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20 avril 2018 : Programmation 2018-2022 et réforme pour la justice ( texte déposé au sénat - première lecture - étude d'impact )

Étude d'impact au format PDF (3,7 Moctets)

ETUDE D'IMPACT

Projet de loi

de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice

NOR : JUST1806695L/Bleue-1

19 avril 2018

TABLEAU SYNOPTIQUE DES MESURES D'APPLICATION

Article

Objet de l'article

Nature du texte d'application

Objet du texte d'application

Administration compétente

2

Généraliser le pouvoir d'injonction du juge de rencontrer un médiateur et élargir le domaine de la tentative de résolution amiable préalable

Décret en Conseil d'Etat

Matières entrant dans le champ des conflits de voisinage ou montant au-delà duquel la tentative de résolution amiable n'est pas obligatoire

Ministère de la Justice

3

Sécuriser le cadre juridique de l'offre en ligne de résolution amiable des différends

Décret en Conseil d'Etat

Cas dans lesquels la certification est exigée, procédures de délivrance et de retrait de la certification, conditions de publicité

Ministère de la Justice

5

Confier aux notaires divers actes non contentieux

Décret en Conseil d'Etat

Coordination des dispositions du code de procédure civile

Ministère de la Justice

6

Expérimenter une autre procédure de révision des pensions alimentaires

Ordonnance

Définir les termes du dispositif expérimental

Ministère de la Justice

7

Régimes matrimoniaux

Décret en Conseil d'Etat

Coordination des dispositions du code de procédure civile

Ministère de la Justice

9

Confier la gestion des fonds issus de la saisie des rémunérations et des sommes consignées dans le cadre d'une expertise à la Caisse des dépôts

Ordonnance

Conditions de transfert à la Caisse des dépôts et des consignations de la gestion des saisies de rémunérations

Ministère de la Justice

10

Moderniser la délivrance des apostilles et des légalisations

Ordonnance

Modalités de délégation des formalités d'apostille et de légalisation

Ministère de la Justice

11

Suppression de la requête en divorce

Décret en Conseil d'Etat

Coordination des dispositions du code de procédure civile

Ministère de la Justice

12

Règlement des litiges sans audience

Décret en Conseil d'Etat

Montant en-dessous duquel une demande devant le TGI peut être traitée dans le cadre d'une procédure dématérialisée

Ministère de la Justice

13

Création d'une juridiction nationale de traitement dématérialisé des injonctions de payer

Décret en Conseil d'Etat

Date d'entrée vigueur

Ministère de la justice

14

Harmonisation du « En la forme des référés »

Ordonnance

Harmonisation de la formulation des textes

Ministère de la Justice

16

Externalisation des comptes de gestion

Décret en Conseil d'Etat

Modalités de la mesure de désignation d'une personne qualifiée

Ministère de la Justice

17

Améliorer l'efficacité en permettant l'exécution forcée des décisions du JAF

Décret en Conseil d'Etat

Mesures préalables visant à déterminer les modalités d'exécution les plus adaptées

Ministère de la Justice

19

Concilier publicité de la justice et vie privée dans le cadre notamment de la délivrance des décisions de justice

Décret en Conseil d'Etat

Autorités habilitées à prendre les décisions de non délivrance de copies

Conditions d'application de la mise la disposition du public à titre gratuit sous forme électronique des décisions des juridictions judiciaires

Ministère de la Justice

22

Permettre le recrutement de juristes assistants

Décret en Conseil d'État

Modalités d'application des dispositions relatives au recrutement des juristes assistants au Conseil d'Etat et dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel

Ministère de la Justice

26

Possibilité de porter plainte en ligne

Décret

Cas et modalités de dépôt de plainte en ligne

Ministère de la Justice

30

Statut et compétence de la police judiciaire

Décret

Seuil en-dessous duquel les OPJ peuvent procéder à une réquisition sans autorisation du procureur

Ministère de la Justice

43

Expérimentation de l'extension du travail d'intérêt général au profit de personnes morales de droit privé relevant de l'économie sociale et solidaire

Décret en Conseil d'Etat

Conditions d'habilitation et obligations mises à la charge de ces personnes

Ministère de la Justice

50

Simplification du fonctionnement de la commission d'application des peines

Octroi de permissions de sortir

Décret

Modalités de fonctionnement de la commission d'application des peines (règles de quorum, cas et modalités des délibérations par voie dématérialisée)

Modalités d'octroi par le chef d'établissement pénitentiaire de permissions de sortir

Ministère de la Justice

53

Améliorer l'efficacité en première instance

Décret en Conseil d'Etat

Liste des matières civiles, délits et contraventions pouvant faire l'objet d'une spécialisation d'un TGI ;

Cas de renvoi à la formation collégiale pour les affaires portées devant le TGI

Ministère de la Justice

Décret

Fixation des TGI compétents sur un département pour connaître de certaines matières civiles et certains délits ou contraventions ;

Siège, ressort et compétences matérielles des chambres détachées dénommées « tribunaux d'instance » ;

Modalités du service du livre foncier ;

Liste des TGI dans un département dans lesquels il n'y a pas de juge d'instruction ;

Liste des TGI dans lesquels un ou plusieurs magistrats du siège sont chargés des fonctions de juge de l'application des peines

54

Améliorer l'efficacité en appel

Décret en Conseil d'Etat

Décret

Liste des matières civiles dont peuvent connaître les cours d'appel spécialisées

Désignation des chefs de cour d'appel exerçant des fonctions de coordination et d'animation

Désignation des cours d'appel spécialisées

Ministère de la Justice

59

Dispositions diverses

Ordonnance

Tirer les conséquences dans les textes de la suppression du tribunal d'instance

Ministère de la Justice

TABLEAU SYNOPTIQUE DES CONSULTATIONS MENÉES

Article

Objet de l'article

Consultations obligatoires

Consultations facultatives

2

Généraliser le pouvoir d'injonction du juge de rencontrer un médiateur et élargir le domaine de la tentative de résolution amiable préalable

Néant

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

3

Sécuriser le cadre juridique de l'offre en ligne de résolution amiable des différends

Néant

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

4

Etendre la représentation obligatoire

Néant

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

Conseil national des barreaux

Organisations syndicales et représentatives des agriculteurs

5

Confier aux notaires divers actes non contentieux

Néant

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

Conseil supérieur du notariat

6

Expérimenter une autre procédure de révision des pensions alimentaires

Néant

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

7

Régimes matrimoniaux

Néant

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

8

Alléger le contrôle a priori du juge des tutelles pour les actes de gestion patrimoniale

Néant

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

9

Confier la gestion des fonds issus de la saisie des rémunérations et des sommes consignées dans le cadre d'une expertise à la Caisse des dépôts

Comité technique des services judiciaires

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières

10

Moderniser la délivrance des apostilles et des légalisations

Néant

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

11

Simplification de la méthode de régulation des tarifs réglementés de certains professionnels du droit

 

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

Organisations professionnelles concernées

Autorité de la concurrence

12

Suppression de la requête en divorce

Comité technique des services judiciaires

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

13

Règlement des litiges sans audience

Comité technique des services judiciaires

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

14

Création d'une juridiction nationale de traitement dématérialisé des injonctions de payer Traitement dématérialisé des injonctions de payer au sein d'une juridiction à compétence nationale

Comité technique des services judiciaires

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

16

Habilitation familiale

Néant

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

17

Externalisation des comptes de gestion

Comité technique des services judiciaires

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

18

Améliorer l'efficacité en permettant l'exécution forcée des décisions du JAFAméliorer l'efficacité des décisions en matière familiale

Comité technique des services judiciaires

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

19

Concilier publicité de la justice et vie privée dans le cadre notamment de la délivrance des décisions de justice

Comité technique des services du Conseil d'Etat

Comité technique spécial des greffes des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Commission supérieure du Conseil d'Etat

Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel

Comité technique des services judiciaires

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

1920

Allonger la durée de l'expérimentation de la procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux

Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Conseil national d'évaluation des normes

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

21

Elargir les possibilités de recours aux magistrats honoraires

Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

22

Permettre le recrutement de juristes assistants

Commission supérieure du Conseil d'Etat

Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

23

Tenir compte de l'intérêt du service public de la justice pour apprécier les mérites d'une demande de maintien en activité au-delà de la limite d'âge

Commission supérieure du Conseil d'Etat

Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

24

Permettre au juge des référés précontractuels et contractuels de statuer en formation collégiale

Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

25

Renforcer l'effectivité des décisions de justice

Commission supérieure du Conseil d'Etat

Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Conseil national d'évaluation des normes

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

30

Statut et compétence de la police judiciaireHabilitation des officiers et agents de police judiciaire

Conseil national d'évaluation des normesNéant

Conseil national d'évaluation des normes

32

Visite des navires et engins flottants

Néant

Conseil supérieur de la marine marchande

Chambre nationale de la batellerie artisanale

34 à 36

3

Dispositions propres à l'instruction

Faciliter le recours à l'assignation à résidence sous surveillance électronique

Comité technique de l'administration pénitentiaire

Comité technique des services pénitentiaires insertion et probation

Néant

40 et 41II

Dispositions relatives à la compétence du juge unique et à l'ordonnance pénale - travail d'intérêt général

Comité technique de l'administration pénitentiaire

Comité technique des services pénitentiaires insertion et probation

Néant

42

Dispositions relatives au jugement des crimes

Comité technique des services judiciaires

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

43 à 50

Dispositions relatives aux peines encourues et au prononcé de la peine, à la probation et à l'exécution des peines

Comité technique ministériel

Comité technique des services judiciaires

Comité technique de l'administration pénitentiaire

Conseil technique ministériel

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

51

Favoriser la construction d'établissements pénitentiaires

Comité technique des services pénitentiaires insertion et probation

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

52

Accueil temporaire extérieur dans le cadre d'un placement en CEF et expérimentation d'une mesure éducative d'accueil de jour

Comité technique de la protection judiciaire de la jeunesse

Ensemble des acteurs dans le cadre des chantiers de la Justice

53 à 55

Renforcer l'organisation des juridictions

Comité technique des services judiciaires

Commission permanente d'études du ministère de la justice

TITRE IER : DISPOSITIONS RELATIVES AUX OBJECTIFS DE LA JUSTICE ET A LA PROGRAMMATION FINANCIERE

Article 1er : Objectifs de la justice et programmation financière

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

Le budget du ministère de la justice représente 8,7 milliards d'euros en crédits de paiements et 9 milliards d'euros en autorisations d'engagement dans la loi de finances initiale pour 2018, dont 5,5 milliards d'euros de crédits de rémunérations (titre 2) et 3,2 milliards d'euros de crédits de paiement et 3,5 milliards d'euros d'autorisations d'engagement pour les autres titres (fonctionnement, investissement, interventions). Le plafond d'autorisations d'emplois s'élève à 84 969 équivalents temps plein travaillés.

Le budget de la mission « Justice » est en progression constante depuis dix ans. Il affiche une progression moyenne de 3,2 % par an entre 2007 et 2017, avec une inflexion en 2014
(+ 1,5 %) et 2015 (+ 1,1 %), puis une reprise en 2016 et 2017, du fait notamment des deux plans de lutte contre le terrorisme. Le ministère a par ailleurs bénéficié de créations d'emplois importantes :plus de 12 000 équivalents temps plein créés entre 2007 et 2017.

Pour autant, la part relative du budget de la mission « Justice » dans le budget de l'État, hors engagements financiers de l'État, régimes sociaux et de retraite, relations avec les collectivités territoriales et remboursements et dégrèvements, s'est stabilisée à environ 3,2 % depuis 2012.

Par ailleurs, en dépit de la progression de ses moyens, le ministère de la justice connaît une certaine paupérisation : malgré plusieurs programmes de constructions pénitentiaires, les prisons françaises souffrent d'une sur-occupation importante qui altère les conditions de réinsertion des détenus et pèse sur les personnels ; les moyens des tribunaux ne leur permettent pas de réduire fortement les délais de jugement, les conditions de travail des magistrats et des fonctionnaires sont dégradées, les fournisseurs peuvent être payés avec retard ; le patrimoine immobilier de la protection judiciaire de la jeunesse est fortement dégradé ; l'informatique ministérielle souffre d'un sous-investissement et les infrastructures comme les applications sont largement obsolètes.

La transformation de la justice nécessite donc un investissement dans la durée.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

La dernière loi de programmation pour le ministère de la justice remonte à 2002 : loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice.

Dans le contexte actuel, une nouvelle loi de programmation est indispensable, pour permettre de programmer dans la durée l'augmentation des moyens de la justice nécessaires à l'accomplissement des réformes en profondeur qui sont lancées : transformation numérique du ministère, simplification de la procédure civile et de la procédure pénale, refonte des peines, renforcement de l'organisation judiciaire.

Le budget du ministère de la justice est marqué par l'importance de grands programmes d'investissement, qu'il s'agisse des constructions de nouvelles places de prisons, de la rénovation, la restructuration ou l'extension des palais de justice ou du déploiement de projets informatiques structurants. Ces projets de long terme nécessitent de disposer d'une visibilité sur les moyens accordés.

Par ailleurs, la construction de nouveaux établissements pénitentiaires, le développement des alternatives à l'incarcération et du suivi des personnes placées sous main de justice, l'augmentation du nombre de magistrats et de fonctionnaires pour améliorer les délais de jugement, le développement des applications informatiques du ministère, le renforcement de l'accompagnement des jeunes suivis par la protection judiciaire de la jeunesse vont conduire à une forte augmentation des volumes de recrutements dans tous les métiers du ministère de la justice. En donnant des perspectives à cinq ans, la loi de programmation permettra de garantir des recrutements de qualité dans la durée.

Enfin, les différentes transformations en profondeur induites par les dispositions législatives proposées dans le cadre de la loi de programmation pour la justice doivent, compte tenu de leur ampleur, s'appuyer dans un cadre financier stable afin de pouvoir être conduites dans les meilleures conditions.

La loi de programmation pour la justice s'inscrit dans le cadre de la loi n° 2018-32 du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022. Celle-ci prévoit à son article 22 que « lors du dépôt au Parlement d'un projet de loi de programmation autre qu'un projet de loi de programmation des finances publiques, le Gouvernement remet au Parlement un rapport permettant de s'assurer de la cohérence du projet de loi avec la trajectoire de finances publiques figurant dans la loi de programmation des finances publiques en vigueur ».

La loi de programmation des finances publiques fixe une trajectoire ambitieuse correspondant à une baisse d'un point de PIB du niveau des prélèvements obligatoires, de plus de trois points de PIB de la dépense publique, et de plus de cinq points de PIB de la dette publique. Pour respecter ces objectifs, en particulier sur le périmètre de la norme pilotable de l'État, l'évolution de la dépense en 2018 s'élèvera à + 1,0 % en volume, puis à - 0,5 % en volume en 2019, soit + 1,6 milliards d'euros par rapport à 2018. Sur la période 2020-2022, alors que la charge de la dette augmentera de l'ordre de 0,1 point de PIB par an, le taux d'évolution en volume de la dépense sous norme pilotable sera de - 1 % par an.

Pour les années couvertes par la loi de programmation des finances publiques, la loi de programmation pour la justice est cohérente avec les plafonds en crédits fixés par mission du budget général à l'article 15 de la loi de programmation des finances publiques et aux créations d'emplois sous-jacentes, ce qui garantit sa soutenabilité.

Ainsi, sur le périmètre de la mission « Justice », les ressources programmées hors pensions évolueront comme suit entre 2018 et 2022 :

Milliards d'euros courants

2018

2019

2020

2021

2022

Crédits de la mission « Justice »

7,0

7,3

7,7

8,0

8,3

La trajectoire en effectifs prévoit la création de 6 500 équivalents temps plein sur la période 2018-2022.

 

2018

2019

2020

2021

2022

TOTAL

2019-2023

Évolution des effectifs

1 100

1 300

1 620

1 260

1 220

6 500

Il est prévu une actualisation de la programmation avant la fin de l'année 2021, afin de vérifier la bonne adéquation entre les objectifs fixés, les réalisations et les moyens consacrés.

3. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Ces ressources supplémentaires permettront de mettre en oeuvre les chantiers de transformation de la justice.

Les moyens accordés à l'administration pénitentiaire permettront notamment :

- la construction de 7 000 places de prison d'ici 2022 et l'amélioration de l'entretien du parc existant ;

- le développement des alternatives à la détention et l'amélioration de l'accompagnement des personnes placées sous main de justice, par un développement de l'insertion et de la probation, en vue de lutter contre la récidive ;

- le renforcement de la sécurité des établissements et du renseignement pénitentiaire ;

- l'amélioration des conditions de travail des personnels, notamment par une diminution des vacances de postes et par une meilleure reconnaissance professionnelle.

Les moyens accordés à la justice judiciaire, associés aux réformes de procédures et d'organisation, permettront de rénover profondément les méthodes de travail des juridictions, par une résorption des vacances de postes, par la constitution d'équipes autour du magistrat, par la numérisation des procédures. Un effort important est consenti pour améliorer le fonctionnement des juridictions et la rénovation des palais de justice.

Les moyens accordés à la protection judiciaire de la jeunesse permettront la construction de 20 centres éducatifs fermés dans le quinquennat et une diversification des modes de prises en charge, afin d'adapter la réponse apportée à la problématique particulière de chaque jeune.

Les moyens accordés à l'accès au droit et à l'aide aux victimes permettront de garantir, dans ce contexte en transformation très profonde, que tous les justiciables, et en particulier les plus faibles, pourront bénéficier d'un accès au droit et au service public de la justice.

Enfin, les moyens accordés au secrétariat général du ministère permettront la remise à niveau des infrastructures informatiques et télécommunications et le déploiement de nouvelles applications en vue d'une justice plus simple, plus efficace et plus proche des citoyens et de conditions de travail améliorées pour tous les agents et partenaires du ministère. Par ailleurs, un effort important est entrepris en faveur de l'action sociale au bénéfice des agents.

TITRE II : SIMPLIFIER LA PROCEDURE CIVILE

SOUS-TITRE IER : REDEFINIR LE ROLE DES ACTEURS DU PROCES

CHAPITRE IER : DEVELOPPER LA CULTURE DU REGLEMENT AMIABLE DES DIFFERENDS

Article 2 : Généraliser le pouvoir d'injonction du juge de rencontrer un médiateur et l'obligation de tentative de résolution amiable préalable à la saisine de la juridiction

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

La conciliation s'est développée dès l'époque révolutionnaire auprès des juges de paix, ancêtres des tribunaux d'instance. Le pouvoir du juge de tenter une conciliation a par la suite été généralisé, l'article 21 du code de procédure civile disposant désormais qu' « il entre dans la mission du juge de concilier les parties ». Par conséquent, tout juge peut, lorsqu'il est saisi d'un litige et s'il l'estime opportun, tenter de concilier les parties.

Pour certains contentieux, tels que pour les litiges prud'homaux ou devant le tribunal paritaire des baux ruraux, ce pouvoir de conciliation du juge est devenu un préalable obligatoire. Par ailleurs, pour les tribunaux d'instance et les autres juridictions d'exception connaissant une procédure orale, ont été créés, par un décret n°78-381 du 20 mars 1978, les conciliateurs de justice, auxiliaires bénévoles du service public de la justice qui ont notamment pour mission d'assurer, par délégation, la conciliation que peut décider le juge. Les conciliateurs de justice peuvent en outre être directement saisis par les parties, dans un cadre extrajudiciaire, avant que le litige ne soit porté devant le juge.

Le nombre de tentatives de conciliation judiciaires (par le juge ou le conciliateur de justice désigné par lui) effectuées dans le cadre d'une saisine du tribunal d'instance , juridiction principalement concernée en pratique, était faible jusqu'à l'entrée en vigueur de l'article 4 de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle instaurant la tentative de conciliation préalable obligatoire. Depuis l'entrée en vigueur de cette disposition, la part des tentatives de conciliation par rapport aux affaires nouvelles introduites au fond augmente comme le démontre ci-après le tableau des tentatives préalables de conciliation devant le tribunal d'instance et la juridiction de proximité, avant sa suppression

 

Devant le tribunal d'instance

Devant le juge de proximité

 

Tentatives de conciliation par le juge ou le conciliateur délégué par lui

Affaires introduites au fond*

%

Tentatives de conciliation par le juge ou le conciliateur délégué par lui

Affaires introduites au fond*

%

2010

4 365

305 407

1,4

477

102 908

0,5

2011

2 700

281 701

1,0

812

93 434

0,9

2012

2 365

284 800

0,8

1 488

76 594

1,9

2013

2 580

282 161

0,9

1 654

74 764

2,2

2014

2 191

297 646

0,7

1 817

84 990

2,1

2015

2 567

284 596

0,9

2 161

81 418

2,7

2016

3 083

267 261

1,2

2 265

78 825

2,9

2017p**

4 630

291 684

1,6

1 185

30 179

3,9

Source : Exploitation statistique du Répertoire général civil par Secrétariat général / Sous-direction de la statistique et des études et Direction des affaires civiles et du sceau / Pôle d'évaluation de la justice civile.

* hors contentieux général : hors tutelles, surendettement

** : données provisoires, extraction au 26 février 2018

Ces chiffres, qui ne concernent que les conciliations effectuées par le juge ou à sa demande, doivent être mis en perspective avec l'activité globale des conciliateurs de justice qui, entre 2001 et 2015, a vu le nombre de saisines (hors et au cours d'une instance) passer de 106 300 à 142 100 affaires (Infostat justice février 2017 n° 148 ( http://www.justice.gouv.fr/art_pix/stat_Infostat_148.pdf)

Parallèlement aux conciliations, la médiation s'est développée depuis les années 1990, plus particulièrement en matière familiale. Un diplôme d'État de médiateur familial a été créé. La médiation s'est aussi développée dans les autres matières civiles, notamment en matière de consommation à la suite de l'ordonnance n°2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation ainsi qu'en matière commerciale.

La médiation s'entend de tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur1(*), Celui-ci peut être choisi par les parties dans un cadre extrajudiciaire ou désigné par le juge mais toujours avec l'accord des parties.

La médiation est payante puisqu'il s'agit d'une activité libérale et les tarifs sont libres. Ils peuvent être fonction du montant ou du type de litige, de la qualité des parties (professionnels ou particuliers), du temps passé (le coût horaire de médiation est alors variable de 100 euros à plus de 500 euros), même si des forfaits, assortis d'un tarif pour chaque heure supplémentaire effectuée, sont souvent proposés (de 500 euros à 1 500 euros). Les coûts sont répartis entre les parties à la médiation.

En revanche, la médiation familiale fait l'objet d'un financement public, par la Caisse nationale des allocations familiales, la Caisse centrale de la mutualité sociale agricole, le ministère de la justice et certaines collectivités locales signataires d'un schéma départemental de développement de la médiation familiale, qui en réduit le coût pour les particuliers. Si le médiateur familial est conventionné par la Caisse nationale des Allocations familiales, il prend en considération la situation financière de chaque partie et un barème s'impose (de 2  à 131 euros par partie et par séance selon le revenu des parties).

Si la médiation nécessite l'accord des parties, le juge peut enjoindre à celles-ci de rencontrer un médiateur pour qu'il les informe sur l'objet et le déroulement d'une mesure de médiation : en matière familiale, l'article 373-2-10 du code civil prévoit que le juge aux affaires familiales peut enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur familial. De même, l'article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative permet à tout juge, dans les cas de tentative préalable de conciliation prescrite par la loi, d'enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur. L'objectif de cet entretien est de lever les réticences des parties et d'obtenir leur accord sur une tentative de médiation judiciaire.

Les statistiques relatives aux médiations et injonctions de rencontrer un médiateur ordonnées devant les tribunaux de grande instance ces dernières années sont les suivantes:

 

Ensemble des affaires TGI (JAF et hors JAF*)

Ensemble des affaires JAF*

Ensemble des affaires hors JAF

 

Ensemble des affaires terminées*

Envoi en médiation ou injonction de rencontrer un médiateur**

dont envoi en médiation

dont injonction de rencontrer un médiateur

Ensemble des affaires terminées*

Envoi en médiation ou injonction de rencontrer un médiateur

dont envoi en médiation

dont injonction de rencontrer un médiateur

Ensemble des affaires terminées*

Envoi en médiation ou injonction de rencontrer un médiateur

dont envoi en médiation

dont injonction de rencontrer un médiateur

2010

692 336

4 228

2 925

1 303

286 910

3 996

2 697

1 299

405 426

232

228

4

2011

676 573

3 480

2 821

659

277 104

3 234

2 576

658

399 469

246

245

1

2012

695 904

3 413

3 080

333

279 686

3 115

2 784

331

416 218

298

296

2

2013

685 755

3 792

3 352

440

270 160

3 390

2 950

440

415 595

402

402

0

2014

706 064

4 071

3 650

421

272 214

3 349

2 928

421

433 850

722

722

0

2015

720 023

3 910

3 532

378

278 757

3 396

3 019

377

441 266

514

513

1

2016

730 643

4 134

3 716

418

285 853

3 401

2 985

416

444 790

733

731

2

2017p

736 342

3 764

3 486

278

282 703

3 005

2 727

278

453 639

759

759

0

Source SDSE-RGC ; DACS PEJC

* hors divorce par consentement mutuel, hors jonction

** y compris prononcés dans le cadre de la mise en état 2017

p : données provisoires

Source : Exploitation statistique du Répertoire général civil par Secrétariat général/ Sous-direction de la statistique et des études et Direction des affaires civiles et du sceau / Pôle d'évaluation de la justice civile

Introduite par la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 2(*) suite aux préconisations de la commission de réflexions sur la répartition des contentieux, dite « commission Guinchard », la procédure participative est inspirée du droit collaboratif nord - américain. Aux termes de l'article 2062 du code civil, la convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend, assistées par leurs avocats respectifs, s'engagent à oeuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

L'introduction de dispositions relatives aux modes alternatifs de résolution des différends doit préserver le principe de recours effectif au juge tel qu'il résulte de l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme de 1789. En effet, le Conseil constitutionnel considère qu'il ressort de cette disposition qu'il ne doit pas être porté d'atteinte substantielle au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction.

S'il peut donc être imposé aux parties de tenter une conciliation ou une médiation avant de saisir le juge, cela suppose que soient réunies deux conditions :

- la structure de conciliation ou de médiation doit être aisément accessible, ce qui signifie qu'elle doit pouvoir être rapidement disponible pour pouvoir recevoir les parties qui doivent justifier au moins d'une tentative de conciliation ou de médiation ;

- le coût de cette conciliation ou de cette médiation doit être nul ou d'une somme très modique.

C'est la réunion de ces deux conditions qui permet que l'étape obligatoire de tentative de conciliation ou de médiation ne retarde pas démesurément la saisine du tribunal, ne constitue pas une entrave à l'accès au juge, ni une charge supplémentaire à supporter en plus de celles relatives à la procédure judiciaire.

L'accès direct au juge doit par ailleurs être assuré pour des cas d'urgence.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Les engagements internationaux, en particulier les dispositions de la convention européenne des droits de l'homme, garantissent le droit d'accès à un juge. En effet, l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme reconnaît à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial.

1.4. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

Dans de nombreux pays, les parties sont incitées à se renseigner sur la médiation, mais pas à y recourir. En Angleterre ou en Espagne, la médiation n'est jamais une phase obligatoire, mais il existe des mécanismes incitatifs. Au Québec, les parties sont tenues d'assister à une séance d'information sur la médiation familiale, même si elles ne sont pas obligées de recourir à la médiation. En Roumanie, les séances d'information sur les avantages de la médiation sont gratuites pour les parties. Aux Etats-Unis, les cours fédérales ont l'obligation de promouvoir les modes alternatifs de résolution des différends. Enfin, en Italie, le juge peut obliger les parties à tenter une conciliation en ordonnant aux parties de recourir à la médiation, qui ne se poursuivra cependant qu'avec leur accord recueilli par le médiateur en présence de leurs avocats qui les assistent durant la médiation.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

L'objectif poursuivi par ces dispositions est de développer les modes alternatifs de résolution des différends afin que ne soient portées devant le juge que les affaires les plus contentieuses, pour lesquelles les parties n'ont pu trouver ensemble de solution amiable et afin d'apaiser autant que possible les échanges entre les parties. Il s'agit de permettre au juge de conduire les parties, qui n'avaient initialement pas envisagé un mode alternatif de résolution des différends, à tenter une médiation, et de faire de la résolution amiable un principe général.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Les possibilités d'injonction à rencontrer un médiateur pour un entretien informatif ouvertes par l'article 22-1 sont aujourd'hui encore peu utilisées. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a pourtant consacré le rôle des conseils départementaux de l'accès au droit dans la mise en oeuvre de la politique locale de résolution amiable des différends.

Il est nécessaire d'amener plus systématiquement les parties à rechercher un mode alternatif de résolution des différends, ce qui nécessite une disposition législative. Le présent projet de loi vise à franchir une étape supplémentaire par rapport à celles déjà instituées pour favoriser les modes alternatifs de résolution des différends, en dernier lieu avec la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 susmentionnée car les effets de cette dernière restent somme toute trop limités.

Pour favoriser l'émergence d'accords issus de médiation non seulement en début mais également au cours de l'instance, le gouvernement a la volonté de généraliser la possibilité pour le juge d'enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur, ce qui implique de modifier la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION ÉCARTÉE

L'option consistant à permettre au juge saisi d'ordonner une conciliation ou médiation, même en cas d'opposition d'une ou des parties n'a pas été retenue. Une telle obligation apparaîtrait contraire à l'adhésion que les accords supposent de la part des parties. En effet, le succès de ces processus nécessite leur adhésion. En outre, cela implique une accessibilité et une disponibilité des structures de conciliation ainsi qu'un financement de ces structures, ce qui n'est dans l'immédiat pas envisageable.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Le dispositif envisagé comprend plusieurs mesures.

En cohérence avec la suppression de l'audience de non-conciliation, il est proposé de supprimer le premier alinéa de l'article 22-1 qui interdit au juge de désigner un médiateur pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et séparation de corps.

Il est proposé par ailleurs d'affirmer dans ce même article que le juge peut enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur en tout état de la procédure, y compris en appel, lorsque le juge estime qu'une résolution amiable est possible. Il n'existera ainsi plus de restriction tenant à la nature du contentieux ou à la juridiction saisie. Il ne s'agit pas d'imposer aux parties une médiation mais de les renvoyer vers une séance d'information sur l'objet et le déroulement d'une mesure de médiation, qui pourra les inciter à en réaliser une.

Il est enfin proposé de permettre au juge aux affaires familiales -cette fois nécessairement avec l'accord des parties- d'ordonner une médiation dans la décision statuant définitivement sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale.

Le projet de loi prévoit d'étendre la tentative préalable obligatoire de résolution amiable, actuellement prévue pour les litiges devant le tribunal d'instance, aux litiges portés dorénavant devant le tribunal de grande instance lorsque la demande n'excède pas un montant défini par décret en Conseil d'Etat ou lorsqu'elle a trait à un conflit de voisinage. La tentative de résolution amiable consistera, au choix des parties, en une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative. A défaut, le juge déclarera la demande irrecevable.

Toutefois, à l'instar de ce qui était prévu pour la tentative de conciliation préalable obligatoire issue de l'article 4 de la loi n° 2016-1547, l'obligation ne s'appliquera pas dans les cas suivants :

- lorsque les parties sollicitent conjointement l'homologation d'un accord ;

- lorsque l'exercice d'un recours préalable est obligatoire devant l'autorité ayant pris la décision (cf. les contestations en matière de sécurité sociale qui donnent lieu à un recours préalable devant la caisse de sécurité sociale à compter du 1er janvier 2019) ;

- lorsque les parties peuvent justifier d'un motif légitime pour être dispensées de la tentative préalable de conciliation ;

- si le juge doit, en vertu d'une disposition particulière, procéder à une tentative de conciliation (cf. le tribunal paritaire des baux ruraux qui relèvera dorénavant du TGI)

Les conflits de voisinage s'entendront stricto sensu des conflits entre parties relatifs aux fonds dont ils sont propriétaires ou occupants titrés, tels que les demandes en bornage ou les demandes relatives aux servitudes. Ces contentieux ont fait l'objet de 3 705 saisines du tribunal d'instance et 4 965 saisines du tribunal de grande instance en 2016.

4. ANALYSE DES IMPACTS DE LA DISPOSITION ENVISAGÉE

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

L'article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative d'une part et l'article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle d'autre part seront modifiés. 

Plus précisément, la disposition d'élargissement du champ de l'obligation de tentative de résolution amiable préalable envisagée dans le cadre du présent projet de loi constitue une extension de l'article 4 de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 relative à la modernisation de la justice du XXIème siècle instituant un préalable obligatoire de conciliation par un conciliateur de justice, dans certains cas3(*) et à certaines conditions4(*). Il s'agit d'instaurer une tentative obligatoire de résolution amiable dès lors que la juridiction de droit commun (le tribunal de grande instance) et le tribunal d'instance sont saisis d'une demande n'excédant pas un certain montant déterminé par décret en Conseil d'Etat ou est relative à un conflit de voisinage. Les demandes en paiement d'opérations de crédits à la consommation ne seront pas concernées par la tentative préalable obligatoire de résolution amiable.

La disposition d'extension du pouvoir d'injonction du juge à rencontrer un médiateur envisagée ne contrevient pas à ce droit effectif dans la mesure où elle n'oblige pas les parties à procéder à une médiation mais permet au juge de les obliger à s'informer, auprès du médiateur, sur le recours à cette mesure.

Dans ce cadre, s'agissant de l'articulation avec le droit international et le droit de l'Union européenne, il convient de préciser que les garanties prévues par les dispositions envisagées sont suffisantes pour assurer le respect de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme garantissant le droit d'accès à un juge.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Ces dispositions devraient permettre, à terme, une réduction significative de la durée des procédures et du nombre de contentieux portés devant le juge et par conséquent diminuer la charge de travail des juridictions. Mais il est difficile d'en chiffrer les effets, d'autant plus qu'il n'existe pas en l'état d'éléments permettant de calibrer la charge de travail des magistrats et des fonctionnaires en cas de recours à la médiation lors d'une procédure.

L'impact de la disposition relative à la tentative préalable obligatoire de résolution amiable est en outre dépendant du montant qui sera défini par décret en Conseil d'Etat et des contentieux qui seront qualifiés de conflits de voisinage. Ce périmètre sera fixé d'une part en fonction des données statistiques de l'activité en 2017 des conciliateurs de justice qui permettront de mesurer l'impact de la réforme de 2016, d'autre part de la capacité des conciliateurs à faire face à ces nouvelles demandes.

En 2016, les conciliateurs de justice ont été saisis de 133 428 affaires nouvelles5(*). Le taux de réussite de la conciliation est de 54 %, constant ces dernières années, et atteint donc un niveau particulièrement élevé. 70 nouveaux conciliateurs ont été recrutés en 2017 pour atteindre le chiffre de 2 021 personnes exerçant cette mission à la fin de l'année. Près de 94% sont des retraités. Les conciliateurs sont remboursés de leurs frais de transport et perçoivent une indemnité forfaitaire annuelle pour leurs menues dépenses comprise entre 464 et 926 euros par mois. Les conciliateurs sont majoritairement saisis directement par les particuliers, ce qui représentait 125 000 saisines en 2015. Les saisines par le juge s'élèvent à 16 000 sur la même période.

S'il est difficile de quantifier les effets exacts de la disposition, il est à prévoir une augmentation significative de l'activité des conciliateurs, nécessitant d'importantes campagnes de recrutement pour voir leurs effectifs augmenter dans des proportions similaires.

L'impact sur le budget des juridictions sera limité et fonction du volume de saisine préalable obligatoire des conciliateurs. L'accroissement de l'activité des conciliateurs nécessitera de renforcer la qualité de leurs conditions de travail, au besoin en collaboration avec les autres autorités publiques s'agissant par exemple des locaux de consultation.

A terme, ce dispositif permettra de réduire significativement la charge de travail des juges et des greffiers compte-tenu de l'extension significative du champ de cette tentative préalable obligatoire.

En effet, les affaires conciliées préalablement à toute saisine seront autant de dossiers qui ne seront pas soumis au juge, ou ne le seront que dans le cadre de la procédure d'homologation :

- dans le premier des cas, l'impact en terme humain et matériel est très important puisqu'il diminue d'autant le nombre de saisines du juge ;

- dans le second cas, l'impact est moindre dans la mesure où le dossier devra faire l'objet d'un enregistrement par le greffe et d'une décision du juge, mais l'homologation implique une procédure rapide et simple.

Si l'on fait l'hypothèse d'un recrutement de 100 conciliateurs supplémentaires par an de 2019 à 2022, soit 400 en plus en fin de période, traitant en moyenne 66 affaires, avec un taux de réussite d'environ 50 %, ce sont 13.200 affaires qui n'iraient pas devant le juge ou seulement pour une homologation, soit une économie d'emplois d'environ 11 magistrats et 16 greffiers.

Si l'on parvient en parallèle à accroître le nombre d'affaires traitées par conciliateur pour atteindre 100 affaires, le potentiel est de 20 000 affaires pour les nouveaux recrutements et 34 300 affaires pour les 2 021 conciliateurs en fonction, soit 54 300 affaires. Dans cette fourchette haute, l'économie en fin de période pourrait atteindre 43 magistrats et 65 greffiers.

4.3. IMPACTS BUDGÉTAIRES

S'agissant de l'aide juridictionnelle et l'accès au droit, l'injonction de rencontrer un médiateur pour un entretien d'information est surtout développée actuellement dans le cadre de la médiation familiale (article 373-2-10 du code civil). Cet entretien est réalisé par les médiateurs familiaux conventionnés avec la Caisse nationale des allocations familiales, sans frais pour le justiciable. Le référentiel national de financement partenarial des services de médiation familiale précise que « l'information individuelle et collective comme l'entretien préalable, gratuits pour les parties, sont pris en charge par les financeurs publics de la médiation familiale... ».

En dehors du champ de la médiation familiale, les conseils départementaux de l'accès au droit pourront conventionner avec des médiateurs pour organiser l'offre d'entretien préalable d'information à titre gracieux. Les CDAD ont, d'ores et déjà, pour mission, de participer à la politique locale de résolution amiable des différends depuis la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle (art 54 : « Il participe à la mise en oeuvre d'une politique locale de résolution amiable des différends. Il peut participer au financement des actions poursuivies. ») venue consacrer une pratique préexistante. Ainsi, des conciliations ont lieu dans les PAD, RAD et MJD et, en matière de médiation, des réunions d'information peuvent être organisées. Celles-ci sont non payantes pour les parties, à l'instar de toutes les permanences d'intervenants organisées dans les CDAD. Le coût pour les conseils départementaux de l'accès au droit devrait être relativement limité dans la mesure où les médiateurs ont un intérêt direct à ces entretiens, qui sont de nature à accroître leur activité en débouchant dans un certain nombre de cas sur une médiation rémunérée.

La rencontre avec un médiateur, à visée informative, pourra se dérouler dans un local mis à disposition par la juridiction, dans une maison de justice et du droit, ou au lieu d'exercice du médiateur.

L'impact sur l'aide juridictionnelle dépend du développement de la médiation qu'a vocation à générer cette mesure. La loi de finances pour 2016 a en effet créé une aide à la médiation permettant la rétribution tant de l'avocat que du médiateur, dont les modalités ont été précisées par le décret n° 2016-1876 du 27 décembre 2016 portant diverses dispositions relatives à l'aide juridique. La rétribution du médiateur s'élève à 256 € HT par partie bénéficiant de l'aide juridictionnelle, dans la limite de 512 € HT pour l'ensemble des parties. Celle de l'avocat est de 4 UV, soit 128 € HT. Les frais engagés au titre de l'aide juridictionnelle en matière de médiation (rétribution des médiateurs et éventuellement des avocats) sont estimés aujourd'hui à 1,2 M€ pour 2 300 médiations (données définitives 2017 non encore disponibles).

La conciliation, dans la mesure où elle est réalisée par des conciliateurs bénévoles, est sans impact direct sur l'aide juridictionnelle.

Le développement de la conciliation et de la médiation pourra à terme avoir un impact à la baisse sur l'aide juridictionnelle en réduisant le nombre de contentieux, plus coûteux.

4.4. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET SOCIAUX

4.4.1 Impacts sur les auxiliaires de justice

La généralisation du pouvoir d'injonction de rencontrer un médiateur n'a en soi aucun impact sur les auxiliaires de justice. L'usage de ce pouvoir peut cependant avoir un impact sur leur activité qu'il est difficile d'estimer. L'avocat peut accompagner son client aux réunions de médiation. A contrario, l'impact espéré en termes de réduction des contentieux peut avoir un impact à la baisse sur son activité. Toutefois, une partie des auxiliaires de justice exerce également en tant que médiateur et peut donc bénéficier directement d'un développement de la médiation.

Les avocats peuvent également être sollicités pour assister les justiciables dans le cadre de tentatives préalables de conciliation.

Enfin, le développement de la procédure participative aura un impact bénéfique pour la profession d'avocat, l'assistance d'un avocat étant obligatoire.

4.4.2 Impacts sur les particuliers

L'entretien d'information sur la médiation sera sans impact financier sur les particuliers. Si les parties décident d'engager une médiation, les frais de médiation seront en revanche à leur charge (cf indication de tarifs donnée au 1.1), sauf pour les bénéficiaires de l'aide juridictionnelle. Comme indiqué précédemment, s'agissant de la médiation familiale, le coût est réduit en fonction du niveau de ressources des parties, pour une médiation réalisée par un médiateur conventionné par la CNAF.

L'obligation d'une tentative préalable de résolution amiable des différends pour certains litiges n'a pas d'impact financier automatique sur les particuliers puisqu'ils peuvent entreprendre une conciliation avec un conciliateur de justice, qui est gratuite. Le recours à une médiation ou une procédure participative payante est laissé au choix des parties.

Les modes alternatifs de résolution des différends ouvrent la perspective pour le justiciable d'un règlement plus rapide de leur litige et d'une pacification des rapports entre les parties.

4.4.3 Impacts sur les collectivités territoriales

Ces dispositions n'ont pas d'impact automatique sur les collectivités locales. Certaines d'entre elles participent au financement des conseils départementaux d'accès au droit (2,9 M€ de financements apportés par les collectivités territoriales en 2016) et peuvent souhaiter apporter des financements pour des actions en faveur de la politique de résolution amiable des différends, sans que cela constitue pour elles une obligation. Certaines collectivités locales concourent également au financement de la médiation familiale en participant aux schémas départementaux de médiation familiale.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

La loi sera d'application immédiate.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Cet article est applicable en Guadeloupe, à La Réunion, en Martinique, en Guyane, à Mayotte, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

· S'agissant du I, en vertu des dispositions de l'article 82 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, « Le I de l'article 5 et les articles 7 à 17 et 20 de la présente loi sont applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna ».

Dès lors que la disposition modifie l'article 22 de ladite loi qui n'a jamais été rendue applicable en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, elle ne saurait s'y appliquer. La disposition y est d'autant moins applicable que ces collectivités sont devenues compétentes en matière de procédure civile, item auquel doivent être rattachées les dispositions relatives à la médiation.

Bien que l'Etat demeure compétent en matière de procédure civile à Wallis-et-Futuna, les règles relatives à la médiation n'y ont jamais été étendues historiquement pour des raisons d'opportunité liées à l'importance de la coutume pour le règlement des litiges.

Il résulte de ce qui précède que les dispositions du I sont inapplicables dans les trois collectivités du Pacifique. A défaut de mention expresse d'application, elles ne s'appliquent pas dans les TAAF.

· S'agissant du II, en vertu des dispositions de l'article 112-II-B de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, l'article 4 est applicable dans les îles Wallis et Futuna.

Une mention expresse d'application au bénéfice des îles Wallis et Futuna est nécessaire afin que la réforme puisse y trouver application.

En revanche, le II du présent article n'a pas vocation à s'appliquer en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française en raison de la compétence propre de ces collectivités en la matière.

5.3. TEXTES D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État sera pris pour la mise en oeuvre de la mesure envisagée.

Article 3 : Sécuriser le cadre juridique de l'offre en ligne de résolution amiable des différends

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

Alors que le législateur étend les hypothèses dans lesquelles la tentative de résolution amiable constitue un préalable obligatoire à la résolution du litige, l'offre d'aide à cette résolution se développe rapidement grâce à l'outil numérique, y compris au moyen d'algorithmes, mais sans garantie pour le justiciable sur la qualité du service apporté.

Si les conciliateurs ont pour l'instant seulement créé un site internet facilitant la prise de rendez-vous, le développement de la médiation en ligne est beaucoup plus conséquent.. Par ailleurs, le développement de l'offre en ligne concerne également l'arbitrage, mode de justice non étatique qui implique l'intervention d'une autorité (l'arbitre) qui tient son pouvoir de juger, non d'une délégation permanente de l'Etat ou d'une institution internationale, mais de la convention des parties (clause compromissoire). Ces nouveaux dispositifs de résolution des litiges, utiles pour le justiciable car simples et rapides, proposent des prestations payantes, variant de 400 euros à plus de 14.000 euros en fonction de la complexité de la matière, montant auquel peut s'ajouter un surcoût tenant au nombre de pièces produites, au recours à la visioconférence, à l'existence d'une demande reconventionnelle présentée par le défendeur.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

La médiation en ligne étant une activité libérale, la régulation de l'offre d'alternatives au règlement des différends doit être conciliée avec la liberté d'entreprendre. Il ne s'agira pas d'empêcher les plateformes offrant un service de conciliation, de médiation ou d'arbitrage d'opérer sur ce marché, mais d'offrir aux utilisateurs un gage de qualité des plateformes grâce à la certification

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

La disposition envisagée visant à la certification de services en ligne de conciliation, de médiation ou d'arbitrage, dans la mesure où elle n'est pas rendue obligatoire, doit être en conformité avec le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, notamment son article 42.3 qui dispose que « La certification est volontaire et accessible via un processus transparent ».

La certification de services en lignes ne constitue pas au sens strict une mesure technique au sens de la directive (UE) 2015/1535 du Parlement européen et du conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société d'information.

Cependant, dans la mesure où la certification sera nécessaire pour le raccordement au service public de la justice et où les utilisateurs de plateformes seront donc incités à aller vers celles certifiées, une telle certification pourrait être assimilée à une règle technique "de facto" mentionnée au :

- f) i) « les dispositions législatives, réglementaires ou administratives d'un État membre qui renvoient soit à des spécifications techniques ou à d'autres exigences ou à des règles relatives aux services, soit à des codes professionnels ou de bonne pratique qui se réfèrent eux-mêmes à des spécifications techniques ou à d'autres exigences ou à des règles relatives aux services, dont le respect confère une présomption de conformité aux prescriptions fixées par lesdites dispositions législatives, réglementaires ou administratives; »

- f) iii) : « les spécifications techniques ou d'autres exigences ou les règles relatives aux services liées à des mesures fiscales ou financières qui affectent la consommation de produits ou de services en encourageant le respect de ces spécifications techniques ou autres exigences ou règles relatives aux services; ne sont pas concernées les spécifications techniques ou autres exigences ou les règles relatives aux services liées aux régimes nationaux de sécurité sociale »6(*).

A titre de précaution, une notification à la Commission européenne, sur le fondement de la directive (UE) 2015/1535 précitée, semble donc préférable.

1.4. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

Il existe aux Pays-Bas un site officiel qui fournit des informations juridiques et propose une aide à la résolution des litiges, grâce à l'intelligence artificielle. Le logiciel couvre le droit de la famille, le droit de la consommation, le droit des baux d'habitation, le droit du travail et le droit administratif. S'il propose une aide en ligne à la résolution des différends, il ne fait pas l'objet d'une labellisation.

Un projet de plateforme de médiation en ligne des litiges de consommation s'est également développé au Canada. La plateforme a été peu utilisée en raison notamment d'un manque de visibilité auprès du grand public. Ce constat a récemment conduit un tribunal canadien spécialisé dans les conflits affectant des copropriétés à s'emparer de cette plateforme pour son propre contentieux.

Ces exemples illustrent la nécessaire visibilité dont les sites internet de résolution amiable des différends ont besoin et l'apport indéniable que constituera leur certification par des organismes accrédités, afin que les citoyens puissent avoir recours à un site présentant les garanties indispensables à la médiation.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Compte tenu de la diversité des plateformes et solutions techniques proposées en matière de résolution des différends ne faisant pas appel à la justice étatique, le ministère de la justice considère nécessaire de mettre en adéquation « offre » et « demande du public » en matière de conciliation, de médiation ou d'arbitrage en ligne, dans un cadre sécurisé. La certification de sites proposant des solutions exclusivement issues de traitements algorithmiques ou automatisés n'est pas envisagée. La régulation de l'offre de conciliation, de médiation et d'arbitrage doit reposer sur l'information et le consentement des utilisateurs quant au fonctionnement partiel du site sur un algorithme. Il est également proposé d'imposer à ces services de s'assurer que les personnes physiques opérant pour leur compte respectent des conditions d'impartialité, de compétence et de diligence.. La mise en place d'une certification par un organisme accrédité nécessite une disposition de nature législative.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

La proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice émanant de Monsieur Philippe Bas, adoptée au Sénat le 24 octobre 2017, prévoyait en son article 8 la régulation « des prestations d'aide à la résolution amiable des litiges » d'une part et la création d'un service public en ligne d'autre part7(*). Le rapport d'amélioration et de simplification de la procédure civile remis à la ministre de la justice le 15 janvier 2018 se prononçait aussi en faveur d'une offre publique. Le développement d'un service public de résolution amiable des différends a toutefois été écarté car cette option aurait nécessité des investissements techniques considérables, alors même que des opérateurs privés se développent sur ce terrain, en proposant des solutions numériques innovantes.

Par ailleurs, a été écartée la piste de la création d'une commission de certification au sein du ministère de la justice. L'option d'une extension de la compétence de la commission de médiation de la consommation a également été écartée en raison de son champ d'application spécifique et du fait que son existence même est requise par le droit de l'Union européenne.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Contrairement aux deux rapports précités, le rapport relatif à la transformation numérique de la justice, remis à la ministre de la justice le 15 janvier 2018, affichait une nette préférence pour l'initiative privée en la matière. C'est cette orientation qui a été retenue en décidant de procéder à la certification d'opérateurs numériques privés par des organismes accrédités.

C'est pourquoi il est envisagé d'imposer aux services en ligne fournissant des prestations d'aide à la résolution amiable des différends de s'assurer que les personnes physiques opérant pour leur compte respectent des conditions d'impartialité, de compétence et de diligence et d'assurer l'information des parties lorsque la médiation sera proposée à l'aide d'un algorithme. Le respect de la confidentialité des informations détenues par les personnes oeuvrant sur ou pour ces services en ligne sera pénalement assuré.

La certification des plateformes devra également leur ouvrir la possibilité, dans l'avenir, de se raccorder au système d'information de la justice. Ce raccordement sera subordonné au respect de prescriptions précisées par arrêté technique du garde des sceaux, ministre de la justice, pris après avis de la commission nationale de l'informatique et des libertés.

Il conviendra d'accorder la certification aux médiateurs justifiant de leur inscription sur la liste prévue à l'article L. 615-1 du code de la consommation au titre de leur activité de médiation de consommation. En effet, la commission d'évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation s'assure du respect par les candidats des conditions garantissant leur indépendance à l'égard des professionnels. La commission veille à l'éventuelle porosité des personnes ou organisations sollicitant l'inscription sur la liste de médiateurs de la consommation et des entreprises dont ils pourraient procéder. Elle est également très attentive au statut des personnes travaillant avec le médiateur de la consommation inscrit sur la liste qu'elle établit. L'examen approfondi auquel procède la commission d'évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation justifie que les personnes physiques ou morales inscrites sur cette liste bénéficient de la certification objet de la présente disposition de plein droit (73 médiateurs de la consommation ont été inscrits par la commission d'évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation sur la liste des médiateurs de la consommation à la date du 19 février 2018).

De même, la certification sera accordée aux personnes inscrites, dans le ressort d'une cour d'appel, sur la liste des médiateurs prévue à l'article 22-1 A de loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. Cette liste est dressée par l'assemblée générale des magistrats de la cour d'appel, en veillant au respect de critères de compétence et de probité déterminés par le décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d'appel et après prestation de serment du médiateur.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Trois articles supplémentaires, 4-1,4-2 et 4-3 relatifs à la sécurisation de l'offre en ligne de résolution amiable des différends seront insérés dans la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

Le premier article :

- Impose aux personnes qui proposent un service de conciliation, médiation, arbitrage en ligne, de respecter les obligations relatives à la protection des données personnelles et, sauf accord des parties, de confidentialité, ainsi que de garantir un accès direct aux informations relatives au processus en question ;

- Enonce que le service de conciliation, médiation ou arbitrage implique l'intervention d'une personne physique qui accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d'une procédure efficace et équitable ;

- A ce titre, le service en question ne peut résulter exclusivement d'un algorithme ou d'un traitement automatisé. Lorsque le service est proposé à l'aide d'un tel outil, l'intéressé doit avoir connaissance et y consentir expressément ;

- Soumet au secret professionnel les personnes qui concourent à la fourniture ou au fonctionnement de ce service, au-delà du médiateur déjà tenu par une obligation de confidentialité.

Le deuxième article prévoit que les services en question peuvent faire l'objet d'une certification par un organisme accrédité. C'est le Comité français de l'accréditation (COFRAC) qui accréditera ces organismes certificateurs. Le COFRAC, créé en 1994 sous le régime de la loi du 1er juillet 1901 (association de droit privé à but non lucratif) a été désigné comme unique instance nationale d'accréditation par le décret du 19 décembre 2008, reconnaissant ainsi l'accréditation comme une activité de puissance publique. Afin de tenir compte des expertises déjà acquises dans ce domaine, et pour éviter les doublons administratifs,  seront certifiés de plein droit les conciliateurs de justice, les médiateurs de la consommation (au titre de l'activité de médiation de consommation) et les personnes inscrites, dans le ressort d'une cour d'appel sur la liste des médiateurs tenue pour l'information des juges. En effet, le cadre législatif et réglementaire applicable dans chacun de ces domaines permet de considérer que les garanties sont réunies pour que le service en ligne satisfait aux exigences précitées.

Le dernier article renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir les cas dans lesquels la certification est exigée (ce pourra être le cas pour l'interconnexion de ces services au système d'information de la justice), la procédure de délivrance et de retrait de la certification et les conditions dans lesquelles est assurée la publicité de la liste des services en question.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

La régulation de l'offre de résolution amiable des différends en ligne a vocation à favoriser son développement et ainsi réduire, à terme, les saisines contentieuses des tribunaux.

Le raccordement des plateformes de médiation en ligne aux systèmes d'information de la justice nécessitera des travaux importants qui ne pourront être engagés qu'une fois la nouvelle chaîne applicative civile déployée entre 2020 et 2022. En effet, les applications informatiques civiles existantes, installées sur des serveurs locaux ne permettent pas, sauf à engager de très coûteux et lourds développements de s'interfacer avec des applications externes au ministère de la justice.

A noter également que le nouveau cadre juridique de l'offre en ligne de résolution amiable des différends introduit par le projet de loi trouvera à s'appliquera également dans le cadre des litiges portés devant les juridictions administratives au cours desquels des médiations pourraient être menées à l'initiative des parties, sur le fondement de l'article L. 213-5 du code de justice administrative, ou à l'initiative du juge, sur le fondement de l'article L. 213-7 du même code.

4.3. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET SOCIAUX

4.3.1 Impacts sur les auxiliaires de justice

La régulation de l'offre d'aide à la résolution des litiges en ligne pourrait aboutir à une réduction des saisines contentieuses et donc potentiellement aux besoins d'assistance et de représentation par un conseil dans la phase contentieuse.

En revanche, l'activité de médiation n'a pas d'impact sur l'activité, distincte, de conseil juridique qui est réglementée et relève principalement de la profession d'avocat et, à titre accessoire, d'autres professions du droit (notamment les huissiers de justice, les notaires). Le besoin de conseil juridique sera en outre très fort dans la phase amiable puisque celle-ci a vocation à aboutir à un accord homologable par le juge.

Enfin, les avocats, les notaires, les huissiers de justice peuvent exercer une activité de médiation. Les services en ligne développés par ces professionnels pourront prétendre à la certification prévue par l'article 3.

4.3.2 Impacts sur les particuliers

La certification envisagée sera un gage de sécurité de l'offre en ligne de résolution amiable des différends et permettra aux particuliers de saisir ces services de façon plus confiante. Leur volonté de rechercher une solution amiable au problème rencontré trouvera écho auprès d'un opérateur de qualité. Il en est attendu un gain indéniable pour les particuliers.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

L'entrée en vigueur de ces dispositions est immédiate, sous réserve des dispositions d'application pour les procédures de délivrance et de retrait de la certification.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Cet article est applicable en Guadeloupe, à La Réunion, en Martinique, en Guyane, à Mayotte, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Elles ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie Française et à Wallis-et-Futuna. Elles nécessitent une mention expresse d'application pour les territoires des Terres Australes et Antarctiques Françaises, prévue dans le présent projet de loi.

5.3. TEXTES D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État sera pris pour la mise en oeuvre de la mesure envisagée.

CHAPITRE II : ETENDRE LA REPRESENTATION OBLIGATOIRE

Article 4 : Étendre la représentation obligatoire

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

En première instance, sont actuellement sans représentation obligatoire l'ensemble des contentieux relevant des tribunaux d'instance, tribunaux de commerce, conseils de prud'hommes, tribunaux des affaires de sécurité sociale, tribunaux du contentieux de l'incapacité, cour nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail et tribunaux paritaires des baux ruraux. Cela signifie que les parties peuvent se défendre elles-mêmes devant ces juridictions sans avoir l'obligation de prendre un avocat.

A l'inverse, les contentieux attribués aux tribunaux de grande instance sont en principe soumis au principe de représentation obligatoire des parties par un avocat, sous réserve des exceptions suivantes : les référés (sauf demande de main levée d'opposition au paiement d'un chèque, article 32, alinéa 2, du décret-loi du 30 octobre 1935), les procédures collectives (livre VI du code de commerce), les demandes de délégation, déchéance ou retrait partiel de l'autorité parentale (article 1203 du code de procédure civile), le changement de sexe (article 1055-7 du même code), la présomption d'absence (article 1062 du même code), l'incapacité des mineurs (émancipation, administration légale, tutelle ; articles 1217 et suivants du même code), la demande de consentement à une procréation médicalement assistée avec tiers donneur (article 1157-2 du même code) et l'adoption simple ou plénière si l'adopté a moins de 15 ans (article 1168 du même code).

La représentation est en principe obligatoire devant la cour d'appel, sauf exceptions. Elles sont nombreuses et concernent principalement : les appels contre les décisions des tribunaux paritaires des baux ruraux, des tribunaux des affaires de sécurité sociale, des juges des enfants, des juges des tutelles (des majeurs et des mineurs), des juges de l'expropriation, des juges des libertés et de la détention en matière de droit des étrangers et de visites domiciliaires, le surendettement, certains recours en matière de procédures collectives, certains recours contre les décisions prises par certaines instances professionnelles des professions réglementées8(*), ainsi que certains recours contre les décisions prises par les autorités administratives indépendantes. Le ministère d'avocat n'est pas non plus obligatoire dans les affaires portées devant la cour nationale de l'incapacité et de la tarification des accidents du travail statuant sur appel des décisions rendues par les tribunaux du contentieux de l'incapacité.

1.2. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

Il y a deux grands groupes de pays au sein de l'Union européenne : ceux au sein desquels, par principe, l'institution de l'avocat n'est pas obligatoire (Belgique, Royaume-Uni, Estonie) ; ceux, à l'inverse, plus nombreux, qui ont généralisé la représentation obligatoire, avec une exception pour les petits litiges (Italie, Pays-Bas, et Allemagne).

Au Royaume-Uni, les parties en personne (litigants in person) peuvent toujours ester en justice. Un nombre croissant de personnes saisissent la juridiction civile sans être représentées, et ce, notamment en raison d'une réduction constante ces dernières années du budget de l'aide juridictionnelle en matière civile et familiale.

En Belgique, à l'exception du contentieux devant la Cour de cassation, le justiciable a le droit de se défendre personnellement en justice sans recourir à un avocat. Le juge peut cependant lui interdire de présenter lui-même ses conclusions et défenses si « la passion ou l'inexpérience l'empêche de s'exprimer avec la défense convenable ou la clarté nécessaire » (art. 758 du Code judiciaire).

En Estonieen principe, une partie peut ester en justice en personne sans l'assistance d'un avocat. Elle peut aussi se faire assister par une personne ayant un Master de droit reconnu par l'Etat ou une qualification étrangère équivalente.

S'agissant des pays qui ont généralisé le recours à l'avocat, rares sont les exceptions permettant au justiciable de plaider directement devant le juge sans être représenté par un conseil.

En Italie, le recours à un avocat est obligatoire dans la majorité des contentieux puisqu'il s'impose pour toutes les demandes supérieures à 1 100 euros. Toutefois, le juge d'instance (giudice di pace) peut autoriser une partie à participer à l'instance sans avocat en fonction de la nature et de la gravité de l'affaire.

Aux Pays-Bas, le recours à la représentation obligatoire est généralisé, à l'exception du juge de canton qui traite les affaires civiles inférieures à 25 000 euros et du contentieux du travail.

Lorsqu'un appel est ouvert contre une décision du juge de canton, il est nécessaire de constituer avocat.

En Allemagne, l'article 78 du code de procédure civile allemand prévoit que la représentation est obligatoire à l'exception des litiges devant le tribunal d'instance (Amtsgericht).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Si l'absence de représentation obligatoire est généralement justifiée par la préservation de l'accès au juge (contentieux sociaux, familiaux liés à la capacité ou à l'état des personnes, étrangers) ou par les difficultés économiques des parties (procédures collectives, surendettement), il s'avère que de nombreuses questions revêtent en réalité une complexité certaine. L'intervention d'un spécialiste du droit est alors bénéfique pour le justiciable, mais également pour le juge. En effet, le conseil juridique délivré par l'avocat au justiciable et sa plus-value pour faire valoir les intérêts de son client, la présentation des pièces, moyens et arguments par cet auxiliaire de justice sont souvent indispensables pour que la défense de ces intérêts soit effective. En outre, il aide le juge dans sa prise de décision.

C'est pourquoi il apparaît opportun d'étendre la représentation obligatoire tout en préservant la possibilité, pour l'administration, d'être représentée par ses agents dans les contentieux fiscaux, douaniers et de l'expropriation en raison des compétences particulières qu'ils ont développées en ces matières. Cette extension doit concerner la première instance et l'appel.

Ainsi, si la représentation des parties devant les juridictions de l'ordre judiciaire relève principalement de dispositions de nature réglementaire, la réalisation de l'objectif poursuivi impose de modifier quelques dispositions législatives.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

L'introduction de la représentation obligatoire dans les contentieux relevant actuellement de la compétence du tribunal d'instance a été envisagée pour les demandes excédant 5 000 euros. Elle était préconisée par le rapport du groupe de travail sur l'amélioration et la simplification de la procédure civile9(*). Taux du ressort et représentation obligatoire auraient ainsi été liés puisque la possibilité d'interjeter appel n'aurait été ouverte que dans les contentieux avec représentation obligatoire. Cette option a toutefois été écartée car il est apparu qu'elle limitait l'accès au juge de manière trop importante. Il en est de même s'agissant de la matière familiale hors divorce.

3.2. DISPOSITIF RETENU

En première instance, le principe donnant la faculté aux parties de se défendre seules dans les contentieux qui relèvent de la compétence actuelle du tribunal d'instance est maintenu, afin de préserver l'accès au juge dans des contentieux qui sont, selon les cas, des contentieux de proximité touchant des justiciables vulnérables, des contentieux peu techniques, ou dans lesquels l'importance de l'office du juge paraît de nature à préserver les intérêts des parties même non représentées. Deux contentieux actuellement traités dans l'enceinte des tribunaux d'instance basculent cependant en représentation obligatoire : celui des élections professionnelles et des baux ruraux. Il s'agit en effet de contentieux complexes. La représentation restera facultative devant le juge de l'exécution lorsque le litige portera sur une créance inférieure à 10 000 euros (il pourra s'agir ainsi d'une contestation relative à une mesure d'exécution portant sur une créance inférieure à ce montant ou encore d'une contestation tenant à la liquidation d'une astreinte inférieure à ce montant).

Devant le tribunal de grande instance, relèveront ainsi de la représentation obligatoire les baux ruraux, les élections professionnelles, les loyers commerciaux, les référés portées devant le président du tribunal de grande instance, le changement de sexe, l'adoption d'un enfant recueilli avant l'âge de 15 ans, les contentieux de la révision de la prestation compensatoire, de la délégation et du retrait total ou partiel de l'autorité parentale et du délaissement parental, la matière fiscale les demandes relatives à des créances supérieures à 10 000 euros devant le juge de l'exécution10(*), l'expropriation et le contentieux douanier.

Dans un objectif de simplification des règles de procédure applicables devant le tribunal de grande instance, l'introduction de la représentation obligatoire en matière douanière est liée à l'alignement de la procédure dans cette matière avec la procédure de droit commun applicable devant le tribunal de grande instance.

Les procédures actuellement traitées par les tribunaux des affaires de sécurité sociale et les tribunaux du contentieux de l'incapacité qui relèveront du tribunal de grande instance à compter du 1er janvier 2019 resteront sans représentation obligatoire. En revanche, le contentieux actuellement porté en premier et dernier ressort devant la Cour nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail relèvera de la procédure avec représentation obligatoire. Une disposition est prévue dans la loi afin de permettre aux caisses d'être dispensées du ministère d'avocat, pour qu'elles puissent se défendre elles-mêmes, ce qui est gage de maîtrise des dépenses de ces organismes de droit privé investis d'une mission de service public. Pour mémoire, ce contentieux oppose exclusivement les entreprises aux caisses et est particulièrement technique.

En appel, la représentation obligatoire sera généralisée à la plupart des contentieux, à l'exception notamment du surendettement des particuliers ou des procédures collectives.

En matière de sécurité sociale et d'aide sociale, la procédure deviendra avec représentation obligatoire. Néanmoins, une disposition législative permet aux caisses de sécurité sociale d'être dispensées du ministère d'avocat, pour qu'elles puissent se défendre elles-mêmes, ce qui est gage de maîtrise des dépenses pour ces organismes de droit privé investis d'une mission de service public. Il en ira de même pour les conseils départementaux et les maisons départementales des personnes handicapées concernant le contentieux de l'aide sociale et le contentieux technique.

La possibilité d'être représenté par un défenseur syndical en matière prud'homale sera maintenue.

Les recours formés devant la cour d'appel de Paris contre les décisions prises par les autorités administratives indépendantes11(*) resteront sans représentation obligatoire puisqu'il ne s'agit pas d'appels formés contre des décisions rendues par une juridiction de l'ordre judiciaire mais de simples recours.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Afin de couvrir l'ensemble des domaines dans lesquels la représentation par avocat deviendra obligatoire, il faut modifier la loi n° 90-85 du 23 janvier 1990 complémentaire à la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation de l'exploitation agricole à son environnement économique et social, la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, et des dispositions législatives du code des procédures civiles d'exécution, du code de la sécurité sociale et du code des douanes.

Tirant les conséquences de la disparition des tribunaux d'instance, cette réforme prévoit, dans les contentieux sans représentation obligatoire devant le nouveau tribunal de grande instance, les mêmes possibilités d'assistance et de représentation des parties que celles qui sont actuellement ouvertes dans les contentieux relevant de la compétence des tribunaux d'instance.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

La réforme n'induit aucune charge supplémentaire pour les services judiciaires, mais une modification des méthodes de travail dans les contentieux dans lesquels la représentation sera obligatoire. La procédure suivie dans ces contentieux sera en effet désormais une procédure écrite menée par un avocat et non plus une procédure orale. Cela implique la mise en place d'échanges dématérialisés entre les parties et le greffe du tribunal ainsi que le respect de règles strictes relatives au délai d'accomplissement des actes de la procédure.

Une amélioration de la qualité juridique des litiges soumis aux juridictions est par ailleurs attendue dans les contentieux dans lesquels la représentation obligatoire sera étendue. Elle est de nature à simplifier tant le travail du magistrat que celui du greffe.

Les contentieux concernés par cette extension représentent des volumes très différents tant en première instance qu'en appel.

a) En première instance

Au global, les contentieux concernés par la réforme (dans ses volets législatif et réglementaire) représenteront plus de 160 000 affaires. Toutefois, dans beaucoup d'entre elles, les parties font d'ores et déjà le choix d'être représentées par un avocat :

- les référés portés devant le président du tribunal de grande instance : 97 000 affaires en moyenne par an ;

- les demandes relatives à des créances supérieures à 10 000 euros devant le juge de l'exécution (hors demandes relatives à l'exécution d'une décision d'expulsion, qui resteront sans représentation obligatoire) : au global 39 000 affaires en moyenne par an ;

- les contentieux de la révision de la prestation compensatoire, de la délégation et du retrait total ou partiel de l'autorité parentale et du délaissement parental : 5 700 affaires en moyenne par an ;

- l'expropriation : 4 400 affaires en moyenne par an ;

- le contentieux relevant du tribunal paritaire des baux ruraux : en moyenne 2 860 affaires par an au cours des quatre dernières années ;

- le contentieux douanier : en moyenne 1 075 affaires par an au cours des quatre dernières années (ce contentieux est en augmentation constante au cours de cette période) ;

- les autres contentieux (l'adoption d'un enfant recueilli avant l'âge de 15 ans, le contentieux des élections professionnelles, le changement de sexe, la matière fiscale, les loyers commerciaux) plus faibles en volume représentent au total de l'ordre de 16 500 affaires en moyenne par an.

b) En appel

Au total, les contentieux concernés représenteront plus de 30 000 affaires, sans qu'il ne soit là encore possible de distinguer les affaires dans lesquelles les parties ont déjà fait le choix d'être représentées par un avocat :

- les appels contre les décisions des tribunaux des affaires de sécurité sociale : 10 400 affaires en moyenne par an mais le contentieux augmente de manière régulière et devrait encore s'accroître dans les années à venir (13 000 affaires en 2017), ce d'autant que les appels des décisions rendues par les TCI viendront s'ajouter à ce contentieux à compter de 2019 (7 000 affaires supplémentaires) ;

- les appels contre les décisions des juges des enfants : 7 800 affaires en moyenne par an ;

- les appels contre les décisions des juges des tutelles (des majeurs et des mineurs) : 6 800 affaires en moyenne par an ;

- les appels contre les décisions des tribunaux paritaires des baux ruraux ou des juges de l'expropriation : 1 700 affaires en moyenne par an.

4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Enfin, l'impact sur les systèmes d'information du ministère est modéré dès lors que le périmètre de la communication électronique obligatoire n'intègre pas les contentieux de proximité actuellement traités par les tribunaux d'instance et gérés par des applications informatiques différentes de celles des tribunaux de grande instance.

D'un point de vue technique et budgétaire, il est peu opportun d'étendre la communication électronique à partir des applications existantes compte tenu de leur ancienneté et des travaux engagés sur le portail des juridictions à horizon de 2020. Ce portail intègre en effet les fonctionnalités de communication dématérialisée avec non seulement les avocats mais également les tiers et dans ce cadre, le périmètre de la communication électronique pourra être facilement étendu.

4.4. IMPACTS BUDGÉTAIRES

L'estimation de l'impact sur la dépense d'aide juridictionnelle de l'extension de la représentation obligatoire se heurte à deux difficultés :

- l'impossibilité de connaître le nombre de bénéficiaires potentiels de l'aide juridictionnelle qui est vraisemblablement assez variable selon les types de contentieux concernés. Il a donc été retenu un taux uniforme de bénéficiaires de l'aide juridictionnelle (9,8 % correspondant au nombre d'admissions à l'aide juridictionnelle au civil rapporté au nombre d'affaires nouvelles au civil) ;

- l'impossibilité de connaître pour une partie des contentieux le nombre d'affaires dans lesquelles les bénéficiaires de l'aide juridictionnelle étaient déjà assistés d'un avocat. A cet égard, il est vraisemblable qu'un grand nombre de justiciables sollicitent actuellement l'aide d'un avocat dans les litiges où la représentation n'est pas obligatoire dans la mesure où il est pris en charge par l'aide juridictionnelle.

Le coût en matière d'aide juridictionnelle de l'extension de la représentation obligatoire résultant des dispositions législatives et réglementaires a été estimé en multipliant le nombre d'affaires concernées par l'extension de la représentation obligatoire (environ 200 000), par le nombre moyen de parties par affaire actuellement non représentées par un avocat (fixé par hypothèse à deux par affaire), par le taux de pénétration de l'aide juridictionnelle (9,80 %), puis par le coût moyen d'une mission d'aide juridictionnelle en matière civile en première instance (525 € HT) et enfin par le taux de T.V.A. applicable (17,59 %). Il n'est pas tenu compte des éventuels contentieux qui seraient évités ou réorientés (conciliation, médiation) du fait de la présence obligatoire d'un avocat, qui peut être de nature à dissuader les justiciables de former un recours.

Le montant ainsi calculé s'élève à 24 M€. Il représente moins le coût estimé de la mesure qu'un coût maximum, compte tenu notamment de la part vraisemblablement élevée des bénéficiaires de l'aide juridictionnelle qui sont déjà aujourd'hui représentés par un avocat. Il excède en outre le coût des seules dispositions législatives, en intégrant plus généralement les extensions de la représentation obligatoire envisagées par voie réglementaire.

4.5. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET SOCIAUX

4.5.1 Impacts sur les auxiliaires de justice

Les dispositions prévues auront des retombées économiques positives pour les avocats, dont l'intervention sera imposée dans de nouveaux contentieux. Il n'est pas possible d'en mesurer l'ampleur, qui dépend à la fois du nombre d'affaires dans lesquelles les justiciables n'ont actuellement pas choisi de se faire assister et du niveau d'honoraires des avocats, par définition variable selon les avocats et les contentieux.

4.5.2 Impacts sur les entreprises et sur les particuliers

Qu'il s'agisse d'entreprises ou de particuliers, les justiciables non éligibles à l'aide juridictionnelle devront payer un avocat dans les contentieux dans lesquels la représentation obligatoire sera étendue. En particulier, à l'exception des procédures collectives et de quelques contentieux marginaux, les entreprises devront désormais toujours recourir à un avocat dans les affaires soumises au tribunal de commerce, et donc supporter ce coût.

A titre d'exemple, des forfaits sont proposés sur les sites internet des avocats pour une procédure devant le tribunal le tribunal de grande instance en première instance à partir de 1 600 €, hors honoraires de résultat et à partir de 800 € pour une procédure devant le juge de l'exécution.

En outre, la charge des frais d'avocat de la partie gagnante peut être assumée par la partie perdante dans le cadre de la condamnation aux frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile, dont le rapport pour l'amélioration et la simplification de la procédure civile propose une large application, au regard de la facture d'honoraires produite par les avocats.

Il est en contrepartie attendu une amélioration de la qualité des écritures des parties et donc de la qualité des décisions rendues, qui bénéficiera à tous ces justiciables.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS FACULTATIVES

Le Conseil National des barreaux a été consulté, ainsi que les organisations syndicales et représentatives des agriculteurs.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

L'entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives à la représentation obligatoire sera concomitante à celle de la fusion des tribunaux d'instance et de grande instance, à l'exception des dispositions relatives à l'appel en matière de sécurité sociale et d'aide sociale, qui entreront en vigueur au plus tard à la date fixée au I de l'article 114 de la loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle. Cette date correspond à la date à laquelle les tribunaux des affaires de la sécurité sociale et les tribunaux du contentieux de l'incapacité disparaîtront, avec un transfert des procédures en cours aux tribunaux de grande instance spécialement désignés pour connaître de ces contentieux. Cette entrée en vigueur différée permettra de déployer les outils informatiques nécessaires.

L'abrogation de l'article 83 de la loi n° 90-85 du 23 janvier 1990 complémentaire à la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation de l'exploitation agricole à son environnement économique et social prendra effet au jour de la disparition des tribunaux d'instance.

L'article 367 du code des douanes, article unique du A de la section 5 du chapitre III du titre XII de ce code, sera abrogé en même temps qu'entreront en vigueur les dispositions relatives à la représentation obligatoire. Il est repris au nouvel article 364 pour les juridictions pénales.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Se rattachant aux règles régissant la profession d'avocat, la présente disposition relève de la compétence de l'Etat sur l'ensemble du territoire de la République.

Cet article est donc applicable de plein droit en Guadeloupe, à La Réunion, en Martinique, en Guyane, à Mayotte, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

1°) S'agissant du I, l'article 83 de la loi n° 90-85 du 23 janvier 1990 n'ayant pas été étendu en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et dans les TAAF, il ne s'y applique pas.

2°) S'agissant du II, en vertu des dispositions de l'article 30 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, modifiée par l'ordonnance n° 2017-1491, « Pour l'application du I de l'article 2 de la présente loi dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, les mots : en matière prud'homale sont remplacés par les mots : devant le tribunal du travail ».

Il en résulte que cet article 2-I a été étendu avec adaptation à ces collectivités.

Par conséquent, une mention expresse d'application du II de cet article est nécessaire au bénéfice des collectivités d'outre-mer susmentionnées.

3°) S'agissant du III qui concerne des dispositions du code des douanes, il n'a pas vocation à s'appliquer en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, collectivités compétentes en la matière.

4°) S'agissant du IV, qui concerne la modification d'une disposition (L.121-4) du code des procédures civiles d'exécution, en vertu des dispositions de l'article L.641-1-1° du CPCE, « Le livre Ier, à l'exception du 6° de l'article L. 112-2 et de l'article L. 162-2 ; » est applicable dans les îles Wallis et Futuna. Les dispositions de l'article L.121-4 y sont incluses.

Par conséquent, une mention expresse d'application du IV de cet article est nécessaire au bénéfice de Wallis-et-Futuna.

5°) S'agissant du V, qui concerne la modification d'une disposition (L.142-9) du code de la sécurité sociale, il n'a pas vocation à s'appliquer en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, à Saint-Pierre-et-Miquelon, et à Mayotte, cet article du code de la sécurité sociale n'est pas applicable dans ces collectivités dont certaines sont en outre compétentes en la matière.

6°) S'agissant du VI, qui concerne la modification d'une disposition (L.134-4) du code de l'action sociale et des familles, il n'a pas vocation à s'appliquer en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna. En effet, cette disposition est issue du 2° du II de l'article 12 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, lequel n'a pas été étendu aux trois collectivités du Pacifique.

5.4. TEXTE D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État déterminera les critères de dispense de représentation obligatoire par un avocat.

CHAPITRE III : REPENSER L'OFFICE DES JURIDICTIONS

Article 5 : Confier aux notaires divers actes non contentieux

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

1.1.1 Actes de notoriété constatant la possession d'état en matière de filiation

Le code civil permet, dans différentes situations, de prouver une situation juridique par l'établissement d'un acte de notoriété :

- preuve de la date et du lieu de naissance suppléant l'absence d'acte de naissance en cas de projet de mariage (article 71 du code civil) ;

- preuve de la qualité d'héritier (article 730-1 du code civil) ;

- constat de la possession d'état établissant la filiation (article 317 du code civil).

Les deux premiers sont établis par le notaire, tandis que le dernier est dressé par le juge d'instance. L'article 317 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 13 décembre 2011, prévoit que chacun des parents ou l'enfant peut demander au juge du tribunal d'instance du lieu de naissance ou de leur domicile que lui soit délivré un acte de notoriété qui fera foi de la possession d'état jusqu'à preuve contraire.

La filiation établie par la possession d'état constatée dans l'acte de notoriété est mentionnée en marge de l'acte de naissance de l'enfant. Ni l'acte de notoriété, ni le refus de le délivrer ne sont sujets en eux même à recours. Mais en cas de refus de délivrance de l'acte, il reste possible de saisir le tribunal de grande instance d'une demande en constatation de la possession d'état ; en cas de délivrance de l'acte, la filiation peut être contestée par toute personne qui y a intérêt en rapportant la preuve contraire. L'acte de notoriété ne fait ainsi présumer de la filiation que jusqu'à preuve contraire.

L'acte de notoriété est établi sur la foi des déclarations d'au moins trois témoins et, si le juge l'estime nécessaire, de tout autre document produit, qui attestent une réunion suffisante de faits au sens de l'article 311-1 du code civil.

1.1.2 Actes de notoriété suppléant les actes de l'état civil

La loi du 20 juin 1920 ayant pour objet de suppléer par des actes de notoriété à l'impossibilité de se procurer des expéditions des actes de l'état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite de faits de guerre a pour objet de suppléer par des actes de notoriété établis par le juge d'instance l'impossibilité de se procurer des expéditions des actes de l'état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite d'un sinistre ou de faits de guerre.

En effet, la loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 modifiée relative à l'état civil des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d'outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants a par ailleurs prévu des modalités particulières de reconstitution ou d'établissement des actes d'état civil des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d'outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants, en prévoyant le recueil des déclarations de témoins par le juge d'instance.

Par ailleurs, des facilités de preuves ont été instituées par l'ordonnance n° 62-800 du 16 juillet 1962 pour les actes de l'état civil dressés en Algérie avant l'indépendance et en faveur des personnes qui ont vécu en Algérie quelle que soit leur nationalité.

1.1.3 Recueil de consentement en matière d'assistance médicale à la procréation

Tous les couples qui ont recours à une assistance médicale à la procréation doivent préalablement consentir à cette technique après avoir reçu une information. Dans le cadre d'une insémination artificielle, sans intervention d'un tiers donneur, c'est le médecin qui se charge d'informer le couple sur le processus médical et de recueillir leur consentement. Dans le cadre d'une assistance médicale à la procréation avec intervention d'un tiers donneur, les formalités du consentement donné par le couple sont plus rigoureuses en raison des conséquences qu'entraîne le recours à cette technique au regard de la filiation de l'enfant conçu par ce moyen.

L'article 311-20 du code civil prévoit ainsi que les époux ou les concubins doivent préalablement donner, dans des conditions garantissant le secret, leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation. Cette disposition est reprise dans le code de la santé publique à l'article L. 2141-10. Le juge ou le notaire enregistre la déclaration de consentement sans exercer aucun contrôle d'opportunité, ni émettre aucun avis ou question relative à l'intérêt de l'enfant ou le mode de vie familiale des intéressés. La justification des conditions médicales ouvrant l'accès à l'assistance médicale à la procréation ne sont pas non plus du ressort du juge ou du notaire, même s'il est admis qu'ils pourraient refuser de recevoir le consentement d'un couple qui ne remplirait manifestement pas les exigences légales. Les formalités entourant le recueil du consentement visent avant tout à s'assurer de la bonne information du couple et à pouvoir attester de la réalité du projet parental commun en cas de refus ultérieur de l'un des membres du couple de reconnaître l'enfant issu de la procréation médicalement assistée.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

L'objectif premier poursuivi est celui de recentrer l'institution judiciaire sur les missions juridictionnelles et les questions nécessitant la prudence et l'autorité du juge. La déjudiciarisation de l'acte de notoriété s'inscrit dans la continuité des missions actuelles confiées aux notaires qui dressent déjà des actes de notoriété en matière de filiation et de succession. De la même manière, le maintien de compétences concurrentes entre le juge et le notaire pour le recueil de consentement en matière de procréation médicale assistée ne paraît pas justifié.

Le second objectif poursuivi est l'uniformisation des règles de compétence régissant les actes de notoriété régis par le code civil. En effet, en matière civile, l'acte de notoriété destiné à suppléer l'impossibilité pour un époux de se procurer un extrait d'acte de naissance avec indication de sa filiation en vue de son mariage (article 71 du code civil) et l'acte de notoriété destiné à établir la qualité d'héritier en matière de succession (article 730-1 du code civil) sont à la charge des notaires. Depuis dix ans, plusieurs mesures sont intervenues pour simplifier la délivrance des actes de notoriété en transférant des compétences du juge d'instance vers les notaires. Il résulte de cet état du droit et de ce mouvement de déjudiciarisation, qu'en matière civile l'acte de notoriété est principalement dressé par le notaire, l'acte de notoriété en matière de filiation faisant désormais figure d'exception.

En conséquence, il est nécessaire pour confier désormais ces compétences aux notaires de modifier des articles législatifs du code civil ainsi que plusieurs lois.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION ÉCARTÉE

Les actes de notoriété auraient pu être confiés aux officiers d'état civil. Cependant, les officiers d'état civil sont chargés de tenir les registres de l'état civil et de dresser lesdits actes d'état civil. Or ici il s'agit de recueillir le témoignage de trois personnes et d'apprécier si ces témoignages suffisent à justifier d'une possession d'état. Cet acte de notoriété ne relève ainsi pas de leur office naturel alors qu'il entre parfaitement dans le champ de compétence des notaires. Enfin, pour atteindre l'objectif d'uniformisation des règles concernant les actes de notoriété, il n'y avait pas d'autre option possible que confier les actes de notoriété en matière de filiation et les actes de notoriété supplétifs d'acte d'état civil au notaire.

L'option permettant de confier à l'avocat le recueil du consentement, qui avait notamment fait l'objet d'un amendement parlementaire lors de l'examen de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle, n'a pas été retenue. En effet, l'avocat et le notaire n'exercent pas leur devoir de conseil dans la même perspective. La mission de l'avocat vise plutôt à conseiller ses clients eu égard à leurs intérêts individuels ou dans l'élaboration d'une convention. Dans le cas présent, l'information est générale et ne vise pas à protéger des intérêts particuliers. Il apparaît donc qu'une telle mission doive être assurée de façon préférentielle par un officier public et ministériel qui a d'ores et déjà la charge de recueillir des consentement dans d'autres domaines, comme le consentement à l'adoption par exemple.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Il entre dans les missions traditionnelles du notaire d'informer les parties, de recueillir le consentement et de dresser des actes authentiques. Les actes de notoriété en matière de filiation et en matière d'actes supplétifs d'état-civil sont donc confiés aux notaires.

S'agissant de l'assistance médicale à la procréation, la modification proposée vise à supprimer la compétence concurrente du notaire et du juge prévue par l'article 311-20 du code civil pour recueillir le consentement des couples.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

La réforme envisagée nécessite que soit modifié le dispositif prévu par l'article 317 du code civil. Ce texte modifié, qui attribue aux notaires compétence pour établir un acte de notoriété, ne suppose pas d'autres modifications au niveau législatif. En particulier, les articles 310-1, 310-3 et 335 du code civil demeurent inchangés. Au niveau règlementaire, il conviendra de supprimer les articles 1157 et 1157-1 du code de procédure civile.

En outre, dès lors que l'acte de notoriété sera délivré par un notaire, il n'y a plus lieu de faire une allusion à l'impossibilité de former un recours puisque ce terme ne s'applique qu'au juge. S'agissant du notaire, la mise en cause de son action ou de son inaction relève des règles classiques de la responsabilité et non pas de recours juridictionnels. L'alinéa correspondant a ainsi été supprimé.

Les modifications envisagées sur les actes supplétifs aux actes d'état-civil nécessitent que soit modifié le dispositif prévu par la loi du 20 juin 1920. Ce dernier sera intégré pour partie au code civil, au sein des dispositions générales concernant les actes d'état civil afin de clarifier les règles, et pour partie dans des dispositions règlementaires à venir s'agissant des modalités d'information du greffe du tribunal de grande instance et du service central d'état civil.

Ce nouveau texte, qui attribue aux notaires compétence pour établir un acte de notoriété pris en application de la loi du 20 juin 1920, nécessite de procéder à la coordination des dispositions de l'ordonnance n° 62-800 du 16 juillet 1962 facilitant la preuve des actes de l'état civil dressés en Algérie et de la loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 relative à l'état civil des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d'outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants, lesquelles font référence aux actes de notoriété réglementés par la loi du 20 juin 1920.

Par ailleurs, eu égard au transfert de compétence au profit des notaires, la référence aux sanctions pénales applicables aux fausses déclarations en justice doit être modifiée au profit de celles applicables aux faux commis dans les écritures authentiques.

S'agissant de l'assistance médicale à la procréation, seul l'article 311-20 du code civil a besoin d'être modifié pour supprimer la mention du juge dans le premier alinéa. L'article L. 2141-10 du code de la santé publique est également modifié pour assurer la concordance des textes. Les articles 1157-2 et 1157-3 du code de procédure civile organisant les modalités du recueil de consentement sont de nature réglementaire et seront modifiés par la suite.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Ces mesures ont un impact résiduel en termes d'effectifs dans les tribunaux, mais elles sont en cohérence avec le recentrage de l'office des juridictions et la poursuite d'un objectif de simplification.

Le bénéfice pour les services judiciaires n'est quand même pas tout à fait négligeable s'agissant du recueil de consentement pour l'assistance médicale à la procréation, puisqu'il permettra l'économie de près de 2 000 procédures par an, nombre qui pourrait avoir en outre vocation à augmenter à l'issue de la révision des lois bioéthique.

4.3. IMPACTS SOCIAUX

La réforme impliquera, pour les personnes concernées, la nécessité de passer par un notaire et donc d'avoir recours à un acte payant. Le coût de cet acte est réglementé : conformément à l'arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des notaires, l'émolument fixe serait de 57,69 euros pour les actes de notoriété et 76 euros pour le recueil de consentement.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. CONSULTATIONS FACULTATIVES

Le Conseil Supérieur du notariat a été consulté et est favorable à ces mesures.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

La disposition sera d'application immédiate et entrera en vigueur au lendemain de la publication de la loi conformément à l'article 1er du code civil.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Cet article est applicable en Guadeloupe, à La Réunion, en Martinique, en Guyane, à Mayotte, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

1°) S'agissant du I, qui consiste à modifier un article du code civil (art. 317), cette disposition ne peut être étendue en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, en raison de leur compétence propre en la matière. En revanche, une extension dans les îles Wallis et Futuna est à prévoir.

Par conséquent, une mention expresse d'application du I de cet article est nécessaire au bénéfice de Wallis-et-Futuna.

2°) S'agissant du II, qui consiste à modifier un article du code civil concernant les actes de l'état civil (art. 46), cette disposition ne peut être étendue en Nouvelle-Calédonie en raison de sa compétence propre en la matière.

En revanche, en Polynésie française, l'état et la capacité des personnes relève de la compétence de l'Etat. En vertu du 4° de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, cette matière est applicable de plein droit en Polynésie française.

Il en est de même dans les îles Wallis et Futuna en application des dispositions combinées des articles 1er et 3 de la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d'outre-mer.

Le cas est identique dans les TAAF où la compétence de l'Etat est applicable de plein droit en vertu du 4° de l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton.

3°) S'agissant des III, IV et V qui concernent des textes liés aux actes d'état civil, le régime est identique à celui décrit pour le II.

4°) S'agissant des VI et VII, qui concernent le recueil du consentement en matière d'assistance médicale à la procréation, item relevant de la matière « garanties des libertés publiques », son extension doit être prévue pour les trois collectivités du Pacifique ainsi que pour les TAAF.

Par conséquent, une mention expresse d'application VI et VII de cet article est nécessaire au bénéfice de Wallis-et-Futuna, de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie française et des TAAF.

5.4. TEXTE D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État est nécessaire pour coordonner les dispositions du code de procédure civile.

Article 6 : Expérimenter une déjudiciarisation de la fixation des révisions des pensions alimentaires

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

L'obligation, pour chacun des parents, quelle que soit l'organisation familiale (que les parents vivent ensemble ou non, avec les enfants ou non, et indépendamment de leur statut marital), de contribuer à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant, relève de l'autorité parentale et résulte de l'article 371-2 du code civil.

Selon l'article 373-2-5 du même code, le parent qui assume à titre principal la charge d'un enfant majeur qui ne peut lui-même subvenir à ses besoins peut demander à l'autre parent de lui verser une contribution à son entretien et à son éducation.

L'article 373-2-2 dudit code dispose que les modalités et les garanties de cette pension alimentaire sont alors fixées par accord des parties, dans une convention homologuée, ou, à défaut, par le juge.

Aux termes de l'article 373-2-13 du code civil, les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d'un notaire ainsi que les décisions relatives à l'exercice de l'autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d'un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Ainsi, l'obtention d'un titre exécutoire lors de la modification du montant de la pension alimentaire relève exclusivement du contentieux judiciaire. Même en cas d'accord des parents sur le montant révisé, il leur faut obtenir une décision du juge aux affaires familiales pour disposer d'un titre exécutoire dans l'hypothèse où le débiteur de la pension ne s'acquitterait plus volontairement de son paiement.

L'article 41 de la loi n° 2016-1827 du 23 décembre 2016 de financement de la sécurité sociale pour l'année 2017 prévoit toutefois qu'à compter du 1er avril 2018, le directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales donnera force exécutoire à l'accord par lequel les parents qui se séparent fixent le montant de la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants (article L. 582-2 du code de la sécurité sociale).

La décision du directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales permettra donc le recouvrement forcé. Le directeur de la Caisse d'allocations familiales (CAF) peut délivrer des titres exécutoires pour les couples non mariés qui se séparent :

- dès lors qu'aucune créance n'a précédemment été fixée pour l'enfant par une décision de justice, par convention de divorce ou acte authentique ;

- et que les accords sont conclus par les parents conformément au barème des pensions alimentaires utilisés par la CAF.

1.2. CADRE CONVENTIONNEL

Plusieurs instruments juridiques internationaux auxquels la France est partie visent à faciliter la reconnaissance et l'exécution des décisions relatives aux obligations alimentaires. Ainsi, au sein de l'Union européenne, le règlement n°4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires prévoit un mécanisme de reconnaissance de la force exécutoire sans aucune procédure entre les Etats liés par le protocole de la Haye de 2007 pour les « décisions » exécutoires rendues par une juridiction dans un Etat membre, y compris les accords judiciairement homologués ou conclus devant une juridiction, ou les actes authentiques portant sur une obligation alimentaire.

Aux fins du règlement 4/2009, la notion de « juridiction » inclut les autorités administratives des États membres compétentes en matière d'obligations alimentaires, pour autant que ces autorités offrent des garanties en ce qui concerne leur impartialité et le droit des parties à être entendues, et que les décisions qu'elles rendent conformément à la législation de l'État membre où elles sont établies :

a) puissent faire l'objet d'un recours devant une autorité judiciaire ou d'un contrôle par une telle autorité, et

b) aient une force et un effet équivalent à une décision d'une autorité judiciaire dans la même matière.

Les autorités administratives compétentes sont mentionnées, à la demande de l'État membre concerné, en annexe du règlement. Cette annexe peut être modifiée.

Si l'expérimentation est confiée à une autorité administrative, il conviendrait de mobiliser ces dispositions sous peine d'entraver la circulation au sein de l'Union des décisions de modification de pensions alimentaires prises en France dans le cadre de l'expérimentation.

Par ailleurs, l'article 48 du règlement 4/2009 indique que les actes authentiques exécutoires dans un Etat membre sont reconnus et exécutoires dans les autres Etats membres dans les mêmes conditions que les décisions.

En dehors des hypothèses prises en compte par le règlement 4/2009, aucune disposition ne permet de garantir la circulation dans les autres Etats membres des décisions de modification de pensions alimentaires prises en France dans le cadre de l'expérimentation.

En-dehors de l'Union européenne, la convention de La Haye de 2007, dont les dispositions ont inspiré le règlement européen 4/2009, ne lie pour l'instant les Etats membres de l'Union européenne qu'au Kazakhstan et à la Serbie. Avec ces deux Etats, l'analyse développée pour le règlement européen peut être reprise.

Un autre instrument multilatéral permet un recouvrement facilité avec un nombre bien plus important d'Etats : la convention des Nations-Unies sur le recouvrement des aliments à l'étranger conclue à New York le 20 juin 1956. Mais seules les décisions judiciaires fixant ou modifiant le montant d'une pension alimentaire bénéficient de ce dispositif dont seraient donc exclues les décisions issues de l'expérimentation. De même, s'agissant des conventions bilatérales qui prévoient des mécanismes simplifiés d'exequatur, seules les décisions de justice en bénéficient mais les actes authentiques jouissent souvent d'une reconnaissance de plein droit.

1.3. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

A titre de comparaison, plusieurs pays ont déjà choisi de confier la fixation de la pension alimentaire à des autorités non judiciaires (Québec, Royaume-Uni, certains États des États-Unis, Nouvelle-Zélande...). Ainsi, la compétence de la fixation est parfois donnée aux parties elles-mêmes qui sont habilitées à décider sur le sujet lorsqu'elles s'accordent, sur la base d'un barème. En cas de désaccord, une administration viendra fixer le montant de la pension.

Dans d'autres cas, la fixation et la modification relèvent d'une administration, le juge n'intervenant que si les parties contestent la décision prise par l'administration.

Par exemple au Québec, le service administratif de rajustement des pensions alimentaires pour enfants (SARPA) est compétent pour décider de la réévaluation de la pension. Ainsi le parent qui demande la réévaluation de la pension saisit le SARPA en produisant les pièces justificatives de sa demande. Le SARPA sollicite de l'autre parent les éléments utiles à l'instruction de la demande. Si le parent qui n'a pas formé la demande produit des pièces qui permettent d'évaluer la nouvelle pension alimentaire, le SARPA procède au rajustement par un avis notifié aux parties. Si en revanche il ne produit pas ses pièces, ce service augmente d'un minimum de 15 % le montant précédent de la pension, et en informe les parties.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

Les objectifs de l'expérimentation visent à la fois les parents-usagers et l'autorité judiciaire.

Pour les usagers, l'expérimentation vise à offrir aux parents la possibilité d'obtenir rapidement un titre exécutoire. Actuellement, la durée moyenne de traitement des demandes de modification des dispositions régissant la vie des enfants (résidence habituelle, droit de visite et d'hébergement, pension alimentaires) présentées aux juges aux affaires familiales n'est pas inférieure à 6 mois et tend à augmenter.

La prévisibilité du montant de la pension alimentaire, dans les situations qui n'imposent pas une individualisation particulière, sera forte, dès lors que ce montant sera fixé selon un barème des pensions alimentaires.

Au surplus, l'expérimentation pourrait permettre d'éviter, lorsque le seul point de désaccord parental concerne le montant de la pension alimentaire, que le passage obligé devant l'autorité judiciaire, pour un motif purement financier, envenime les relations, notamment lorsque la révision du montant de la pension alimentaire fournit l'occasion d'une surenchère de demandes portant sur d'autres aspects (demande de modification des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement du débiteur de la pension par exemple).

Pour l'autorité judiciaire, la déjudiciarisation de la modification des pensions alimentaires pour enfants devrait réduire le délai de traitement des demandes et alléger en partie le stock d'affaires soumises au juge aux affaires familiales.

Si les outils statistiques dont nous disposons ne permettent pas de connaître le nombre de demandes correspondant précisément au cadre de l'expérimentation, il peut être indiqué que chaque année, environ 170 000 nouvelles demandes sont présentées aux juges aux affaires familiales par des parents désireux de voir modifier les dispositions régissant la vie de leurs enfants.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Récemment, de nombreuses mesures sont intervenues pour simplifier le contentieux des pensions alimentaires. Ainsi, la loi n° 2016-1828 du 23 décembre 2016 citée plus haut a prévu que le directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales donne force exécutoire, sous certaines conditions, à l'accord par lequel les parents qui se séparent fixent le montant de la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants. En outre, le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016 relatif à la procédure d'homologation judiciaire des conventions parentales prévue à l'article 373-2-7 du code civil simplifie la procédure en dispensant les parents de comparaître systématiquement devant le juge sauf si celui-ci l'estime nécessaire.

La poursuite du mouvement de simplification notamment par une déjudiciarisation de la modification du montant des pensions alimentaires est une piste proposée par le rapport portant amélioration et simplification de la procédure civile de Madame Frédérique Agostini et de Monsieur Nicolas Molfessis remis à la garde des sceaux le 15 janvier 2018 estimant qu'il s'agirait « d'offrir au parent créancier la possibilité d'obtenir plus rapidement un titre exécutoire et de permettre d'éviter, envenime les relations, notamment lorsque la révision du montant de la pension alimentaire fournit l'occasion d'une surenchère de demandes portant sur d'autres aspects. »

En effet, les modifications les plus simples liées à une modification des revenus, c'est-à-dire celles qui n'appellent pas d'appréciation circonstanciée des éléments du cas d'espèce, ne requièrent pas l'intervention du juge.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION ÉCARTÉE

Il aurait pu être envisagé de conserver la compétence des juges aux affaires familiales quant à la modification des pensions alimentaires, tout en simplifiant la procédure en prévoyant l'application de manière systématique d'un barème, plutôt que de motiver sa décision sur les éléments d'une espèce déterminée (en énonçant les revenus, la situation des parents...).

Toutefois, aux termes de l'article 5 du code civil, « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. ».

Par ailleurs, la Cour de cassation sanctionne dans d'autres domaines l'utilisation de barème sans rechercher in concreto des éléments permettant la prise de la décision, ou bien la référence à des règles établies à l'avance pour justifier une décision, ou encore la décision qui se fonde sur une table de référence sans considération de l'espèce.

Cette option a donc été écartée.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Il est proposé, à titre expérimental, pour une durée limitée à 3 ans et dans quelques départements seulement, de confier aux organismes débiteurs des prestations familiales ou à des officiers publics et ministériels, la délivrance de titres exécutoires portant sur la modification du montant d'une contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, lorsque les conditions suivantes sont réunies afin de circonscrire l'expérimentation aux hypothèses les plus simples :

1° la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants a antérieurement fait l'objet d'une fixation par l'autorité judiciaire, d'une convention homologuée, ou d'une convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d'un notaire ;

2° la demande modificative est formée par un créancier résidant ou ayant élu domicile dans l'un des départements dont la liste est fixée par arrêté du ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice, ou par un débiteur à l'égard d'un créancier résidant ou ayant élu domicile dans l'un de ces départements ;

3° la demande est fondée sur l'évolution des ressources des parents ou sur l'évolution, par accord des parties, des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement ;

4° aucune demande portant sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale à l'égard des enfants concernés par la contribution à l'entretien et à l'éducation n'est pendante devant le juge aux affaires familiales.

Les conditions retenues tendent à faciliter la tâche de l'autorité chargée de la délivrance de titres exécutoires en lui permettant, dans le cadre de l'expérimentation d'utiliser, pour apprécier le montant de la nouvelle pension alimentaire à fixer, la table de référence valant barème indicatif en matière de contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants. Pour déterminer les frais d'entretien et d'éducation des enfants, le barème se fonde sur les travaux économétriques de l'INSEE, menés à partir de l'enquête “Budget de famille”, qui propose une valeur moyenne du coût relatif de l'enfant, sans tenir compte ni de son âge, ni de son rang dans la fratrie, ni du niveau de revenu de ses parents. En effet, les travaux réalisés sur ces différents paramètres ne se sont pas avérés concluants, à l'exception de ceux relatifs à l'évolution du coût de l'enfant en raison de son âge.

L'établissement d'un barème repose sur des moyennes. Lorsque la situation examinée présente des particularités qui l'éloignent trop de celles-ci pour que l'application du barème aboutisse à un résultat juste et approprié, une appréciation circonstanciée est nécessaire. Ont ainsi été écartées du champ de l'expérimentation les modifications complexes, imposant une appréciation circonstanciée des éléments du cas d'espèce. Ainsi, le juge continuerait à examiner les cas de déménagement entraînant une évolution du coût de logement et/ou une évolution des frais de trajet relatif à l'exercice du droit de visite et d'hébergement et d'inscription de l'enfant dans un établissement privé, d'arrêt d'une activité sportive onéreuse, etc.

De même, la première fixation d'une pension alimentaire, qui nécessite une première analyse globale de la situation familiale et sert ensuite de référence, apparaît encore devoir relever de l'expertise juridictionnelle.

En cas de carence d'un parent pour produire les renseignements et documents requis à l'autorité chargée de fixer le montant de la pension alimentaire, il conviendra de prévoir la possibilité de moduler forfaitairement le montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation.

Enfin, sur le modèle de l'article L. 582-2 du code de la sécurité sociale dans sa version à venir au 1er avril 2018, en cas de refus de délivrer le titre exécutoire, les parents pourront, ensemble ou séparément, saisir le juge aux affaires familiales aux fins de fixation du montant de la pension.

Par ailleurs, si l'une des parties est insatisfaite du montant fixé, un recours suspensif devant le juge aux affaires familiales sera prévu.

Un décret devra notamment préciser la procédure applicable pour former les demandes de modification de pension alimentaire, en fonction de l'autorité ou de l'officier public et ministériel désigné(e), pour instruire les dossiers et notifier les décisions prises, ainsi que la procédure applicable pour le recours judiciaire subsistant.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'analyse précise des incidences de la mesure envisagée sera effectuée dans la fiche d'impact retraçant les dispositions de l'ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation. Néanmoins, il peut d'ores et déjà être fait état des impacts suivants :

4.1. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

On dénombre environ 170 000 demandes annuelles de fixation ou de modification de pensions alimentaires dans le cadre d'un contentieux portant spécifiquement sur la pension alimentaire ou dans celui, plus large, portant notamment sur le changement de résidence. Ces données comprennent, en particulier, les demandes de fixation du montant de la pension alimentaire (or la réforme n'est envisagée que pour les demandes de révision) ainsi que les demandes d'homologation du montant de cette dernière (dont le traitement est confié aux CAF à compter de 2018 en application de l'article L.582-2 du code de la sécurité sociale).

Pour les magistrats, le traitement de ces 170 000 dossiers représente environ 50 ETPT, dont une fraction seulement est consacrée au seul traitement des demandes de révisions. Pour le greffe, il ne saurait représenter plus de 10% des effectifs dédiés à l'activité JAF, soit 40 ETPE.

Si l'on fait l'hypothèse qu'un tiers du temps de travail des magistrats et la moitié du temps de travail des fonctionnaires consacrés aux 170 000 dossiers correspond à des demandes de révision, l'ordre de grandeur de l'économie d'emplois serait donc de 17 ETP de magistrats et 20 ETP de greffiers. Cette économie correspond toutefois à une estimation du gain potentiel de la mesure sur tout le territoire et non uniquement de l'expérimentation.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

La révision des pensions pourrait être confiée à une autorité non judiciaire, notamment aux caisses d'allocations familiales qui pourront déjà, à compter du 1er avril prochain, délivrer des titres exécutoires en matière de pensions alimentaires dans un certain nombre de cas. L'objectif a été de limiter l'impact sur l'autorité à laquelle la révision des pensions serait confiée, en limitant aux cas les plus simples, où il est possible de se référer à un barème. L'impact a vocation à être estimé plus précisément lors de l'élaboration des ordonnances et de la délimitation du périmètre de l'expérimentation.

On peut penser que l'impact pourrait être moindre pour les caisses d'allocations familiales que pour d'autres acteurs, dans la mesure où elles interviennent déjà dans ce processus, suivent déjà la plupart des personnes concernées au titre de leurs missions traditionnelles et disposent de pouvoirs de contrôle facilitant leur accès à l'information.

Les impacts informatiques de cette mesure devraient être faibles pour le ministère de la justice. La mise en oeuvre de cette réforme impose la modification d'un référentiel national (nomenclature des affaires civiles, dit « NAC ») qui permettront d'isoler l'activité de l'expérimentation.

Enfin, s'agissant des auxiliaires de justice, l'impact de l'expérimentation varie selon que la modification des pensions alimentaires sera confiée à une autorité administrative ou à des officiers publics ministériels.

4.3. IMPACTS SOCIAUX

Nonobstant les incidences positives recherchées pour l'usager, déjà exposées, il convient de signaler que le recours à un officier public ministériel n'est pas gratuit et que le parent sollicitant pourrait, si cette option est retenue, ne plus bénéficier de la gratuité que le recours au juge sans avocat obligatoire lui offre actuellement.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

Compte tenu de la technicité du sujet, le dispositif prévoit l'habilitation du gouvernement à légiférer par ordonnance dans un délai de 9 mois à compter de la publication de la loi pour définir les termes du dispositif expérimental prévu pour une durée de trois ans.

Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Article 7 : Régimes matrimoniaux

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

Si longtemps la règle a été celle de l'immutabilité des régimes matrimoniaux - les époux ne pouvaient modifier leur contrat de mariage - ce principe a progressivement été assoupli.

Le juge n'intervient qu'à titre résiduel, de manière obligatoire lorsqu'il existe un ou plusieurs enfants mineurs et de manière facultative en présence d'enfants majeurs ou de créanciers, l'homologation n'étant indispensable dans ce dernier cas que si ces derniers souhaitent faire valoir leur droit d'opposition. Il demeure toutefois, dans tous les cas, que les époux doivent toujours attendre deux ans après la célébration de leur mariage, avant de pouvoir réaliser la première modification de leur régime matrimonial que celui-ci soit légal ou conventionnel. Ce délai s'impose également entre deux modifications.

Afin de rendre effectif le droit d'opposition des enfants majeurs ou de créanciers, ceux-ci sont informés personnellement de la modification envisagée (enfants majeurs) ou par voie de publication d'un avis dans un journal d'annonces légales (créanciers), cette communication faisant partir un délai de d'opposition de trois mois. En cas d'opposition formulée devant le notaire, celui-ci en avise les époux à qui il appartient de présenter une requête en homologation de l'acte notarié. Cette procédure d'homologation se déroule, depuis un décret du 20 janvier 2012, devant le juge aux affaires familiales et non plus devant le tribunal de grande instance (article 1300-4 du code de procédure civile) et relève de la matière gracieuse (article 1301 du code de procédure civile).

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Le sixième alinéa de l'article 1397 du code civil, qui fixe différemment la date de prise d'effet entre les époux du changement de régime matrimonial selon que l'acte notarié prévoyant ce changement est soumis ou non à homologation judiciaire, a été jugé conforme à la Constitution et le grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité devant la loi a été écarté12(*) . Le Conseil constitutionnel a en effet considéré que les époux dont le changement de régime matrimonial doit faire l'objet d'un acte notarié soumis à homologation par le juge, que ce soit en raison de l'opposition formée par les titulaires de ce droit ou de la présence d'enfants mineurs, ne se trouvaient pas dans la même situation que les époux dont le changement de régime matrimonial n'est pas soumis à une telle procédure, qui vise à protéger des personnes dont les intérêts sont ou pourraient être lésés. Le Conseil constitutionnel a estimé en conséquence que le législateur a établi une différence de traitement justifiée en matière d'opposabilité et de fixation de la date à laquelle le changement de régime matrimonial est acquis.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Le cadre conventionnel en matière de régime matrimonial tient principalement à l'application de deux conventions internationales :

- d'une part la convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux ratifiée par la France le 26 septembre 1979, applicable aux mariages présentant un élément d'extranéité et célébrés à compter du 1er septembre 1992. Cette convention avait pour objectif de créer des règles de conflit de lois uniformes et permettre de déterminer la loi applicable ainsi que les modalités du changement -volontaire ou automatique- de loi applicable au régime matrimonial. Elle ne comporte en revanche aucune règle matérielle relative aux régimes matrimoniaux.

- d'autre part le règlement UE 2016/1103 du 24 juin 2016 mettant en oeuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l'exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux qui n'entrera toutefois en vigueur que le 29 janvier 2019 et dont les règles sont assez proches de celles de la convention de La Haye de 1978. Les deux principales différences sont l'impossibilité de morceler le régime matrimonial pour le soumettre à plusieurs lois et l'absence de mutabilité automatique de la loi applicable lorsque les époux n'ont pas choisi la loi applicable à leur régime matrimonial au jour de leur mariage.

1.4. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

Il ressort de l'annexe au Livre Vert sur le règlement des conflits de lois en matière de régime matrimonial du Conseil de l'Union européenne établi en 2006 qu'à l'origine tous les pays confèrent au contrat de mariage un caractère immutable et seulement réalisable avant le mariage, car celui-ci était considéré comme un « pacte de famille » auquel prenaient part principalement les parents afin de maintenir les biens à l'intérieur de famille. Il est cependant notamment relevé que l'évolution des mentalités et l'allongement de la durée de vie, et donc de la durée des mariages, ont conduit la plupart des Etats à abandonner le principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales au profit d'une mutabilité plus ou moins contrôlée (avec ou sans contrôle judiciaire, avec ou sans certaine publicité).

Actuellement, seul le Portugal maintient la règle de l'immutabilité. Les autres droits internes autorisent la mutabilité du régime matrimonial. Si les droits internes prévoyaient majoritairement à l'origine l'intervention du tribunal aux fins d'homologuer toute modification du régime matrimonial afin d'éviter toute atteinte aux intérêts de la famille ou à ceux des créanciers, on observe ces dernières années un mouvement contraire de déjudiciarisation au bénéfice de la passation d'actes solennels devant notaires (Allemagne, Autriche, Belgique, Italie, Luxembourg, notamment), considérant que cette formalité est longue et coûteuse pour les époux et d'une efficacité douteuse. Malte et la Lituanie ont cependant conservé l'exigence d'une autorisation judiciaire.

Seul le Luxembourg et la Roumanie exige un délai minimal avant toute modification du régime (deux ans au Luxembourg, un an en Roumanie).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Les critiques quant au contrôle obligatoire du juge sont anciennes et la demande de déjudiciarisation n'a jamais cessé. La loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a entendu remédier à ces critiques en supprimant l'exigence d'homologation judiciaire hors les cas d'opposition des enfants majeurs ou des créanciers et les cas où il existe des enfants mineurs.

Cependant, la question de la suppression systématique de l'homologation judiciaire du changement de régime matrimonial, même en présence d'enfants mineurs, a continué de se poser. Ainsi, par exemple, dans le projet relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures déposé au Sénat le 26 novembre 2013 figurait un article 2 visant à cette suppression. Si cette proposition a été écartée lors de la discussion parlementaire, par souci de maintenir un niveau suffisamment élevé de protection des enfants mineurs, la question doit cependant être revue à la lumière des réformes intervenues depuis, notamment la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 portant déjudiciarisation du divorce par consentement, la compétence du juge n'ayant été maintenue qu'en cas de demande d'audition par l'enfant mineur ainsi que l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 en matière d'administration légale ayant reposée sur le postulat d'une présomption de bonne gestion des biens du mineur par ses représentants légaux.

L'évolution récente de la législation incite à proposer une procédure qui, tout en assurant une protection des personnes intéressées par le changement de régime matrimonial envisagé, serait plus rapide, moins coûteuse, et dans laquelle l'intervention judiciaire serait à la fois mieux comprise par les époux et plus facile pour les juges. Aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités. Les régimes matrimoniaux relèvent ainsi du domaine de la loi et la modification des dispositions de l'article 1397 du code civil nécessite ainsi une intervention législative.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le premier objectif poursuivi est l'assouplissement du délai de deux ans. En effet, ce délai ne correspond plus à l'heure actuelle à la nécessité pour des époux de pouvoir adapter leur régime à leur situation professionnelle. Il sera rappelé que pour le partenariat civil une modification de la convention initiale ou même d'une précédente convention modificative est possible à tout moment, et que souvent, le changement de convention matrimoniale intervient soit pour préparer une succession, notamment lorsque les époux choisissent la communauté universelle avec attribution au dernier vivant, soit pour adapter le régime à une nouvelle situation professionnelle pour protéger la famille, par exemple dans le cas d'une séparation de biens.

Le second objectif poursuivi est la simplification de la procédure en présence d'enfants mineurs. La première critique est que l'homologation par le juge allonge la procédure de changement de régime, alors pourtant qu'en définitive les cas de rejet d'homologation sont rares. Les statistiques ne permettent pas d'isoler le nombre de décisions concernant des demandes d'homologation suite à une saisine rendue obligatoire en présence d'enfants mineurs. Cependant les chiffres du ministère de la justice13(*) font état de 1 500 décisions rendues en matière d'homologation de changement de régime matrimonial en 2017 ayant statué sur la demande (saisine compte tenu de la présence d'enfants mineurs ou d'une opposition d'un créancier ou enfant majeur), dont 1415 décisions d'acceptation totale (94.33%). Le taux de rejet total était de 2.27% et celui de rejet partiel de 3.40%. Par ailleurs, cette phase judiciaire, qui se trouve soumise aux règles procédurales applicables à la matière gracieuse devant le tribunal de grande instance, représente un coût pour les époux, qui sont dans l'obligation de recourir aux services d'un avocat pour le dépôt de leur requête conjointe en homologation. En outre, la nécessité d'attendre l'homologation du juge pour que le changement de régime puisse être effectif est susceptible de conduire à d'importantes difficultés, notamment en cas de décès de l'un des époux avant que n'ait pu être rendu le jugement d'homologation.

A cela s'ajoute enfin le fait que le contrôle du juge en cette matière, et particulièrement son évaluation de l'opportunité du changement souhaité, est souvent vécu par les époux comme une incursion difficilement tolérable dans leur sphère privée.

Enfin, le dernier objectif est celui de la clarification des dispositions applicables en présence d'enfants majeurs protégés. En effet, l'article 1397 du code civil, dans sa rédaction actuelle, ne prend pas expressément en compte le cas d'enfants qui, bien que majeurs, ne sont pas en état de manifester clairement leur volonté vis-à-vis du changement de régime souhaité par leurs parents. Dans ces situations l'application du droit commun est source d'interrogations notamment sur le point de savoir si l'opposition est un droit patrimonial nécessitant une autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

3.1.1 S'agissant du délai d'indisponibilité du régime matrimonial, il a été envisagé de réduire le délai plutôt que de le supprimer afin d'éviter des mutations à répétition. Toutefois, le coût du changement de régime matrimonial, qui nécessite un acte notarié et parfois un acte de partage, n'est pas anodin et permet d'écarter cette crainte.

3.1.2 S'agissant de la suppression de l'exigence d'homologation judiciaire en présence d'enfants mineurs, il a été envisagé d'aménager le double dispositif d'information et d'opposition, actuellement prévue uniquement pour les enfants majeurs et créanciers, aux enfants mineurs via un représentant de l'enfant, dans lequel la formulation d'une opposition au changement de régime matrimonial comme le fait de ne pas s'y opposer relèveraient de ce représentant, sans qu'il y ait nécessité d'une autorisation du juge.

Cependant, compte tenu de la lourdeur du mécanisme qui aurait nécessité quasiment systématiquement une intervention du juge des tutelles mineurs pour la désignation d'un administrateur ad hoc, cette option a été finalement écartée. Il a été considéré que l'intervention du notaire rédacteur de la convention modificative du régime qui, en tant qu'officier public, se trouve tenu d'un devoir renforcé d'information et de conseil et doit donc faire part aux époux de ses doutes éventuels sur la concordance entre le changement qu'ils envisagent et le respect de l'intérêt de leurs enfants, est suffisante.

Cette hypothèse de désignation systématique d'un administrateur ad hoc était par ailleurs contraire à la réforme de l'administration légale par l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille ayant reposé sur le postulat d'une présomption de bonne gestion des biens du mineur par ses représentants légaux.

3.2. DISPOSITIF RETENU

3.2.1 S'agissant du délai d'indisponibilité du régime matrimonial, il a été choisi de le supprimer totalement, la fixation d'un délai plus réduit ne permettant pas de répondre efficacement à l'objectif de simplification souhaité.

3.2.2 S'agissant de la suppression de l'exigence d'homologation judiciaire en présence d'enfants mineurs, il a été jugé préférable de tirer toutes les conséquences de l'ordonnance du 15 octobre 2015 susmentionnée, considérant que le droit commun de l'administration légale tel que résultant de l'ordonnance était suffisant. Il sera ici rappelé que les articles 385 et 386 du code civil prévoient un régime de responsabilité des administrateurs légaux pour une faute quelconque commise dans la gestion des biens du mineurs, avec un délai d'action en responsabilité de cinq ans à compter de la majorité de l'intéressé ou de son émancipation. Par ailleurs, il existera toujours la possibilité pour le notaire de saisir le juge des tutelles lorsque l'acte qu'il s'apprête à diligenter lui paraît compromettre manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou porter un préjudice grave à ceux-ci (article 387-3 du code civil), ce qui permettra au juge, s'il l'estime nécessaire, d'ordonner un contrôle renforcé soumettant à son autorisation préalable le changement de régime matrimonial et obligera les parents à le saisir d'une requête aux fins d'autorisation. Ce mécanisme est d'ailleurs expressément rappelé par le texte modifié. La proposition de modification conduit ainsi à reporter sur les parents, la famille et les époux, la charge de préserver les intérêts des enfants, et à présumer de leur aptitude à assumer ce rôle, de même qu'à permettre à des tiers de jouer un rôle d'alerte du juge des tutelles.

S'agissant en revanche des mineurs placés sous tutelle, ne prévoir aucun mécanisme de protection des intérêts des mineurs n'était pas envisageable. La tutelle s'ouvre en effet lorsque les deux parents sont décédés ou se trouvent privés de l'exercice de l'autorité parentale (article 390 du code civil), ou par une transformation de l'administration légale en tutelle pour cause grave (article 391 du code civil), cette cause grave étant le plus souvent une carence du parent dans la gestion des biens du mineur. Il s'agit ainsi de cas dans lesquels une présomption de bonne gestion par le parent ne saurait s'appliquer et pour lesquels un contrôle du tuteur apparaît indispensable. Le double mécanisme d'information et d'opposition applicable aux enfants majeurs a ainsi été mis en place au profit du tuteur, lequel représente le mineur (article 408 du code civil). Certes, le tuteur pourrait être le parent concerné par le changement de régime matrimonial. Il s'agit cependant d'une hypothèse peu probable et en tout état de cause, les textes de droit commun permettent en ce cas la représentation du mineur par le subrogé tuteur (article 410 al. 1er du code civil). Quant à l'étendue des pouvoirs du tuteur, ou subrogé tuteur, l'autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles a été écartée afin que le tuteur (ou subrogé tuteur) puisse prendre seul la décision.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

La modification du régime applicable au changement de régime matrimonial ne suppose pas d'autres modifications législatives que celles de l'article 1397 du code civil.

Au niveau réglementaire, il conviendra de modifier l'article 1300 du code de procédure civile.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Les homologations par le juge représentent environ 1 500 décisions par an. La réforme n'entraînera pas un allègement très significatif en termes d'effectifs dans les tribunaux de grande instance, mais la mesure est en cohérence avec le recentrage de l'office des juridictions et la poursuite d'un objectif de simplification.

4.3. IMPACTS BUDGÉTAIRES

L'impact à la baisse de cette mesure sur les demandes d'aide juridictionnelle est faible.

4.4. IMPACTS SOCIAUX

Le changement de régime matrimonial sera tout à la fois plus rapide et moins coûteux. Par ailleurs l'intervention judiciaire étant désormais limitée aux cas d'opposition formulée par le tuteur de l'enfant ou par l'alerte effectuée notamment par le notaire, elle sera mieux comprise par les époux et le cadre d'intervention du juge sera plus lisible.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

La disposition sera d'application immédiate et entrera en vigueur au lendemain de la publication de la loi conformément à l'article 1er du code civil.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Cet article est applicable de plein droit en Guadeloupe, à La Réunion, en Martinique, en Guyane, à Mayotte, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Plus précisément, en vertu de l'article LO 6213-1 du code général des collectivités territoriales, les dispositions législatives et réglementaires sont également applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à l'exception de celles intervenant dans les matières de la compétence de la collectivité en application de l'article LO 6214-3 du même code parmi lesquelles ne figurent pas les régimes matrimoniaux. Il en est de même pour Saint-Martin en application des articles LO 6313-1 et LO 6314-3 du code général des collectivités territoriales, et pour Saint-Pierre et Miquelon conformément aux articles LO 6413-1 et LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales.

Également, en Polynésie française, l'état et la capacité des personnes relève de la compétence de l'Etat. En vertu du 4° de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, cette matière est applicable de plein droit en Polynésie française.

Il en est de même dans les îles Wallis et Futuna en application des dispositions combinées des articles 1er et 3 de la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d'outre-mer.

Le cas est identique dans les TAAF où la compétence de l'Etat est applicable de plein droit en vertu du 4° de l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton.

En revanche, cette disposition ne peut être étendue en Nouvelle-Calédonie en raison de sa compétence propre en la matière.

5.3. TEXTE D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État est nécessaire pour coordonner les dispositions du code de procédure civile.

Article 8 : Alléger le contrôle a priori du juge des tutelles pour les actes de gestion patrimoniale

1. ÉTAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ÉTAT DES LIEUX

L'ensemble des dispositions gouvernant la gestion du patrimoine des mineurs et majeurs en tutelle est regroupé au sein du Titre XII du code civil depuis la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs.

Le premier chapitre du Titre XII, intitulé “Des modalités de la gestion tutélaire” prévoit des dispositions spécifiques, au sein d'une section II consacrée aux “actes du tuteur”, concernant les actes que le tuteur effectue sans autorisation, ceux qu'il effectue avec une autorisation et ceux qui lui sont interdits.

Ainsi, le partage amiable est soumis à autorisation du conseil de famille ou du juge, l'état liquidatif devant être soumis à l'approbation d'un de ces organes. Il en est de même de l'acceptation pure et simple d'une succession, à condition que l'actif dépasse manifestement le passif.

La conclusion par le tuteur d'un contrat pour la gestion des valeurs mobilières ou des instruments financiers de la personne protégée est subordonnée à l'autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille, de même que l'intégration dans le budget de la rémunération des administrateurs particuliers désignés par le tuteur.

1.2. CADRE CONVENTIONNEL

Le cadre conventionnel en matière de protection des majeurs tient principalement à la Convention de l'ONU relative aux droits des personnes handicapées, ratifiée par la France le 18 février 2010, dont l'article 12 stipule que : « Les États Parties font en sorte que les mesures relatives à l'exercice de la capacité juridique soient assorties de garanties appropriées et effectives pour prévenir les abus, conformément au droit international des droits de l'homme. Ces garanties doivent garantir que les mesures relatives à l'exercice de la capacité juridique respectent les droits, la volonté et les préférences de la personne concernée, soient exemptes de tout conflit d'intérêt et ne donnent lieu à aucun abus d'influence, soient proportionnées et adaptées à la situation de la personne concernée, s'appliquent pendant la période la plus brève possible et soient soumises à un contrôle périodique effectué par un organe compétent, indépendant et impartial ou une instance judiciaire. Ces garanties doivent également être proportionnées au degré auquel les mesures devant faciliter l'exercice de la capacité juridique affectent les droits et intérêts de la personne concernée. ».

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

En matière de partage amiable, le mouvement de déjudiciarisation a été impulsé avec la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. Récemment, la procédure de partage amiable a été totalement déjudiciarisée pour les mineurs dans le régime de l'administration légale, par l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille, considérant qu'il existait une présomption de bonne gestion des administrateurs légaux.

Cette facilitation du recours au partage amiable, plus rapide et moins onéreux, doit être poursuivie à l'égard des mineurs ou majeurs sous tutelle, dans la mesure où le principe légal est désormais celui du partage amiable et où le notaire, qui a un devoir de conseil à cet égard, vérifie que tous les intérêts sont sauvegardés.

Dans tous les cas, le contrôle du juge est maintenu pour approuver l'état-liquidatif du partage et s'assurer ainsi que l'équilibre du partage respecte bien les intérêts de la personne protégée.

Par ailleurs, sur l'intégration de la rémunération des administrateurs particuliers au titre du budget, l'autorisation du juge des tutelles apparaît superfétatoire depuis la loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures qui l'a déchargé de la mission d'établir le budget. En effet, c'est aujourd'hui le tuteur qui, aux termes de l'alinéa 1er de l'article 500 du code civil, établit le budget « en fonction de l'importance des biens de la personne protégée et des opérations qu'implique leur gestion, les sommes annuellement nécessaires à l'entretien de celle-ci et au remboursement des frais d'administration de ses biens » et en informe le conseil de famille ou, à défaut le juge. Les intérêts du majeur protégé ou du mineur sont sauvegardés par la mention de l'article 452 du code civil selon laquelle les actes autorisés à l'administrateur ne peuvent emporter ni paiement ni encaissement de somme d'argent par ou pour la personne protégée.

La conclusion d'un contrat de gestion des valeurs mobilières et d'instruments financiers peut être considérée comme un acte ne nécessitant pas d'autorisation du juge des tutelles, sachant qu'aucune autorisation n'est aujourd'hui requise pour sa résiliation.

Compte tenu de la responsabilité du notaire en charge de la succession et de son devoir de conseil, l'autorisation du juge des tutelles pour permettre au tuteur d'accepter purement et simplement une succession lorsque le passif dépasse manifestement l'actif ne constitue pas une garantie nécessaire du respect des droits de la personne protégée. En effet, le juge ne peut autoriser l'acceptation qu'au vu d'un état provisoire de la succession et en pratique, les juges des tutelles exigent soit une déclaration de succession soit une attestation du notaire pour apprécier si l'actif dépasse manifestement le passif. Une attestation notariée en date de l'autorisation suffit donc à préserver les droits du majeur protégé.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L'objectif poursuivi est ainsi celui de recentrer l'institution judiciaire sur les questions nécessitant la prudence et l'autorité du juge. Certaines autorisations du juge apparaissent aujourd'hui superfétatoires au regard de l'intervention d'un professionnel, qui est déjà astreint à une obligation de conseil renforcée à l'égard d'une personne protégée (notaire pour le partage amiable et l'acceptation d'une succession, professionnel financier pour la gestion des valeurs mobilières ou des instruments financiers). A droit constant, les droits de la personne protégée sont garantis par la mise en jeu possible de la responsabilité du tuteur ou du curateur et la responsabilité du professionnel cocontractant.

3. DISPOSITIF RETENU

La proposition de réforme réserve le cas où il existe une opposition d'intérêts, le juge devant alors être saisi pour autoriser ou refuser le recours au mode amiable de partage, le cas échéant avec la possibilité de désigner un tuteur ad hoc pour procéder à cette opération.

L'autorisation préalable du juge des tutelles est supprimée pour :

- le recours au partage amiable sauf en présence d'un conflit d'intérêts (article 507 du code civil) ou l'acceptation d'une succession échue lorsque l'actif dépasse manifestement le passif (article 507-1 du code civil) ;

- l'intégration dans le budget de la rémunération des administrateurs particuliers désignés par le tuteur, cette rémunération devant relever de la seule responsabilité du tuteur au regard des diligences effectuées (article 500, alinéa 2 du code civil) ;

- la conclusion d'un contrat de gestion des valeurs mobilières, le tuteur étant compétent pour déterminer si ce contrat est nécessaire (article 500, alinéa 3 du code civil).;

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Diverses dispositions du code civil sont modifiées concernant les majeurs sous tutelle.

Ces modifications s'appliqueront aux mineurs sous tutelle, par renvoi des articles 401 et 408 du code civil aux dispositions du titre XII.

Enfin, en ce que les dispositions du partage amiable en présence d'un majeur protégé sont modifiées, il y a lieu par coordination de modifier le texte concerné pour les présumés absents, c'est-à-dire l'article 116 du code civil.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Le nombre de saisines des juges des tutelles va nécessairement diminuer. Toutefois il est difficile d'évaluer cet impact car :

- il n'existe pas a priori de données permettant d'identifier le nombre des mesures visées par les nouvelles dispositions ;

- en outre, s'agissant des magistrats, la charge de travail des juges des tutelles est évaluée à partir du nombre de dossiers en cours et non du nombre de saisines.

S'agissant des fonctionnaires, il faudrait 2 000 saisines en moins en matière de gestion patrimoniale pour économiser environ un ETPT.

4.3. IMPACTS SOCIAUX

Les actes patrimoniaux concernés par la déjudiciarisation seront plus rapides et les démarches seront simplifiées, sans risque pour la bonne protection des intérêts de la personne sous tutelle.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Les dispositions seront d'application immédiate et entreront en vigueur au lendemain de la publication de la loi conformément à l'article 1er du code civil.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Cet article est applicable de plein droit en Guadeloupe, à La Réunion, en Martinique, en Guyane, à Mayotte, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Plus précisément, en vertu de l'article LO 6213-1 du code général des collectivités territoriales, les dispositions législatives et réglementaires sont également applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à l'exception de celles intervenant dans les matières de la compétence de la collectivité en application de l'article LO 6214-3 du même code parmi lesquelles ne figurent pas les régimes matrimoniaux. Il en est de même pour Saint-Martin en application des articles LO 6313-1 et LO 6314-3 du code général des collectivités territoriales, et pour Saint-Pierre et Miquelon conformément aux articles LO 6413-1 et LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales.

Également, en Polynésie française, l'état et la capacité des personnes relève de la compétence de l'Etat. En vertu du 4° de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, cette matière est applicable de plein droit en Polynésie française.

Il en est de même dans les îles Wallis et Futuna en application des dispositions combinées des articles 1er et 3 de la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d'outre-mer.

Le cas est identique dans les TAAF où la compétence de l'Etat est applicable de plein droit en vertu du 4° de l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton.

En revanche, cette disposition ne peut être étendue en Nouvelle-Calédonie en raison de sa compétence propre en la matière.

Article 9 : Confier la gestion des fonds issus de la saisie des rémunérations et des sommes consignées dans le cadre d'une expertise à la Caisse des dépôts

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

Tout créancier bénéficiant d'un titre exécutoire peut demander au juge d'instance d'ordonner la saisie des rémunérations de son débiteur. S'il y fait droit, l'employeur du débiteur doit prélever chaque mois, sur son salaire, une somme dont le montant est fixé par décret. Lorsqu'il n'y a qu'un seul créancier, l'employeur lui verse directement la somme ainsi saisie. En cas de pluralité de créanciers, il n'appartient pas à l'employeur de calculer la somme revenant à chacun d'entre eux. Aussi, le code du travail prévoit-il dans cette hypothèse qu'il verse chaque mois la somme saisie au régisseur du tribunal d'instance qui répartit périodiquement les fonds entre les créanciers selon les règles de répartition fixées par les articles L. 3252-8 et D. 3252- 34-1 du code du travail. En 2016, les régisseurs des tribunaux d'instance ont ainsi traité 129 697 procédures de saisie des rémunérations et géré à leur titre environ 211,5 M€, outre 46 439 demandes d'intervention dans des procédures en cours. La balance annuelle des comptes de l'ensemble des tribunaux d'instance au titre des saisies des rémunérations s'élevait à près de 168 M€ au 31 décembre 2017. Le nombre total de saisies des rémunérations en cours atteignait 359 634 affaires au 31 décembre 2016 (dossiers comptant un ou plusieurs créanciers).

Par ailleurs, lorsqu'un magistrat du tribunal de grande instance ou du tribunal d'instance ordonne une expertise, les sommes versées par les parties à titre de provision à valoir sur la rémunération de l'expert sont consignées sur le compte de la régie du tribunal auquel il appartient conformément à l'article R. 123-24, 5° du code de l'organisation judiciaire. Le montant des sommes consignées à la fin de l'année 2017 s'élevait à près de 209 M€.

Pour permettre la gestion de ces fonds, une régie d'avances et de recettes est constituée auprès de chaque tribunal de grande instance et de chaque tribunal d'instance (article R. 123-20 du code de l'organisation judiciaire). Il s'agit d'un mode de gestion particulier des deniers publics, dérogatoire au principe de séparation des ordonnateurs et des comptables selon lequel le comptable est seul habilité à détenir et à manier les deniers publics, à l'exclusion de l'ordonnateur. Le régisseur, qui est habilité à encaisser certaines recettes et/ou à effectuer certaines dépenses à partir d'avances de fonds faites par le comptable, est en effet nommé par l'ordonnateur. Dans les tribunaux d'instance, il s'agit d'un fonctionnaire du tribunal, et non d'un comptable. Cette situation pose les difficultés suivantes :

- faible formation des greffiers régisseurs, qui ne maîtrisent pas toujours les règles de la comptabilité publique ;

- faible vivier de greffiers acceptant d'assurer cette tâche : les fonctions de régisseur sont incompatibles avec celles de directeur de greffe (article R. 123-21 du code de l'organisation judiciaire) et de greffier chargé de la gestion des saisies des rémunérations, et la fonction de régisseur est financièrement peu attractive au regard de la responsabilité pécuniaire personnelle du régisseur ; dans les petits tribunaux d'instance, il est ainsi souvent difficile de trouver une personne susceptible statutairement d'assurer ces fonctions et l'acceptant.

Ces difficultés sont accrues par la charge de travail globale des greffes qui ne permet pas toujours au régisseur d'accomplir l'ensemble des tâches qui lui sont confiées. Les tribunaux d'instance dans lesquels les sommes détenues en régie au titre des saisies des rémunérations ne sont pas réparties tous les six mois, comme cela est pourtant prévu par l'article R. 3252-34 du code du travail, mais selon des périodicités plus longues. Cette situation pénalise les créanciers, mais aussi les débiteurs lorsque la saisie se poursuit au-delà du montant fixé par le juge. C'est pourquoi il est nécessaire de ne plus confier ces tâches aux greffiers régisseurs.

1.2. CADRE CONVENTIONNEL

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le présent article de loi a pour objet d'organiser une gestion plus rigoureuse des fonds qu'il vise. A cette fin, la réception, la gestion et la répartition des sommes versées par le tiers saisi au titre des saisies des rémunérations du travail, ainsi que la réception et le reversement des sommes consignées dans le cadre d'une expertise judiciaire, doivent être confiées à un professionnel dont les qualités comptables permettront d'améliorer le service rendu aux justiciables en ces matières.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Les missions de la Caisse des dépôts et consignations sont prévues par l'article 2 de l'ordonnance du 3 juillet 1816, qui a valeur législative. Elles comprennent la réception et le reversement des sommes versées à titre de consignation, pour laquelle elle dispose d'un monopole, mais ne permettent pas de lui confier une mission en matière de saisie des rémunérations. Une disposition législative est donc nécessaire pour élargir ses missions.

En outre, il résulte de l'article L. 518-23 du code monétaire et financier que les fonds reçus par la Caisse des dépôts et consignations sur des comptes de dépôt ainsi qu'au titre des consignations de toute nature sont rémunérés. Toute dérogation à ce principe impose une disposition législative.

La déjudiciarisation de la gestion des fonds reçus en matière de saisie des rémunérations et d'expertise impose la mise en place d'outils de gestion élaborés, notamment informatiques, afin d'assurer une transmission rapide, fiable et sécurisée des informations entre les tribunaux et la Caisse des dépôts et consignations. Ce projet ne peut être mené qu'au terme d'une concertation fine tenant compte des possibilités et des besoins du ministère de la justice et de la Caisse des dépôts et consignations. C'est pourquoi la réforme sera effectuée au moyen d'une ordonnance prise sur habilitation, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1.1 Option écartée

Il a été envisagé de permettre au Gouvernement de confier la réception, la gestion et la répartition des sommes versées par le tiers saisi au titre des saisies des rémunérations du travail, ainsi que la réception et le reversement des sommes consignées dans le cadre d'une expertise ordonnée par le tribunal de grande instance, à un ou plusieurs prestataires de services bancaires autres que la Caisse des dépôts et consignations.

Cette option a été écartée pour les saisies des rémunérations en raison d'une part des conflits d'intérêts qui n'auraient pas manqué de survenir fréquemment lorsque le prestataire chargé de la gestion des fonds perçus au titre de la saisie des rémunérations aurait été parallèlement créancier saisissant du débiteur, et d'autre part des missions qui sont déjà confiées à la Caisse des dépôts et consignations, et en particulier du fait que les fonds issus des saisies des rémunérations sont déjà versés par le régisseur du tribunal d'instance sur un compte ouvert auprès d'elle en application de l'article R. 3252-10 du code du travail.

Cette option a été écartée pour les fonds consignés pour le paiement des expertises ordonnées par le tribunal de grande instance au regard du monopole dont bénéficie la Caisse des dépôts et consignations pour recevoir et reverser les consignations, en application des articles 2, 14° de l'ordonnance du 3 juillet 1816 et L. 518-23 du code monétaire et financier.

3.1.2 Dispositif retenu

Au regard des missions qui sont déjà les siennes (article 2 de l'ordonnance du 3 juillet 1816 relative aux attributions de la Caisse des dépôts et consignations) et conformément à la proposition en ce sens du groupe de réflexion sur l'amélioration et la simplification de la procédure civile, la possibilité de confier la gestion de ces sommes à la Caisse des dépôts et consignations a été retenue dans le cadre de la présente habilitation.

S'agissant des saisies des rémunérations, ce choix permettra aux juridictions et aux parties d'avoir un interlocuteur unique qui ne sera pas sujet à conflit d'intérêts.

Ce choix permettra par ailleurs d'unifier le régime applicable aux consignations pour expertise ordonnées par les tribunaux de grande instance. Celles-ci sont en effet déjà versées à la Caisse des dépôts et consignations en l'absence de régie constituée auprès de la juridiction qui ordonne l'expertise, comme c'est le cas pour les tribunaux du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle ainsi que pour les Conseils de prud'hommes.

4. ANALYSE DES IMPACTS DE LA DISPOSITION ENVISAGÉE

L'analyse précise des incidences de la mesure envisagée sera effectuée dans la fiche d'impact retraçant les dispositions de l'ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation. Néanmoins, il peut d'ores et déjà être fait état des impacts suivants :

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

La réforme de la gestion des fonds issus de la saisie des rémunérations et des sommes consignées dans le cadre d'une expertise devra respecter l'article 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, selon lequel :

« 1. Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus.

« 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union.

« 3. La Commission veille à l'application des dispositions du présent article et adresse, en tant que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux États membres. »

Enfin, le transfert de la gestion des fonds issus de la saisie des rémunérations et des sommes consignées dans le cadre d'une expertise pourra conduire à la modification, par ordonnance, de l'ordonnance du 3 juillet 1816 relative aux attributions de la Caisse des dépôts et consignations créée par la loi du 28 avril 1816 et du code monétaire et financier.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Le transfert à la Caisse des dépôts et consignations de la gestion des fonds issus de la saisie des rémunérations et des sommes consignées dans le cadre d'une expertise devrait permettre de recentrer l'activité des greffes sur la répartition des sommes et non plus sur le respect des normes comptables. Les saisies de rémunérations ont donné lieu à 430 000 dossiers de répartitions en 201614(*). La mesure visant à confier la gestion des fonds à la Caisse des dépôts pourrait générer un gain maximum de 140 ETPT de fonctionnaires. Mais ce transfert devra être accompagné par une adaptation des outils informatiques. C'est pourquoi, l'économie d'emplois ne pourra être constatée qu'en fin de quinquennat et montera en puissance progressivement, du fait de la période transitoire à prévoir où seuls les nouveaux dossiers seront transférés.

4.1. IMPACTS INFORMATIQUES

Cette réforme aura des impacts informatiques. Les travaux à mener par le ministère de la justice, notamment pour mettre en place une interopérabilité entre les logiciels de traitement des saisies-rémunération (SATI) et la Caisse des dépôts, à l'instar de ce qui existe aujourd'hui avec le logiciel des régies (REGINA) doivent être précisément évalués avant de s'engager sur une date de réalisation. De son côté, la Caisse des dépôts est en charge d'évaluer l'impact de la mise en oeuvre de cette loi sur son propre système d'information. En tout état de cause, ce chantier majeur ne saurait être conduit en moins de deux années.

4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET SOCIAUX

4.2.1 Impacts sur les entreprises

Pour estimer la volumétrie des opérations réalisées et transférées à la Caisse des dépôts et consignations, la méthode suivante a été retenue. En partant du montant global des sommes réparties en 2016 sur les 20 tribunaux d'instance parisiens, une extrapolation sur le plan national est réalisée en reliant ce montant au pourcentage d'activité "saisies-rémunération" que représentent les juridictions parisiennes par rapport au plan national.

Ainsi, 129 697 procédures ont été réalisées en 2016, dont 3 480 procédures sur les 20 tribunaux d'instance parisiens, ce qui représente 2,7 % de l'activité nationale. Ces juridictions parisiennes ont procédé à la répartition de 5,7 M€ sur la même année, ce qui, projeté au plan national, représenterait un volume estimatif de 211 M€.

L'ordonnance déterminera les conditions dans lesquelles les prestations de la Caisse des dépôts et des consignations pourront être rémunérées. Il pourrait notamment être envisagé qu'elle soit rémunérée sur les produits financiers générés par les sommes saisies.

4.2.2 Impacts sur les particuliers

Ce transfert devrait à terme améliorer les délais de répartition dans les tribunaux d'instance au sein desquels les sommes détenues en régie au titre des saisies des rémunérations ne sont pas réparties tous les six mois, comme cela est pourtant prévu par l'article R. 3252-34 du code du travail.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. CONSULTATIONS OBLIGATOIRES

Le comité technique des services judiciaires a été consulté le 4 avril 2018 et a émis un vote défavorable.

5.2. CONSULTATIONS FACULTATIVES

Le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières a été consulté le 12 avril 2018 et a rendu un avis favorable.

5.3. JUSTIFICATION DU DÉLAI D'HABILITATION

La technicité des dispositions à adopter justifie le recours à une habilitation. Le délai proposé de douze mois permettra de porter une attention particulière à l'ensemble des mesures concernées et ainsi de disposer à son expiration d'une rédaction totalement consolidée. Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois suivant la publication des ordonnances prises.

5.4. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Les conditions d'application de la réforme sur le territoire national, dans les collectivités d'outre-mer et dans les départements d'outre-mer seront déterminées par l'ordonnance prise sur l'habilitation du Parlement.

Article 10 - 1ère partie : Moderniser les conditions de délivrance des apostilles et des légalisations

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

Les actes publics français (actes d'état civil, jugements, diplômes, extraits de casier judiciaire, extraits Kbis, certificats de libre vente ou d'exportation, etc.), pour pouvoir circuler à l'étranger, doivent faire préalablement l'objet, hors cas de dispense, d'une légalisation ou d'une apostille, afin d'établir la véracité de la signature ainsi que la qualité de leur signataire. La détermination de la formalité à effectuer est fonction du pays de destination de l'acte public.

La légalisation est une formalité qui découle de la coutume internationale et qui s'impose pour la circulation internationale de tout acte public, hors convention internationale contraire. La légalisation d'un acte public français destiné à être produit à l'étranger se fait en deux temps :

1) légalisation par le ministère des affaires étrangères (bureau des légalisations), qui permet d'attester de la signature de l'auteur de l'acte ;

2) légalisation par l'ambassade ou le consulat de l'Etat étranger sur le territoire duquel l'acte doit produire ses effets (attestation de l'authenticité du cachet du ministère de l'Europe et des affaires étrangères).

Pour les actes publics français, notamment les actes d'état civil, les administrations publiques et les organismes contrôlés par l'Etat ne peuvent exiger la légalisation ou la certification matérielle des signatures apposées par les autorités françaises sur les pièces qui leur sont remises ou présentées en vertu de l'article113-5 du code des relations entre le public et l'administration, sauf exception (consentement à mariage des père et mère ou aïeuls et aïeules devant être produit aux autorités étrangères).

Pour les actes publics étrangers, le principe de légalisation résultait, en droit interne, de l'ordonnance touchant la marine du mois d'août 1681 qui a été abrogée par l'ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006 ratifiée par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009. Toutefois, ce principe reste applicable car la Cour de cassation a retenu la coutume internationale comme source du principe exigeant la légalisation des actes étrangers15(*). Or s'agissant d'une source internationale de droit, elle a une valeur supérieure à celle d'une norme interne et s'impose donc sur toute interprétation d'une disposition du code civil.

L'apostille, prévue par la convention de la Haye du 5 octobre 1961, est une formalité allégée unique : elle consiste, après la vérification de la qualité, du sceau et de la signature de l'auteur de l'acte, en l'apposition sur l'acte lui-même d'un timbre, l'« apostille », conforme à un modèle annexé à la convention. Cet acte peut ensuite être produit dans l'Etat étranger partie à la convention.

Ainsi, chaque année, en France, environ 230 000 actes publics (destinés à être produits à l'étranger sont apostillés par les parquets généraux et 130 000 légalisés par le bureau des légalisations du ministère des affaires étrangères. Ces formalités, effectuées quasi exclusivement manuellement à partir de registres de signatures « papier », ne sont plus adaptées aux actes électroniques et ne répondent plus aux attentes des particuliers comme des entreprises. Le système présente en outre des lacunes puisque les registres de signatures à vérifier ne sont pas systématiquement actualisés, ce qui conduit souvent à une absence de contrôle effectif des actes.

1.2. CADRE CONVENTIONNEL

La convention de la Haye supprimant l'exigence de la légalisation des actes publics étrangers du 5 octobre 1961 prévoit que l'apostille est délivrée par l'autorité compétente de l'Etat requis (article 3). Chaque Etat contractant désigne les autorités prises ès qualité auxquelles est attribuée compétence pour délivrer l'apostille et notifie toute modification dans la désignation de ces autorités au Ministère des affaires étrangères des Pays-Bas, dépositaire de la Convention (article 6). La France est donc libre de modifier les autorités à qui elle entend confier la délivrance de l'apostille, sous réserve d'une notification en temps utile au dépositaire.

La France a également ratifié de nombreuses conventions qui emportent dispense de légalisation des actes de l'état civil : conventions de la Commission internationale de l'état civil n°2 et 17, nombreuses conventions bilatérales portant dispenses de légalisation (Protocole judiciaire franco-algérien du 28 août 1962, accord franco-béninois du 27 février 1975, accord franco-camerounais du 21 février 1974, accord franco-centrafricain du 18 janvier 1965, convention franco-congolaise du 1er janvier 1974...).

La Commission européenne dans son livre vert relatif à la libre circulation des documents publics et à la reconnaissance des effets des actes de l'état civil publié le 14 décembre 2010 a relevé également que « les formalités administratives telles que la légalisation et l'apostille des documents publics dans les États membres de l'Union sont caractérisées par un cadre juridique fragmenté entre plusieurs sources: des droits nationaux très différents les uns des autres; de nombreuses conventions internationales multilatérales ou bilatérales, qui ont été ratifiées par un nombre à la fois varié et limité de pays [...]. Il en résulte une absence de clarté et une réglementation qui n'offre pas la sécurité juridique que les citoyens européens peuvent attendre face à des questions qui ont un impact direct sur leur vie quotidienne. »

Enfin, le Règlement de l'Union européenne dit « légalisation des documents publics », adopté le 6 juillet 2016, permet de dispenser de légalisation et d'apostille les certains documents publics (actes d'état civil et relevés de casier judiciaires vierges principalement). L'Etat de réception du document public doit informer le citoyen que l'apostille ou la légalisation n'est pas nécessaire. En cas de « doute raisonnable » en ce qui concerne l'authenticité des actes de l'état civil, une demande d'information peut être faite par l'intermédiaire d'une plateforme dédiée. Le règlement s'appliquera à partir du 16 février 2019.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

En ce qui concerne les apostilles, l'effet recherché est de décharger les parquets généraux d'une tâche purement administrative et chronophage, conformément à leur demande. Pour les usagers, la déjudiciarisation de la délivrance des apostilles devrait également faciliter les démarches.

S'agissant de la légalisation des documents publics qui repose sur la coutume internationale, laquelle est évolutive, la Cour de cassation rappelle chaque année dans ses rapports, depuis 2009, la nécessité de rétablir dans la loi l'exigence de légalisation des actes publics étrangers. Il est donc opportun de réintroduire dans la loi française le principe de la légalisation des actes publics étrangers, dans la mesure où il a été abrogé par erreur dans le cadre d'une loi de simplification.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

La réforme à venir relative à la compétence des parquets généraux en matière d'apostille et du ministère des affaires étrangères français en matière de légalisation pourrait à la fois toucher les autorités compétentes ainsi que les circuits des procédures d'authentification, dans la mesure où ces procédures touchent à la force probante même des actes en cause, laquelle relève de la loi. Une disposition législative est donc nécessaire.

La réforme de la délivrance des apostilles et de la légalisation des documents publics devra s'accompagner d'une modernisation des procédures et impose une évaluation des moyens nécessaires à cette modernisation, ainsi qu'une concertation avec les autorités non judiciaires et les officiers publics et ministériels à qui cette délivrance est susceptible d'être déléguée. C'est pourquoi la réforme sera effectuée au moyen d'une ordonnance prise sur habilitation, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution.

Le rétablissement du principe de légalisation dans la loi permettrait de surcroît d'assurer une certaine sécurité juridique et une meilleure lisibilité de la loi nécessaires tant pour les usagers que pour les administrations.

3. DISPOSITIF RETENU

Les modalités de la réforme de la délivrance de l'apostille n'ont pas encore été arrêtées. Une mission conjointe de l'inspection du ministère de la justice et du ministère des affaires étrangères est en cours. Il lui a notamment été demandé de réfléchir à la possibilité que ces formalités puissent s'effectuer en ligne, via un guichet unique, et éventuellement déléguées, totalement ou partiellement, à des autorités non judiciaires ou aux officiers publics et ministériels. Les différentes options de modernisation devront être présentées dans le courant du mois d'avril2018.

Concernant le principe de légalisation, il est proposé de reprendre la définition de la légalisation issue du droit international16(*) et reprise en droit interne17(*) comme la formalité par laquelle est attestée la véracité de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l'acte a agi et, le cas échéant, l'identité du sceau ou timbre dont cet acte est revêtu. Les actes publics concernés et les modalités de la légalisation sont renvoyés à un décret pris en Conseil d'Etat.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Les différents impacts - sociaux, économiques et financiers, - seront développés à la lumière des contours définitifs de l'ordonnance qui sera prise sur le fondement de la présente habilitation. Il peut néanmoins d'ores et déjà être avancé les éléments suivants :

4.1. S'AGISSANT DE L'APOSTILLE

4.1.1 Les apostilles ont représenté 232 239 délivrances d'actes en 2016.En fonction de l'option retenue (délégation partielle ou totale de la délivrance de l'apostille), les services des parquets généraux près les cours d'appels seront partiellement ou totalement déchargés de la délivrance des apostilles.

4.1.2 En outre, le projet de délivrance des apostilles en ligne via un guichet unique n'est pas intégré dans les feuilles de route des applications civiles existantes ou à venir à court terme. Ce projet de délivrance des apostilles en ligne est cependant identifié au titre des besoins pour la justice civile dans le cadre du schéma directeur numérique ministériel.

La gestion des apostilles, si elle restait confiée en tout ou partie aux parquets généraux, pourrait être intégrée dans le portail des juridictions version cour d'appel dont le déploiement n'interviendra pas avant 2020.

Les entreprises se verront offrir un service moderne et rapide de délivrance des apostilles lorsqu'elles souhaitent investir à l'étranger. L'apostille est en revanche susceptible d'être rendue payante.

Les particuliers pourront effectuer leur demande de délivrance de l'apostille de manière dématérialisée, sans avoir besoin de solliciter les différentes cours d'appel concernées par les actes dont l'apostille est nécessaire (par exemple : la cour d'appel du lieu de naissance et celle dans le ressort de laquelle se trouve l'université qui a délivré un diplôme). L'apostille est en revanche susceptible d'être rendue payante.

4.2. S'AGISSANT DE LA LÉGALISATION DES ACTES PUBLICS

Afin de décharger les autorités compétentes de leur compétence en matière de légalisation, il conviendra de prévoir, par des dispositions réglementaires, les actes publics concernés par la légalisation et les modalités de la légalisation. Le décret n° 2007-1205 du 10 août 2007 relatif aux attributions du ministre des affaires étrangères, des ambassadeurs et des chefs de poste consulaire en matière de légalisation d'actes sera modifié et recentré sur les modalités de la légalisation.

4.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

La réforme relative à l'apostille et à la légalisation pourra s'appliquer dans les collectivités d'outre-mer et dans les départements d'outre-mer sans difficulté.

Dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative, ces dispositions seront applicables de plein droit en raison de leur objet :

- pour la Polynésie française en application de l'article 7 in fine de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;

- pour la Nouvelle Calédonie en application de l'article 6-2 in fine de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ;

- pour Wallis-et-Futuna en application de l'article 4, a) de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer.

En revanche, s'agissant du II, ces dispositions sont sans objet en Polynésie française, en Nouvelle Calédonie, à Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le Conseil supérieur du notariat et la Chambre nationale des huissiers de justice ont été consultés.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

La réforme relative à l'apostille et à la légalisation interviendra par ordonnance, que le Gouvernement est autorisé à prendre dans un délai de douze mois à compter de la date de publication de la présente loi.

Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois suivant la publication des ordonnances prises.

5.3. .MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Les conditions d'application de la réforme sur le territoire national, dans les collectivités d'outre-mer et dans les départements d'outre-mer seront déterminées par l'ordonnance prise sur l'habilitation du Parlement.

Un décret en Conseil d'État précisera les actes publics concernés par la mesure envisagée et déterminera les modalités de la légalisation.

Article 10 - 2ère partie : Décharger les parquets généraux de leur compétence en matière d'obligation d'émettre un avis dans des procédures de changement irrégulier d'usage d'un local

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

L'article L. 631-7 du code de la construction et de l'habitation prévoit que dans certaines grandes villes, le changement d'usage des locaux destinés à l'habitation est soumis à autorisation préalable.

Initialement, l'article L. 651-2 du même code attribuait au seul ministère public la compétence pour mettre en oeuvre les procédures ayant pour objet d'assurer la remise en usage de logement des locaux irrégulièrement transformés.

Modifié par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, l'article L. 651-2 donne désormais compétence aux maires ou à l'Agence nationale de l'habitat pour engager ces procédures, en qualité de partie principale. Ils connaissent en effet les locaux concernés et ont intérêt au premier chef à engager ces procédures, afin d'augmenter l'offre de logement, dans les zones où le marché est tendu.

L'article L. 651-2 prévoit néanmoins encore que le procureur de la République doit produire des conclusions, quand une amende civile est prononcée par la juridiction à la demande du pas nécessaire.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Modifier la loi relative à l'obligation d'émettre un avis dans des procédures de changement irrégulier d'usage d'un local vise à décharger les parquets d'une attribution qui ne présente plus d'utilité pour la mise en oeuvre de ces procédures.

En effet, les mairies et l'Agence nationale de l'habitat peuvent désormais saisir directement les juridictions, par le biais d'un avocat, et solliciter la remise en état des locaux irrégulièrement transformés, y compris sous astreinte, ainsi que le prononcé d'une amende civile. L'intervention obligatoire du ministère public n'apparaît donc plus nécessaire dans ces procédures.

3. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

3.1. IMPACTS JURIDIQUES

Afin de décharger le ministère public de l'obligation de communiquer son avis dans les procédures de changement irrégulier d'usage de locaux d'habitation, il est nécessaire de modifier l'article L. 651-2 du code de la construction et de l'habitation.

3.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Il n'y a pas de statistiques au niveau national permettant de déterminer avec précisions le nombre de procédures engagées sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de la construction et de l'habitation.

D'après les éléments recueillis auprès du Parquet du tribunal de grande instance de Paris, le nombre de procédures a largement augmenté depuis l'entrée en vigueur des dispositions de la loi du 18 novembre 2016, ces procédures étant désormais à l'initiative des mairies et de l'Agence nationale de l'habitat, non plus à l'initiative du Parquet. Ce nombre reste cependant limité (environ une centaine de procédures par an pour cette seule juridiction).

En tout état de cause, la mesure envisagée entend décharger le Parquet d'une tâche limitée et devenue accessoire, ce qui concourt à la modernisation de notre justice.

4. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

4.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le Conseil supérieur du notariat et la Chambre nationale des huissiers de justice ont été consultés.

4.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

La disposition relative à la décharge du parquet de l'obligation d'émettre un avis dans des procédures de changement irrégulier d'usage d'un local entrera en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel. Afin d'éviter toute difficulté concernant les procédures en cours, il est prévu que les dispositions nouvelles s'appliquent aux procédures introduites à compter de l'entrée en vigueur de la loi.

4.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

En application de l'article L. 631-7 du code de la construction et de l'habitation, la procédure d'autorisation de changement d'usage ne concerne que les « communes de plus de 200 000 habitants et à celles des départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne ». Seuls les parquets comprenant dans leur ressort territorial ces communes sont donc concernés. Sous cette réserve, les modifications apportées à l'article L. 651-2 seront applicables en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Mayotte et à Saint-Martin.

Elles ne seront pas applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon (article L. 661-1 al. 2 du même code), à la Polynésie française (article L. 662-1 du code) ni à la Nouvelle-Calédonie.

Article 11 : Simplification de la méthode de régulation des tarifs réglementés de certains professionnels du droit

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

* L'article 50 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a instauré un nouveau dispositif de régulation tarifaire de sept professions règlementées du droit (administrateurs judiciaires, avocats pour les prestations de postulation, commissaires-priseurs judiciaires, greffiers des tribunaux de commerce, huissiers de justice, mandataires judiciaires et notaires), basé sur le principe d'orientation des tarifs vers les coûts. La loi a codifié ce nouveau dispositif aux articles L. 444-1 et suivants du code de commerce. Les tarifs de ces professionnels prennent désormais en compte les coûts pertinents et une rémunération raisonnable tout en permettant une péréquation des tarifs applicable à l'ensemble des prestations servies par la profession concernée (article L. 444-2 du code de commerce). Cette méthode de régulation tarifaire est directement issue des recommandations de l'Inspection Générale des Finances dans son rapport de 2013 sur les professions réglementées ainsi que de celles de l'Autorité de la concurrence, dans son avis 15-A-02 du 9 janvier 2015 relatif aux questions de concurrence concernant certaines professions réglementées.

Pris en application de cette loi, le décret n° 2016-230 du 26 février 2016 est venu préciser, d'une part, les modes d'évaluation des coûts pertinents et de la rémunération raisonnable et, d'autre part, les caractéristiques de la péréquation. Par ailleurs, l'article 12 du décret du 26 février 2016 précité a autorisé le gouvernement, dans l'attente du recueil des données économiques nécessaires, à fixer provisoirement les tarifs à partir de ceux applicables avant l'entrée en vigueur du décret dans la limite d'une variation de 5 %. Cette mesure transitoire a permis au gouvernement de tarifer les prestations des professionnels du droit concernés selon une méthode globale de prise en compte des coûts pertinents et de la rémunération raisonnable, sur la base du taux de rentabilité moyen de la profession concernée.

* Les professionnels du droit peuvent en outre consentir des remises lorsque le tarif de la prestation est fixé proportionnellement à la valeur du bien ou du droit en cause et lorsque l'assiette de ce tarif est supérieure à un seuil défini par arrêté. Le taux des remises ainsi octroyé est fixe, identique pour tous et compris dans des limites définies par voie règlementaire. Pris en application de la loi « croissance et activité » du 6 août 2015, le décret n°2016-230 du 26 février 2016, codifié au Titre IV bis du Livre IV du code de commerce, est venu préciser les modalités de mise en oeuvre des remises consenties par les professionnels du droit. L'article R. 444-10 du code de commerce dispose ainsi que le taux de remise que peut consentir un professionnel ne peut excéder 10% du montant de son émolument, cette limite étant portée à 40% pour l'immobilier d'entreprise, l'immobilier commercial et industriel et dans le secteur des logements sociaux. S'agissant des notaires, l'article A. 444-174 du code de commerce prévoit que la remise de 10% est applicable à la part d'émolument calculée sur les tranches d'assiette supérieures ou égales à 150 000€, et que la remise de 40% est applicable à la part d'émolument calculée sur les tranches d'assiette supérieures ou égales à 10 millions d'euros.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

La mesure vise deux objectifs, clarifier le mode de fixation des tarifs et modifier le mode de détermination des remises pour certaines prestations.

* Tout d'abord, la mesure est nécessaire pour assurer une meilleure lisibilité du droit, et pour lever tout risque juridique concernant les tarifs des professionnels du droit au regard de l'interprétation que fait le Conseil d'Etat du dispositif de régulation tarifaire. Saisi de plusieurs recours contre le décret du 26 février 2016 précité contestant la possibilité pour le Gouvernement d'arrêter des tarifs selon une méthode globale de prise en compte des coûts pertinents et de la rémunération raisonnable, le Conseil d'État par un arrêt du 24 mai 2017, a rejeté ces recours et a clarifié le fait que les dispositions de l'article L. 444-2 du code de commerce, éclairées par les travaux parlementaires, ont entendu permettre que, par dérogation à la méthode de tarification acte par acte, les tarifs peuvent être fixés en tenant compte d'une péréquation entre les prestations en cause dès lors qu'elle a pour effet de garantir une rémunération raisonnable globale aux professionnels concernés.  Toutefois, le 16 février 2016, lors de l'examen du projet de décret, la section de l'intérieur avait considéré que l'intention du législateur était de rapprocher chaque tarif des coûts réels de chaque prestation de manière à prévenir une rémunération excessive, assimilable à une rente. Cette interprétation est de surcroît rappelée dans le rapport du Conseil d'Etat pour l'année 2016.

Deuxièmement, une tarification acte par acte impose que soit mise en place une comptabilité analytique complète dans l'ensemble des offices ou études, avec une mesure précise du temps passé par les professionnels pour chacune de leurs prestations afin de déterminer les coûts pertinents de chacune d'entre elles. Les instances professionnelles ont souligné que la mise en place d'une comptabilité analytique représenterait un coût très élevé pour les professionnels, en particulier pour les petites structures qui constituent l'essentiel de la profession et nécessiterait en particulier de lourds investissements financiers informatiques, et une formation spécifique des personnels.

Il est donc nécessaire d'apporter une clarification au sujet de l'articulation des principes de régulation des tarifs des professions du droit codifiés aux articles L. 444-1 et suivants du code de commerce par l'article 50 de la loi « croissance et activité » du 6 août 2015 afin de renforcer la sécurité juridique du dispositif de régulation tarifaire qui permet de fixer les tarifs à partir de la rentabilité globale des professionnels, et d'éviter ainsi tout contentieux s'agissant de la méthode utilisée pour réguler les tarifs. Il convient dès lors de préciser que la prise en compte des coûts pertinents, de la rémunération raisonnable, et de la péréquation entre les tarifs se traduit pas un objectif de taux de résultat moyen pour l'ensemble des prestations servies par la profession concernée.

* Le deuxième objectif visé par la mesure concerne une amélioration du mode de fixation des remises pour certaines prestations. Le montant des émoluments du notaire est un élément important du choix de l'investisseur. Or, le caractère « fixe et identique pour tous » des remises, imposé par la loi, freine la fluidité de ces transactions et instaure une rigidité dans la négociabilité des remises consenties par le notaire. La remise majorée de 40% a considérablement renchéri la rémunération due aux notaires pour un grand nombre des actes concernés, dans des proportions très variables selon les actes. Il est rappelé en effet que dans le dispositif antérieur à la loi « Croissance et activité », lorsque le montant des émoluments afférents à un acte déterminé était supérieur à 80 000 euros, le notaire et son client pouvaient convenir d'une réduction, voire d'une renonciation, d'émoluments pour la partie de la rémunération dépassant ce seuil de 80 000€. La négociabilité des émoluments était donc possible pour des transactions supérieures à 10 millions d'euros. S'agissant de l'immobilier d'entreprise et de l'immobilier commercial et industriel, les notaires ont exprimé la crainte qu'une limitation excessive des remises ne dissuade les investisseurs de recourir à un Asset deal, plutôt qu'à un Share deal (pour lequel le recours à un notaire n'est pas requis). Le développement des share deals pourrait alors avoir un impact sur la sécurité des transactions, le risque de contournement du droit de préemption et les recettes fiscales tirées des droits de mutation. Dans le secteur des logements sociaux, les bailleurs sociaux et les collectivités territoriales craignent que le caractère « fixe et identique pour tous » des remises n'entraîne un surcoût important pouvant affecter significativement leur budget. À partir d'exemples d'opérations portant sur des biens de valeur importante réalisées au 1er trimestre 2016, alors que l'ancien tarif (avec la faculté de remise précédente) était encore applicable, le calcul des émoluments du notaire, (en appliquant le plafonnement de la remise à 40%) montre que le renchérissement des émoluments notariaux est significatif.

La mesure proposée vise à simplifier et fluidifier les conditions de négociation des émoluments entre les clients et les professionnels, afin de favoriser la diminution des émoluments très élevés perçus par ces derniers pour des prestations portant sur des biens d'une valeur importante La mesure proposée prévoit que, pour certaines prestations, et au-delà d'un montant d'émolument fixé par un arrêté conjoint du ministre de la justice et du ministre de l'économie, le professionnel et son client peuvent convenir du taux de remise applicable. Cette mesure, que les professionnels et les clients eux-mêmes appellent de leurs voeux, pourra notamment s'appliquer aux appels d'offres lancés par les clients institutionnels dans le cadre d'opérations immobilières relatives aux logements sociaux ou d'opérations poursuivant un objectif d'intérêt général.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

L'objectif poursuivi par la mesure vise à simplifier la méthode de fixation de la tarification applicable à certains officiers publics et ministériels et mandataires de justice et à modifier le mode de fixation des remises pour certaines prestations. L'article 34 de la Constitution prévoit que la loi détermine les principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales. L'encadrement de l'exercice des fonctions d'officier public et ministériel et des mandats de justice relève du seul niveau législatif.

3. DISPOSITIF RETENU

* Pour ce qui concerne la mesure relative au mode de détermination des tarifs, le projet a pour objet d'apporter une clarification à l'article L. 444-2 du code de commerce, au sujet de l'articulation des principes de régulation des tarifs des professions du droit codifiés aux articles L. 444-1 et suivants du code de commerce par l'article 50 de la loi « croissance et activité » du 6 août 2015. Le projet insère un alinéa après le deuxième alinéa de l'article L. 444-2 du code de commerce disposant que l'arrêté conjoint prévu à l'article L. 444-3 fixe les tarifs sur la base d'un objectif de taux de résultat moyen pour l'ensemble des prestations servies de chaque profession.  En outre, il précise au 1° de l'article L. 444-7 du code de commerce que cette prise en compte est faite sur la base des totaux annuels sur l'ensemble des prestations services par la profession concernée à partir d'agrégats de chiffres d'affaires et de résultats.

* Pour ce qui concerne la mesure relative à la modification du mode de détermination des remises, la mesure proposée a pour objet d'insérer un 5° à l'article L. 444-7 du code de commerce prévoyant que les conditions dans lesquelles, pour certaines prestations et au-delà d'un montant d'émolument, le professionnel et son client peuvent convenir du taux des remises, seront précisées par décret en Conseil d'État. Il est également prévu d'insérer à la dernière phrase du cinquième alinéa de l'article L. 444-2 du code de commerce une précision selon laquelle le caractère fixe et identique pour tous des remises consenties par le professionnel s'applique sans préjudice de la dérogation que constitue cette possibilité de négocier librement les remises dans certaines conditions.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉESS

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

En clarifiant et simplifiant le dispositif de régulation tarifaire des professionnels du droit, la mesure envisagée relative au mode de détermination des tarifs est de nature à garantir une meilleure conformité de la régulation des tarifs de ces professionnels aux principes que le législateur a entendu consacrer dans la loi « croissance et activité » du 6 août 2015. La mesure proposée nécessitera que soit modifié le décret du 26 février 2016 afin de préciser les modalités selon lesquelles les coûts pertinents et la rémunération raisonnable mentionnés au premier alinéa de l'article L. 444-2 sont évalués au regard de leurs totaux annuels sur l'ensemble des prestations servies par la profession concernée à partir d'agrégats de chiffres d'affaires et de résultats.

Pour ce qui concerne la mesure relative à la modification du mode de détermination des remises, la mesure proposée nécessitera également de modifier le décret du 26 février 2016 afin de préciser les modalités selon lesquelles des remises pourront être consenties d'un commun accord entre le professionnel et son client. Il s'agira précisément de fixer par voie règlementaire d'une part les prestations concernées par ce dispositif, et d'autre part l'assiette à partir de laquelle ces remises pourront être librement négociées.

4.2. IMPACTS SUR LES FINANCES PUBLIQUES

La mesure relative au mode de détermination des tarifs permettra de réduire la charge de travail des services des ministères de la justice et de l'économie en matière de régulation tarifaire des professions du droit. Elle réduit les coûts de collecte et de traitement des informations nécessaires à la régulation tarifaire. Elle n'induit aucune dépense budgétaire additionnelle.

La mesure relative à la négociabilité des remises est de nature à maintenir les transactions d'une valeur très importante dans le dispositif d'Asset deal, où la présence du notaire est requise, et par conséquent taxable au titre des droits de mutation. La mesure est de nature à maintenir le niveau des recettes fiscales tirées des droits de mutation perçus sur ces transactions. La mesure proposée n'induit en outre aucune dépense budgétaire additionnelle.

4.3. IMPACT ÉCONOMIQUES, FINANCIERS, SOCIAUX ET ENVIRONNEMENTAUX

4.3.1 Impacts sur les auxiliaires de justice

La mesure relative au mode de détermination des tarifs permettra d'alléger de manière significative les contraintes administratives et comptables pesant sur les professionnels concernés qui, dans le cadre de la nouvelle régulation de leurs tarifs, doivent transmettre aux administrations certaines données économiques et informations statistiques. Cette clarification permet d'éviter la mise en place d'une comptabilité analytique approfondie par l'ensemble des professionnels du droit. La régulation globale des tarifs peut s'appuyer sur l'analyse de la rentabilité moyenne des professionnels, et donc sur des données comptables et fiscales existantes (chiffre d'affaires et résultat). Dès lors, les obligations comptables des professionnels seront considérablement allégées par rapport à la situation découlant d'une tarification acte par acte.

Pour ce qui concerne la mesure relative à la négociabilité des remises, Les notaires seront plus compétitifs s'agissant des transactions immobilières d'une valeur importante par rapport à d'autres professions comme les avocats. Ils pourront continuer à garantir la sécurité juridique de ce type de transactions (pérennité du mécanisme d'Asset deal, où la présence du notaire est obligatoire).

4.3.2 Impacts sur les entreprises et sur les particuliers

La mesure de clarification du mode de détermination des tarifs n'aura pas d'impact sur les particuliers et les entreprises clientes utilisant les services proposés par les professionnels du droit concernés.

La négociabilité des remises pour des transactions immobilières d'un montant très élevé va favoriser la concurrence entre notaires, dans le cadre d'appels d'offres lancés par les clients institutionnels. La mesure est de nature à favoriser la diminution des émoluments très élevés perçus par ces derniers pour des prestations portant sur des biens d'une valeur importante.

5. CONSULTATIONS MENÉES

Les consultations suivantes ont été menées sur la base du dispositif envisagé :

- sans que la loi ne le requiert, les organisations professionnelles concernées ont été consultées ; la mesure a d'ores et déjà fait l'objet de discussions avec les organisations professionnelles, ces dernières ayant appelé de leurs voeux une telle simplification ;

- concernant la mesure relative à la clarification de la méthode de fixation des tarifs, l'Autorité de la Concurrence, consultée à plusieurs reprises en 2015 et 2016 sur les tarifs des professionnels du droit, avait elle-même préconisé de prévoir une telle mesure dans ses trois avis 15-A-02, 16-A-03 et 16-A-06.

6. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

En tant qu'elle insère des modifications dans le code de commerce (L. 444-2 et L. 444-7), la mesure est applicable aux collectivités d'outre-mer dans les conditions suivantes :

- Applicables en Guadeloupe, Guyane, Martinique, à La Réunion et à Mayotte (identité législative), sans qu'il soit requis d'en faire mention expresse, ni de prévoir d'adaptations spécifiques ;

- Applicables à Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, dans les Terres australes et antarctiques françaises et l'île de Clipperton (spécialité législative, mais applicabilité de plein droit prévue dans les statuts), sans qu'il soit requis d'en faire mention expresse, ni de prévoir d'adaptations spécifiques ;

- Applicables à Wallis-et-Futuna (compétence de l'État), sous réserve d'en faire la mention expresse dans le projet, mais sans qu'il soit besoin de consulter cette collectivité.

- Non-applicables en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française (compétence exclusive des collectivités d'outre-mer concernées).

SOUS-TITRE II : ASSURER L'EFFICACITE DE L'INSTANCE

CHAPITRE IER : SIMPLIFIER POUR MIEUX JUGER

Article 12 : Suppression de la requête en divorce

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

La procédure applicable aux divorces autres que par consentement mutuel est décrite dans la troisième section du chapitre II du titre VI du livre Ier du code civil. La procédure de divorce est actuellement séparée en deux parties successives : la phase de tentative de conciliation qui obéit à la procédure orale et débute avec la requête en divorce puis la phase de divorce proprement dite, qui obéit à la procédure écrite et débute avec l'assignation en divorce.

Lors de l'audience de conciliation, le juge aux affaires familiales procède à la tentative de conciliation en recevant sans leur avocat chacune des parties puis en les réunissant avec leurs avocats. A l'issue de cette audience, à défaut de conciliation, il rend une ordonnance avec des mesures dites « provisoires » pour organiser la séparation du couple dans l'attente du prononcé du divorce et une autorisation d'assigner en divorce qui est valable trente mois. Dans certaines situations, aucune mesure provisoire n'est nécessaire et il est seulement donné une autorisation d'assigner.

L'assignation, qui débute la seconde phase, écrite, de la procédure, doit être faite sur un fondement de divorce déterminé (divorce pour faute sur le fondement de l'article 242 du code civil, pour altération définitive du lien conjugal sur le fondement de l'article 237 ou divorce accepté sur le fondement de l'article 233 du code civil). Pendant la phase écrite du divorce, le juge aux affaires familiales intervient comme juge de la mise en état et peut être amené à rendre des ordonnances sur incident (sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale notamment). Cette phase s'achève avec le jugement de divorce.

Le régime procédural dans son ensemble est particulièrement complexe et voit donc se succéder procédure orale et écrite, un délai de 30 mois pouvant s'écouler entre l'ordonnance rendue par le juge et l'assignation délivrée à l'initiative de l'une des parties. En outre, pour modifier les mesures provisoires, le régime diffère selon que la demande de modification intervient avant la délivrance de l'assignation ou postérieurement. Le juge est saisi par requête dans le premier cas et rend, selon le mode de saisine, une ordonnance ou un jugement. Dans le deuxième cas, les règles relatives à la mise en état s'appliquent et le juge rend une ordonnance d'incident. Pour autant, il peut prononcer, dans les deux cas, les mêmes mesures dans les mêmes conditions.

Déroulement de la procédure par type de divorce

Divorce par consentement mutuel

Divorce par acceptation du principe de la rupture

Divorce pour faute

Divorce pour altération définitive du lien conjugal

 

L'acceptation du principe du divorce doit résulter d'un écrit signé (procès-verbal signé lors de la tentative de conciliation ou déclaration unilatérale)

 

Cessation de la communauté de vie, tant affective que matérielle entre les époux :
- durant les deux années précédant la requête initiale en divorce ;
- ou pendant une période de deux ans entre le prononcé de l'ordonnance de non-conciliation et l'introduction de l'instance

Elaboration d'un projet de convention de divorce

Requête initiale commune à tous les divorces contentieux sans indication des motifs

Chaque avocat adresse par LRAR à son client le projet de convention

A défaut de conciliation, le juge aux affaires familiales rend une ordonnance autorisant le requérant à assigner son conjoint en divorce et fixant le cas échéant les mesures provisoires

Après un délai de réflexion de 15 jours, signature de la convention, sous la forme d'un acte sous seing privé contresigné par chacun des avocats des époux

Assignation avec indication de la procédure choisie

Dépôt de la convention au rang des minutes d'un notaire sept jours après la signature 

Jugement de divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Jugement de divorce pour faute

Jugement de divorce pour altération définitive du lien conjugal

La loi de 2004 n'a pas remis en cause l'organisation en deux temps du tronc commun de la procédure de divorce mais a instauré des « passerelles » procédurales entre certains cas de divorce devant permettre l'élaboration d'accords réglant tout ou partie des conséquences de leur divorce et ainsi éviter une forte « conflictualisation » de cette procédure de séparation.

La procédure de divorce, telle que décrite au 1.1, reste longue et complexe, voulue comme telle à l'origine afin d'inviter les époux à la réflexion avant de rompre leur lien conjugal. Cependant, devenu beaucoup plus fréquent, le divorce est désormais moins considéré comme la sanction d'un manquement à l'une des obligations du mariage que comme la conséquence de l'échec du couple.

Une étude statistique du Ministère de la Justice de 201218(*) souligne la forte accélération depuis la réforme de 2004 de la procédure du divorce par consentement mutuel et, dans le même temps, l'allongement de la durée moyenne des divorces contentieux, passant de 17,3 mois en 2004 à 22,1 mois en 2010. Selon cette étude, « un tiers de la durée des divorces contentieux est imputable au délai de réflexion laissé aux époux, qui est de 8,2 mois en moyenne ».

Durées de traitement des divorces contentieux en 2015

Durée en mois

TGI Bobigny

TGI Créteil

TGI Lyon

TGI Paris

Autres TGI

Ensemble des TGI

Durée de conciliation (1)

6,5

6,7

5,9

4,7

4,1

4,3

Durée de réflexion avant assignation (2)

12,8

11,6

9,1

12,3

9,8

9,9

Durée de jugement (3)

15,2

15,9

15,7

14,1

12,5

12,7

Durée totale (1+2+3)

34,6

34,2

30,7

31,0

26,3

26,9

Source : Exploitation statistique du Répertoire général civil par Secrétariat général/ Sous-direction de la statistique et des études.

Or une véritable aspiration à la simplification de la procédure de divorce s'est récemment manifestée comme en témoigne la très bonne appréhension par nos concitoyens du nouveau divorce par consentement mutuel qui se déroule désormais, hors des hypothèses où il existe une demande d'audition d'enfant, en dehors du cadre judiciaire. Entrée en vigueur le 1er janvier 2017, la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel a répondu à une nécessité de simplification, pour permettre une prise en compte plus rapide des décisions des époux sur le divorce et ses conséquences, dans des situations consensuelles. Ainsi, un an après la mise en oeuvre de la réforme, la très grande majorité des divorces par consentement mutuel ne sont plus judiciaires. On compte en moyenne, entre février et novembre 2017, 163 demandes de divorce par consentement mutuel judiciaire par mois, alors que la moyenne sur la même période en 2016 était de 6 350 par mois.

Demandes de divorce en 2016 y compris divorce par consentement mutuel

Année 2016 (avant réforme du divorce par consentement mutuel)

Total des demandes

en divorce

Demandes par

consentement mutuel

Demandes en

divorces contentieux

   

175 731

86 959

88 772

   

Source : Exploitation statistique du Répertoire général civil par Secrétariat général / Sous-direction de la statistique et des études.

Divorces prononcés en 2016 hors divorce par consentement mutuel

Année 2016

Total 2016

Divorce accepté

Divorce pour altération du lien conjugal

Divorce pour faute

Non renseigné

 

29 859

17 071

8 058

712

55 700

Source : Exploitation statistique du Répertoire général civil par Secrétariat général/ Sous-direction de la statistique et des études.

1.2. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

S'il existe dans certains pays un délai minimum avant lequel aucune demande en divorce ne peut être déposée, rares sont les législations qui prévoient un délai entre une demande initiale en divorce et une réitération de cette demande.

Ainsi, à la suite de la réforme opérée en 2005, le divorce en Espagne ne nécessite plus une séparation préalable, ni l'existence de motifs légalement prévus. La demande peut être introduite directement auprès de l'autorité judiciaire. Pour que le divorce puisse être prononcé, il suffit que soient réunies les conditions et les circonstances suivantes :

1. trois mois doivent s'être écoulés depuis la célébration du mariage si le divorce est demandé par les deux conjoints ou par l'un d'eux, avec le consentement de l'autre ;

2. trois mois doivent s'être écoulés depuis la célébration du mariage si le divorce est demandé par un seul des conjoints ;

3. une demande en divorce peut être introduite sans qu'il faille attendre l'écoulement d'un quelconque délai à compter de la célébration du mariage si l'existence d'un risque pour la vie, l'intégrité physique, la liberté, l'intégrité morale ou la liberté et l'intégrité sexuelles du conjoint demandeur ou des enfants des deux ou de l'un quelconque des membres du ménage est avérée.

Il suffit dès lors que l'un des conjoints ne souhaite pas poursuivre le mariage pour que le divorce puisse être demandé et prononcé sans que le défendeur puisse s'y opposer pour des raisons matérielles, après écoulement du délai précité et, même dans ce dernier cas, sans qu'il soit nécessaire d'attendre cette échéance et sans réitération devant le juge de la demande en divorce.

En Angleterre et Pays de Galles, une réitération de la demande en divorce est prévue mais dans des délais beaucoup plus courts qu'en France. Le seul motif de divorce est l'échec irrémédiable du mariage. Afin de prouver l'échec irrémédiable du mariage, il faut établir au moins l'un des cinq «faits» conjugaux (adultère, comportement déraisonnable, abandon du domicile conjugal, séparation depuis deux ans si les époux souhaitent tous deux divorcer, séparation depuis cinq ans en l'absence de consentement de l'autre époux). Le tribunal doit, dans la mesure du possible, vérifier les faits allégués respectivement par le demandeur (petitioner) et par l'autre époux (respondent). Si le tribunal est convaincu de l'échec irrémédiable du mariage, il rend d'abord un jugement de divorce provisoire (decree nisi). Au terme d'un délai de six semaines, le demandeur peut introduire une demande tendant à obtenir le jugement de divorce définitif (decree absolute). Sauf circonstances exceptionnelles, la loi ne prescrit pas de délai pour l'introduction de cette demande.

La Suède connait un délai de réflexion d'une durée de six mois à compter du dépôt de la demande qui est exigé uniquement dans deux hypothèses : lorsqu'un seul des époux veut divorcer ou lorsque l'un au moins des époux a un ou plusieurs enfants à charge de moins de 16 ans. A l'issue de ce délai, l'un au moins des époux doit formuler une nouvelle demande pour que le divorce soit prononcé. Toutefois, dans certaines circonstances exceptionnelles, les époux qui se trouvent dans une des situations susvisées ont droit au divorce sans délai de réflexion. Tel est le cas si les époux vivent séparément depuis au moins deux ans. Un époux a également le droit d'obtenir le divorce sans délai de réflexion s'il est vraisemblable qu'il a été contraint au mariage ou s'il s'est marié avant l'âge de 18 ans sans l'autorisation de l'autorité compétente. Si le mariage a été célébré alors que les époux étaient des parents proches ou que l'un d'eux était déjà marié ou avait conclu un partenariat enregistré et que ce mariage ou partenariat précédent n'avait pas été dissous, chaque époux a le droit d'obtenir le divorce sans délai de réflexion préalable.

Le dispositif français, qui repose sur trois séquences différentes (la phase de conciliation, la phase de réflexion qui peut durer jusqu'à 30 mois, la phase de divorce) et deux temps procéduraux, semble relativement isolé. Le cheminement procédural français est d'ailleurs source d'une certaine incompréhension au sein de l'Union européenne lorsqu'il s'agit de déterminer, dans des litiges transfrontières, quel est l'acte, entre la requête et l'assignation, qui a saisi la juridiction du divorce. Les cas de litispendance sont ainsi délicats à traiter lorsqu'une juridiction française est saisie même si la jurisprudence française a établi que la requête est l'acte de saisine en divorce.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

Il s'agit d'adapter le divorce contentieux à notre temps par une procédure unique, simplifiée qui réponde aux attentes du justiciable : celles, pour l'époux qui n'est pas à l'origine de la saisine du juge, de faire face à la séparation pour se reconstruire dans des délais raisonnables, et celles, pour l'époux demandeur, de son aspiration à voir dénouer les liens du mariage qui a échoué.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Bien que s'agissant de rénover le cadre procédural des divorces contentieux, les dispositions du code de procédure civile ne sont pas uniquement concernées. Plusieurs articles du code civil doivent être modifiés.

Afin de simplifier la lisibilité de la procédure et de réduire les délais de traitement notamment dans les situations simples où il n'y a pas d'enfants mineurs ou d'enjeux financiers majeurs, la suppression de la phase judiciaire entamée par la requête en divorce, prévue par le code civil, est nécessaire.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION ÉCARTÉE

Contrairement à certaines législations étrangères qui ne retiennent qu'une seule cause de divorce reposant sur le constat de l'échec du couple, le droit français connaît une pluralité de fondements au divorce.

Pour limiter la conflictualité des divorces contentieux dans le cadre d'une réforme de la procédure de divorce, il pourrait être envisagé de supprimer certains fondements juridiques du divorce (en particulier celui de la faute) voire d'unifier de manière radicale les cas de divorce. Il pourrait en effet être imaginé la disparition totale de la notion de motifs du divorce comme c'est déjà le cas dans plusieurs pays européens pour se consacrer aux demandes des parties, à leurs désaccords et aux conséquences du divorce.

Cette perspective de modification majeure de notre législation suppose toutefois d'avoir une appréciation de l'état de l'opinion sur cette éventuelle suppression des différents fondements du divorce. Or aucune enquête récente ne porte sur cette question.

Dès lors, avant de s'engager le cas échéant dans cette voie, une évaluation du niveau de maturité de cette réforme dans l'opinion publique s'avère nécessaire ( appréhension de la problématique des violences conjugales, de l'égalité femmes-hommes, de l'éventuelle perte de sens des obligations du mariage avec la disparition du divorce pour faute et pour altération du lien conjugal ...).

3.2. DISPOSITIF RETENU

La 20ème proposition du rapport sur le chantier « amélioration et simplification de la procédure civile » tend à « soumettre la procédure de divorce à la procédure de droit commun en supprimant l'audience de conciliation ». Dans la droite ligne de ce rapport qui propose de nombreuses pistes de simplification de la procédure civile, le choix de l'allègement du parcours processuel des époux qui divorcent, avec maintien du pluralisme des cas de divorce, s'est imposé.

Le seul acte de saisine du juge aux affaires familiales sera l'assignation. A l'appel du dossier à la conférence du président, le juge pourra soit fixer un bref calendrier de procédure devant conduire à une clôture et à un jugement rapide notamment lorsque le défendeur n'aura pas constitué avocat ou qu'il n'y aura aucune demande de mesures provisoires, soit fixer une audience pour déterminer les mesures provisoires à condition d'avoir été saisi par au moins une des parties de demandes en ce sens.

Le schéma procédural sera le suivant :

- assignation en divorce ;

- constitution d'avocat par le défendeur ;

- 1ère audience ;

? option 1 : la procédure est en état ou le défendeur, régulièrement cité, est non comparant : la clôture de l'instruction est prononcée et le dossier est directement fixé à la prochaine audience de plaidoirie utile ;

? option 2 : la procédure n'est pas en état :

- soit l'engagement des parties dans une procédure participative est constaté : la mise en état incombe aux parties,

- soit les parties ont besoin de mesures provisoires : le dossier sera suivi par le juge aux affaires familiales en tant que juge de la mise en état lequel peut fixer un calendrier et fixer une audience à la demande d'au moins une des parties pour prononcer des mesures provisoires afin d'organiser la séparation des époux et les modalités d'exercice de l'autorité parentale pendant la procédure de divorce.

Cette réforme permettra de supprimer des phases de la procédure qui ne sont plus en adéquation avec les évolutions de la société et le rôle du juge (notamment la conciliation sur le principe même du divorce qui s'avère marginale, l'autorisation d'assigner en divorce, la confidentialité des propos tenus par chacun des époux en conciliation, hors la présence de leur avocat). Toutes les mesures qui peuvent être prononcées au stade de l'ordonnance de non conciliation pourront l'être postérieurement à la saisine dans le cadre d'une audience orale sur les mesures provisoires.

Chaque partie sera assistée par un avocat alors qu'auparavant le défendeur n'était pas tenu d'être assisté en phase de conciliation contrairement au demandeur ce qui pouvait générer des déséquilibres.

Dans la procédure actuelle, il existe des dossiers en attente d'assignation qui ne sont pas actifs et alourdissent la gestion par les greffes. Ils sont destinés à disparaitre à la suite de la réforme.

En outre, la lecture du système français sera ainsi simplifiée en droit international privé. En particulier, les cas de litispendance seront plus aisés à déterminer en présence d'un acte unique de saisine.

L'intégration de la procédure participative comme branche pouvant être choisie dans la procédure contentieuse pourra également permettre de donner toute sa place à la recherche d'accords entre les parties qui pourront soumettre au juge des conventions à homologuer sur tout ou partie des conséquences du divorce. A cet égard, il est prévu des mentions obligatoires dans la saisine en divorce sur les possibilités de recourir à la médiation et à la procédure participative.

Toutefois, on pourrait craindre que ce nouveau schéma procédural incite le demandeur au divorce à saisir sur le fondement du divorce pour faute avant de proposer le divorce accepté, ce qui risquerait de rendre plus conflictuelles les premières étapes de la procédure. En effet, le système actuel permet un rapprochement des parties avant l'engagement de la procédure de divorce par assignation. La suppression de la phase de conciliation et de réflexion, temps de « maturation », ainsi que l'énoncé du fondement de la demande et des griefs dans la saisine unique risquent de favoriser la logique d'affrontement.

Pour éviter cette possible « conflictualisation » de la procédure de divorce, il est prévu :

- de permettre au demandeur de ne pas donner le fondement de sa demande en divorce dès la saisine du juge s'il le souhaite. Il sera autorisé à choisir son cas de divorce en cours de procédure et au plus tard au moment de ses premières écritures au fond ;

- de favoriser le recours à la procédure de divorce fondée sur l'article 233 du code civil par l'instauration d'un procès-verbal d'acceptation du principe du divorce par acte contresigné par avocats avant même la saisine du juge aux affaires familiales et par le maintien d'une possibilité de saisine conjointe des époux sur ce fondement ;

- la possibilité pour un conjoint de saisir seul la juridiction sur le fondement de l'article 233 du code civil alors même qu'il n'a pas encore sollicité ou obtenu l'accord de son conjoint sur le principe du divorce, en créant parallèlement une passerelle procédurale nouvelle qui permet à un époux de modifier ultérieurement le fondement de sa demande en divorce pour un divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal si son conjoint refuse d'accepter le principe du divorce (actuellement il n'est possible de changer de fondement de divorce après l'assignation que pour choisir un divorce par consentement mutuel ou un divorce sur demande acceptée en dehors de l'hypothèse des demandes reconventionnelles).

Compte tenu de la disparition de la requête en divorce et de la phase s'écoulant entre l'ordonnance de non-conciliation et l'assignation, il est nécessaire de modifier le moment de l'appréciation du délai de deux ans de séparation caractérisant l'altération définitive du lien conjugal (article 238 du code civil). Le délai de deux ans pourra désormais s'apprécier au plus tard à la date du prononcé du divorce. Cela évitera qu'un demandeur qui a proposé le divorce accepté et se trouve confronté à un refus de son conjoint ne soit purement et simplement débouté de sa demande en divorce une fois qu'il a fondé sa demande sur l'article 238 du code civil.

Ce changement répond aussi à la nécessité de permettre, comme actuellement, à un époux de saisir le juge d'une demande en divorce afin que des mesures provisoires viennent rapidement organiser la séparation du couple s'ils vivent encore sous le même toit alors même qu'une saisine conjointe ou pour faute ne peut être envisagée. Le demandeur placé dans cette situation pourra ainsi demander le divorce pour altération définitive du lien conjugal et le délai de deux ans s'écoulera donc pendant la procédure. Les parties pourront mettre à profit ce délai pour leurs échanges d'écritures sur les conséquences du divorce.

En outre, si l'autre partie conclut aussi au prononcé du divorce, l'altération définitive du lien conjugal pourra être retenue sans que le délai de deux ans ne soit exigé, si le divorce n'est pas prononcé pour faute et que les parties ne se sont pas entendues pour que le divorce soit prononcé sur le fondement de l'article 233 du code civil.

En effet, l'existence de deux demandes en divorce témoigne suffisamment d'une volonté commune des époux de mettre fin à leur mariage, donc d'une altération définitive du lien conjugal, sans qu'il soit nécessaire d'exiger au surplus que le temps ait fait son oeuvre.

Le choix est donc fait de maintenir le pluralisme des cas de divorce ainsi que le rôle assigné au juge mais dans un schéma procédural plus simple et plus efficace.

Ce nouveau schéma procédural est également de nature à réduire de plusieurs mois la durée d'une procédure de divorce.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

La réforme envisagée oblige à la restructuration de la troisième section du chapitre II du titre VI du livre Ier du code civil qui est actuellement organisée en cinq paragraphes, respectivement consacrés : à la requête initiale ; à la conciliation ; aux mesures provisoires ; à l'introduction de l'instance en divorce ; aux preuves.

Selon le schéma décrit précédemment, la section 3 sera désormais organisée en trois paragraphes : l'introduction de la demande en divorce ; les mesures provisoires ; les preuves.

La réforme oblige à modifier les articles 233, 238, 246, 247-2, 251, 252, 252-1, 252-2, 252-3, 252-4, 253, 254, 257, 262-1, 311-20, 375-3 et 515-12 du code civil.

Par ailleurs, l'article 313 du code civil relatif à la présomption de paternité et qui mentionne l'ordonnance de non-conciliation doit donc également être modifié. Des coordinations avec les autres codes qui mentionnent l'ordonnance de non-conciliation sont également à prévoir.

Enfin, au niveau règlementaire, il conviendra de modifier notamment les articles 1081 et 1136-13 du code de procédure civile qui mentionnent l'ordonnance de non-conciliation.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

S'agissant de la phase de tentative de conciliation, on peut estimer à 53 (32 greffiers et 21 adjoints administratifs) le nombre des ETPT de fonctionnaires actuellement mobilisés par la gestion de ce contentieux. Le gain est plus modeste sur le temps magistrat, entre 29 et 39 ETPT de magistrats par an.

S'agissant des outils informatiques, l'impact dans l'application civile WINCI utilisée au tribunal de grande instance est important au regard des évolutions à engager pour intégrer cette nouvelle procédure dans l'application compte tenu notamment de son caractère vieillissant.

En terme statistiques, actuellement les statistiques locales sont découpées en fonction des phases de la procédure de divorce (de l'ordonnance de non conciliation au prononcé du divorce et le suivi des mesures de liquidation du régime matrimonial). Dès lors, la modification d'une phase du dispositif nécessite la réécriture de tout le processus statistique interne.

Ces travaux sont évalués à environ 10 mois à compter de l'adoption définitive de la disposition.

4.3. IMPACTS BUDGÉTAIRES

Classiquement lors de la procédure de conciliation, l'avocat est obligatoire pour le seul demandeur, le défendeur pouvant comparaitre sans être assisté d'un avocat. La suppression de la phase orale de la procédure (la conciliation) n'a pas d'incidence sur le déroulement de la procédure écrite avec intervention des avocats.

Si la procédure est allégée par la disparition de l'audience de conciliation (dans le cadre de laquelle les mesures provisoires étaient ordonnées), le travail de fond des avocats reste comparable d'autant plus que dans de nombreux cas une audience sur les mesures provisoires sera malgré tout nécessaire.

En conséquence, un impact sur l'aide juridictionnelle n'est pas avéré.

4.4. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET SOCIAUX

4.4.1 Impacts sur les auxiliaires de justice

Les dispositions envisagées impliquent un renforcement du rôle des avocats dans le cadre du divorce pour acceptation du principe de la rupture (Cf. la possibilité de saisine sur le fondement de l'article 233 du code civil après signature d'un procès-verbal par acte d'avocat). L'incitation à la médiation et à la procédure participative par la mention dans le corps de la demande du recours possible à ces deux modes amiables de résolution des litiges vont également dans le sens d'une implication plus grande des avocats.

4.4.2 Impacts sur les particuliers

La réduction de la durée des procédures de divorce devrait être un facteur d'apaisement des séparations. Compte tenu de l'évolution des modes de vie, la diminution des contraintes pour les justiciables leur sera profitable, tout en respectant le temps psychologiquement nécessaire pour l'époux qui n'est pas à l'origine de la saisine de « faire son deuil » de l'union.

Enfin, une meilleure lisibilité du parcours procédural des époux qui divorcent paraît gage d'efficacité et de sécurité juridique.

4.4.3 Impacts sur l'égalité entre les hommes et les femmes

Le choix de rénover le cadre procédural du divorce sans toucher au fond du divorce implique l'absence d'impacts en termes d'égalité entre les femmes et les hommes.

Cette égalité est préservée. Plusieurs circuits de mise en état seront possibles en fonction de la complexité de l'affaire et de la configuration familiale (circuit court/ circuit long) afin d'éviter toute pression d'un époux sur l'autre.

La médiation sera favorisée sauf contexte de violences au sein du couple. Enfin, la procédure de l'ordonnance de protection n'est aucunement modifiée et pourra, comme à présent, s'articuler avec une demande en divorce.

Dans l'hypothèse de violences au sein du couple, la suppression de la phase de tentative de conciliation d'une part, et la réduction de la durée de la procédure d'autre part sont particulièrement opportunes.

De plus, il sera désormais nécessaire que chacun des époux soit assisté de son propre avocat dès le début de la procédure ce qui renforcera l'égalité dans l'accès au conseil juridique des deux époux. A l'heure actuelle, le défendeur peut se présenter à la tentative de conciliation seul alors que le demandeur doit être assisté d'un avocat.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. CONSULTATIONS OBLIGATOIRES

Le comité technique des services judiciaires a été consulté le 4 avril 2018 et a émis un vote défavorable.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Toutes les fois que la requête initiale aura été présentée avant l'entrée en vigueur de la loi, l'action en divorce sera poursuivie conformément à la loi ancienne. Dans ce cas, le jugement rendu après l'entrée en vigueur de la loi produira les effets prévus par la loi ancienne, en particulier en ce qui concerne la date des effets du divorce entre époux et d'effets à l'égard des tiers.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Ces dispositions seront applicables de plein droit sur le territoire national, y compris en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, ces collectivités étant régies par le principe d'identité législative.

Concernant Mayotte, l'article 52-3 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte est ainsi rédigé : « Art. 52-3. - Les dispositions du code civil relatives au divorce et à la séparation de corps sont applicables à Mayotte aux personnes relevant du statut civil de droit local accédant à l'âge requis pour se marier à compter du 1er janvier 2005. ». Au surplus, l'article 2290-1 du Code civil dispose que « les dispositions du titre VI du livre Ier sont applicables à Mayotte aux personnes relevant du statut civil de droit local accédant à l'âge requis pour se marier à compter du 1er janvier 2005 ».

En vertu de l'article LO 6213-1 du code général des collectivités territoriales, les dispositions législatives et réglementaires sont également applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à l'exception de celles intervenant dans les matières de la compétence de la collectivité en application de l'article LO 6214-3 du même code parmi lesquelles ne figurent pas le divorce. Il en est de même pour Saint-Martin en application des articles LO 6313-1 et LO 6314-3 du code général des collectivités territoriales, et pour Saint-Pierre et Miquelon conformément aux articles LO 6413-1 et LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales.

Ces dispositions sont à regarder soit comme des règles se rattachant à l'état et à la capacité des personnes soit comme des règles de procédure civile indissociables de la mise en oeuvre des règles de fond en matière d'état et de capacité des personnes :

- trouvent application de plein droit en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon qui sont régies par le principe de l'assimilation législative et qui ne disposent pas de compétence particulière en droit civil pouvant faire écran à l'application des dispositions du présent texte ;

- s'appliquent de plein droit aux Terres australes et antarctiques françaises en application du 4° de l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 qui écarte l'application du principe de spécialité législative pour les dispositions de droit civil.

L'État est également compétent à ces titres en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna où les dispositions relevant de l'état et la capacité des personnes, et les dispositions de procédure civile qui leurs sont indissociables, sont applicables de plein droit (4° de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, articles 1, 2 et 3 loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d'outre-mer pour Wallis-et-Futuna).

En revanche, ces dispositions ne peuvent être étendues en Nouvelle-Calédonie dans la mesure où ces matières (droit civil et procédure civile) ont été transférées à la collectivité depuis le 1er juillet 2013.

5.4. TEXTE D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État est nécessaire pour coordonner les dispositions du code de procédure civile.

Article 13 : Règlement des litiges sans audience

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

En l'état de la procédure civile, il est déjà permis, dans certaines conditions, de trancher les litiges sans entendre les parties.

Le second alinéa de l'article 446-1 du code de procédure civile pose le principe que les parties peuvent être autorisées, à condition qu'une disposition particulière le prévoit, d'être dispensées de se présenter à l'audience. Ce principe est mis en application à l'article 847-1 du même code, lequel permet à une partie d'être dispensée de comparaître à une audience ultérieure du tribunal d'instance, ce qui suppose qu'elle ait donc comparu à au moins une audience. Il en est de même à l'article 847-2 qui autorise le défendeur à formuler une demande incidente de délais de paiement par écrit et à ne pas se présenter à l'audience.

Devant le tribunal de grande instance, dans le cadre des procédures avec représentation obligatoire, le juge de la mise en état peut autoriser les avocats à déposer leurs dossiers au greffe à une date fixée (article 779 du code de procédure civile). Dans ce cas, les parties ne comparaissent pas à l'audience.

Par ailleurs, des dispositions spécifiques existent en procédure civile en fonction de l'enjeu du litige.

Depuis le 1er juillet 2017, les contentieux civils inférieurs à la somme de 4 000 euros sont portés devant le tribunal d'instance. Ces contentieux peuvent donner lieu à des tentatives de conciliation ou de médiation, des requêtes en injonction de payer, des demandes en référés ou au fond le tribunal étant alors saisi, le plus souvent, par assignation ou déclaration au greffe.

Dès lors qu'un conflit présente un élément d'extranéité relevant d'un Etat membre, les procédures européennes d'injonction de payer européenne ou de règlement des petits litiges peuvent être utilisées. Ces dernières, qui concernent les litiges de moins de 5000 euros permettent au juge de statuer sans audience.

La transformation numérique de la justice doit permettre de renforcer l'efficacité de la justice en permettant au juge de traiter les litiges sans audience lorsque les parties choisissent de ne pas se déplacer au regard de l'enjeu du litige ou des contraintes matérielles que cela représente pour elles.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Le droit effectif au recours est consacré à l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ».

Néanmoins, le Conseil constitutionnel n'a pas consacré, au plan civil, l'exigence de débats comme une déclinaison constitutionnelle du droit au recours effectif.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme consacre le principe de l'audience publique, laquelle, par la transparence qu'elle donne à l'administration de la justice, permet d'atteindre l'objectif de procès équitable défini à l'article 6 § 1 de la convention.

Ce principe fondamental n'est cependant pas absolu et des dérogations à la tenue d'une audience sont admises. La nature exceptionnelle des circonstances susceptibles de justifier de se dispenser d'une audience tient essentiellement à la nature des questions soumises au juge, et non à la fréquence de la situation (Miller c. Suède, § 29).

Dans son arrêt Vilho Eskelinen et autres c. Finlande [GC], § 74, la Cour a admis que l'absence d'audience était conforme à l'article 6 § 1 dans la mesure où les requérants avaient la possibilité de solliciter une audience, que la décision du juge refusant de tenir une audience était motivée, et que les requérants avaient eu amplement l'occasion de présenter leur thèse par écrit et de répondre aux conclusions de la partie adverse.

La Cour a également admis que l'absence d'audience pouvait être admise dans des affaires soulevant une question purement juridique et de nature restreinte, des questions de droit sans complexité particulière ou des questions hautement techniques.

Dans cette dernière hypothèse, il a été jugé que les autorités nationales pouvaient, compte tenu d'impératifs d'efficacité et d'économie, s'abstenir de tenir une audience ; l'organisation systématique de débats pouvant constituer un obstacle à la diligence particulière requise en matière de sécurité sociale (Schuler-Zgraggen c. Suisse, § 58).

En revanche, la Cour européenne des droits de l'homme a sanctionné le recours à une procédure simplifiée sans audience et le refus de la juridiction de tenir une audience en l'absence de motivation de ce refus (Pönkä contre Estonie).

Or, il n'est pas possible de savoir ab initio si les litiges inférieurs à la somme de 5 000 euros relèveront de l'une ou l'autre de ces catégories.

Ces éléments conduisent donc la Cour à ériger en condition l'accord des parties au principe d'une procédure sans audience, à maintenir la possibilité d'une audience lorsque le juge l'estime nécessaire et à imposer au juge de motiver le refus d'en tenir une lorsqu'une ou plusieurs parties le demandent et qu'il rejette la demande.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

La création de procédures sans audience répond à la nécessité d'adapter l'offre de justice à la demande des justiciables. Ces procédures doivent respecter le principe du contradictoire tout en écartant la nécessité de la tenue d'une audience, lorsque les parties en sont d'accord. Il est attendu de ces procédures simplicité, fluidité, réduction des coûts et célérité.

Il convient tout d'abord de tirer les conséquences de ce qu'un certain nombre d'affaires, devant les juridictions civiles (pas seulement le TGI mais également le tribunal d'instance ou le tribual paritaire des baux ruraux) donnent lieu, avec l'accord du juge, à un simple dépôt du dossier. Dans ce cas, il n'y a ni plaidoiries, ni débats.

Par ailleurs, une efficacité toute particulière doit être recherchée pour les « petits litiges » qui sont en réalité des litiges du quotidien qui peuvent nécessiter une réponse rapide s'ils ne reçoivent pas un traitement amiable.

Le programme pour la justice du président de la République annonçait la « création d'une procédure simple, exclusivement numérique et rapide pour le règlement des litiges de la vie quotidienne ». Il prévoyait qu'elle s'appliquerait à tous les litiges civils inférieurs à 4000 euros (consommation, conflit de voisinage, injonction de payer ou de faire) et qu'une décision judiciaire serait rendue dans les deux mois, à défaut de conciliation. La mesure envisagée est la mise en oeuvre opérationnelle de l'engagement présidentielle.

Cette proposition figure également dans le rapport rédigé par Madame Agostini et Monsieur Molfessis, pour l'amélioration et la simplification de la procédure civile.

L'objectif poursuivi est donc de mettre en place une procédure s'inspirant du règlement n°861/2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges modifié par le règlement n°2015/2421 du 16 décembre 2015.

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

La volonté d'écarter la tenue d'une audience implique de le prévoir par une disposition législative.

La création d'une procédure dématérialisée de règlement des litiges inférieurs à la somme de 5 000 euros nécessite de prévoir une dérogation législative au principe de la tenue d'audiences. Les dispositions réglementaires pourraient ensuite prévoir que la mise en état est opérée par le juge en cabinet, en dehors de toute audience.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Il est apparu nécessaire de permettre d'écarter la tenue d'une audience en principe et avec l'accord des parties et de prévoir qu'elle ne se tienne qu'en cas de nécessité, plutôt que de prévoir, par principe, la tenue d'une audience par visioconférence ou tout autre moyen de communication.

La création d'un article 2-1 dans la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation et de simplification de la justice du XXIème siècle doit permettre d'étendre la possibilité pour les parties qui le souhaitent de ne pas comparaître à l'audience dans le cadre de tous les contentieux, y compris dans le cas d'une procédure orale (par exemple en référé), lorsqu'ils ne font pas l'objet d'une mise en état ou lorsqu'ils sont sans représentation obligatoire. A ce titre, l'article énonce tout d'abord que « Devant le tribunal de grande instance, la procédure peut, avec l'accord exprès des parties, se dérouler sans audience. En ce cas, elle est exclusivement écrite. »

Il est par ailleurs prévu, en créant un article 2-2 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, d'offrir la possibilité aux justiciables dont le litige est inférieur à un certain montant -qui pourrait être fixé à la somme de 5 000 euros- de saisir en ligne le tribunal de grande instance et d'échanger avec les adversaires à distance. Cette procédure sera entièrement dématérialisée et sans audience, sauf si le juge l'estime nécessaire.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

4.1.1 Impacts sur les services judiciaires

Il est attendu de la création de cette procédure dématérialisée de traitement des contentieux inférieurs à la somme de 5000 euros et plus généralement de la possibilité de juger un litige sans audience, une diminution du nombre d'audiences et par conséquent des économies en termes de temps de présence des magistrats et greffiers à l'audience.

Il n'est toutefois pas possible de préciser la volumétrie des petits litiges susceptibles d'être réglés sans audience pas voie dématérialisée dans la mesure où les données statistiques disponibles ne permettent pas d'identifier les actions en paiement au-dessous de 5 000 euros.

4.1.2 Impacts informatiques

Actuellement le logiciel utilisé dans les tribunaux d'instance pour la gestion des contentieux civils n'offre aucune fonctionnalité de dématérialisation. Son ancienneté exclut toute évolution en ce sens. Un tel projet nécessite de créer un logiciel spécifique et de former les personnels de greffe et les magistrats à son usage.

Le projet PORTALIS est à terme en capacité d'intégrer une fonctionnalité de gestion dématérialisée de l'audience, mais pas dans délai court dans le cadre de la feuille de route actuelle de l'application .

Ce projet peut toutefois être mené en dehors de PORTALIS, tout en veillant à garantir une interopérabilité avec l'application lorsqu'elle sera déployée. Quelle que soit la solution technique retenue, la constitution d'une équipe projet, la rédaction des marchés et le lancement des travaux en vue de sa réalisation implique un délai de 18 mois à deux ans, sous réserve de la capacité de déploiement et de formation pour accompagner l'importante conduite du changement pour les fonctionnaires de greffes et de magistrats.

4.1.3 Impacts immobiliers

Il pourrait résulter à terme de cette nouvelle modalité de débats et de la création de cette procédure une réduction de l'occupation des salles d'audience et une réduction des besoins en espaces de stockage physique des dossiers matériels. Cette évolution découle plus généralement de la transformation numérique du ministère et est d'ores et déjà prise en compte dans les principes architecturaux des nouveaux palais de justice.

4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET SOCIAUX

4.2.1 Impacts sur les auxiliaires de justice

La simplicité de la procédure de règlement dématérialisé des litiges et l'absence d'audience pourraient encourager les parties à agir seules et non plus être représentées par un conseil, dès lors que la représentation par avocat n'est pas obligatoire.

4.2.2 Impacts sur les particuliers

Les particuliers pourraient être encouragés à saisir la justice plus fréquemment en considération de la facilité et de la fluidité que la nouvelle procédure de règlement dématérialisé des litiges permettrait.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS OBLIGATOIRES

Le comité technique des services judiciaires a été consulté le 4 avril 2018 et a émis un vote défavorable.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Les mesures envisagées seraient d'application immédiate mais conditionnées à la mise en oeuvre effective de la procédure dématérialisée ce qui nécessite que l'outil informatique permettant la saisine d'une juridiction en ligne et les échanges contradictoires entre la juridiction saisie et les parties soit déployé. Pour mémoire, la communication électronique est juridiquement possible devant toutes les juridictions judiciaires mais subordonnée à l'adoption d'un arrêté technique à prendre en la matière (article 748-6 du CPC).

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Les dispositions nouvellement crées seraient applicables de plein droit en Guadeloupe, Guyane, Martinique, à la Réunion, à Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon.

Elles ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie Française.

Le projet de loi prévoit une mention expresse d'application pour les îles Wallis-et-Futuna et les territoires des Terres Australes et Antarctiques Françaises.

5.4. TEXTE D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État est nécessaire pour déterminer le montant en dessous duquel une demande devant le tribunal de grande instance peut être traitée dans le cadre d'une procédure dématérialisée.

Article 14 : Traitement dématérialisé des injonctions de payer au sein d'une juridiction à compétence nationale

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

La procédure d'injonction de payer répond à un double objectif de simplicité et de célérité.

Il s'agit de permettre au créancier de vaincre l'inertie du débiteur qui se soustrait à l'exécution spontanée de ses obligations. De longue date a été offerte au créancier une troisième voie, entre l'introduction d'une saisine judiciaire longue et coûteuse et la perte de sa créance, dès lors qu'elle apparaît certaine car contractuelle.

Cette troisième voie est une procédure de recouvrement simplifié des créances contractuelles ou statutaires tendant à la délivrance d'une injonction adressée, à l'initiative du créancier, par le juge au débiteur, lui ordonnant de payer une certaine somme à son créancier ou de former opposition à l'ordonnance. Elle se caractérise par la mise à l'écart du contradictoire entre la requête et la signification de l'ordonnance ou l'opposition.

Elle a pour objectif de concilier les droits du créancier au recouvrement de sa créance et ceux du débiteur qui n'a connaissance de cette volonté de recouvrement qu'au moment de la signification de l'ordonnance et qui ne peut donc faire valoir ses droits qu'après avoir reçu l'injonction.

Les injonctions de payer sont actuellement traitées à la fois par des magistrats (à hauteur de 63% environ) et par des magistrats à titre temporaire (à hauteur de 37% environ), assistés par des fonctionnaires de greffe. Environ 495 000 requêtes en injonctions de payer nationales ont été déposées en 2015, et 474 000 en 2016. Un nombre légèrement supérieur d'ordonnances a été rendu pour ces années, mais ce sont seulement 23 000 oppositions qui ont été enregistrées en 2015 et 20 000 en 2016, ce qui représente respectivement 4,64% et 4,21% d'oppositions en 2015 et 2016. Parmi les décisions rendues sur oppositions, environ 40% ne statuent pas sur la demande, puisqu'elles consistent en des décisions d'irrecevabilité, de désistement, de caducité et de radiation. Sur les 60% de décisions statuant sur les demandes, environ 20% des décisions confirment totalement la décision rendue, 30% l'infirment totalement et 50% partiellement.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

La disposition envisagée vise à spécialiser une juridiction aux fins de traitement des requêtes en injonctions de payer. Il s'agit d'une déclinaison du droit effectif au recours protégé par l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme de 1789 dans la mesure où elle organise ledit recours en prévoyant que sa saisine est exclusivement opérée par voie dématérialisée. Cette disposition ne restreignant aucunement le droit au recours, mais l'organisant selon des modalités nouvelles, elle doit être considérée comme respectant le cadre constitutionnel.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

La convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales énonce à l'article 6 § 1 les caractéristiques du procès équitable. La possibilité de former opposition à l'ordonnance rendue par le juge et de voir traiter cette opposition selon les principes de la procédure civile ordinaire permet de s'assurer du respect des conditions du procès équitable et notamment du traitement par un tribunal impartial et indépendant respectant le principe de la contradiction.

En outre, cette procédure correspond aux principes de traitement de ces requêtes telles qu'elles ressortent du règlement n°1896/2006 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer modifié par le règlement n°2015/2421 du 16 décembre 2015 qui permet de saisir une juridiction d'un Etat membre afin de statuer sur une demande de recouvrement rapide et efficace d'une créance ne faisant l'objet d'aucune contestation juridique, sans nécessiter la tenue d'une audience obligatoire.

A cet égard, il y a lieu de prendre en considération la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme relative au principe de la publicité de l'audience issu de l'article 6§1 de la convention portant sur le procès équitable qui n'admet de dérogations à la tenue d'une audience que lorsque l'affaire soulève :

- une question purement juridique et de nature restreinte ou,

- des questions de droit sans complexité particulière ou,

- des questions hautement techniques.

Dès lors qu'elle tend exclusivement à l'obtention de délais de paiement, l'opposition formulée relève de la catégorie des « questions de droit sans complexité particulière » et la dérogation au principe de l'audience conforme aux impératifs conventionnels.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

La spécialisation d'une juridiction aux fins de traitement des requêtes en injonction de payer relevant jusqu'à présent des tribunaux d'instance et de grande instance a pour objectif un traitement plus efficace et rapide de ces requêtes. Il en est également attendu des économies d'échelle.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

La spécialisation d'une juridiction aux fins de traitement des requêtes en injonction de payer nécessite une disposition de nature législative.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION ÉCARTÉE

La création d'une juridiction ad hoc nationale dématérialisée a été écartée. Il est en effet apparu inopportun de créer une juridiction qui n'aurait vocation qu'à traiter ce seul contentieux, ce qui aurait pu susciter des problèmes d'attractivité dans cette juridiction.

3.2. DISPOSITIF RETENU

S'il a initialement été envisagé de créer une juridiction à compétence nationale, il a finalement été décidé de spécialiser une juridiction existante dans le traitement de ces requêtes mais également des oppositions fondées sur les demandes limitées aux délais de paiement, sur lesquelles il pourrait être statué sans audience, et de maintenir le traitement des oppositions devant les juridictions territorialement et matériellement compétentes à raison des règles de procédure civile de droit commun.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

La mesure envisagée crée un article L. 211-17 au code de l'organisation judiciaire.

Il conviendra de prévoir, par des dispositions réglementaires, les modalités de la saisine dématérialisée de cette juridiction.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

4.2.1 Impacts sur les services judiciaires

Les effectifs mobilisés pour traiter ce contentieux sont de l'ordre de 20 ETPT de magistrats et de 202 ETPT de fonctionnaires, auxquels il faut ajouter les 3 500 vacations de magistrats à titre temporaire.

Pour le traitement des oppositions à injonction, il convient de rajouter 1 ETPT de magistrat et 9 ETPT de fonctionnaires.

Le traitement centralisé des requêtes en injonction de payer dans une juridiction spécialisée devrait permettre d'économiser dans chaque juridiction les ETPT consacrés localement à ce contentieux, sachant que pour le traitement des oppositions, l'économie devrait être partielle puisque les oppositions ne portant pas exclusivement sur les délais de paiement restent traitées par les juridictions. C'est pourquoi on peut estimer l'économie sur les oppositions à 4 ETPT.

Dans l'hypothèse où le traitement centralisé des requêtes en injonction de payer serait délégué à des greffiers, le besoin serait de l'ordre de 21 ETPT de greffiers en appliquant le ratio prévu pour les magistrats à titre temporaire (50 injonctions de payer par demi-journée).

L'application de l'ensemble de ces mesures aboutirait, concernant les fonctionnaires, à un gain de l'ordre de 185 ETPT et de 15 ETPT pour les magistrats.

4.2.2 Impacts informatiques

L'impact informatique de cette mesure pour le ministère est important. A ce jour, aucun applicatif ne répond à cette ambition. IPWEB, le logiciel des injonctions de payer, bien qu'étant une base nationale, fonctionne à partir des ressorts de chacun des tribunaux d'instance. L'utilisation des fonctionnalités de dématérialisation n'a été expérimentée que dans quelques juridictions. La possibilité d'adapter ce système doit donc faire l'objet d'une étude technique. A défaut, il conviendra de développer un système autonome.

4.3. IMPACTS SOCIAUX

Les particuliers pourront saisir plus aisément la juridiction puisque cette saisine pourra être dématérialisée et le délai de traitement des injonctions de payer devrait se réduire. Le traitement des oppositions selon les règles de compétences territoriales et d'attribution permet de s'assurer de l'absence d'impact sur les particuliers.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS OBLIGATOIRES

Le comité technique des services judiciaires a été consulté le 4 avril 2018 et a émis un vote défavorable.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

La disposition envisagée entrerait en vigueur à une date définie par décret en Conseil d'Etat et au plus tard le 1er janvier 2021.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Les dispositions nouvellement crées sont applicables de plein droit en Guadeloupe, Guyane, Martinique, à la Réunion, à Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon.

Elles nécessitent une mention expresse d'application pour la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie Française, les îles Wallis-et-Futuna et les territoires des Terres Australes et Antarctiques Françaises.

5.4. TEXTE D'APPLICATION

La mise en oeuvre des mesures envisagées nécessite un décret en Conseil d'État.

Article 15 : Harmonisation des procédures d'urgence au fond

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

Le référé en la forme existe devant plusieurs juridictions de l'ordre judiciaire : tribunal de grande instance, tribunal de commerce, conseil de prud'hommes.

La procédure définie par l'article 492-1 du code de procédure civile est celle des référés, telle que prévue aux articles 485 à 487 et 490. En revanche le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue par une ordonnance ayant l'autorité de la chose jugée relativement aux contestations qu'elle tranche. L'ordonnance est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge en décide autrement.

Bien que le régime de ces ordonnances figure dans un article unique, la procédure en la forme donne lieu à un certain nombre de difficultés procédurales tant pour les parties que pour les juridictions. En effet, une quinzaine de codes prévoit, outre des dispositions législatives flottantes, le recours à cette procédure, dans les cas les plus divers19(*).

Outre cette dispersion à travers de nombreux codes, l'appellation des référés en la forme est également diverse, tantôt procédure « en la forme », « selon la forme », « dans la forme », « comme en la forme », « sous la forme », « comme dans la forme », « comme en matière » ou « comme en matière de référé », ce qui participe à la confusion.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL ET CONVENTIONNEL

Aux termes de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789: "Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ". Est garanti par cette disposition le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif.

De la même façon, l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme consacre le droit d'accès à un tribunal. Il convient de veiller à ce que la suppression de cette forme de jugement ne prive pas les justiciables d'un accès au juge.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le rapport sur la simplification de la procédure civile susmentionné préconise de « simplifier la saisine de la juridiction par un acte de saisine judiciaire unifié. » Dans ce cadre, il est proposé de mettre fins aux interrogations trop fréquentes que suscite l'existence des procédures « en la forme des référés » ou « comme en matière de référé ».

L'objectif poursuivi est ici celui d'une unification des régimes procéduraux.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

La procédure de référés en la forme est prévue dans la partie législative de nombreux codes (notamment code des assurances, code civil, code de commerce, code de la construction et de l'habitation). Sont ainsi concernés treize codes différents visant les juridictions judiciaires ainsi que six lois flottantes.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Il pourrait ainsi s'agir, comme le suggère le professeur Y. Strickler d'un simple changement de dénomination. Les différentes dénominations des référés en la forme pourraient donc être unifiées sous l'appellation d' « ordonnances au fond ». Néanmoins, le régime procédural appliqué ne serait pas différent de celui des référés en la forme, ne permettant pas d'atteindre de manière optimale l'objectif d'unification procédurale.

Avec une criticité plus forte, il pourrait également être proposé de procéder à une substitution de régime en appliquant en la matière la procédure à jour fixe qui existe devant le tribunal de grande instance et qui est également une procédure d'urgence permettant d'obtenir une décision (jugement) au fond (art 788 à 792 code de procédure civile).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

L'analyse complète interviendra lors de l'évaluation préalable du projet d'ordonnance.

Il peut néanmoins être précisé que treize codes différents visant les juridictions judiciaires ainsi que six lois flottantes sont concernés par une modification du régime des référés en la forme.

5. JUSTIFICATION DU DÉLAI D'HABILITATION

Un délai de 4 mois est prévu pour prendre l'ordonnance puis pour déposer devant le Parlement un projet de loi de ratification.

CHAPITRE II : SIMPLIFIER POUR MIEUX PROTEGER

Article 16: Habilitation familiale

1. ÉTAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ÉTAT DES LIEUX

L'habilitation familiale, prévue aux articles 494-1 à 494-12 du code civil dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit des personnes et de la famille et de son décret d'application n° 2016-185 du 23 février 2016, vise à permettre, dans les hypothèses dans lesquelles une personne n'a pas pu anticiper sa propre vulnérabilité, notamment par la conclusion d'un mandat de protection future, d'organiser un mode de protection consensuel reposant sur l'implication des proches, assurant une représentation de l'intéressé dans un champ précisément défini.

La mesure d'habilitation familiale est ainsi une mesure de protection juridique, conçue comme un mandat, reposant sur un consensus familial. Comme toute mesure de protection, elle est soumise aux dispositions communes qui figurent au chapitre I et à la section I du chapitre II du titre XI du livre Ier du code civil soit les articles 414 à 427 du code civil, sauf adaptations particulières prévues par l'ordonnance.

L'habilitation familiale peut être soit spéciale et porter sur un ou plusieurs actes déterminés, soit être générale et ainsi porter sur l'ensemble des actes patrimoniaux et/ou sur l'ensemble des actes relatifs à la personne sans qu'elle ne puisse excéder une durée de dix ans afin de garantir une réévaluation des conditions du principe et de l'exercice de l'habilitation, notamment la persistance d'un consensus.

Au cours de la mesure, le juge des tutelles n'a plus vocation à intervenir une fois l'habilitation donnée, sauf exceptions. L'habilitation familiale n'est ainsi pas une mesure de protection judiciaire, contrairement à la tutelle, la curatelle et la sauvegarde de justice. Aucun dossier n'a donc vocation à rester ouvert au greffe, l'intervention du juge étant nécessaire à l'ouverture de la mesure et pour des actes limitativement énumérés, qui portent en eux le germe d'un risque pour les intérêts du majeur protégé.

Cette mesure, qui ne prévoit pas de contrôle périodique des comptes et n'ouvre pas la possibilité de désigner un tiers pour contrôler la personne habilitée, a donc été conçue comme un mécanisme de représentation au formalisme allégé, au bénéfice de situations familiales simples, le plus souvent à faibles enjeux patrimoniaux et à faibles risques de dissension familiale.

Il n'existe pas de possibilité de passerelle directe entre les mesures judiciaires et la mesure de protection juridique que constitue la mesure d'habilitation familiale.

1.2. CADRE CONVENTIONNEL

Le cadre conventionnel en matière de protection des majeurs tient principalement à l'application de la Convention de l'ONU relative aux droits des personnes handicapées20(*) (CIDPH).

Le Défenseur des droits, désigné par le Gouvernement français comme dispositif national de protection, de promotion et de suivi de l'application de la Convention, recommande d'améliorer les conditions d'exercice de la capacité juridique des personnes handicapées, conformément aux recommandations du Comité des droits des personnes handicapées, tendant à bannir les mesures substitutives, qui privent la personne de sa capacité juridique.

La France a fait l'objet, au début du mois d'octobre 2017, d'une visite de la rapporteuse spéciale des Nations-Unies sur les droits des personnes handicapées. Aux termes de sa visite, cette dernière a exhorté la France « à revoir sa législation afin d'éliminer tout régime de prise de décision au nom d'autrui. A la place, toutes les personnes handicapées doivent pouvoir bénéficier d'une prise de décision accompagnée, quel que soit le degré d'accompagnement nécessaire, afin qu'elles puissent décider par elles-mêmes, en toute connaissance de cause ».

Parallèlement, le Comité des droits des personnes handicapées a adressé aux Etats membres son projet d'observation générale n°6, portant sur l'article 5 de la convention (sur l'égalité et la non-discrimination), aux termes de laquelle elle préconise la révision des législations qui privent de droit de vote les personnes handicapées.

Par ailleurs, compte tenu du vieillissement de la population, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a commandé un rapport sur le suivi de la mise en oeuvre de la Recommandation CM/Rec(2009)11 sur les principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l'incapacité.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Le juge qui ne peut plus se saisir d'office depuis la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, est dans l'impossibilité de prononcer une mesure de protection à l'égard d'un majeur à protéger lorsqu'il refuse l'habilitation familiale, sauf à ce que les requérants ou le procureur de la République le saisissent d'une demande de protection judiciaire.

A l'inverse, lorsque le juge saisi d'une demande de curatelle ou de tutelle estime que les conditions de l'habilitation familiale sont réunies, l'absence de passerelle l'oblige à demander aux requérants de se désister de leur demande et de le saisir d'une nouvelle requête en habilitation familiale, ce qui alourdit les démarches pour les proches de la personne à protéger, dans des circonstances difficiles puisque cette proposition du juge ne peut intervenir qu'en cours d'audition.

Certains juges de tutelles, de première instance et d'appel, ont fait application du principe de subsidiarité pour ordonner une mesure d'habilitation familiale alors même qu'ils avaient été saisis d'une demande de protection judiciaire mais la Cour de cassation, par arrêt du 20 décembre 2017, a censuré cette démarche, considérant « qu'aucune disposition légale n'autorise le juge des tutelles, saisi d'une requête aux fins d'ouverture d'une mesure de protection judiciaire, à ouvrir une mesure d'habilitation familiale »21(*).

Dans ses nouvelles propositions en matière civile, la Cour de cassation a relevé que l'ensemble de la doctrine a constaté et regretté cette absence de “passerelle”, dans un domaine où la souplesse apparaît indispensable.

Aujourd'hui, cette difficulté est contournée par les juges d'instance qui constatent lors de l'audition le désistement de la procédure d'ouverture de tutelle et demandent aux requérants de formaliser une requête en habilitation familiale, ce qui complique inutilement les démarches. Cette solution pragmatique n'est toutefois possible que si le requérant fait partie de la liste des proches énoncée à l'article 494-1 du code civil et si les mentions de la requête répondent aux exigences de l'article 1260-2 du code de procédure civile.

Le dispositif pourrait ainsi être amélioré par la création d'une telle passerelle qui permettrait aux familles de solliciter, sans délai ni démarches supplémentaires, une habilitation familiale y compris en cas de renouvellement d'une mesure de tutelle en cours. Une passerelle en sens inverse pourrait également être aménagée afin de permettre au juge, si les conditions de l'habilitation familiale ne lui paraissent pas réunies pour désigner une personne habilitée, d'ordonner une mesure de protection judiciaire.

Enfin, l'élargissement du champ de l'habilitation familiale a été sollicité par le 113ème congrès des notaires qui a indiqué que la formule de l'article 494-1 du code civil est restrictive, en ce qu'elle pourrait laisser à penser que la mesure n'a vocation à jouer que dans de rares hypothèses dès lors qu'elle vise les personnes « hors d'état de manifester leur volonté ».

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

La création des passerelles précédemment exposées permettrait de simplifier la procédure et les démarches et de diminuer les délais de mise sous protection de l'intéressé.

Par ailleurs, il est souhaité élargir le champ d'application de l'habilitation familiale aux mesures d'assistance et ne pas se limiter aux seules mesures de représentation.

3. DISPOSITIF RETENU

Il est créé une passerelle permettant aux familles de solliciter, sans délai ni démarches supplémentaires, une habilitation familiale y compris en cas de renouvellement d'une mesure de tutelle en cours.

Par ailleurs et à l'inverse, il est permis au juge, si les conditions ne lui paraissent pas réunies pour désigner une personne habilitée, d'ordonner une mesure de protection judiciaire.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Par coordination avec ces passerelles, l'article 428 du code civil est modifié afin de faire jouer pleinement les principes de nécessité et subsidiarité de la mesure de protection judiciaire.

L'habilitation familiale est par ailleurs élargie aux cas d'assistance. Par coordination les termes « hors d'état de manifester sa volonté » qui sont plus évocateurs de la nécessite de représentation que de l'assistance sont remplacés par des termes plus neutres.

En outre, quelques précisions textuelles ont été apportées. L'article 494-3 du code civil sera modifié pour faire apparaître expressément la personne qu'il y a lieu de protéger au titre des personnes pouvant saisir le juge.

L'article 494-1 est donc modifié pour permettre au juge de désigner une personne habilitée à assister le majeur. Des dispositions de coordination sont prévues pour permettre au majeur dont les facultés restreignent sans les abolir complètement ses facultés personnelles, de saisir le juge des tutelles aux fins de désignation d'une personne habilitée, de modification de l'habilitation familiale et de mainlevée.

Il est en outre nécessaire d'adapter à l'article 494-9 le régime de responsabilité de la personne habilitée à assister, et non représenter le majeur.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

L'élargissement du dispositif d'habilitation familiale aux mesures d'assistance est susceptible de réduire le nombre de dossiers de curatelle ouverts dans les cabinets de tutelle et d'alléger la charge que représente leur gestion pour les juridictions.

En 2016, les curatelles familiales ont représenté près d'un quart des mesures de curatelles ouvertes.

Comme pour l'habilitation familiale destinée à la représentation, aucune charge de contrôle des comptes de gestion ne pèsera sur la juridiction ni aucune mission de surveillance générale sur le juge ou le procureur de la République.

4.3. IMPACTS INFORMATIQUES

L'impact informatique de cette mesure pour le ministère de la justice est fort. Le logiciel TUTTI MAJ doit évoluer pour prendre en compte la nouvelle procédure de passerelle. Toute évolution de cette application nécessite a minima quatre mois de développement et recettes à partir du moment où la commande est émise et les spécifications fonctionnelles stabilisées.

Le déploiement du portail des juridictions, prévu à partir de l'année 2020, interviendrait quelques mois après l'intégration de ces évolutions dans l'application.

4.4. IMPACTS SOCIAUX

L'élargissement du dispositif d'habilitation familiale aux mesures d'assistance constitue une mesure de simplification pour les particuliers dès lors qu'elle permettra d'éviter le prononcé de mesures judiciaires plus lourdes. Aujourd'hui, seule la représentation est possible sous ce régime de protection au fonctionnement allégé. Les familles seraient pourtant susceptibles d'y avoir recours pour des situations plus simple d'assistance de leur parent âgé ou de leur enfant handicapé. La famille est en effet le pilier naturel des personnes en perte d'autonomie ou qui nécessitent un accompagnement quotidien. Il convient de lui restituer son rôle de protection, sans défiance abusive. L'habilitation familiale unique permet de consacrer un ou plusieurs proches dans ce rôle et de reconnaître publiquement la confiance que leur porte leur entourage pour s'occuper d'un parent diminué. Aujourd'hui, par exemple, les parents d'un enfant lourdement handicapé sont sous la surveillance intrusive du juge des tutelles tant pour la gestion des biens que pour les décisions personnelles. Cette lourdeur administrative décourage certaines familles à prendre en charge les mesures judiciaires de protection.

Par ailleurs, les passerelles envisagées constituent un facteur de simplification. L'ouverture de l'habilitation familiale aux hypothèses de curatelle tend enfin à créer une mesure familiale unique pour les cas où il existe une solution fiable et consensuelle. L'entente familiale est ainsi la garantie du respect des droits de la personne puisqu'elle permet au juge de rendre une seule et unique décision permettant la représentation pour certains actes (par exemple les plus graves) et l'assistance pour les actes relevant du quotidien ou de la vie privée.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Les dispositions seront d'application immédiate et entreront en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel conformément à l'article 1er du code civil.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Ces dispositions sont applicables de plein droit sur le territoire national, y compris en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, ces collectivités étant régies par le principe d'identité législative.

En vertu de l'article LO 6213-1 du code général des collectivités territoriales, les dispositions législatives et réglementaires sont également applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à l'exception de celles intervenant dans les matières de la compétence de la collectivité en application de l'article LO 6214-3 du même code parmi lesquelles ne figurent pas les règles relatives à la capacité des personnes. Il en est de même pour Saint-Martin en application des articles LO 6313-1 et LO 6314-3 du code général des collectivités territoriales, et pour Saint-Pierre et Miquelon conformément aux articles LO 6413-1 et LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales.

A Wallis-et-Futuna, en application de la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d'outre-mer, les dispositions relatives à la capacité des personnes sont applicables de plein droit à Wallis-et-Futuna.

En vertu de l'article 1er-1 de la loi du 6 août 1955 dans sa version modifiée sont applicables de plein droit dans les Terres australes et antarctiques françaises les dispositions législatives et réglementaires qui sont relatives 4° au droit civil.

L'État est compétent en Polynésie française où les dispositions relevant de l'état et la capacité des personnes sont applicables de plein droit (4° de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française).

En Nouvelle-Calédonie, les dispositions ne seront pas applicables en ce que la loi de pays
n° 2012-2 du 20 janvier 2012 a transféré le droit civil à la compétence de la Nouvelle-Calédonie.

Article 17 : Externalisation des comptes de gestion

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs a ouvert plusieurs voies au contrôle des comptes de gestion aux articles 510 à 514 du code civil. Le principe est aujourd'hui celui d'un contrôle par le directeur des services de greffe judiciaires, qui engage sa responsabilité sans faute du chef de cette mission, en vertu de l'article 422 du code civil. Lorsqu'il refuse d'approuver les comptes de gestion, il doit dresser un procès-verbal de difficulté et saisir le juge afin que celui-ci statue sur la conformité des comptes au regard de ses autorisations et des obligations du tuteur. Le décret n° 2011-1470 du 8 novembre 2011 a permis au greffier en chef de se faire assister dans cette tâche par un huissier de justice, mais ce dispositif maintient entière la responsabilité sans faute au responsable de service du greffe, ce qui explique en partie son faible développement.

A côté de ce contrôle confié aux personnels judiciaires, le juge peut désigner le subrogé curateur ou le subrogé tuteur ou, lorsque la personne chargée d'une mesure de protection est un mandataire judiciaire professionnel, le conseil de famille. Cette faculté n'est cependant exercée que dans 1,5 % des dossiers. Le législateur a en outre permis au juge d'ordonner une dispense de compte, à l'exception notable des mesures confiées à un professionnel. L'objectif de cette dispense était de ne pas alourdir la charge des tuteurs familiaux lorsque les revenus du majeur protégé sont très modestes et couvrent tout juste ses besoins journaliers ou que ses actifs ne nécessitent aucune gestion. Les cas de dispense interviennent le plus souvent lorsque la mesure est gérée par des parents d'un majeur handicapé qui ne perçoit que l'allocation adulte handicapé ou par les enfants d'une personne âgée, dont les ressources financent la résidence mais cette possibilité n'existe que pour les mesures familiales. Elle est utilisée par les juges des tutelles dans moins de 3% des mesures ordonnées.

Enfin, une dernière possibilité consiste pour le juge à désigner un technicien aux frais de la personne protégée, lorsque les ressources du majeur protégé le permettent et si son patrimoine le justifie. Ces désignations sont néanmoins marginales et concernent des patrimoines importants alors que dans la moitié des dossiers, les majeurs ont moins de 10 000 euros de patrimoine hors bien immobilier. Initialement prévue pour autoriser la désignation d'experts-comptables, cette disposition a également permis la désignation locale et ponctuelle d'huissiers de justice et d'opérateurs privés. Néanmoins, le recours à cette délégation reste marginale, freinée par l'indispensable tri préalable des dossiers par le juge, afin de vérifier que les conditions légales (notamment de ressources) sont remplies et par l'obligation de désigner un professionnel aux frais du majeur protégé alors que dans près de 40 % des dossiers, les majeurs perçoivent moins de 1 000 euros par mois. Sont ainsi automatiquement exclues certaines situations familiales à risque ou patrimoniales complexes (patrimoine immobilier important mais non mobilisable, surendettement, contentieux financiers ou fiscaux en cours).

En dépit des mesures de décharge, de dispense et d'assistance intervenues depuis la loi du 5 mars 2007, le contrôle des comptes demeure, pour une grande partie, à la charge des directeurs des services de greffe judiciaires et représente une tâche particulièrement lourde, qu'ils ne peuvent en réalité assumer compte tenu de leurs multiples attributions.

L'ineffectivité de ce contrôle est régulièrement dénoncée par les parlementaires (Avis n° 3811 de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale du 12 octobre 2011, Monsieur Christophe Sirugue, tome III ; rapport d'information « Cinq ans pour sauver la justice ! » de la commission des lois du sénat d'avril 2017), la Cour des comptes dans ses rapports de 2011 et 2016, le Défenseur des droits (dans son rapport du mois de septembre 2016) et dans différents rapports sur la justice.

Le défaut de contrôle des comptes par le service des tutelles est effectivement la première cause de responsabilité de l'Etat en matière de protection juridique des majeurs. Les manquements les plus récurrents sont :

- un défaut de dépôt des comptes pendant plusieurs années, sans aucune réaction du directeur de greffe ou du juge des tutelles ;

- des comptes déposés de manière très lacunaire, sans pièce justificative ;

- des autorisations de placement de capitaux sur des comptes bloqués, sans que le juge des tutelles ne vérifie l'exécution de sa décision et l'évolution des placements par la suite ;

- dans certains dossiers, qui concernent plus particulièrement des patrimoines importants (placements mobiliers nombreux et/ou propriétés immobilières) une défaillance du mandataire qui s'est retrouvé en incapacité de gérer en raison de la complexité de la situation financière.

1.2. CADRE CONVENTIONNEL

Le cadre conventionnel en matière de protection des majeurs tient principalement à l'application de la Convention de l'ONU relative aux droits des personnes handicapées, ratifiée par la France le 18 février 2010.

1.3. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

L'obligation de reddition des comptes est généralement annuelle. C'est le cas au Royaume-Uni, en Belgique, en Allemagne, en Espagne, en Italie, aux Pays-Bas, en Turquie. En Roumanie et en Allemagne, lorsque le patrimoine de la personne protégée est de faible consistance ou importance, le tribunal peut décider que les comptes de gestion porteront sur une période de gestion plus longue, pouvant aller jusqu'à trois ans.

Dans une majorité de pays, le juge demeure à titre principal chargé du contrôle des comptes. C'est le cas de l'Espagne, de l'Italie, des Pays-Bas et de la Roumanie, où il n'est pas prévu de dispositif d'assistance ou de délégation pour aider le tribunal. Dans certains pays minoritaires, le contrôle de la gestion est réalisé par plusieurs acteurs. Au Royaume-Uni, les ordonnances et jugements rendus par le tribunal de protection sont mis en oeuvre par des tuteurs (deputies) et des mandataires (trustees) sous la supervision d'une agence gouvernementale, l'Office of the Public Guardian. En Allemagne, toutes les questions relatives à la gestion du patrimoine et le contrôle des comptes de gestion relèvent de la compétence des Rechtspfleger (qui sont comme des greffiers ayant des attributions juridictionnelles) affectés au service de la protection juridique des majeurs du tribunal. C'est encore le cas de la Belgique, où le juge de paix est compétent pour exercer un contrôle des activités des administrateurs. Cependant, la nouvelle législation belge prévoit la faculté, largement encouragée, de désigner une personne de confiance, dont le rôle est distinct de celui de l'administrateur et dont la mission peut comprendre le contrôle du travail de ce dernier. Dans sa mission de contrôle, la personne de confiance joue un rôle de veille et peut alerter le juge en cas de difficulté ou d'anomalie. Dans certains pays (Allemagne, Pays-Bas, Royaume-Uni), des contrôles différents existent selon la consistance du patrimoine. Au Québec, la personne chargée de la protection doit rendre un rapport annuel de gestion au Curateur public, qui assure directement la protection et la représentation de majeurs protégés mais exerce aussi une surveillance de l'administration de certaines de ces mesures de protection privées. Dès la deuxième année, suivant la situation financière de la personne protégée, le rapport peut être simplifié, si le patrimoine géré ne comprend ni immeuble, ni terrain, ni action ou obligation, ni prêt d'argent ou hypothèque sur un bien, ni intérêts sur une somme prêtée. Si le patrimoine dépasse 100 000 dollars, le Curateur public peut demander un rapport soumis à vérification d'un comptable agréé.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

Au regard de l'objectif de protection et de garantie des droits des majeurs vulnérables, il est nécessaire de tirer les conséquences du recours insuffisant aux mesures existantes d'assistance et de délégation de cette attribution du directeur des services de greffe judiciaires.

La modification du régime de la vérification des comptes de gestion a pour but d'assurer un contrôle effectif et plus efficace, en tenant compte à la fois de la nature et du coût de la mission, de la réalité des effectifs des professionnels susceptibles de l'exercer et du nombre et de la disparité des patrimoines des personnes protégées.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

La Cour des comptes a observé dans son rapport sur la protection juridique des majeurs du mois de septembre 2016 que « faute d'augmenter les moyens des tribunaux d'instance à la hauteur des enjeux, il apparaît aujourd'hui nécessaire de poursuivre la « déjudiciarisation » du régime de protection en recentrant l'office du juge sur le prononcé et la surveillance générale des mesures privatives de libertés, et celui des greffes sur un contrôle de second niveau ».

Le Gouvernement, constatant que moins de 5% des contrôles font l'objet d'un des dispositifs d'aménagement prévus par le code civil (assistance, dispense, délégation) considère qu'il est urgent d'assurer l'effectivité du contrôle des comptes des majeurs protégés.

Aujourd'hui, 750 000 mesures de protection judiciaires sont en cours dont 95 % sont soumises au contrôle des directeurs des services de greffe judiciaires, ce qui constitue une charge de travail difficilement tenable dès lors que les juges des tutelles sont chargés de 3 500 dossiers en moyenne et que les greffes des tribunaux d'instance comptent à ce jour 265 directeurs et 1 640 greffiers pour assurer l'ensemble des missions relevant de leur compétence. Cette situation ne permet donc pas d'assurer les opérations de vérification des comptes de tutelles (préparation, contrôle, suivi), notamment en raison de l'absence de création d'emplois pour accompagner cette nouvelle charge en 1995. L'absence de contrôle effectif a d'ailleurs été mis en lumière tant par la Cour des comptes que par le Défenseur des droits, et est mis en exergue par le nombre résiduel d'emploi de directeur et de personnel de catégorie B déclarés affectés à cette mission, bien en deçà du besoin théorique : 30 EPTE sont ainsi déclarés consacrés à la vérification des comptes de tutelles actuellement, dont 12 ETPE d'effectifs de directeurs, et 18 ETPE d'effectifs de catégorie B.

Les insuffisances affectant le dispositif de contrôle des comptes de gestion sont ainsi régulièrement mises en avant, notamment récemment par le rapport de la Cour des comptes de septembre 2016 sur la protection juridique des majeurs et ou par le Défenseur des droits dans son rapport intitulé « la protection juridique des majeurs vulnérables », qui ont conclu à la nécessité de déléguer cette tâche que les personnels de greffe n'ont pas la capacité d'assumer. Le rapport de la commission des lois du Sénat d'avril 2017 sur l'état de la justice fait le même constat sur la défaillance des services judiciaires quant à l'exécution de cette mission.

A cela s'ajoute le fait que l'augmentation du nombre de mesures de protection engendre une disparité des situations rendant encore plus difficile le contrôle des comptes de gestion : les facteurs de complexité tiennent en particulier aux sources de revenus des majeurs protégés (salaires ou indemnités, loyers, produits financiers...), à la nature de leur patrimoine (mobilier et immobilier), et aux dépenses nécessaires tant pour leur personne que pour leurs biens (tels que l'entretien des biens immobilier, qu'ils soient à usage personnel ou locatif).

Il en résulte une difficulté, pour les directeurs des services de greffe judiciaires, à traiter les dossiers avec la précision nécessaire dans les délais requis, ce qui n'est satisfaisant ni pour eux, qui engagent leur responsabilité dans le cadre de ce travail, ni pour l'institution judiciaire, cette activité étant particulièrement chronophage, ni pour la personne sous mesure de protection et sa famille.

Cette situation engendre un risque de multiplication des cas de mise en cause de la responsabilité de l'Etat du fait des dysfonctionnements des services de tutelles, soit pour avoir omis de procéder aux vérifications, soit pour avoir réalisé des vérifications incomplètes.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

La Commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, dans son avis du 12 octobre 2011 sur le projet de loi de finances pour 2012, a proposé d'instaurer un dispositif de contrôle ciblé des comptes de gestion sur des échantillons représentatifs, mené par les greffes des tribunaux renforcés par des agents ayant des compétences en matière de gestion financière. Une telle proposition ne paraît pourtant pas envisageable. Elle marquerait un renoncement dans les exigences que pose aujourd'hui l'Etat dans la mission de surveillance générale des mesures de protection assurée par le juge des tutelles et le procureur de la République. Elle conduirait ainsi à une rupture d'égalité de traitement des citoyens, dans un dispositif de protection des personnes les plus vulnérables, alors même que la question des abus tutélaires est régulièrement dénoncée. Une telle solution manquerait donc à l'objectif principal recherché, qui est précisément de prémunir toutes les personnes vulnérables contre une dilapidation de leurs biens. D'un point de vue pratique, la définition des critères de sélection conditionnant le choix des dossiers contrôlés s'avérerait particulièrement délicat à établir, étant entendu qu'en cas de dénonciation d'abus dans le cadre d'une mesure de protection n'ayant pas fait l'objet de contrôle, la responsabilité de l'Etat serait très certainement recherchée.

L'élargissement du recours à l'assistance du directeur des services de greffe judiciaires par d'autres professionnels que les huissiers de justice est partagée par plusieurs instances. Les propositions divergent en revanche quant au professionnel susceptible d'être désigné : si beaucoup souhaitent une possible intervention des agents du Trésor public ou de la Caisse des dépôts et consignations (le rapport Guinchard « L'ambition raisonnée d'une justice apaisée » de 2008, mais aussi une proposition formulée par l'ANJI en juillet 2013 et le groupe de travail précité présidé par Pierre Delmas-Goyon), celle-ci ne parait pas envisageable ; d'autres envisagent une assistance fournie par les greffiers (rapport du groupe de travail sur les tribunaux d'instance du mois d'avril 2012). Toutefois, cette proposition ne répond pas en pratique aux besoins actuels en la matière et le décret n° 2011-1470 du 8 novembre 2011 relatif à l'assistance du greffier en chef en matière de vérification des comptes de tutelle par un huissier de justice n'a pas reçu un accueil favorable de la part des organisations professionnelles de magistrats et de greffiers en chef. Ce dispositif n'a été que très peu utilisé par les juridictions. En effet, le terme d'assistance suppose que le directeur de greffe conserve la pleine responsabilité, car il est seul habilité à approuver les comptes qui auront été préalablement vérifiés par le professionnel. Or il est difficilement envisageable que le directeur, qui pourra voir sa responsabilité engagée, approuve le compte sans l'avoir contrôlé.

Un certain nombre de propositions tendent ainsi à transférer le contrôle des comptes vers des auxiliaires de justice et/ou vers des agents compétents de l'Etat. Tel est le cas du rapport de l'IHEJ de mai 2013 « La prudence et l'autorité, l'office du juge au XXIème siècle », qui propose notamment de transférer le contrôle des comptes de tutelles vers des auxiliaires de justice. Une telle proposition fait écho au souhait de la Chambre nationale des huissiers de justice qui, dans le cadre du débat sur « La justice au XXIème siècle », a proposé de confier aux huissiers la vérification des comptes de tutelles et des mandats de protection future. Enfin, la Cour des comptes a préconisé, dans son rapport de septembre 2016, l'externalisation au profit de professionnels du chiffre tandis que le Défenseur des droits a recommandé, dans son rapport de septembre 2016, de confier le contrôle des comptes établis par les mandataires judiciaires soit à l'administration fiscale, soit aux directions régionales de la jeunesse des sports et de la cohésion sociale. Dans son rapport d'avril 2017, la commission des lois du Sénat, arguant du succès de l'expérimentation menée au début des années 2000 suite au rapport commun des inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales de juillet 1998, propose de recourir aux agents du Trésor. Néanmoins, il n'est pas établi que la Direction générale des finances publiques serait en mesure d'absorber cette charge.

La privatisation partielle de la tâche de contrôle des comptes doit être envisagée dans un mouvement plus large qui tend à la contractualisation des mesures de protection, permettant aux principaux intéressés d'exercer un choix quant aux modalités d'exercice de leur mesure.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Le contrôle interne réalisé par les organes de la procédure devient le principe, étant rappelé que ce contrôle est gratuit quand il est exercé par un membre de la famille désigné co-tuteur ou subrogé tuteur. Un mandataire judiciaire à la protection des majeurs peut, à droit constant, être désigné à ce titre, ce qui est le cas de plus en plus souvent.

Ce n'est que lorsque cette co-désignation ne sera pas possible ou que le patrimoine sera d'une telle complexité qu'un contrôle interne serait insuffisant que ce contrôle sera opéré par une personne qualifiée.

Ce transfert du contrôle des comptes à des professionnels du chiffre et du droit constitue la seule solution efficace et viable du contrôle mais devra, en raison de son coût, être décidée par le juge à défaut de solutions moins coûteuses pour le majeur protégé. La fréquence du contrôle pourra encore être modulée dans sa fréquence pour ne pas constituer une charge disproportionnée pour le majeur protégé.

A cet égard, il convient de noter que la participation des personnes au coût de la mesure de protection existe déjà, chaque fois que le tuteur ou curateur est un mandataire judiciaire à la protection des majeurs. Ainsi l'article 419 du code civil prévoit que, si la mesure est confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, son financement est à la charge totale ou partielle de la personne protégée en fonction de ses ressources et selon les modalités prévues par le code de l'action sociale des familles. De plus, l'article 513 du même code prévoit déjà la possibilité d'externaliser la vérification des comptes de gestion aux frais de la personne protégée, majeure ou mineure sous tutelle.

Il est néanmoins important de rester vigilant sur le respect de l'exigence de l'article 12 de la Convention de l'ONU relative aux droits des personnes handicapées, précitée, qui précise que les Etats doivent veiller à ce que « les mesures relatives à l'exercice de la capacité juridique (...) soient exemptes de tout conflit d'intérêt et ne donnent lieu à aucun abus d'influence, ( ...) et soient soumises à un contrôle périodique effectué par un organe compétent, indépendant et impartial ou une instance judiciaire ».

Sur les professionnels pouvant être désignés, l'exclusion de certaines professions serait en contrariété avec les principes régissant la libre concurrence. C'est la raison pour laquelle il a été fait le choix d'ouvrir largement l'exercice de cette mission à tous les professionnels susceptibles de disposer des compétences nécessaires en droit et en matière financière ou patrimoniale.

Tirant les conséquences de l'absence de recours à l'aide au contrôle des comptes de gestion, le Gouvernement prévoit de garantir la réalité d'un contrôle approfondi de tous les comptes de gestion grâce, d'une part, à un renforcement des contrôles par les organes de protection désignés dans les mesures familiales et, d'autre part, une externalisation du contrôle des comptes de gestion à des professionnels, du chiffre ou du droit pour décharger complètement les directeurs des services de greffe judiciaires et les juges des tutelles de cette mission chronophage et source d'une responsabilité professionnelle importante .

La disposition envisagée modifie ainsi les modalités de la vérification et de l'approbation des comptes de gestion des tuteurs, curateurs et mandataires spéciaux afin d'assurer l'efficacité de ce contrôle sans modifier l'article 510 du code civil, qui impose à la personne chargée de la protection des biens du majeur une obligation d'établissement annuel de son compte de gestion auquel sont annexées toutes les pièces justificatives utiles. Seul le régime du contrôle est aménagé pour les mandataires professionnels qui restent expressément soumis à une obligation d'établissement annuel des comptes de gestion et ce, afin de permettre l'effectivité des contrôles sociaux (inspections) ou des contrôles financiers par les chambres régionales des comptes.

L'autorité judiciaire, qui prononce l'ouverture d'une mesure de protection, conservera son pouvoir de contrôle général puisque la responsabilité sans faute du juge demeure engagée du fait de sa mission générale de surveillance (416 du code civil), aux côtés de la responsabilité professionnelle, voire pénale, de la personne chargée du contrôle. A cet égard, il doit être rappelé que les modalités actuelles du contrôle des comptes ne permettent qu'un contrôle budgétaire mais ne garantissent pas la qualité et l'opportunité des dépenses. Ce contrôle intervient dans le cadre de l'analyse des rapports de situation soumis annuellement aux juges des tutelles et qui décrivent les diligences effectuées par les mandataires au profit du majeur protégé.

Afin de permettre un exercice effectif du pouvoir de surveillance du procureur de la République et du juge des tutelles, le pouvoir de sanction de ce dernier est tout d'abord renforcé en cas de retard dans la remise de l'inventaire, puisqu'il peut désigner un technicien pour y procéder, aux frais du tuteur défaillant, sans préjudice de son pouvoir général d'injonction et de la possibilité de prononcer une amende civile prévue par le code de procédure civile, en application des dispositions de l'article 417 du code civil.

Cette modification de l'article 503 du code civil porte sur le premier acte réalisé par la personne chargée de la protection d'un majeur. Afin de permettre au juge de connaître précisément la situation patrimoniale et financière du majeur, actuelle et prévisible à court terme, notamment en cas d'entrée en établissement, la personne chargée de la mesure de protection aux biens devra remettre au juge dans les trois mois de sa désignation non seulement l'inventaire des biens mais également le budget prévu à l'article 500 du code civil.

Au vu de ces documents précis et exhaustifs, qui ne peuvent être dressés que par la personne ayant un mandat judiciaire (consultation préalable de Ficoba, Ficovie, consultation des soldes de comptes bancaires), le juge pourra déterminer par ordonnance les modalités de contrôle des comptes.

Lorsque plusieurs personnes seront désignées dans le cadre de la mesure de protection, les comptes, qui doivent être établis annuellement (article 510 du code civil), seront vérifiés et approuvés par chacun des protecteurs ou par le conseil de famille, sous leur propre responsabilité. Cette désignation légale en fera un principe, sachant que le juge peut toujours dessaisir les personnes chargées de la protection d'un majeur de leur mission en cas de manquement caractérisé (article 417 du même code).

Pour les patrimoines les plus importants ou les plus complexes, qui seront également soumis à un contrôle externe même en présence d'un subrogé ou co-tuteur, le juge désignera une personne qualifiée qui sera chargée du contrôle des comptes de gestion, qui pourrait être une personne inscrite sur une liste de professionnels dressée par le magistrat délégué à la protection juridique des majeurs de la cour d'appel, qui pourrait comprendre :

- les notaires, huissiers, avocats, experts-comptables, commissaires aux comptes, administrateurs ou mandataires judiciaires (professionnels du chiffre et du droit)

- ou toute autre personne morale agréée par le magistrat de la cour d'appel sous condition de savoir-faire, de sa soumission au secret professionnel et de ses conditions tarifaires qui devraient permettre une négociation forfaitaire au nombre de dossiers.

L'inscription sur une liste permettrait ainsi d'accorder une levée du secret professionnel et bancaire au profit des professionnels concernés.

La décision du juge devra en outre prévoir les modalités de contrôle, notamment la périodicité de cette mission, qui ne serait plus nécessairement annuelle mais pourrait être assouplie pour permettre une prise en charge financière par les petits patrimoines sans charge excessive (un contrôle tous les deux par exemple).

A défaut de désignation d'un organe de procédure aux côtés du tuteur, le juge statuera sur les modalités de contrôle des comptes dès réception de l'inventaire et du budget prévisionnel.

On peut relever qu'une délégation judiciaire du contrôle des comptes est ordonnée avec succès depuis 2010, dans le cadre de l'actuel article 513 du code civil, dans certains tribunaux et confiée à des associations.

Par dérogation à cette désignation d'une personne qualifiée, le juge pourra néanmoins ordonner la dispense d'établissement et de vérification des comptes, qui est actuellement prévue à l'article 512 du code civil. Le nouvel article élargit cette hypothèse aux personnes protégées par un mandataire judiciaire à la protection juridique des majeurs dès lors que la seule qualité de professionnel du protecteur ne justifie pas d'imposer le coût d'un contrôle inutile (en l'absence de ressources ou lorsque tous les actifs disponibles sont affectés exclusivement à l'hébergement).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

En premier lieu, s'agissant des mineurs sous tutelle, le régime de la vérification annuelle du compte de gestion serait aligné sur celui des mineurs sous administration légale, sous réserve de la possibilité pour le juge d'ordonner une dispense comme il le peut aujourd'hui.

En second lieu, le nouveau régime de la vérification des comptes de gestion pour les majeurs sous tutelle s'appliquerait aux curatelles renforcées par le renvoi de l'article 472 du code civil aux articles 503, 510 à 515, ainsi qu'au sauvegardes de justice avec désignation d'un mandataire spécial pour la gestion du patrimoine de la personne protégée par renvoi de l'article 437 in fine aux articles 510 à 515.

Concernant le mandat de protection future, l'article 486 prévoirait que le juge peut faire vérifier le compte de gestion du mandataire selon les modalités prévues à l'article 512 dans sa rédaction résultant du projet de loi.

Au niveau règlementaire, il y aura lieu d'abroger l'article 1254 du code de procédure civile.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Pour procéder à cette vérification, le besoin en ressources humaines est estimé en 2016 à 100 ETPT de directeurs des services de greffe22(*), soit près de 40% des effectifs de catégorie A des tribunaux d'instance. Or il ressort des effectifs déclarés dans le référentiel des métiers et compétences des greffes que seulement 30 ETPE sont consacrés à cette activité, dont 12 ETPE de directeurs et 18 ETPE de greffiers.

Il convient de souligner que l'évolution envisagée ne supprimera pas l'ensemble des tâches du greffe, qui conservera notamment la saisine des professionnels, ainsi que le visa et classement à la réception des comptes vérifiés.

Une économie de l'ordre de 15 ETPT pourrait être attendue.

4.3. IMPACTS INFORMATIQUES

L'externalisation des comptes n'a pas d'impact majeur sur l'application TUTTI MAJ, sauf en matière d'éditions. Le renforcement de la sanction en cas de carence dans la remise de l'inventaire nécessite une alerte active pour tous les dossiers de protection judiciaire et la possibilité de prononcer une dispense pour les dossiers confiés aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs. En outre, il est important de prévoir la clôture des dossiers d'habilitation familiale, même en cas d'habilitation générale. Un délai restant à estimer (entre 6 mois et 1 an) est donc à prévoir.

4.4. IMPACTS ÉCONOMIQUES

Le marché ouvert aux professionnels est important dès lors qu'on évalue à environ 720 000 le nombre de dossiers de vérification par an. A titre de rapprochement, pour la mission d'assistance ouverte aux huissiers, le montant global d'honoraires hors taxe avait été évalué en 2011 à 57,6 M€.

4.5. IMPACTS SOCIAUX

La prise en charge du coût du contrôle peut être évaluée entre 88 euros (assistance des greffiers) et 250 euros par des opérateurs privés.

A titre d'exemple, le tarif des notaires pour les mandats de protection future est le suivant :

Ressources ou patrimoine

Emolument

Inférieur ou égal à 20 000 euros

Dispense

Supérieur à 20 000 euros et inférieur ou égal à 65 000 euros

200 euros

Supérieur à 65 000 euros

350 euros

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS OBLIGATOIRES

Le comité technique des services judiciaires a été consulté le 4 avril 2018 et a émis un vote défavorable.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Il convient de prévoir une application immédiate pour les nouvelles mesures ou les renouvellements prononcés à compter de l'entrée en vigueur de la loi à l'exception de la mesure de désignation d'une personne qualifiée (troisième alinéa de l'article 512 du code civil) qui suppose l'adoption d'un décret d'application. Ce décret prévoira la date d'entrée en vigueur de cette nouvelle mesure et dans cette attente, tant les mesures en cours que les nouvelles mesures resteront soumises au contrôle du directeur des services judiciaires avec possibilité d'assistance par les huissiers de justice ou de délégation à un technicien dans les conditions des actuels articles 511 et 513.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Il s'agit de modifier plusieurs dispositions du code civil tendant à la simplification des mesures de protection des majeurs protégés notamment en matière d'opérations de vérification et de contrôle des comptes de gestion.

Cet article est applicable de plein droit en Guadeloupe, à La réunion, en Martinique, en Guyane, à Mayotte, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Egalement, en Polynésie française, l'état et la capacité des personnes relève de la compétence de l'Etat. En vertu du 4° de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, cette matière est applicable de plein droit en Polynésie française.

Il en est de même dans les îles Wallis et Futuna en application des dispositions combinées des articles 1er et 3 de la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d'outre-mer.

Le cas est identique dans les TAAF où la compétence de l'Etat est applicable de plein droit en vertu du 4° de l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton.

En revanche, cette disposition ne peut être étendue en Nouvelle-Calédonie en raison de sa compétence propre en la matière.

5.4. TEXTE D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État déterminera les modalités de désignation d'une personne qualifiée.

Article 18 : Améliorer l'efficacité des décisions en matière familiale

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

Les décisions du juge aux affaires familiales bénéficient de l'exécution provisoire de droit en application de l'article 1074-1 du code de procédure civile. Toutefois, malgré cette précaution procédurale, bon nombre de ces décisions ne sont pas effectives faute d'un dispositif adéquat. En effet, en matière familiale, il n'existe pas à l'heure actuelle de mesures particulières d'exécution forcée des décisions, sauf en ce qui concerne le déplacement illicite d'enfant.

La possibilité de solliciter du préfet le recours à la force publique pour exécuter une décision en matière familiale est méconnue et apparaît inadaptée compte tenu de la sensibilité de la matière et de l'absolue nécessité de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Le recours à la force publique pour exécuter une décision civile concernant un enfant sur réquisition du procureur de la République est uniquement prévu par l'article 34-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative concernant l'enlèvement international d'enfants et par l'article 375-3 du code civil pour permettre le placement en assistance éducative décidé par le juge des enfants.

Il est par ailleurs déjà possible actuellement de faire procéder, en cas de non-respect d'une décision en matière familiale, à une sommation interpellative par acte d'huissier. Les déclarations de la personne visée par la sommation sont consignées dans un procès-verbal qui peut être utilisée devant le tribunal le cas échéant. Mais cette procédure fait peser sur la personne qui subit la violation de ses droits le coût de la sommation. En outre, s'agissant d'un parent qui ne respecte pas la décision d'un juge, le risque est grand de voir la sommation d'un huissier non suivie d'effet. Dans ce cas, le justiciable ne pourra pas faire l'économie d'une nouvelle procédure judiciaire.

Ainsi, dans une matière où les conflits s'enveniment rapidement, le recours au juge est perçu comme l'intervention nécessaire pour marquer une limite, trancher un litige et assurer à la fois la protection des plus vulnérables et le respect des droits de chacune des parties. L'absence d'effectivité de certaines décisions est alors souvent vécue de façon dramatique par ceux dont les droits ont été reconnus mais ne peuvent pour autant pas s'exercer.

Les exemples ne manquent pas, s'agissant de la victime de violences au sein du couple qui, obligée de fuir le domicile commun sans ses enfants, ne peut obtenir de l'autre parent, auteur des violences, l'exécution de la décision du juge aux affaires familiales lui confiant la résidence des enfants, ou bien s'agissant de la situation fréquente du parent qui ne peut exercer son droit de visite du fait de la mauvaise volonté de l'autre parent.

L'inexécution des décisions de justice en matière familiale conduit souvent le justiciable lésé à saisir à nouveau le juge pour voir modifier les dispositions non respectées, voire pour demander des mesures d'une autre nature, comme la résidence de l'enfant là où il ne sollicitait auparavant qu'un droit de visite. L'absence de dispositif civil d'exécution génère donc un contentieux supplémentaire dans une matière qui connaît déjà les difficultés liées à tout contentieux de masse.

Des dispositions pénales existent déjà pour sanctionner le refus d'exécuter certaines décisions prises en matière familiale, comme le délit de non-représentation d'enfant pour le parent qui ne respecte la décision octroyant un droit de visite à l'autre parent. Toutefois, les témoignages des parents sur ces situations ainsi que les chiffres de la réponse pénale montrent que les poursuites sont réservées aux cas les plus graves et réitérés.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Dans sa décision 98-403 DC du 29 juillet 1998, le Conseil constitutionnel a considéré que toute décision de justice a force exécutoire et peut donner lieu à une exécution forcée, la force publique devant, si elle y est requise, prêter main-forte à cette exécution.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

A quatre reprises au moins au cours de l'année écoulée, la Cour européenne des droits de l'Homme a été saisie pour des difficultés d'exécution de décisions en matière familiale ; elle a prononcé deux condamnations, contre la Russie et contre l'Italie, en retenant une violation de l'article 8 de la Convention relatif au respect du droit à la vie privée.

La question de l'exécution effective des décisions est également à l'ordre du jour des travaux de refonte du règlement n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dit « Bruxelles II bis ».

L'exposé des motifs de la proposition initiale de refonte de la Commission pointe le défaut d'effectivité réelle des décisions en matière de responsabilité parentale : « Les décisions en matière de responsabilité parentale sont souvent exécutées tardivement, voire pas du tout. La bonne exécution des décisions dépend des structures nationales mises en place pour la garantir. L'approche juridique et pratique de l'exécution des décisions en matière familiale varie d'un État membre à l'autre, notamment en ce qui concerne les mesures d'exécution prises. Une fois qu'une décision a été rendue, il est important de disposer de mesures efficaces pour l'exécuter, tout en gardant à l'esprit qu'en matière d'exécution de décisions concernant des enfants, il doit rester possible de réagir rapidement aux risques temporaires ou permanents auxquels l'exécution pourrait exposer l'intérêt supérieur de l'enfant. »

1.4. ELÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

En Allemagne, la Cour dispose de mesures coercitives de nature financière (amendes) ou de mesures de détention pour insoumission. Lorsqu'un enfant doit être remis, un huissier désigné par la Cour peut remettre l'enfant au demandeur ou à une personne autorisée. Pour ce qui concerne uniquement les décisions relatives au droit de visite et d'hébergement, le recours à la force publique n'est pas prévue.

A Chypre, la personne qui bénéficie d'une décision en matière de responsabilité parentale peut la faire exécuter par les services de police. Il n'est nul besoin d'une décision particulière d'exécution.

Aux Pays-Bas, le parquet est responsable de l'exécution des jugements qui impliquent la remise d'un enfant par l'un des parents. Il supervise dès lors l'intervention des services de police.

La médiation tient une place centrale dans la procédure d'exécution des décisions en matière familiale en Finlande mais, en cas d'échec de la médiation, une amende peut être ordonnée ou la remise de l'enfant à un huissier. La Suède connait également un dispositif gradué qui peut aboutir à l'intervention des services de police, sous certaines conditions.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

L'objectif poursuivi est de parvenir à une effectivité réelle des décisions prises par le juge aux affaires familiales. Le recours immédiat et systématique à la force publique est évidemment à proscrire en matière familiale où l'adhésion des parties est, davantage que la force, garante d'exécution sur le long terme. C'est pourquoi, pour inciter sans contraindre dans un premier temps, il est nécessaire de prévoir un dispositif graduel qui commence par la médiation avant d'envisager des sanctions pécuniaires, sous forme d'astreinte ou d'amende civile, et ne réserve le recours à la force publique qu'en dernier recours.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

«Tout justiciable nanti d'une sentence judiciaire dûment revêtue de la formule exécutoire est en droit de compter sur l'appui de la force publique pour assurer l'exécution du titre qui lui a été ainsi délivré »22(*)

Lorsque l'administration refuse à bon droit d'aider à l'exécution d'une décision judiciaire (lorsque le trouble que constitue l'inexécution d'une décision de justice est moins dommageable pour l'ordre public que le trouble qui résulterait de son exécution), elle engage sa responsabilité et doit réparer le dommage qui résulte de l'inexécution. Cette responsabilité est fondée sur la rupture d'égalité devant les charges publiques.

Sur près de 38 000 affaires de non-représentation d'enfant et de soustraction d'enfant orientées par les parquets en 2016, plus de 60% des affaires se sont révélées non poursuivables (24 000 affaires), principalement en raison d'une infraction insuffisamment caractérisée ou pour absence d'infraction ; un peu plus de 14 000 affaires étaient donc poursuivables. Parmi celles-ci, le taux de réponse pénale (la réponse pénale correspondant aux procédures alternatives et aux poursuites) s'élève à 78%, soit 11 100 affaires. Dans près de 90% des affaires, la réponse pénale se traduit par une procédure alternative, avec par exemple, une régularisation sur demande du parquet ou une médiation pénale. Enfin dans une affaire sur dix, des poursuites sont engagées. Ainsi, la voie pénale, si elle est nécessaire, ne permet pas de l'exécution de la grande majorité des décisions non respectées.

Il est donc nécessaire de légiférer pour mettre en place un dispositif graduel permettant l'exécution des décisions des juges aux affaires familiales.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

A été écarté le recours systématique à la force publique pour faire exécuter les décisions en matière familiale.

Ensuite, puisqu'il convient, non seulement de prévoir un dispositif graduel, mais encore, lorsque le recours à la force publique est envisagé, de permettre une adaptation de ses modalités à la situation d'espèce, s'est posée la question de l'autorité à laquelle confier cette mission, dans la mesure où la possibilité actuelle de solliciter le préfet n'est pas apparue satisfaisante.

Actuellement, l'article L 153-1 du code des procédures civiles d'exécution, permet, en application de conventions locales passées entre police, gendarmerie et parquets, que l'Etat, par l'intermédiaire du préfet, puisse prêter son concours à l'exécution des jugements et des autres titres exécutoires ; ce dispositif était mis en oeuvre pour l'exécution forcée des placements en assistance éducative, avant la réforme de 2017. Il aurait pu être envisagé d'étendre ces pratiques locales pour confier au préfet la mise en oeuvre de l'exécution forcée des décisions en matière familiale. Toutefois, compte-tenu de la sensibilité de la matière familiale, le préfet n'apparaît pas comme la figure de l'autorité la plus appropriée pour décider du recours à la force publique.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Le premier stade dans la recherche d'une exécution effective est de permettre aux parents de comprendre pleinement et de se saisir de la décision du juge. C'est pourquoi le présent projet de loi prévoit que le juge peut proposer une mesure de médiation, même après avoir définitivement statué sur l'exercice de l'autorité parentale pour permettre aux parents de dialoguer à partir de la décision prise et de se mobiliser pour la rendre exécutable.

Le recours à un médiateur en phase post-sentencielle peut également prendre la forme d'une injonction qui appelle une sanction matérialisée par la prise en compte du non-respect dans toute instance modificative qui serait introduite ultérieurement.

Lorsqu'il apparaît au juge aux affaires familiales que la situation sur laquelle il statue présente des risques d'inexécution de la décision, il pourra prévoir d'assortir l'une ou l'autre des dispositions de sa décision d'une astreinte si l'un des parents ne respecte pas les modalités prévues, voire d'une amende civile pouvant aller jusqu'à 10 000 €.

L'amende civile présente l'avantage de ne pas être envisagée par les parties comme un paiement à l'autre parent puisqu'elles sont versées au Trésor public. De plus, elle constitue une sanction du défaut de respect de l'imperium du juge et correspond à cet égard exactement à l'objectif de sanction d'un défaut d'exécution d'une décision de justice.

Ces dispositions sont conçues avant tout pour avoir un effet dissuasif.

En dernier recours, lorsque ni la pédagogie ni la médiation d'une part, ni la menace, ni le prononcé d'une sanction financière d'autre part, n'auront permis l'exécution spontanée des dispositions d'une décision relatives aux modalités d'exercice de l'autorité parentale, la force publique doit pouvoir être utilisée. Cette mesure constituera une voie d'exécution ultime, réservée à certaines situations seulement.

Le procureur, par sa connaissance de la procédure civile, de la matière familiale et de l'intérêt de l'enfant (en matière de mesures de protection, d'adoption, d'état civil...), mais aussi par ses liens avec les forces de l'ordre, apparaît le mieux à même de déterminer les situations où le recours à la force publique sera nécessaire et les modalités d'exécution appropriées.

C'est d'ailleurs lui qui a déjà été retenu pour requérir directement la force publique dans les deux précédents connus, en matière de déplacement international d'enfant pour assurer le retour dans l'Etat de résidence habituelle de l'enfant et en matière d'assistance éducative pour rendre un placement effectif.

Ce dispositif très complet offrira au juge un panel d'outils permettant de s'assurer de l'exécution de la décision judiciaire.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Cette réforme nécessite de revoir, dans le chapitre du code civil relatif à l'autorité parentale, l'article 373-2 relatif au respect par chacun des parents des droits de l'autre, l'article 373-2-6 relatif à l'effectivité du maintien des liens entre l'enfant et chacun de ses parents et l'article 373-2-10 relatif à la médiation familiale.

Concernant la possibilité pour le juge de condamner à une amende civile le parent qui fait délibérément obstacle de façon grave ou renouvelée à l'exécution d'une décision, d'une convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d'un notaire ou d'une convention homologuée fixant les modalités d'exercice de l'autorité parentale, il convient d'étendre le champ d'application de l'amende civile au cas de l'inexécution d'une décision de justice. En effet, celle-ci est actuellement réservée aux actions en justice qui présentent un caractère dilatoire ou abusif ou à l'absence de réponse des tuteurs aux convocations du juge des tutelles en matière de protection des majeurs vulnérables.

Enfin, la disposition de nature législative permettra au procureur de la République de requérir directement le concours de la force publique pour faire exécuter une décision en matière familiale. Elle pourra être complétée d'une disposition règlementaire inspirée des articles 1210-7 et 1210-8 du code de procédure civile, offrant au procureur de la République un panel de mesures préalables (auditions, médiation, enquête sociale, expertises) destinées à déterminer les modalités d'exécution les plus adaptées.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

4.2.1 Impacts sur les services judiciaires

Le dispositif graduel proposé devrait générer une baisse du contentieux devant le juge aux affaires familiales en raison de la limitation des décisions inexécutées qui sont à l'origine de très nombreuses saisines réitérées pour modifications des décisions. A contrario, le recours à l'intervention du procureur de la République pour requérir le concours de la force publique dans un contentieux de masse laisse présager une augmentation d'activité pour les parquets. Néanmoins, cette mesure est conçue comme une voie d'exécution ultime, réservée à certaines situations seulement.

S'agissant d'une procédure nouvelle, il est difficile de prévoir dans quelle mesure les juges aux affaires familiales et les parquetiers s'empareront de ces nouvelles dispositions et de connaître leur impact réel sur les justiciables. Il a néanmoins été retenu les hypothèses suivantes :

- nombre d'affaires pouvant donner lieu à exécution forcée : 1 400 (soit le nombre moyen d'affaires pénales poursuivies en matière de non-représentation d'enfant et de soustraction d'enfant). Elles se traduiront par un besoin d'emplois de magistrats du parquet à hauteur de 4 ETPT et à un besoin d'emplois de greffe à hauteur de 3 ETPT ;

- nombre d'affaires venant en diminution devant le juge aux affaires familiales hors divorce (suite au recours à un médiateur en phase post-sentencielle ou à l'assortiment d'une disposition de la décision d'une astreinte si l'un des parents ne respecte pas les modalités prévues, voire d'une amende civile, et sous-réserve de leur effet dissuasif sur les justiciables) : 7 500. Elles se traduiront par une économie de 10 ETPT de magistrat du siège et de 14 ETPT de fonctionnaires.

Soit un solde de :

- 6 ETPT de magistrats ;

- 11 ETPT de fonctionnaires.

L'impact sur le logiciel informatique des services de la justice WINCI est modéré. Il convient de prévoir des évolutions telles que la possibilité pour le juge de prononcer astreinte et amende civile et création de la médiation post-sentencielle. Un délai entre 6 mois et 1 an est donc à prévoir.

4.2.2 Impacts sur les services du ministère de l'Intérieur

Le concours de la force publique nécessite l'engagement des forces de police et de gendarmerie dans leurs secteurs respectifs. Toutefois, la décision de requérir le concours de la force publique est réservée aux cas les plus difficiles et il n'est pas prévu que celle-ci soit employée systématiquement.

4.3. IMPACTS SOCIAUX

4.3.1 Impacts sur les particuliers

La réforme permet de redonner confiance en la justice. Elle n'entraîne pas de coût supplémentaire pour le justiciable, au contraire puisque dans bien des cas, il n'aura pas à saisir à nouveau la juridiction en s'assurant l'assistance d'un avocat.

4.3.2 Impacts sur l'égalité entre les hommes et les femmes

Les dispositions envisagées, en ce qu'elles prévoient un dispositif gradué et équilibré visant à assurer l'exécution de toutes les décisions rendues par les juges aux affaires familiales en place de la seule exécution forcée ordonnée par le préfet, sont favorables à l'égalité entre les parents. En outre, elles permettront une meilleure application des mesures prévues dans le cadre d'une ordonnance de protection lorsque la femme victime de violences conjugales a été contrainte de quitter le domicile commun sans les enfants.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. CONSULTATIONS OBLIGATOIRES

Le comité technique des services judiciaires a été consulté le 4 avril 2018 et a émis un vote défavorable.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

La disposition sera d'application immédiate et entrera en vigueur au lendemain de la publication de la loi conformément à l'article 1er du code civil.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Il s'agit de modifier plusieurs dispositions du code civil tendant à la simplification des mesures d'exercice de l'autorité parentale.

Cet article est applicable en Guadeloupe, à La Réunion, en Martinique, en Guyane, à Mayotte, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

L'État est compétent en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna où les dispositions relevant de l'état et la capacité des personnes, et les dispositions de procédure civile qui leurs sont indissociables, sont applicables de plein droit (4° de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, articles 1, 2 et 3 loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d'outre-mer pour Wallis-et-Futuna).

Le cas est identique dans les TAAF où la compétence de l'Etat est applicable de plein droit en vertu du 4° de l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton.

En revanche, cette disposition ne peut être étendue en Nouvelle-Calédonie en raison de sa compétence propre en la matière.

5.4. TEXTE D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État définira les modalités d'exécution les plus adaptées.

CHAPITRE III : CONCILIER LA PUBLICITÉ DES DÉCISIONS DE JUSTICE ET LE DROIT AU RESPECT DE LA VIE PRIVÉE

Article 19 : Concilier publicité de la justice et vie privée dans le cadre notamment de la délivrance des décisions de justice

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

Les articles 20 et 21 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique ont institué une mise à disposition du public de l'ensemble des décisions rendues par les juridictions des ordres judiciaire et administratif. Par renvoi à un décret en Conseil d'État, ces deux articles ont confié au pouvoir réglementaire le soin de définir le cadre juridique de cette mise à disposition.

Afin d'éclairer la rédaction des décrets d'applications de ces articles 20 et 21, la garde des sceaux, ministre de la justice a confié au Professeur Loïc Cadiet la présidence d'une mission d'étude et de préfiguration le 9 mai 2017. Cette mission, dont le rapport23(*) a été remis le 9 janvier 2018, a fait le constat que la mise à disposition du public des décisions de justice devait être réalisée en cohérence avec les autres modes d'accès aux décisions de justice. Elle a ainsi recommandé la modification de plusieurs dispositions relatives à l'accès aux décisions.

En matière administrative, les articles L. 6 et L. 10 du code de justice administrative posent les principes de publicité des audiences, d'une part, et des jugements, d'autre part. L'article R. 751-7 du même code précise les modalités d'accès des tiers aux jugements : « Des expéditions supplémentaires de la décision peuvent être délivrées aux parties à leur demande. Les tiers peuvent s'en faire délivrer une copie simple ayant fait l'objet, le cas échéant, d'une anonymisation. ».

En matière judiciaire, l'article 11-1 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l'exécution et relative à la réforme de la procédure civile pose le principe de publicité des débats, sauf exceptions et l'article 11-2 le principe de la publicité des décisions, sous réserve d'exceptions également. L'article 11-3 de ce même texte prévoit que les tiers sont en droit de se faire délivrer copie des jugements prononcés publiquement. Les mêmes principes existent en matière pénale, les exigences de publicité de l'audience et de publicité du jugement étant affirmées, bien qu'assorties d'exceptions, à l'article 306 du code de procédure pénale pour la cour d'assises, à l'article 400 du code de procédure pénale pour le tribunal correctionnel et à l'article 535 du même code pour le tribunal de police. L'article R. 156 du code de procédure pénale prévoit par ailleurs que les tiers peuvent se faire délivrer sans autorisation préalable les arrêts, jugements, ordonnances pénales définitifs et titres exécutoires rendus en matière criminelle, correctionnelle ou de police.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Le principe de publicité des débats judiciaires est un principe général du droit24(*). Les principes de publicité et d'accès aux décisions de justice n'ont pas de valeur constitutionnelle. Les restrictions qui sont apportées à ces principes ne sont pas en contradiction avec la Constitution et peuvent relever de la loi. Ces restrictions peuvent notamment être justifiées par l'exigence d'une bonne administration de la justice, objectif à valeur constitutionnelle qui résulte des articles 12, 15 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen25(*), ou par le respect de la vie privée des personnes, dont la protection résulte de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen26(*).

Si dans l'ordre administratif, certaines des règles relatives à l'accès et à la publicité des débats et décisions de justice relèvent, pour partie, du règlement (article R. 751-7 du code de justice administrative), leur mise en cohérence avec les dispositions relatives à l'ordre judiciaire rend nécessaire leur élévation au niveau législatif. Cette possible intervention de la loi dans le domaine du règlement ne serait, en tout état de cause, pas contraire à la Constitution27(*).

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

1.3.1 Les règles de publicité et d'accès aux décisions de justice

Le principe de publicité de la justice est consacré par l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme qui prévoit que notamment « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable » et que « le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. (...) ».

Le même principe est également consacré au deuxième alinéa de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui garantit le principe de la publicité de l'audience qui prévoit que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi ».

La Cour européenne des droits de l'homme laisse toutefois une importante liberté aux États parties dans les choix des moyens propres à assurer le principe de publicité posé à l'article 6 de la Convention ou à mettre en oeuvre l'une de ses restrictions. Elle apprécie ces choix au regard des systèmes législatifs concernés et des pratiques judiciaires des États parties28(*).

La mesure législative s'inscrit pleinement dans le cadre conventionnel puisque les dispositions instituées dans le code de justice administrative et dans le code de l'organisation judiciaire ne prévoient pas d'hypothèse de refus de principe dans l'accès à la décision de justice. Seules les demandes d'importants volumes de décisions peuvent donner lieu à refus, et les tiers bénéficient alors de voies de recours. L'occultation des éléments d'identification des parties et des tiers contenues dans les décisions et les dispositions modificatives de la loi du 5 juillet 1972 s'inscrivent quant à elles dans le champ des exceptions prévues par la Convention européenne des droits de l'homme ou dans les limites des marges d'appréciation des États parties.

1.3.2 La protection des données à caractère personnel

Le droit de l'Union européenne impose une conciliation entre l'accès à la justice, notamment aux décisions de justice, et la protection des données à caractère personnel. L'article 86 du règlement 2016/679 prévoit ainsi que « Les données à caractère personnel figurant dans des documents officiels détenus par une autorité publique ou par un organisme public ou un organisme privé pour l'exécution d'une mission d'intérêt public peuvent être communiquées par ladite autorité ou ledit organisme conformément au droit de l'Union ou au droit de l'État membre auquel est soumis l'autorité publique ou l'organisme public, afin de concilier le droit d'accès du public aux documents officiels et le droit à la protection des données à caractère personnel au titre du présent règlement. »

La mesure législative opère précisément cette conciliation en maintenant l'accès des tiers aux décisions mais en restreignant les volumes qui peuvent être délivrés - donc la masse de données à caractère personnel concernées - ou en prévoyant une occultation préalable des éléments d'identification des parties et des tiers mentionnés dans les décisions. Concernant l'open data des décisions de justice, il a été fait le choix de protéger également les données à caractère personnel de l'ensemble des professionnels de justice, en occultant notamment l'identité des magistrats du fait de la différence de visée et de portée entre la délivrance aux tiers de la copie d'une décision de justice et sa réutilisation dans le cadre de l'open data.

En matière administrative, la substitution du mot « anonymisation », actuellement employé à l'article R. 751-7 du code de justice administrative par la notion « d'occultation des éléments permettant d'identifier » ne vise nullement à abaisser le niveau de protection des données à caractère personnel. Cette notion, déjà présente dans le code des relations entre le public et l'administration29(*), se rapproche en effet de celle de « pseudonymisation »30(*) selon la terminologie du règlement européen de protection des données à caractère personnel et correspond à une approche réaliste de la délivrance de la copie car elle signifie que la personne concernée n'est pas ou plus identifiable31(*). En effet, l'anonymisation semble impossible à atteindre dans le cas des décisions de justice puisqu'il faudrait retirer d'importantes parties de la décision32(*). Elle ne correspond pas à la réalité de ce qui est actuellement pratiqué par les greffes des juridictions administratives.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Dans son rapport, la mission présidée par le professeur Cadiet préconise de :

- « Maintenir un régime de délivrance de décision aux tiers par les greffes et établir des mesures visant à permettre aux juridictions de rejeter les demandes de copies de décisions lorsque ces demandes sont abusives ou lorsqu'elles ont pour objet ou pour effet la délivrance d'un nombre important de décisions. » (recommandation n° 9)

- « Prévoir la possibilité, pour la juridiction prononçant la décision, de conditionner sa délivrance aux tiers à sa pseudonymisation ou à la suppression de tout ou partie de ses motifs lorsque cette délivrance est susceptible de porter atteinte à des droits ou secrets protégés, en modifiant notamment les articles 11-3 de la loi du 5 juillet 1972, R.156 du code de procédure pénale et R.751-7 du code de justice administrative. Dans l'impossibilité d'y parvenir, prévoir la possibilité pour la juridiction d'exclure, à titre exceptionnel, l'accès d'une décision aux tiers et sa mise à disposition du public en modifiant les mêmes dispositions. » (recommandation n° 12)

Le Gouvernement souhaite suivre ces recommandations.

Or les restrictions à la publicité des débats et décisions judiciaires relèvent du domaine législatif33(*). Il en va de même des restrictions au principe de publicité des jugements dans l'ordre administratif, prévu à l'article L.10 du code de justice administrative.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le projet de loi entend mettre en cohérence l'ensemble des règles applicables en matière d'accès et de diffusion des décisions de justice. La diffusion des décisions de justice en ligne, comme leur accès direct par les tiers auprès des greffes, garantiront ainsi un niveau similaire de protection de la vie privée des personnes.

Il vise à clarifier le régime d'accès aux décisions rendues par les juridictions civiles en mettant en cohérence les règles d'accès des tiers avec celles de publicité des débats et du jugement. La délivrance de la décision de justice est ainsi limitée au seul dispositif du jugement lorsque celui-ci est rendu après débats en chambre du conseil, confirmant ainsi un usage développé par les juridictions34(*).

De même, il s'agit de tenir compte des dispositions légales ou réglementaires ayant étendu depuis, depuis 1972, le champ protecteur des audiences en chambre du conseil et celui du prononcé non public des jugements au-delà des matières gracieuses et des matières relatives à l'état et à la capacité des personnes. Le projet de loi prévoit ainsi d'étendre aux matières intéressant la vie privée déterminées par décret ou mettant en cause le secret des affaires les hypothèses dans lesquelles, sauf devant la Cour de cassation, les débats devant le juge civil ne sont pas publics et les jugements ne sont pas prononcés publiquement, précision faite que pour ces matières supplémentaires, il s'agira d'une simple faculté.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

3.1.1 Option 1 : Ne pas modifier l'ordre juridique existant

L'absence d'intervention législative aboutirait à laisser subsister d'importantes différences entre les modalités d'accès des tiers aux décisions de justice auprès des greffes et en ligne. Alors qu'une pseudonymisation est prévue dans le cadre de la diffusion des décisions en ligne, les tiers bénéficieraient de la possibilité de se procurer, de manière massive, les mêmes décisions comportant les identités des personnes physiques.

3.1.2 Option 2 : Porter atteinte au principe de publicité

Il aurait pu être choisi de prohiber de manière systématique l'accès des tiers à toute décision de justice afin d'assurer la protection de la vie privée des personnes. Cette interdiction aurait toutefois constitué une atteinte trop importante au principe de publicité de la justice et aurait posé un problème de conventionnalité.

3.2. DISPOSITIF RETENU

L'option retenue repose sur un équilibre entre l'accès à la décision - qui est entièrement préservé - et le respect de la vie privée des personnes et des secrets protégés par la loi.

L'option choisie restreint la délivrance d'importants volumes de données à caractère personnel en permettant aux juridictions administratives et judiciaires de refuser des décisions lorsque la demande formulée est abusive ou lorsqu'elle a pour objet pour effet la délivrance d'un nombre important de décisions de justice.

Elle institue au niveau législatif la possibilité d'occulter les éléments d'identification des personnes mentionnées dans les décisions pour la mise à disposition du public par voie électronique et des seules parties et tiers pour les délivrances de copie de jugement, . Cette possibilité est strictement encadrée. Cette occultation n'est possible qu'en cas de risque d'atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée des personnes mentionnées ou de leur entourage.

Elle prévoit, en matière judiciaire, un recours en cas de refus de délivrance afin de garantir de manière effective les droits des tiers. Il n'y a pas, en revanche, de renvoi similaire à un décret en matière administrative, car le refus de délivrance d'une copie simple d'un jugement peut être contesté par un recours pour excès de pouvoir classique35(*).

Enfin, concernant la matière civile, elle instaure, au niveau législatif, des restrictions aux règles de publicité et à l'accès des tiers aux décisions dans des contentieux strictement déterminés par décret afin d'assurer le respect de la vie privée des personnes et le secret des affaires, au-delà des matières gracieuses et des matières relatives à l'état et à la capacité des personnes.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

D'une part, le projet de loi clarifie le régime de la diffusion en open data des décisions, en modifiant l'article L. 111-13 du code de l'organisation judiciaire et en créant un nouvel article L. 751-1 dans le code de justice administrative (en intégrant les alinéas 2 à 4 de l'actuel article L. 10 introduits par l'article 20 de la loi pour une République numérique dans ce nouvel article), pour prévoir que, dans le cadre de la diffusion sous forme électronique, les éléments permettant d'identifier les personnes physiques mentionnées dans les décisions, que ce soit les parties, les tiers, mais également les professionnels de la justice, seront occultés si leur divulgation est de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée de ces personnes ou de leur entourage.

D'autre part, il crée deux nouveaux articles, les articles L. 751-2 du code de justice administrative et L.111-14 du code de l'organisation judiciaire. Les articles 11-1,11-2 et 11-3 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l'exécution et relative à la réforme de la procédure civile seront quant à eux modifiés.

La présente mesure législative permet de sécuriser les règles d'accès aux décisions de justice. Elle réaffirme le principe de cet accès dans la loi et institue des restrictions qu'elle encadre. Elle assure la conformité du régime d'accès aux décisions aux principes conventionnels de publicité de la justice ainsi qu'aux règles européennes de droit des données à caractère personnel prévues, notamment, par le règlement (UE) 2016/679.

La disposition permet en outre d'assurer la bonne articulation des règles de délivrance des décisions avec les dispositions sur la diffusion au public des décisions justice instituée par les articles 20 et 21 de la loi pour une République numérique. En rapprochant les régimes applicables, elle limite les risques de contournement des mesures de protection de la vie privée des personnes par l'accès direct de tiers à d'importants volumes de décisions brutes auprès des greffes.

En matière administrative, de surcroît, elle élève au rang législatif les dispositions de l'actuel article R. 751-7 du code de justice administrative qui précise les conditions d'accès des tiers aux décisions rendues par les juridictions de l'ordre administratif. Les droits d'accès des parties aux décisions de justice ne sont, en revanche, pas impactés par la mesure législative.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES

4.2.1 Impacts sur les services judiciaires

Si la possibilité d'occulter les éléments d'identification des parties et des tiers mentionnés dans les décisions délivrées aux tiers est de nature à créer une charge supplémentaire pour les greffes - l'état du parc applicatif des services judiciaires ne permettant pas à ce stade de réaliser cette tache de manière informatique - cette charge nouvelle, à l'ampleur limitée au regard du caractère dérogatoire de la délivrance de décisions pseudonymisées, est à mettre en perspective avec les possibilités nouvellement introduites de refuser de faire droit à des demandes de grands volumes de décisions qui devrait, quant à elles, alléger la charge des greffes.

Le recours contre les décisions de refus de délivrance des décisions est déjà prévu, en matière civile, à l'article 1441 du code de procédure civile.

L'impact pour les services judiciaires devrait donc être neutre.

4.2.2 Impacts sur les services des juridictions administratives

Les greffes des juridictions administratives n'auront pas de charge supplémentaire, car la délivrance de copies après occultation d'éléments d'identification, le cas échéant, était déjà prévue par l'article R. 751-7 du code de justice administrative.

Toutefois, les greffes ont désormais la possibilité de refuser de délivrer des copies en cas de demandes abusives ou d'un nombre trop important de décisions.

Les refus de délivrance pourront être contestés par la voie du recours pour excès de pouvoir, ce qui est susceptible d'impacter le nombre de recours portés devant les juridictions administratives.

4.3. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET SOCIAUX

4.3.1 Impacts sur les auxiliaires de justice et les entreprises

Les auxiliaires de justice et les entreprises sont soumises aux obligations du règlement (UE) 2016/679, ces mesures n'ont pas d'impact sur elles.

L'accès des entreprises à de grands volumes de décisions demeura possible en ligne, dans le cadre des articles 20 et 21 de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

4.3.2 Impacts sur les particuliers

Ces dispositions ont un impact positif sur les particuliers puisque les dispositions améliorent la protection de la vie privée des personnes.

Les particuliers ne devraient, par ailleurs, pas percevoir de restriction dans la délivrance des copies de jugement, puisqu'il sera fait droit à leurs demandes lorsqu'elles portent sur un nombre restreint de décisions et, lorsqu'elles concernent un grand nombre de décisions, les décisions seront accessibles en ligne et dans des conditions permettant d'assurer de manière satisfaisante la protection de la vie privée des personnes.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. CONSULTATIONS OBLIGATOIRES

5.1.1 La modification du code de justice administrative

Ont été consultés :

- le comité technique des services du Conseil d'Etat, qui a été saisi en application de l'article 4 du décret n° 2011-1026 du 26 août 2011 instituant des comités techniques auprès du vice-président du Conseil d'Etat, du secrétaire général du Conseil d'Etat et du président de la Cour nationale du droit d'asile, et a rendu un avis favorable le 30 mars 2018  ;

- le comité technique spécial des greffes des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel qui a été saisi en application de l'article 1er de l'arrêté du 1er décembre 2009 instituant un comité technique spécial des greffes des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel auprès du secrétaire général du Conseil d'Etat, et a rendu un avis favorable le 14 mars 2018 ;

- la commission supérieure du Conseil d'Etat a été consultée en application de l'article L. 132-2 du code de justice administrative , ;

- le conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, qui a été saisi en application de l'article L232-3 du code de justice administrative et a rendu un avis favorable le 21 mars 2018.

5.1.2 La modification du code de l'organisation judiciaire et du code de procédure civile

Le comité technique des services judiciaires a été consulté le 4 avril 2018 et s'est abstenu.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

La présente disposition sera d'application immédiate, sous réserve des dispositions d'application.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

5.3.1 La modification de l'ordre administratif

Le I de l'article 19 crée deux articles L. 751-1 et L. 751-2 dans le code de justice administrative qui s'appliquent sur l'ensemble du territoire de la République sans mention expresse d'application.

Ces nouveaux articles L. 751-1 et 2 s'appliquent donc de plein droit en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et dans les terres australes et antarctiques françaises.

Cependant, ils ne trouvent pas effet dans les terres australes et antarctiques françaises faute de population permanente et de tribunal situés sur ce territoire.

5.3.2 La modification du code de l'organisation judiciaire

Le II de l'article 18 crée un article L. 111-14 dans le code de l'organisation judiciaire.

Cet article s'applique de plein droit en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Il s'applique sur mention expresse en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna.

Les articles L. 531-1 (application à Wallis-et-Futuna), L. 551-1 (application en Polynésie française) et L. 561-1 (application en Nouvelle-Calédonie), qui prévoient l'extension du livre I du code d'organisation judiciaire aux collectivités du Pacifique, n'étant pas rédigés sous la forme de "compteur Lifou", il est apparu inopportun de les modifier. En effet, le présent projet de loi n'est pas le vecteur approprié pour créer un compteur Lifou au livre I du code d'organisation judiciaire.

Il ne s'applique pas dans les terres australes et antarctiques françaises faute de mention expresse d'application (absence de population permanente et de tribunal situés sur ce territoire).

5.3.3 La modification du code de procédure civile

Le III de l'article 18 modifie les articles 11-1, 11-2 et 11-3 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972.

Cette loi et les modifications qui y sont apportées s'appliquent de plein droit en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Se rattachant à la procédure civile, elles ne s'appliquent pas faute de mention expresse d'application introduites dans la loi du 5 juillet 1972, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques française.

En outre, elles ne relèvent plus de la compétence de l'Etat en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française.

Les articles 11-1 à 11-3 sur la publication des débats et des jugements en matière civile peuvent seulement trouver application à Wallis-et-Futuna compte tenu de la compétence de l'Etat en matière de procédure civile.

Le présent projet de loi prévoit une mention expresse d'application de ces trois articles à cette collectivité en créant un article 11-4 dans la loi du 5 juillet 1972.

5.4. TEXTE D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État sera nécessaire pour déterminer les conditions d'application de la disposition envisagée.

TITRE III : DISPOSITIONS RELATIVES AUX JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

CHAPITRE IER : ALLEGER LA CHARGE DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

Article 20 : Allonger la durée de l'expérimentation de la procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

Après le contentieux des étrangers, les litiges sociaux et les litiges de la fonction publique représentent les deuxième et troisième postes d'entrées devant les tribunaux administratifs (respectivement 16 % et 11,5 %). Il est résulté d'un groupe de travail présidé en 2015 par la présidente de la mission permanente d'inspection des juridictions administratives, que, dans la grande majorité des cas, les requérants recherchent surtout l'intervention d'un tiers indépendant dans ces litiges très factuels, sans que la compétence d'un juge soit toujours requise.

Sur la base de ce constat, le législateur a autorisé le Gouvernement, par l'article 5 IV de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle, à imposer aux destinataires de certaines décisions défavorables en matière sociale ou de fonction publique, et à titre expérimental pour une durée limitée à 4 ans à compter de la parution de la loi, de saisir un médiateur avant de saisir le juge administratif.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

L'expérimentation prévue par l'article 5 § IV de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle trouve son fondement dans l'article 37-1 de la Constitution, qui prévoit que la loi peut comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental.

L'article 5 § IV a fait l'objet d'un contrôle du Conseil constitutionnel suite à un moyen soulevé par les sénateurs requérants. Ceux-ci soutenaient que ce paragraphe méconnaissait le principe de « clarté de la loi » et l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi en raison de l'absence de précision quant aux personnes chargées d'effectuer la médiation préalable. De plus, ils soutenaient qu'en confiant au pouvoir réglementaire la fixation des conditions de l'expérimentation et qu'en ne prévoyant pas les modalités d'évaluation de celle-ci, ce paragraphe méconnaîtrait également l'article 37-1 de la Constitution.

Dans sa décision du 17 novembre 201636(*), le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions du IV de l'article 5 précité, ne méconnaissent ni l'article 37-1 de la Constitution ni aucune autre exigence constitutionnelle.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS ET NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

L'article 5 § IV de la loi de modernisation de la justice XXIème siècle a été introduit à titre expérimental. L'objectif d'une expérimentation est de tester un nouveau dispositif sur un territoire déterminé et pour une durée limitée afin d'en tirer un bilan avant d'envisager sa généralisation ou son abandon. Toutefois, la durée retenue doit être suffisamment longue pour pouvoir tirer un bilan exhaustif de cette expérimentation.

En l'espèce, le législateur a considéré qu'une durée de quatre ans était suffisante pour tirer ce bilan. Or, du fait de la publication tardive du décret d'application, cette durée ne sera pas respectée.

Le décret n° 2018-101 du 16 février 2018 de mise en oeuvre de cette expérimentation et paru le 17 février 2018 prévoit une entrée en vigueur au 1er avril 2018. Il restera alors un peu plus de deux ans et demi d'expérimentation avant le terme fixé par la loi de modernisation de la justice XXIème siècle, ce qui est trop court pour apprécier les effets de la médiation préalable obligatoire.

Il est donc proposé de reporter le terme de l'expérimentation au 31 décembre 2021, afin de respecter la volonté du législateur.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Du fait de la publication tardive du décret d'application du 16 février 2018 précité, l'expérimentation souhaitée par le législateur ne pourra pas être mise en oeuvre dans les délais prescrits par lui. En ne légiférant pas, la volonté du législateur ne sera donc pas respectée.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION(S) ÉCARTÉE(S)

A été écartée l'option consistant à ne pas légiférer, ce qui reviendrait à réduire la durée de l'expérimentation, souhaitée par le législateur en 2016, de quatre années à moins de trois années pleines.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Pour apprécier au mieux l'efficacité de ce dispositif expérimental, il apparaît souhaitable de maintenir la durée initiale de quatre années pleines. Ceci nécessite donc la modification de l'article 5 § IV de la loi de modernisation de la justice XXIème siècle.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Le recours à la médiation obligatoire enrichit les modes alternatifs de règlement des litiges devant la juridiction administrative : aux côtés du recours administratif (facultatif ou obligatoire), le recours à la médiation préalable sera rendu obligatoire pour les contentieux visés par l'expérimentation (recours contentieux formés par certains agents soumis aux dispositions de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à l'encontre d'actes relatifs à leur situation personnelle et requêtes relatives aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l'aide ou de l'action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d'emploi) et précisés dans le décret d'application37(*).

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

L'instauration d'un mécanisme de médiation préalable obligatoire a pour objet de limiter le recours au juge en essayant de vider le litige lors de la médiation.

Si la médiation aboutit, il n'y a pas de recours au juge. A terme, cela devrait permettre une diminution des recours contentieux relatifs à la fonction publique et sociaux devant la juridiction administrative.

En 2017, ont été présentés 1 882 recours contentieux dans le champ territorial de l'expérimentation fonction publique (1 767 en 2016) et 1 285 dans le champ territorial de l'expérimentation contentieux sociaux (1 447 en 2016). L'objectif est de parvenir à une baisse de 10 % du contentieux dans les litiges concernés au terme de l'expérimentation.

Un rapport d'évaluation sera établi par le ministre de la justice et remis au Parlement et au Conseil commun de la fonction publique au plus tard six mois avant le terme de l'expérimentation.

4.3. IMPACTS ÉCONOMIQUES

Les impacts de la mesure envisagée sur les avocats seront faible dans la mesure où les contentieux concernés par l'expérimentation (contentieux fonction publique et contentieux sociaux) sont des contentieux pour lesquels le ministère d'avocat n'est pas obligatoire (articles R. 431-2 à R. 431-4 du code de justice administrative).

4.4. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

Les collectivités territoriales sont concernées par l'expérimentation38(*) en ce qui concerne les décisions individuelles relatives à la rémunération, aux positions statutaires, à la réintégration, au reclassement à l'issue d'un avancement de grade ou d'un changement de corps obtenu par promotion interne, à la formation professionnelle et à l'adaptation des postes de travail. En sont en revanche exclues, les décisions faisant intervenir un jury (concours) ou une instance paritaire (avancement de grade, discipline).

Les collectivités territoriales sont également concernées en ce qui concerne les décisions relatives au revenu de solidarité active, prévu à l'article L. 262-1 du code de l'action sociale et des familles, prises par le président du conseil départemental sur le recours préalable prévu par l'article L. 262-47 du même code, y compris les refus totaux ou partiels de remise d'indu à titre gracieux.

En ce qui concerne les impacts financiers pour les collectivités territoriales, l'expérimentation a précisément pour objectif d'évaluer précisément, sur un territoire limité, les coûts et les gains pour les administrations que génère un recours à la médiation comme alternative à un recours contentieux comme mode de règlement des litiges.

Il n'est donc pas possible à ce stade de chiffrer l'impact financier de l'expérimentation.

Il peut seulement être avancé que, si la médiation est fructueuse (soit que l'administré renonce à sa contestation, soit qu'il trouve un accord avec l'administration), le litige aura été réglé en un ou deux mois tout au plus, alors que le délai de jugement moyen devant les tribunaux administratifs est de l'ordre de 1 an et 9 mois, et devant les cours administratives d'appel de 1 an et 2 mois.

4.5. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

De la même façon, si la médiation est fructueuse (soit que l'administré renonce à sa contestation, soit qu'il trouve un accord avec l'administration), le litige aura été réglé dans des délais plus réduits que s'il avait dû être jugé par un tribunal administratif.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel a été consulté et a rendu son avis favorable le 21 mars 2018, en application de l'article L. 232-3 du code de justice administrative.

En application de l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, le Conseil national d'évaluation des normes a été consulté a rendu un avis favorable à l'issue de sa séance du 5 avril 2018.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Le décret n° 2018-101 du 16 février 2018 susmentionné a prévu l'application du dispositif à compter du 1er avril 2018.

Le projet de loi prévoit que l'expérimentation s'achèvera au 31 décembre 2021.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Le dispositif est applicable sur tout le territoire français, métropolitain et ultra-marin.

Cependant, s'agissant d'un dispositif expérimental, le Gouvernement a décidé de limiter son application à certains territoires. Hormis le cas des agents de la fonction publique relevant du ministère des affaires étrangères qui seront tous concernés par l'expérimentation, quelle que soit leur affectation, la médiation préalable obligatoire des autres contentieux de la fonction publique et des contentieux sociaux est limitée à certains territoires désignés par arrêtés interministériels dans des conditions fixées par le décret n° 2018-101 du 16 février 2018 susmentionné.

Ainsi, trois arrêtés interministériels39(*) fixent le champ territorial de l'expérimentation de la médiation :

- un arrêté du 1er mars 2018 a désigné, pour les agents du ministère de l'éducation nationale, les académies concernées par l'expérimentation ;

- un arrêté du 2 mars 2018 a désigné les circonscriptions départementales au sein desquelles les collectivités territoriales peuvent recourir à la médiation préalable obligatoire pour les contentieux impliquant leurs agents territoriaux : Aisne, Aude, Aveyron, Bas-Rhin, Charente-Maritime, Côtes d'Armor, Drôme, Essonne, Eure, Finistère, Gard, Gironde, Guadeloupe, Guyane, Haute-Loire, Hautes-Pyrénées, Haute-Saône, Haute-Savoie, Hauts-de-Seine, Ille-et-Vilaine, Indre-et-Loire, Isère, Landes, Loire-Atlantique, Maine-et-Loire, Manche, Martinique, Meurthe-et-Moselle, Moselle, Nord, Pas-de-Calais, Puy-de-Dôme, Pyrénées-Atlantiques, Pyrénées-Orientales, Rhône, Saône-et-Loire, Savoie, Seine-Maritime, Seine-Saint-Denis, Tarn, Val-de-Marne, Val-d'Oise, Vendée, Vienne, Yonne, Yvelines ;

- un arrêté du 6 mars 2018 a désigné les départements et circonscriptions départementales au sein desquels certains litiges sociaux sont soumis à la médiation préalable obligatoire : Bas-Rhin, Isère, Haute-Garonne, Loire-Atlantique, Maine-et-Loire, Meurthe-et-Moselle, ainsi que les départements de la région Occitanie, de la région Auvergne - Rhône-Alpes et la région Pays de la Loire.

Article 21 : Elargir les possibilités de recours aux magistrats honoraires

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

L'honorariat est une distinction pouvant être accordée à certains agents publics qui quittent définitivement leurs fonctions et qui leur permet de conserver leur titre et certaines prérogatives ou distinctions honorifiques40(*).

Aux termes des dispositions de l'article 71 de la loi n°84-16 du 11 janvier 198441(*) portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat : « Tout fonctionnaire admis à la retraite est autorisé à se prévaloir de l'honorariat dans son grade ou son emploi à condition d'avoir accompli vingt ans au moins de services publics. ».

Les magistrats administratifs honoraires peuvent actuellement exercer à la fois des fonctions administratives et des fonctions juridictionnelles, en vertu de divers textes du code de justice administrative. Ainsi, les magistrats honoraires peuvent actuellement :

- occuper des fonctions au sein de commissions administratives42(*) ;

- exercer des fonctions de médiation43(*) ;

- occuper des fonctions juridictionnelles.

Actuellement, les dispositions de l'article L. 222-2-1 du code de justice administrative prévoient la possibilité pour la juridiction administrative de recourir à des magistrats administratifs honoraires, pour exercer des fonctions juridictionnelles dans le cadre de certaines catégories de contentieux.

L'article L. 222-2-1 du code de justice administrative prévoit ainsi que : « Le président du tribunal administratif peut désigner un magistrat administratif honoraire choisi parmi les magistrats inscrits, pour une durée de trois ans renouvelable, sur une liste arrêtée par le vice-président du Conseil d'Etat, pour statuer sur les recours en annulation dont le tribunal administratif est saisi en application des III et IV de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. »

Le recours aux magistrats honoraires en vue de statuer sur les seuls litiges relatifs aux arrêtés de reconduite à la frontière, a été prévu par l'article 58 de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration.

Le président du tribunal administratif peut ainsi désigner un magistrat administratif honoraire choisi parmi les magistrats inscrits sur une liste arrêtée par le vice-président du Conseil d'État, pour statuer sur les recours formés contre les arrêtés de reconduite à la frontière ainsi que sur les recours en annulation formés contre les décisions de placement en rétention ou d'assignation à résidence ainsi que contre l'obligation de quitter le territoire français et contre la décision refusant un délai de départ volontaire, la décision mentionnant le pays de destination et la décision d'interdiction de retour sur le territoire français qui l'accompagnent le cas échéant si l'intéressé fait aussi l'objet d'une obligation de quitter le territoire français.

Un magistrat honoraire peut également statuer seul sur les recours formés par les demandeurs d'asile placés en rétention (article L. 556-1 et II de l'article L. 742-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) ou à l'encontre desquels a été prise une décision de transfert vers un autre État (article L. 742-4-I du même code).

Le recours à des magistrats honoraires est également possible dans certaines juridictions administratives spécialisées. Aux termes de l'article L. 731-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les magistrats administratifs honoraires ainsi que les membres honoraires du Conseil d'Etat peuvent être désignés en tant que présidents des formations de jugement de la Cour nationale du droit d'asile. L'article L. 721-2 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre prévoit ainsi la possibilité, « en cas de besoin », de faire appel, pour exercer les fonctions de président d'un tribunal des pensions, à des magistrats honoraires de l'ordre administratif ou de l'ordre judiciaire. L'article L. 722-3 du même code prévoit la même possibilité de recours à des magistrats administratifs honoraires pour exercer les fonctions de membres assesseurs d'une cour régionale des pensions.

Dans l'ordre judiciaire, la loi organique n°2016-1090 du 8 août 2016, relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu'au Conseil supérieur de la magistrature, a considérablement élargi la possibilité déjà existante de faire appel à des magistrats honoraires44(*). L'un des objectifs visés par cette réforme législative était de répondre aux vacances d'emploi et aux perspectives de retraites en s'appuyant sur un vivier de magistrats. La loi de 2016 a ainsi étendu le nombre et la nature des fonctions juridictionnelles pouvant être occupées par des magistrats honoraires. Ils peuvent désormais exercer les fonctions de substitut ou de substitut général ou être affectés en qualité d'assesseurs dans une formation collégiale du tribunal de grande instance ou de la cour d'appel.

Les modalités de rémunération des magistrats administratifs honoraires sont fixées par le décret n°2006-1457 du 27 novembre 2006 relatif aux indemnités des magistrats administratifs honoraires appelés à statuer sur les litiges relatifs aux arrêtés de reconduite à la frontière.

Le décret prévoit l'allocation d'une indemnité par audience effectivement tenue. Le montant de l'indemnité, fixé par arrêté des ministres chargés de l'économie et des finances, de la justice et de la fonction publique, varie selon le nombre d'affaires inscrites au rôle.

Ce montant a été fixé par arrêté du 27 novembre 2006 à :

- 100 euros quand moins de huit dossiers sont inscrits au rôle ;

- 180 euros quand huit à quinze dossiers sont inscrits au rôle ;

- 250 euros quand plus de quinze dossiers sont inscrits au rôle.

Le montant de ces indemnités n'a pas été revalorisé depuis cette date et explique vraisemblablement pour partie la faiblesse, en nombre, du recours effectif aux magistrats honoraires.

D'octobre 2016 à octobre 2017, le recours aux magistrats honoraires, pour les seuls contentieux des étrangers concernés a représenté un coût de 1 980 euros (61 dossiers ont été traités).

Aujourd'hui, 73 magistrats administratifs honoraires ont moins de 75 ans et sont éligibles à ce dispositif.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

L'affectation des magistrats honoraires au sein des juridictions administratives, dans le cadre du dispositif engagé, comme dans le cadre des dispositifs existants, doit respecter le principe constitutionnel d'indépendance des personnes exerçant des fonctions juridictionnelles45(*).

Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé, à propos des magistrats de l'ordre judiciaire, que : « Les fonctions de magistrat de l'ordre judiciaire doivent en principe être exercées par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle à la carrière judiciaire. La Constitution ne fait cependant pas obstacle à ce que, pour une part limitée, des fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas pour autant embrasser la carrière judiciaire, à condition que, dans cette hypothèse, des garanties appropriées permettent de satisfaire au principe d'indépendance qui est indissociable de l'exercice de fonctions judiciaires. Il importe à cette fin que les intéressés soient soumis aux droits et obligations applicables à l'ensemble des magistrats sous la seule réserve des dispositions spécifiques qu'impose l'exercice à titre temporaire de leurs fonctions. »46(*).

Il apparaît en conséquence nécessaire que le magistrat honoraire qui souhaite exercer des fonctions juridictionnelles soit soumis aux droits et obligations applicables à l'ensemble des magistrats administratifs, sous la réserve des dispositions spécifiques qu'imposent l'exercice à titre temporaire de leurs fonctions.

C'est en particulier ce qui justifie l'application à ces magistrats des règles d'incompatibilité et de déontologie prévue par le projet de loi.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS ET NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le recours à des magistrats honoraires pour juger certains litiges relevant du contentieux des étrangers tend, d'une part, à faire profiter les juridictions des compétences acquises par les magistrats honoraires, et, d'autre part à soulager, dans un contexte budgétaire contraint, les tribunaux administratifs, qui allouent déjà une part importante de leurs effectifs à régler les litiges relevant de cette branche contentieuse, qui représente 30%47(*) des affaires enregistrées en 2016 par les tribunaux administratifs.

L'extension du recours à des magistrats administratifs honoraires constitue une mesure particulière, parmi d'autres mesures pouvant être mises en oeuvre, en vue d'aider à accélérer le traitement des requêtes enregistrées par les tribunaux administratifs, , tout en assurant la qualité d'instruction des affaires et d'élaboration des jugements par un magistrat expérimenté.

Les avantages escomptés par le recours à ce dispositif :

- affectation de magistrats expérimentés ;

- caractère ponctuel de cette allocation.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

L'extension du recours aux magistrats honoraires nécessite de nouvelles dispositions législatives, en vue de modifier et de compléter les dispositions actuelles de l'article L. 222-2-1 du code de justice administrative.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

3.1.1 Le statu quo

Cette option implique que le contentieux actuel, la gestion du stock et des flux se fassent à effectifs constants alors que les efforts demandés aux magistrats en fonction, en termes de sorties, atteignent aujourd'hui un plafond. De ce fait, les délais d'instruction et de jugement seraient rallongés, ce qui serait préjudiciable pour les justiciables lesquels peuvent légitimement attendre que l'affaire les concernant soit examinée dans un délai raisonnable.

Des dispositifs autres que le recours aux magistrats administratifs honoraires sont déjà mis en oeuvre, en vue de compléter, ponctuellement, les effectifs des juridictions, notamment en cas de vacance ou d'empêchement, par l'adjonction d'un membre appartenant à un autre tribunal administratif (article L. 221-2 du code de justice administrative48(*)), ou par le recours à des magistrats « volants » (article L. 221-2-1 du code de justice administrative49(*)). L'article R. 221-6-1 du même code encadre les possibilités de recours à ces magistrats à trois fois au cours d'une même année pour une durée totale ne pouvant pas excéder six mois.

Ces dispositifs, utiles, sont employés à niveau constant d'effectifs, en permettant le renforcement ponctuel des effectifs de magistrats dans certaines juridictions, qui rencontrent elles-mêmes ponctuellement des difficultés. Toutefois les gains ainsi emportés dans la juridiction d'arrivée se font, symétriquement, aux dépens de la juridiction de départ.

3.1.2 Le transfert de dossiers

Cette solution permet de transférer d'un tribunal à un autre, ou d'une cour à une autre, une partie du stock d'une juridiction.

Cette solution, déjà employée à plusieurs reprises, notamment entre la cour administrative d'appel de Marseille et la cour administrative d'appel de Lyon, entre le tribunal administratif de Versailles et le tribunal administratif du Montreuil, ainsi qu'entre le tribunal administratif de Lille et le tribunal administratif de Montreuil, a permis d'éviter le maintien au sein d'une juridiction qui éprouvait des difficultés à traiter dans des délais raisonnables les recours enregistrées, et de les transférer à une juridiction capable de le traiter dans de meilleurs délais.

Toutefois, cette solution, là encore, n'engendre pas à proprement parler de capacité supplémentaire de traitement des dossiers en stock ou des questions posées, mais consiste en une optimisation de la répartition des stocks existants entre juridictions. En outre, ce type d'opération est rendu difficile par le déplacement géographique des parties qu'elle induit, au moment de l'audience.

3.1.3 Le recrutement de nouveaux magistrats

Dans un contexte budgétaire contraint, la juridiction administrative ne peut pas se contenter de chercher à activer ce seul levier, mais doit chercher des solutions alternatives, en vue de concilier la nécessité d'augmenter les possibilités de recours à des magistrats pour traiter les dossiers contentieux, et la nécessaire sobriété en matière de dépense publique.

3.2. DISPOSITIF RETENU

L'extension des possibilités de recours à des magistrats honoraires50(*) pour occuper des fonctions contentieuses ou d'aide à la décision doit permettre d'augmenter la capacité de traitement des dossiers enregistrés par les juridictions administratives, par des agents particulièrement expérimentés, tout en évitant de créer de nouveaux équivalents temps plein.

Ce dispositif laisse aux présidents de juridiction une certaine souplesse dans le choix des missions confiées au magistrat concerné en fonction des besoins spécifiques de la juridiction. Le président pourra préférer affecter le magistrat au contentieux des étrangers, à certaines chambres connaissant des difficultés particulières de sorties des affaires qui lui sont attribuées, à certaines matières (pouvant d'ailleurs être partagées entre plusieurs chambres), aux procédures de référé, ou consacrer l'emploi de cette personne à la résorption de certains dossiers (en raison de leur nature, leur difficulté, ou leur nombre) qui nécessitent un temps d'instruction important. Le magistrat honoraire pourra également être mis au service d'un président de chambre (aide à la décision) en élaborant des travaux de recherche spécifiques, transversaux ou propres à une question particulière nécessitant un approfondissement particulier.

Le projet de loi prévoit, pour accompagner l'extension du recours aux magistrats honoraires, de clarifier le statut de ces derniers, les modalités d'exercice du pouvoir disciplinaire s'appliquant à eux, ainsi que les règles de déontologie (notamment en précisant les activités professionnelles incompatible avec l'exercice des fonctions de magistrat honoraire et en rappelant que ces derniers sont tenus au secret professionnel).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Le projet de loi prévoit, à l'instar de la loi organique n° 2016-1090 du 8 août 2016, d'élargir la possibilité déjà existante de faire appel à des magistrats honoraires. Des fonctions juridictionnelles de rapporteur en formation collégiale, de juge unique ou de juge des référés, ou des fonctions non juridictionnelles d'aide à la décision pourront leur être confiées. Ces magistrats honoraires continueront d'être payés à la vacation. A cet effet, il modifie l'article L. 222-2-1 du code de justice administrative et crée deux nouveaux articles L. 222-2-2 et L. 222-2-3 à la section 2 relative au fonctionnement des tribunaux administratifs du chapitre II du titre II du Livre II, pour préciser, d'une part, les obligations déontologiques et les règles d'incompatibilité et disciplinaires qui sont applicables aux magistrats honoraires nommés dans les tribunaux administratif, d'autre part, que ces derniers pourront exercer des fonctions non juridictionnelles d'aide à la décision au profit des magistrats en activité.

En outre, il ajoute deux articles L. 222-5 et L. 222-6 à la section 3 relative au fonctionnement des cours administratives d'appel des mêmes chapitre, titre et livre du code de justice administrative pour prévoir que des magistrats honoraires peuvent également être nommés dans les cours administratives d'appel pour les mêmes missions et dans les mêmes conditions.

Le dispositif envisagé préserve le principe d'indépendance du magistrat dès lors que l'affectation du magistrat honoraire, par le vice-président du Conseil d'Etat, ne peut se faire qu'avec l'accord du magistrat concerné et que celui-ci bénéficie des garanties de la procédure disciplinaire applicable aux magistrats administratifs et qu'il ne peut se voir infliger, comme seules sanctions, le blâme, l'avertissement, et la cessation de fonctions.

Il étend ainsi aux magistrats honoraires de l'ordre administratif certaines dispositions statutaires du code de justice administrative applicables aux magistrats en activité. Ces magistrats honoraires ne seront donc plus régis par les règles de droit commun de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d'Etat, mais aux dispositions des articles L. 231-1 à L. 231-9 du code de justice administrative qui concerne la déontologie des magistrats, leur inamovibilité, la prévention des conflits d'intérêts ou encore l'obligation de résidence. Le projet de loi fixe par ailleurs la limite d'âge des magistrats honoraire à 75 ans.

4.2. IMPACTS SUR LES FINANCES PUBLIQUES

Le coût de la mesure envisagée dépendra du succès du recours à cette mesure auprès des magistrats honoraires.

Il sera en tout état de cause bien moindre que toute autre forme d'allocation supplémentaire de personnel (magistrats, assistants du contentieux ou assistants de justice).

L'arrêté actuel fixant les indemnités des magistrats honoraires devra être modifié pour être adapté aux nouvelles fonctions (notamment pour les fonctions d'aide à la décision).

Grâce à l'extension des possibilités de recours aux magistrats honoraires, il est envisagé d'employer annuellement environ une trentaine de magistrats honoraires pour un maximum correspondant à un tiers temps chacun.

Le coût estimé serait de 30 magistrats honoraires percevant un tiers du traitement indiciaire annuel d'un premier conseiller du 5ème échelon (indice majoré 821) soit 456 180 euros bruts, auxquels s'ajouteraient 168 787 euros de charges. Le coût total est ainsi estimé à 624 967 euros par an.

4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

Le recours aux magistrats honoraires pour renforcer les effectifs des juridictions administratives n'étant pas nouveau, il ne devrait pas créer de difficulté de gestion au sein des juridictions concernées, qui peuvent s'appuyer sur une expérience de plusieurs années, ce qui facilitera la mise en oeuvre de ce dispositif. Le dispositif envisagé prévoit plusieurs types de fonctions données au magistrat honoraire, qui pourra ainsi statuer seul, compléter une formation collégiale ou réaliser un travail d'aide à la décision.

Les modalités concrètes de l'affectation et du travail du magistrat honoraire pourront donc être déterminées par le chef de juridiction et le cas échéant par le président de chambre, pour répondre aux besoins particuliers de la juridiction.

L'intégration d'un magistrat supplémentaire au sein d'une chambre permettra d'augmenter le nombre des dossiers traités, tout en ajoutant une expertise supplémentaire à la formation de jugement provenant d'un magistrat ayant, le cas échéant, déjà assumé les fonctions de président.

La souplesse donnée au dispositif envisagé doit permettre également de ne pas alourdir à l'excès le travail du rapporteur public, dans une chambre composée désormais d'un président (qui peut être rapporteur et/ou statuer en qualité de juge unique) et de trois et non plus deux assesseurs seulement, induisant un nombre supplémentaire de conclusions à lire.

Plusieurs tribunaux administratifs possèdent toutefois déjà en leur sein une ou plusieurs chambres composées déjà d'un président, un rapporteur public et de trois rapporteurs. Les Le nouveau dispositif ne va donc pas créer une difficulté d'un type nouveau (charge de travail accrue en particulier pour le président et le rapporteur public ; rotation des formation de jugement au cours d'une même journée d'audience...) . Les moyens d'y répondre seront plus aisés à trouver s'agissant d'un magistrat honoraire dont les missions sont, d'une part, ponctuelle et, d'autre part, de natures diverses. Le renfort apporté dans un domaine (une chambre, un contentieux ou une mission en particulier) pourra être, dès que nécessaire, dirigé dans un autre domaine.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel a été consulté le 21 mars 2018, en application de l'article L. 232-3 du code de justice administrative.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

La disposition sera d'application immédiate. Les dispositions envisagées entreraient en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Le dispositif est applicable pour l'ensemble des juridictions du territoire français, en métropole et en outre-mer.

Article 22 : Permettre le recrutement de juristes assistants

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

La juridiction administrative fait face à un accroissement continu de contentieux de masse à caractère répétitif. Cela concerne particulièrement le contentieux des étrangers (lié aux titres de séjours et aux obligations de quitter le territoire français) et les contentieux sociaux. Les contentieux des étrangers représentent 30,4 % des requêtes enregistrées auprès des tribunaux administratifs en 2016 (58 745) et les contentieux sociaux représentent quant à eux 7 % des requêtes (13 467). .

Cette augmentation tendancielle du nombre de recours devrait s'accentuer avec le transfert aux tribunaux administratifs :

- en 2019, d'une partie des contentieux d'aide sociale actuellement traités par les commissions départementales d'aide sociale en application de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle ;

- en 2020, du contentieux des pensions militaires d'invalidité actuellement traité par des juridictions spécialisées (projet de loi de programmation pour la défense)

La même tendance est observée au Conseil d'Etat où les recours en cassation sur les contentieux de masse traités par la Cour nationale du droit d'asile (progression de 34 % en 201751(*) ; 61 000 sont attendus en 2018) et la nouvelle commission du contentieux du stationnement payant (qui devrait enregistrer au minimum 100 000 requêtes par an).

Pour faire face à cette augmentation de ces contentieux de masse et répétitifs, la justice administrative a recours à du personnel non magistrat chargé d'apporter une aide à la décision. Outre le greffe, qui joue un rôle important au titre de l'aide à la décision, ce personnel se répartit en trois catégories :

a) Les assistants du contentieux

Il s'agit d'agents de greffe de catégorie A relevant du ministère de l'intérieur.

Leur nombre est actuellement équivalent à 98,4 ETPT répartis comme suit : 64,5 en tribunal 33,9 en cour administrative d'appel. Il n'en existe pas au Conseil d'Etat.

b) Les assistants de justice

Leur statut est fixé par les articles L. 227-1 et R. 227-1 et suivants du code de justice administrative. Ce sont des contractuels à temps incomplet (généralement des étudiants préparant des concours). Leur statut a été créé par l'article 60 de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice, à l'instar du dispositif qui existait déjà dans l'ordre judiciaire. Peuvent ainsi être nommées, en qualité d'assistants de justice, au Conseil d'Etat ou auprès des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, les personnes titulaires d'un diplôme sanctionnant une formation juridique d'une durée au moins égale à quatre années d'études supérieures après le baccalauréat52(*). Les assistants de justice travaillent 90 heures par mois dans le cadre d'un contrat de deux ans renouvelables deux fois.

Leur nombre est actuellement équivalent à 96,38 ETPT dans l'ensemble des juridictions administratives répartis comme suit : 74,94 en tribunal, 21,44 en cour administrative d'appel et 12 au Conseil d'Etat.

c) Les vacataires « aide à la décision »

Ils sont recrutés pour une période de 12 mois maximum, souvent parmi les anciens assistants de justice. Leur nombre est croissant du fait de la charge des contentieux de masse. Ils permettent d'adapter rapidement les ressources à la charge de travail des juridictions.

Leur nombre est actuellement équivalent à 37 ETPT répartis comme suit : 26 en tribunal et 11 en cour administrative d'appel.

d) Les stagiaires

Aux côtés de ces 3 catégories de personnels, les juridictions recourent à du personnel stagiaire. Il s'agit de futurs avocats en formation venant effectuer un stage de six mois dans le cadre de leur projet pédagogique individuel (de janvier à juin et de juillet à décembre) ou encore, de façon plus ponctuelle, de stagiaires universitaires.

Les missions confiées au personnel d'aide à la décision dans les juridictions administratives consistent, à titre principal, à effectuer des recherches juridiques, à préparer des notes argumentées à l'attention des magistrats (« notes au rapporteur »), à rédiger des pré-projets de jugements ou d'arrêts, le plus souvent dans les contentieux de masse (notamment en droit des étrangers), ainsi que des projets d'ordonnances (ex : en cas d'irrecevabilité, de requêtes manifestement dénuées de fondement, ...), et à assister les magistrats dans le traitement des dossiers relevant de séries (affaires posant les mêmes questions juridiques).

Dans certaines juridictions, les assistants du contentieux et les assistants de justice peuvent être conduits à assurer le suivi des demandes d'exécution des jugements ou des arrêts ou encore, le traitement des recours en matière d'aide juridictionnelle (dans certaines cours administratives d'appel).

2. OBJECTIFS POURSUIVIS ET NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

La juridiction administrative souhaite professionnaliser ces personnels d'aide à la décision qui sont devenus aujourd'hui indispensables pour permettre aux magistrats de se consacrer aux dossiers nécessitant une plus grande expertise juridique et aux dossiers les plus anciens. C'est aussi, au demeurant, une condition du maintien de l'attractivité des fonctions de magistrat administratif.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Les magistrats ne parviennent pas à eux seuls à absorber la charge de travail. Il est donc nécessaire de recourir à d'autres catégories de personnel. Le recours à d'autres catégories d'agent nécessite une modification de la loi.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

Dans un contexte budgétaire contraint, il n'est pas prévu d'augmenter le nombre de magistrats au sein des juridictions administratives.

Par ailleurs, le recentrage des magistrats sur leurs fonctions juridictionnelles (notamment par la diminution de la participation des magistrats au sein des commissions administratives) ne sera pas suffisant pour absorber cette augmentation du contentieux.

A été écartée l'option consistant en une augmentation du nombre d'assistants du contentieux et de justice. Pour les mêmes raisons budgétaires, le nombre d'assistants du contentieux ne sera pas augmenté. Concernant les assistants de justice, leur statut ne permet pas d'augmenter leur productivité dans la mesure où ils sont employés à temps incomplet. L'article R. 227-10 du code de justice administrative prévoit en effet que : « Le nombre de vacations horaires allouées à un même bénéficiaire ne peut excéder 120 par mois dans la limite de 1080 par an. »

3.2. DISPOSITIF RETENU

Le choix s'est donc porté vers la mise en place d'un véritable statut d'agents d'aide à la décision de justice administrative par la création de juristes assistants sur le modèle de ce qui existe dans l'ordre judiciaire.

Le statut des juristes assistants auprès des juridictions judiciaires a été créé par l'article 24 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle53(*)). Le dispositif a été complété par un décret n° 2017-1618 du 28 novembre 2017 relatif aux juristes assistants et aux personnes habilitées à accéder au bureau d'ordre national automatisé des procédures judiciaires54(*).

Selon l'article L. 123-4 de ce code que l'article 22 reprend en grande partie, « Peuvent être nommées en qualité de juristes assistants auprès des magistrats des tribunaux d'instance, des tribunaux de grande instance et de première instance, des cours d'appel ainsi qu'à la Cour de cassation les personnes titulaires d'un diplôme de doctorat en droit ou sanctionnant une formation juridique au moins égale à cinq années d'études supérieures après le baccalauréat avec deux années d'expérience professionnelle dans le domaine juridique et que leur compétence qualifie particulièrement pour exercer ces fonctions. Ces juristes assistants sont nommés, à temps partiel ou complet, pour une durée maximale de trois années, renouvelable une fois. Ils sont tenus au secret professionnel et peuvent accéder aux dossiers de procédure pour l'exercice des tâches qui leur sont confiées ».

Le décret du 28 novembre 2017 précité complète le statut des juristes assistants :

Les juristes assistants recrutés contribuent par leur expertise, en matière civile et en matière pénale, à l'analyse juridique des dossiers techniques ou comportant des éléments de complexité qui leur sont soumis par les magistrats sous la direction desquels ils sont placés. Ils ne participent ni à la procédure ni aux audiences. Ils ne peuvent pas assister aux délibérés. Ils sont recrutés en qualité d'agent contractuel de l'État relevant de la catégorie A (COJ, art. R 123-30).

Pour être nommé juriste assistant, il convient de remplir certaines conditions. Il faut notamment être français et jouir de ses droits civiques. Par ailleurs, les mentions portées au bulletin n° 2 de son casier judiciaire ne doivent pas être incompatibles avec l'exercice des fonctions (COJ, art. R. 123-31).

Le recrutement intervient par contrat précisant notamment sa date d'effet et sa durée, la nature des fonctions exercées, les conditions de rémunération, la ou les juridictions d'affectation ainsi que les modalités d'organisation du temps de travail. Le contrat débute par une période d'essai (COJ, art. R. 123-34). Préalablement à la prise d'activité, les juristes assistants prêtent serment (COJ, art. R. 123-39).

Il peut être mis fin au contrat pour faute grave ou pour un motif autre que disciplinaire (COJ, art. R. 123-35).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Le projet de loi propose la création d'un nouveau statut d'agent d'aide à la décision de justice administrative.

Il crée une nouvelle section V au sein du chapitre II du titre II du livre Ier et un nouveau chapitre VIII dans le titre II du livre II au code de justice administrative pour prévoir le recrutement de juristes assistants au Conseil d'Etat, d'une part, dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel d'autre part.

Ces juristes assistants seront des agents contractuels de l'Etat relevant de la catégorie A. A ce titre, ils devront remplir les conditions prévues aux articles 5 et 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires. Il est également prévu qu'ils seront tenus au secret professionnel sous les peines prévues à l'article 226-13 du code pénal.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

Le besoin en juristes assistants est évalué à 200 sur 5 ans.

Un redéploiement partiel des effectifs actuels des personnels d'aide à la décision (91 postes d'assistants du contentieux) s'opèrera dans la mesure où les juristes assistants remplaceront progressivement les assistants du contentieux et les vacataires « aide à la décision ». Mais leur rémunération sera supérieure à celle des vacataires « aide à la décision ».

4.3. IMPACTS BUDGÉTAIRES

L'impact budgétaire sera moindre que le coût de l'embauche des assistants du contentieux qui sont des fonctionnaires de catégorie A.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

La commission supérieure du Conseil d'Etat a été consultée, en application de l'article L. 132-2 du code de justice administrative et a émis un avis favorable sur cette disposition

Le conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel a été saisi, en application de l'article L. 232-3 du code de justice administrative, et a émis un avis favorable le 21 mars 2018..

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Le dispositif entrera en vigueur après la publication du décret d'application.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Le dispositif est applicable pour l'ensemble des juridictions du territoire français, en métropole et en outre-mer.

5.4. TEXTE D'APPLICATION

Un décret en Conseil d'État déterminera les modalités de recrutement des juristes assistants.

Article 23 : Tenir compte de l'intérêt du service public de la justice pour apprécier les mérites d'une demande de maintien en activité au-delà de la limite d'âge

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

Dans l'ordre administratif, le maintien en activité au-delà de la limite d'âge55(*) est de droit, sans considération de l'intérêt du service, ni de la manière de servir.

S'agissant des membres du corps des conseillers des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, les dispositions de l'article L. 233-7 du code de justice administrative prévoient seulement que : « Les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, lorsqu'ils atteignent la limite d'âge résultant de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public, sont, sur leur demande, maintenus en activité, en surnombre, pour exercer l'une des fonctions dévolues aux premiers conseillers jusqu'à l'âge maximal de maintien mentionné à l'article 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l'Etat. (...) ».

Le législateur a permis en 201656(*) de tenir compte de l'aptitude des juges judiciaires et de l'intérêt du service (art. 76-1-1 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature) pour justifier du maintien en activité au-delà de la limite d'âge, dans des conditions garantissant l'indépendance des magistrats. Avant cette réforme, le maintien en activité était de droit, pour les magistrats de la cour de cassation et pour magistrats du siège et du parquet des cours d'appel et des tribunaux de grande instance, sauf, s'agissant des magistrats du siège, en cas d'avis non conforme du Conseil supérieur de la magistrature. Il n'était alors pas possible de refuser une demande de maintien en activité en surnombre.

Actuellement, 14 magistrats administratifs et 13 membres du Conseil d'Etat sont maintenus en activité au-delà de la limite d'âge.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS ET NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

Actuellement, le maintien en activité au-delà de la limite d'âge est de droit, alors que la manière de servir de conseillers ou des membres, leur état de santé, la circonstance que leur comportement a pu justifier une sanction disciplinaire, devraient constituer des obstacles au maintien en activité au-delà de la limite d'âge.

Le projet de loi prévoit la possibilité de refuser d'accorder le maintien en activité au-delà de la limite d'âge et tend à encadrer les conditions dans lesquelles ce maintien en activité est accordé.

L'objectif poursuivi est donc celui d'une amélioration du service public de la justice, par la mise en place d'une procédure permettant de vérifier le parcours professionnel du conseiller ou du membre, ainsi que sa capacité présente à exercer ses fonctions. Le simple respect d'une procédure souple, faisant appel à des critères objectifs, devrait permettre de rendre plus transparentes les conditions d'autorisation du maintien en activité.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

L'aménagement des conditions de maintien en activité au-delà de la limite d'âge touche au statut des membres du Conseil d'Etat et des conseillers des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et nécessite en conséquence l'adoption de dispositions spécifiques par une loi ordinaire, dès lors que le statut de ces agents est régi par les dispositions législatives du code de justice administrative et les dispositions statutaires de la fonction publique de l'Etat qui n'y sont pas contraires57(*).

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

3.1.1 Le statu quo maintiendrait le régime existant, dans lequel aucune disposition n'organise expressément les modalités d'instruction des demandes de maintien en activité au-delà de la limite d'âge, ni ne prévoit la possibilité de refuser une telle demande.

3.1.2 La simple inscription dans les textes de la possibilité de refuser le maintien en activité au-delà de la limite d'âge constituerait en soi une clarification des règles de droit applicable. Cette option ne suffirait toutefois pas à rendre compte de la décision finalement prise, en n'explicitant pas les critères permettant de justifier qu'une demande soit écartée.

3.2. DISPOSITIF RETENU

L'option retenue consiste à mettre en place une procédure souple d'examen impliquant l'intervention d'une structure collégiale (commission supérieure du Conseil d'État et Conseil supérieur des tribunaux et des cours administratives d'appel) qui examinera les demandes qui lui sont soumises à l'aune d'un critère objectif, celui de l'intérêt du service public, qui apparaît à la fois suffisamment général et discriminant pour permettre de rendre compte du choix d'accorder, ou non, le maintien en activité au-delà de la limite d'âge.

Les demandes de maintien en activité présentées par les membres du Conseil d'Etat seront examinées par la commission supérieure du Conseil d'Etat, qui émettra un avis en considération de l'aptitude de la personne et de l'intérêt du service. Celles présentées par des conseillers des tribunaux et des cours administratives d'appel sera transmise au Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, qui rendra un avis en considération, là encore, de l'aptitude de la personne et de l'intérêt du service.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Le projet de loi insère, d'une part, un nouvel article L. 133-7-1 dans le code de justice administrative pour définir les conditions de maintien en activité des membres du Conseil d'Etat au-delà de la limite d'âge. Désormais, le maintien en activité ne sera plus de droit. Est également inscrite la règle, qui figure actuellement à l'article 4 de la loi la n° 86-1304 du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l'Etat, selon laquelle les personnes maintenues en activité conserve la rémunération qu'elles détenaient lorsqu'elles ont atteint la limite d'âge, comme le prévoit l'article L.2 33-8 du code de justice administrative applicable aux magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Il complète, d'autre part, l'article L. 233-7 du même code pour prévoir que la demande de maintien en activité des magistrats administratifs au-delà de la limite d'âge est transmises au Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel qui donne un avis sur cette demande en considération de l'aptitude et de l'intérêt du service.

Enfin, il supprime, par cohérence, la référence aux membres du Conseil d'Etat à l'article 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 précitée, dès lors que les règles du maintien en activité de ces membres figureront désormais dans un article spécifique du code de justice administrative.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

La disposition aura un impact positif sur les juridictions administratives dès lors que, en encadrant les conditions dans lesquelles est accordé le maintien en activité d'un magistrat ou d'un membre du Conseil d'Etat au-delà de la limite d'âge, il s'agit d'améliorer le service public de la justice administrative, en rendant plus transparentes certaines de ses règles de fonctionnement.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

La commission supérieure du Conseil d'Etat, consultée, en application de l'article L. 132-2 du code de justice administrative, a émis un avis favorable.

Le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel a été consulté le 21 mars 2018, en application de l'article L. 232-3 du code de justice administrative.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

La disposition est d'application immédiate. Les mesures envisagées entreront en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Le dispositif est applicable pour l'ensemble des juridictions du territoire français, en métropole et en outre-mer.

CHAPITRE II: : Renforcer l'efficacité de la justice administrative

Article 24 : Permettre au juge des référés précontractuels et contractuels de statuer en formation collégiale

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

Les dispositions des articles L. 551-1 à L. 551-12 du code de justice administrative, relatives au référé précontractuel, et les dispositions des articles L. 551-13 à L. 551-24 du même code, relatives au référé contractuel, prévoient que le président du tribunal administratif, ou le magistrat désigné à cet effet, statue en premier et dernier ressort en la forme des référés (L. 551-3, L. 551-8, L. 551-23 et L. 551-24 du code de justice administrative).

Les enjeux économiques et la complexité qui caractérisent certains dossiers de référé précontractuel et contractuel peuvent justifier que l'affaire soit renvoyée à une formation collégiale.

La jurisprudence du Conseil d'Etat 58(*)a expressément prévu la possibilité pour le président du tribunal administratif ou le magistrat délégué de renvoyer le recours en formation collégiale, mais celle-ci s'entend de la formation « normale » de la chambre, composée du président, du rapporteur, de l'assesseur et du rapporteur public.

La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a récemment apporté une innovation, en permettant de réunir des formations collégiales de référé urgence (suspension, liberté ou mesures utiles), lorsque la nature de l'affaire le justifie59(*). Ce dispositif n'a toutefois pas été étendu pour les référés précontractuels (L. 551-1 à L. 551-12 du code de justice administrative) et contractuels (articles L. 551-13 à L. 551-24 du code de justice administrative).

Le renvoi à une formation de juges des référés n'existe donc pas, aujourd'hui, pour le traitement de ce type de litige.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS ET NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

La disposition proposée vise à améliorer la qualité et l'efficacité de la justice administrative.

L'objet de la présente loi est de créer la faculté pour le président du tribunal administratif concerné de renvoyer à une formation composée de trois juges de référés, spécifiquement dans le cadre des procédures de référés précontractuels (L. 551-1 à L. 551-12 du code de justice administrative) et contractuels (articles L. 551-13 à L. 551-24 du code de justice administrative).

Le recours à ce type de formation de jugement, plutôt qu'à la chambre, apparaît plus simple à mettre en oeuvre dans les conditions de l'urgence. Le renvoi à une chambre est certes toujours possible mais doit être concilié avec un calendrier des audiences déjà arrêté, ce qui implique déjà un volume d'affaires traitées, qu'il est difficile de venir alourdir.

Le renvoi à une formation de trois juges des référés s'inscrit plus naturellement dans l'organisation interne des juridictions, qui aménagent déjà des permanences hebdomadaires durant lesquelles un nombre fixe de magistrats doit traiter un certain nombre de dossiers et de types de litiges (les référés, les procédures à délais contraints...).

Ce dispositif permettra de conserver les bénéfices d'une forme collégialité, précieuse dans les cas d'affaires complexes ou présentant en enjeu économique ou symbolique élevé, sans bouleverser l'organisation des chambres.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Le dispositif existant de renvoi à une formation de trois juges des référés est actuellement limité aux référés urgence (suspension, liberté ou mesures utiles) à l'exclusion des référés de la commande publique.

Le traitement de ce type de contentieux ne peut donc se faire que par un magistrat statuant seul dans le cadre des référés précontractuels et contractuels, ou par une chambre. La seule alternative existante est donc celle d'un juge traitant seul d'affaires extrêmement complexes, dans des délais extrêmement contraints, ou d'une formation de jugement mobilisée dans l'urgence hors du cadre habituel de traitement des affaires qui lui sont affectées.

Le renvoi à une formation de trois juges des référés permettrait de concilier les avantages liés aux procédures d'urgence (célérité et souplesse dans l'organisation des audiences et dans le traitement de l'affaire) et à la collégialité (confrontation des analyses, échanges, approfondissement...).

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION ÉCARTÉE

Le statu quo maintiendrait le juge des référés précontractuels contractuels dans son isolement pour traiter d'affaires qui devraient pouvoir être discutées au sein d'une formation collégiale. La seule alternative serait le renvoi à une chambre, difficile à concilier avec les exigences de l'urgence.

3.2. DISPOSITIF RETENU

En sus des dispositifs déjà existant exposés supra, il apparaît utile de permettre le renvoi à un autre type de formation de jugement, également collégiale, pouvant être réunie rapidement, et composée de seulement trois juges des référés, qui pourront être réunis en fonction de leurs compétences spécifiques dans la matière concernée ou dans les questions particulières posées par le ou les requêtes en cause.

Ce Le renvoi à ce type de formation de jugement, par définition occasionnel et imprévisible, paraît davantage répondre aux nécessités et spécificités des référés que le renvoi à une chambre. Un tel renvoi recèlerait moins de potentiel de désorganisation puisqu'il s'inscrirait dans un calendrier spécifique généralement mis en place par les tribunaux, en vue d'assurer le traitement des urgences par des magistrats déjà identifiés et qui savent déjà qu'ils seront mobilisés sur une période déterminée.

Le renvoi à une formation collégiale de juges de référés devrait représenter quelques dizaines d'affaires sur les 950 référés précontractuels et contractuels enregistrés par an.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Le projet de loi complète l'article L. 511-2 du code de justice administrative pour prévoir que la possibilité pour les juges des référés de statuer en formation collégiale s'applique aux référés en matière de passation des contrats et marchés prévus au chapitre Ier du titre V du présent livre, ce qui permet de viser les référés précontractuels et contractuels mentionnés aux articles L. 551-3, L. 551-8, L. 551-23 et L. 551-24.

Cet ajout nécessitera des modifications dans la partie réglementaire du même code (en particulier les articles R. 551-4 à R. 551-6, et R. 551-8 à R. 551-12).

4.2. IMPACT SUR LES SERVICES DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

Le mécanisme de renvoi est facultatif.

Le dispositif envisagé laisse donc au magistrat chargé du traitement de l'affaire le soin d'apprécier l'opportunité d'un renvoi à la formation de juges de référés.

Il laisse aussi la possibilité de « choisir » les juges composant la formation de juges des référés (en fonction de la disponibilité ou des préférences ou des incompatibilités des magistrats).

Ce mécanisme de renvoi s'inscrit dans l'organisation déjà effective de nombreuses juridictions de première instance (calendrier de permanences), en particulier celles composées d'un nombre de magistrats et de chambres important.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D'APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel a été consulté en application de l'article L. 232-3 du code de justice administrative et a rendu un avis favorable à l'issue de sa séance du 21 mars 2018.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Le dispositif est applicable pour l'ensemble des juridictions du territoire français, en métropole et en outre-mer.

Article 25 : Renforcer l'effectivité des décisions de justice

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

Historiquement, le Conseil d'État a toujours refusé de se reconnaître, sans texte, compétent pour adresser à l'administration des injonctions et des astreintes.

La loi du 15 janvier 1963 a confié pour la première fois au Conseil d'État la mission de veiller à l'exécution des décisions de la juridiction administrative. Cette loi a été complétée par un décret du 30 janvier 1963, qui a créé commission du rapport au sein du Conseil d'Etat, pouvant être saisie, d'une part les demandes d'aide à l'exécution des jugements, d'autre part, des demandes d'éclaircissement des ministres sur les modalités d'exécution des décisions du Conseil d'État.

La loi n°80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public a permis au Conseil d'État de prononcer une astreinte à l'encontre de ces personnes en cas d'inexécution d'une décision rendue par une juridiction administrative.

Puis, la loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, a donné aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d'appel le pouvoir de traiter des réclamations relatives à l'inexécution de leurs décisions ainsi que le pouvoir condamner les personnes publiques récalcitrantes une astreinte. Cette loi a également reconnu aux juridictions administratives un pouvoir d'injonction à l'égard de l'administration.

a) Dispositions concernant les juridictions administratives de droit commun :

Les dispositions relatives aux pouvoirs d'injonction des juridictions administratives ont ensuite été codifiées aux articles L. 911-1 à L. 911-2 du code de justice administrative. Elles prévoient que le juge peut, « saisi de conclusions en ce sens », soit prescrire une mesure en vue d'assurer l'exécution effective de sa décision60(*), soit prescrire que la personne morale de droit public ou l'organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une nouvelle décision dans un délai déterminé. L'article L. 911-3 du même code prévoit la possibilité pour la juridiction d'assortir cette injonction d'une astreinte, dès lors que des conclusions ont été présentées à cette fin.

De manière prétorienne, le Conseil d'Etat a également reconnu la faculté pour le juge de prescrire d'office à l'administration d'adopter des mesures en vue d'exécuter ses décisions61(*). Le juge administratif se reconnaît ainsi la possibilité de prescrire à l'administration, sans avoir été saisi de conclusions en ce sens, les mesures qu'elle doit prendre pour se conformer à la chose jugée. Ce pouvoir lui permet de préciser les modalités d'exécution qui s'attachent à l'annulation partielle d'un acte en tant qu'il comporte une omission ou annulation « en tant que ne pas ». Le juge administratif enjoint en conséquence à l'administration d'adopter, dans un délai raisonnable, les mesures réglementaires nécessaires à la mise en conformité avec le droit de l'Union européenne et de les assortir d'un dispositif transitoire.

En revanche, ce pas franchi par la jurisprudence en matière d'injonction ne trouve pas son équivalent en matière d'astreinte, à l'exception notable du Conseil d'Etat62(*). Les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel se trouvent donc actuellement limités par les conclusions présentées par les parties.

Or, la pratique contentieuse révèle que, fréquemment, les requérants oublient de présenter des conclusions à fin d'injonction et/ou d'astreinte, ou sollicitent l'octroi d'une mesure inadaptée. En l'absence de mesures d'injonction prononcées par le juge, il arrive que l'administration laisse perdurer une situation pourtant jugée illégale, voire reprenne une décision identique à celle annulée par le jugement, ce qui engendre de nouveaux contentieux inutiles, soit contre ces nouvelles décisions, soit pour faire exécuter le premier jugement rendu (environ 1 000 affaires par an).

L'effectivité des décisions de la juridiction administrative sera renforcée par la faculté donnée au juge de prononcer, même d'office, une injonction, et de l'assortir d'une astreinte (à l'instar de ce qui existe déjà au bénéfice du Conseil d'Etat et du juge civil, qui peuvent se fonder respectivement sur les dispositions de l'article L. 911-5 du code de justice administrative et de l'article L. 131-1 du code de procédure civile d'exécution63(*) pour, d'office, assortir leurs décisions d'une astreinte).

b) Dispositions concernant la commission du contentieux du stationnement payant :

Des dispositions particulières sont également prévues au bénéfice de la Commission du contentieux du stationnement payant, instaurée par la loi n° 2014-58 du 27 janvier 201464(*) et organisée par le décret n° 2015-646 du 10 juin 201565(*).

Cette juridiction administrative spécialisée, qui est entrée en service le 2 janvier 2018 dans le cadre de la réforme du stationnement payant a vocation à connaître du contentieux du forfait de post-stationnement. Le forfait de post-stationnement est émis par la collectivité ou l'établissement public de coopération intercommunale à l'encontre de l'automobiliste qui n'a pas ou insuffisamment payé sa redevance de stationnement. En cas de contestation du montant du forfait de post-stationnement devant la juridiction, l'automobiliste doit payer l'intégralité du montant de ce forfait auprès de l'administration, à peine d'irrecevabilité de sa requête.

La recevabilité du recours contentieux contre la décision rendue à l'issue du recours administratif préalable obligatoire et contre le titre exécutoire émis est subordonnée au paiement préalable du montant de l'avis de paiement du forfait de post-stationnement et de la majoration éventuelle prévue au IV de l'article L. 2333-87 si un titre exécutoire a été émis66(*) .

En cas d'annulation du forfait de post-stationnement ou de diminution de son montant, les articles R. 2333-120-67 et suivants du code général des collectivités territoriales, introduits par le décret n° 2017-1525 du 2 novembre 201767(*), ont mis en place une procédure d'exécution des décisions de la commission du contentieux du stationnement payant inspirée du droit commun des juridictions administratives. A la demande de l'intéressé, la commission peut ainsi prescrire les mesures nécessaires à l'exécution de sa décision définitive, en assortissant, le cas échéant, ces prescriptions d'une astreinte. Le président de la commission du contentieux du stationnement payant saisi d'une demande d'exécution, ou le rapporteur désigné à cette fin, accomplit alors toutes diligences qu'il juge utiles pour assurer l'exécution de la décision juridictionnelle qui fait l'objet de la demande.

Il convient de prévoir également que le juge puisse, d'office, ordonner à l'administration, le cas échéant sous astreinte, de restituer au requérant les sommes versées en cas d'annulation du forfait de post-stationnement.

Aussi, le projet de réforme permettra à la commission d'enjoindre à l'administration (collectivité territoriale ou établissement public de coopération intercommunale concerné), le cas échéant sous astreinte, de rembourser tout ou partie du montant du forfait de post-stationnement qu'elle aura préalablement perçue.

2. OBJECTIFS POURSUIVIS ET NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

L'enjeu de la réforme est double.

Il s'agit tout d'abord, dans un objectif de bonne administration de la justice, de renforcer les outils existants en vue d'assurer encore davantage l'exécution des jugements rendus et, par voie de conséquence, diminuer le nombre de recours enregistrés par les juridictions.

Il s'agit également de donner une base légale à une pratique dégagée par la jurisprudence, mais qui reste d'un usage circonscrit et prudent, permettant au juge de prononcer d'office une injonction.

La nouvelle rédaction des articles L. 911-1 à L. 911-5 du code de justice administrative a pour effet d'accroître la liberté du juge dans le choix des mesures qu'il peut prendre en vue d'assurer l'effectivité des décisions rendues. Il pourra ainsi le faire avec la plus grande souplesse et efficacité en fonction des situations particulières qu'il sera amené à rencontrer.

Selon la façon dont les juridictions administratives s'approprieront ce dispositif, il pourra avoir pour effet de réduire le nombre de recours en exécution. Le même objectif est attendu devant la commission du contentieux du stationnement payant.

3. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

3.1 IMPACTS JURIDIQUES

La nouvelle rédaction des articles L. 911-1 à L. 911-5, en particulier celles relatives à l'injonction doit se lire sans préjudice d'autres dispositions législatives existantes, notamment, les dispositions de l'article L. 600-5 du code de l'urbanisme, qui encadrent les pouvoirs d'exécution du juge, en particulier en vue d'assurer la régularisation du projet pour lequel le permis de construire, démolir ou d'aménager a été partiellement annulé.

Le projet de loi modifie également l'article L. 911-4 du code de justice administrative pour retirer les dispositions règlementaires qui y figurent actuellement et prévoir seulement qu'en cas d'inexécution d'un jugement ou d'un arrêt, la partie intéressée peut demander à la juridiction, une fois la décision rendue, d'en assurer l'exécution. Si le jugement ou l'arrêt dont l'exécution est demandée n'a pas défini les mesures d'exécution, la juridiction saisie procède à cette définition. Elle peut fixer un délai d'exécution et prononcer une astreinte.

Cette réécriture n'entraîne aucun changement sur les contentieux dont il s'agit dès lors que les règles de détermination du juge compétent pour se prononcer sur la demande tendant à l'exécution d'un jugement ou d'un arrêt qui a fait l'objet d'un pourvoir en cassation étaient déjà fixées par la jurisprudence. Les dispositions en question seront réécrites dans la partie règlementaire du code de justice administrative.

Enfin, le projet de loi ajoute un nouvel article L. 2333-87-8-1 dans le code général des collectivités territoriales pour prévoir que la commission du contentieux du stationnement payant peut même d'office, lorsque sa décision implique nécessairement que la collectivité territoriale, l'établissement public de coopération intercommunale ou le syndicat mixte concerné prenne une mesure d'exécution, prononcer à son encontre une injonction, assortie le cas échéant d'une astreinte. Il s'agit en particulier de conférer à cette juridiction administrative spécialisée la possibilité d'ordonner à l'administration de restituer aux requérants les sommes qu'ils auraient indûment versées au titre du forfait post-stationnement.

3.2 IMPACTS SUR LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

Le dispositif envisagé conduira à une évolution de l'office de juge qui pourra, de sa propre initiative, prononcer des mesures d'injonction, sans être saisi de conclusions en ce sens par les parties. Devraient en résulter une réduction du nombre de recours liés à une nouvelle saisine du juge pour solliciter une mesure d'exécution, ainsi qu'une diminution du nombre des procédures d'exécution devant le Conseil d'Etat.

Environ 800 demandes d'exécution de jugements rendus ont été enregistrées en 2017 sur le fondement de l'article L. 911-4 du code de justice administrative. En outre, sans pouvoir les dénombrer, de nombreuses requêtes sont régulièrement enregistrées, dirigées contre des décisions de l'administration identiques à celles déjà annulées.

3.3 IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Le dispositif envisagé permettra d'assurer encore davantage l'exécution des jugements rendus. Il bénéficiera donc pleinement aux justiciables, notamment lorsque ces derniers oublient d'assortir leurs conclusions principales de conclusions à fin d'exécution de la décision.

En ce qui concerne plus particulièrement la commission du contentieux du stationnement payant, le dispositif envisagé permettra une fluidification des contentieux suivis devant elle. Il a été évalué que la commission sera saisie d'au moins 100 000 requêtes par an. Pour l'essentiel, ces recours porteront sur des sommes de faible montant, ce qui peut dissuader les justiciables de revenir vers la Commission pour demander l'exécution de la décision qui leur serait favorable. Dans ces conditions, le projet de loi constitue une mesure d'accélération et de fluidification de ce contentieux de masse au bénéfice des justiciables.

3.4 IMPACTS SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

Le projet de loi prévoit de renforcer l'exécution des décisions de la commission du contentieux du stationnement payant, dans le cadre d'une procédure administrative et juridictionnelle nouvelle. Les collectivités territoriales ou EPCI doivent déjà, depuis le 1er janvier 2018, organiser les recours administratifs préalables contre les contestations en matière de forfait post-stationnement. La Commission pourra adresser à leur égard une injonction, assortie le cas échéant d'une astreinte, en cas d'inexécution de ses décisions, comme elle peut déjà le faire à la demande des parties.

4. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

4.1. CONSULTATIONS MENÉES

La Commission supérieure du Conseil d'Etat a été consultée en application de l'article L. 132-2 du code de justice administrative et e rendu un avis favorable sur ces dispositions.

Le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel a été consulté en application de l'article L. 232-3 du code de justice administrative et a rendu un avis favorable à l'issue de sa séance du 21 mars 2018,.

Le Conseil national de l'évaluation des normes a été consulté en application de l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales et a rendu un avis favorable à l'issue de sa séance du 5 avril 2018.

4.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Le dispositif entrera en vigueur après la publication de la loi. Les nouvelles règles relatives à l'exécution du jugement trouveront à s'appliquer, dès cette date, aux instances en cours.

4.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Le dispositif est applicable pour l'ensemble des juridictions du territoire français, en métropole et en outre-mer.

TITRE IV : DISPOSITIONS PORTANT SIMPLIFICATION ET RENFORCEMENT DE L'EFFICACITE DE LA PROCEDURE PENALE

CHAPITRE IER : DISPOSITIONS RELATIVES AU PARCOURS JUDICIAIRE DES VICTIMES

Article 26 : Plainte en ligne

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

1.1.1 Droit existant

La prise en compte des intérêts de la victime au cours de la procédure pénale constitue un impératif impérieux. Ainsi, le II de l'article préliminaire du code de procédure pénale dispose que « l'autorité judiciaire veille à l'information et à la garantie des droits des victimes au cours de toute procédure pénale ».

a) Présentation générale des droits des victimes

Le sous-titre III du titre préliminaire, qui résulte de la loi n° 2015-993 du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l'Union européenne dont les dispositions tendaient à transposer la directive 2012/29/UE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2012, établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes, récapitule par ailleurs dans les articles 10-2 à 10-5, les principaux droits des victimes, dont l'existence doit leur être rappelé en début de procédure.

L'article 10-2 dispose ainsi que : « les officiers et les agents de police judiciaire informent par tout moyen les victimes de leur droit :

« 1° D'obtenir la réparation de leur préjudice, par l'indemnisation de celui-ci ou par tout autre moyen adapté, y compris, s'il y a lieu, une mesure de justice restaurative ;

« 2° De se constituer partie civile soit dans le cadre d'une mise en mouvement de l'action publique par le parquet, soit par la voie d'une citation directe de l'auteur des faits devant la juridiction compétente ou d'une plainte portée devant le juge d'instruction ;

« 3° D'être, si elles souhaitent se constituer partie civile, assistées d'un avocat qu'elles peuvent choisir ou qui, à leur demande, est désigné par le bâtonnier de l'ordre des avocats près la juridiction compétente, les frais étant à la charge des victimes sauf si elles remplissent les conditions d'accès à l'aide juridictionnelle ou si elles bénéficient d'une assurance de protection juridique ;

« 4° D'être aidées par un service relevant d'une ou de plusieurs collectivités publiques ou par une association conventionnée d'aide aux victimes ;

« 5° De saisir, le cas échéant, la commission d'indemnisation des victimes d'infraction, lorsqu'il s'agit d'une infraction mentionnée aux articles 706-3 ou 706-14 du t code de procédure pénale ;

« 6° D'être informées sur les mesures de protection dont elles peuvent bénéficier, notamment les ordonnances de protection prévues au titre XIV du livre Ier du code civil. Les victimes sont également informées des peines encourues par les auteurs des violences et des conditions d'exécution des éventuelles condamnations qui pourraient être prononcées ;

« 7° Pour les victimes qui ne comprennent pas la langue française, de bénéficier d'un interprète et d'une traduction des informations indispensables à l'exercice de leurs droits ;

« 8° D'être accompagnées chacune, à leur demande, à tous les stades de la procédure, par leur représentant légal et par la personne majeure de leur choix, sauf décision contraire motivée prise par l'autorité judiciaire compétente ;

« 9° De déclarer comme domicile l'adresse d'un tiers, sous réserve de l'accord exprès de celui-ci. »

L'article 10-3 traite du droit pour la partie civile qui ne comprend pas la langue française à l'assistance d'un interprète et à la traduction, dans une langue qu'elle comprend, des informations qui sont indispensables à l'exercice de ses droits et qui lui sont, à ce titre, remises ou notifiées en application du code de procédure pénale.

L'article 10-4 traite du droit de la victime, à tous les stades de l'enquête, d'être accompagnée par son représentant légal et par la personne majeure de son choix, sauf décision contraire motivée prise par l'autorité judiciaire compétente.

L'article 10-5 traite du droit pour les victimes de faire l'objet d'une évaluation personnalisée, afin de déterminer si elles ont besoin de mesures spécifiques de protection au cours de la procédure pénale.

b) Les droits des victimes au cours de la procédure

A ces dispositions générales, de nombreux articles du code de procédure pénale viennent préciser les modalités d'exercice par les victimes de leurs droits aux différentes phases de la procédure.

S'agissant de la phase de l'enquête, l'article 15-3, consacrant la notion de « guichet unique », dispose ainsi que la police judiciaire est tenue de recevoir les plaintes déposées par les victimes d'infractions à la loi pénale et de les transmettre, le cas échéant, au service ou à l'unité de police judiciaire territorialement compétent. Il indique par ailleurs que tout dépôt de plainte fait l'objet d'un procès-verbal et donne lieu à la délivrance immédiate d'un récépissé à la victime, à qui, si elle en fait la demande, une copie du procès-verbal lui est également immédiatement remise.

S'agissant de la phase de l'instruction, l'article 89 dispose que toute partie civile doit déclarer au juge d'instruction une adresse qui doit être située, si l'information se déroule en métropole, dans un département métropolitain ou, si l'information se déroule dans un département d'outre-mer, dans ce département. Cette adresse déclarée peut être soit une adresse personnelle, soit, avec l'accord de celui-ci, qui peut être recueilli par tout moyen, celle d'un tiers chargé de recevoir les actes qui lui sont destinés.

S'agissant enfin de la phase de jugement, l'article 420-1 prévoit que la victime peut se constituer partie civile devant le tribunal correctionnel, directement ou par son conseil, par lettre recommandée avec avis de réception parvenue au tribunal vingt-quatre heures au moins avant la date de l'audience, lorsqu'elle demande soit la restitution d'objets saisis, soit des dommages-intérêts dont le montant n'excède pas le plafond de la compétence de droit commun des tribunaux d'instance en matière civile ; elle joint à sa lettre toutes les pièces justificatives de son préjudice. Cette lettre et ces pièces sont jointes immédiatement au dossier.

Par ailleurs, l'article 393-1 prévoit que si le procureur de la République engage des poursuites selon la procédure de comparution immédiate ou de convocation par procès-verbal comme il est dit aux articles 394 à 396, la victime doit être avisée par tout moyen de la date de l'audience

D'une manière générale, l'article 706-57 permet aux personnes à l'encontre desquelles il n'existe aucune raison plausible de soupçonner qu'elles ont commis ou tenté de commettre une infraction et qui sont susceptibles d'apporter des éléments de preuve intéressant la procédure de, sur autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction, déclarer comme domicile l'adresse du commissariat ou de la brigade de gendarmerie. Si la personne a été convoquée en raison de sa profession, l'adresse déclarée peut être son adresse professionnelle.

L'adresse personnelle de ces personnes est alors inscrite sur un registre coté et paraphé, qui est ouvert à cet effet.

Ces dispositions sont destinées à protéger les témoins, mais elles peuvent également s'appliquer aux victimes.

1.1.2 Pratiques actuelles et envisagées

Les pratiques suivies dans les commissariats, les gendarmeries et les juridictions montrent que le parcours judiciaire des victimes pourrait être simplifié par l'assouplissement de certaines formalités procédurales - comme l'exigence d'un accord pour déclarer un domicile différent de son domicile personnel, ou le délai de 24 heures avant l'audience pour se constituer partie civile par courrier, - et par l'utilisation de moyens informatiques.

A cet égard, des pratiques sont en cours de développement pour permettre les plaintes en ligne. Deux plateformes de lutte contre les fraudes sur internet sont actuellement en cours de développement par la direction générale de la gendarmerie nationale et la direction générale de la police nationale. L'objectif poursuivi est de faciliter les démarches des victimes d'infractions et de moderniser et d'améliorer le suivi des plaintes et signalements déposés.

Ø LE PROJET THESEE

Le 30 janvier 2014, le ministre de l'intérieur a annoncé l'étude d'un dispositif de plainte en ligne en matière d'escroqueries sur internet. La direction générale de la police nationale a soutenu la création au sein de l'office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication d'une plate-forme de plainte en ligne en matière de cyber-escroqueries.

L'objectif de la plateforme THESEE est triple :

- améliorer le service rendu aux victimes d'escroqueries sur internet (taux de résolution actuelle évaluée à moins de 2 %) ;

- soulager les services territoriaux de la prise d'un grand nombre de plaintes (le nombre de plaintes actuellement recensées sur ces thématiques est estimé entre 42 000 et 55 000 par an68(*)) ;

- améliorer la lutte contre ces escroqueries par la centralisation, l'analyse et le regroupement de ces plaintes (recours à un algorithme dédié).

Les infractions commises sur internet selon les modes opératoires suivants sont concernées par ce projet:

- les « escroqueries à la petite annonce et à la romance » ;

- les « chantages à la webcam » ;

- les « faux sites de vente » ;

- les « usurpations de boîte mail » ;

- les « rançongiciels ».

La plateforme THESEE a vocation à réceptionner les plaintes ou signalements enregistrés directement par les particuliers sur le portail internet dédié ou déposés auprès d'un service de police ou de gendarmerie.

Grâce à un questionnaire d'orientation, la victime sera guidée dans sa déclaration et pourra éventuellement être orientée vers les services compétents si l'infraction dénoncée ne relève pas du dispositif « THESEE ». Les recoupements entre les procédures et l'identification des auteurs seront favorisés. L'exploitation des plaintes et signalements garantira en outre la saisine des parquets territorialement compétents.

La mise en service est prévue pour le mois de juin 2018.

Ø LE PROJET PERCEVAL

Le rapport sur la cybercriminalité du procureur général Marc Robert a recommandé, dès 2014, la centralisation du traitement des captations des cartes bancaires et des fraudes qui leur sont associées (proposition n°51).

En 2015, dans le cadre du plan de modernisation de la sécurité intérieure, la direction générale de la gendarmerie nationale a initié le projet PERCEVAL visant à la conception d'une plateforme permettant aux victimes d'usage frauduleux de carte bancaire sur internet d'effectuer un signalement en ligne (et non un dépôt de plainte).

L'objectif de cette plateforme, rattachée au Service Central de Renseignement Criminel implanté à Pontoise, est d'améliorer l'analyse, le rapprochement et le traitement de ces infractions.

Une fois l'outil d'analyse de la plateforme suffisamment approvisionné en données, les premiers recoupements pourront être effectués. En cas de résultat positif, les enquêteurs seront amenés à saisir l'autorité judiciaire aux fins d'ouverture des premières enquêtes préliminaires.

Une expérimentation d'une année a été prévue, sur l'ensemble du territoire national. La plate-forme pourrait être déployée au cours du premier semestre 2018.

Ø LA BRIGADE NUMERIQUE

A ces deux projets de lutte contre les plaintes en ligne s'ajoute une troisième plateforme, initiée par la direction générale de la gendarmerie nationale qui a un objectif un peu différent.

Il s'agit de créer une « brigade numérique » qui a vocation à :

- réaliser « en ligne » une partie des fonctions d'accueil du public actuellement effectuées physiquement dans les brigades territoriales ;

- répondre aux sollicitations des internautes ;

- orienter les usagers vers les télé-services.

Cette brigade numérique est également potentiellement amenée à recueillir des informations de nature pénale via des plaintes ou dénonciations. Il s'agit d'un service fonctionnant 7j/7 et 24h/24.

La plate-forme a été déployée fin février 2018.

Ces différents traitements de données personnes relatives aux plaintes et au signalement en ligne sont susceptibles de poser deux types de difficultés procédurales, s'agissant de la question de la remise d'un récépissé de plainte - puisque l'article 15-3 précité n'envisage pas l'hypothèse d'une plainte en ligne, et s'agissant de la compétence des enquêteurs recevant ces plaintes pour, si cela paraît opportun, débuter les enquêtes les concernant.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Plusieurs décisions du Conseil constitutionnel sont venues préciser les droits des victimes au cours de la procédure pénale.

On peut notamment citer la décision n° 2017-645 QPC du 21 juillet 2017, reconnaissant le droit des victimes de crimes sexuels de demander le huis clos devant la cour d'assises.

Les droits des victimes ne sont cependant pas absolus. Ainsi, dans sa décision n° 2013-363 QPC du 31 janvier 2014, le Conseil a jugé conforme à la Constitution le fait que l'article 497 du code de procédure pénale, relatif au droit d'appel des jugements rendus en matière correctionnelle, limitait le droit d'appel de la partie civile à ses seuls intérêts civils. Dès lors, en cas de décision de relaxe rendue en première instance, les juges d'appel saisis du seul appel de la partie civile doivent statuer uniquement sur la demande de réparation de celle-ci.

Le Conseil constitutionnel a relevé que la partie civile n'est pas dans une situation identique à celle de la personne poursuivie ou à celle du ministère public. Il en va notamment ainsi au regard de l'exercice des droits de la défense par la personne poursuivie ainsi qu'au regard du pouvoir du ministère public d'exercer l'action publique. L'interdiction faite à la partie civile d'appeler seule d'un jugement correctionnel dans ses dispositions statuant au fond sur l'action publique ne méconnaît pas le principe d'égalité devant la justice. Par ailleurs, la partie civile a la faculté de former appel quant à ses intérêts civils, y compris en cas de relaxe du prévenu.

Le Conseil constitutionnel a jugé que ces dispositions ne méconnaissent pas le droit à un recours effectif et sont conformes à la Constitution.

Par ailleurs, il doit exister un équilibre entre les droits des victimes et ceux de la personne poursuivie. Ainsi, dans sa décision n° 2011-112 QPC du 01 avril 2011, le Conseil a censuré l'article 618-1 du code de procédure pénale est relatif aux remboursements des frais exposés en vue de l'instance, permettant à la partie civile d'obtenir le remboursement de ces frais devant la Cour de cassation, alors que ce même droit n'était pas à l'époque reconnu à la personne dont la relaxe ou l'acquittement a acquis un caractère définitif. Le Conseil constitutionnel a jugé que ceci portait atteinte à l'équilibre entre les parties au procès pénal dans l'accès de la voie du recours en cassation et donc au principe d'égalité.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Plusieurs instruments européens sont venus traiter de la question des victimes d'infractions pénales. C'est notamment le cas de la Décision-cadre du Conseil du 15 mars 2001 relative au statut des victimes dans le cadre de procédures pénales (2001/220/JAI), remplacée par la directive 2012/29/UE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2012, établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes. Cette directive a été transposée par la loi n° 2015-993 du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l'Union européenne.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Cette mesure poursuit les quatre objectifs suivants :

- consacrer dans la loi la possibilité de porter plainte en ligne, en précisant ses conséquences juridiques ;

- permettre aux victimes ou aux témoins dépositaires de l'autorité publique ou chargés d'une mission de service public de déclarer dans la procédure leur seule adresse professionnelle, sans l'accord de leur employeur ou l'autorisation du parquet ;

- permettre la constitution de partie civile à l'audience par voie dématérialisée, avec une absence d'irrecevabilité si le délai de 24 heures n'est pas respecté ;

- éviter le renvoi du procès sur l'action publique en raison de l'absence de la victime, tout en permettant, même si un avis a été adressé à la victime mais qu'il n'est pas certain qu'elle l'a reçu, une audience sur les intérêts civils.

S'agissant des plaintes en ligne, elles auraient pu être rendues possibles par la création, par acte réglementaire, des traitements permettant de les recevoir, mais seule la loi peut préciser les conséquences en matière de compétence territoriale des magistrats et des enquêteurs. Il est donc créé à cette fin un nouvel article 15-3-1 dans le code de procédure pénale.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION ÉCARTÉE : PERMETTRE DES PLAINTES EN LIGNE POUR TOUTES LES INFRACTIONS

Il paraît excessif de prévoir que n'importe quelle infraction, y compris par exemple un crime, ou un délit grave contre la personne, puisse faire l'objet d'une plainte en ligne. Comme le montre notamment le projet THESEE, ces plaintes en ligne doivent principalement pouvoir être faites, du moins dans un premier temps, pour des infractions contre les biens commises sur internet, telles les cyber-escroqueries.

C'est pourquoi il est prévu dans le premier alinéa du nouvel article 15-3-1 de renvoyer à un arrêté pour fixer la liste des infractions qui pourront faire l'objet de plainte en ligne.

3.2. OPTION ÉCARTÉE : NE TRAITER QUE DES PLAINTES EN LIGNE

Comme l'indique le deuxième alinéa du nouvel article 15-3-1, le lieu du traitement des données personnelles concernant les plaintes en ligne sera considéré comme le lieu de constatation de l'infraction. Cette formule, reprise de l'article L. 130-969(*) du code de la route, permet ainsi aux enquêteurs et aux magistrats dans le ressort territorial duquel se trouve le lieu du traitement d'être compétents pour traiter ces plaintes.

Mais si cet alinéa ne faisait référence qu'aux plaintes, les signalements réalisés en ligne par des témoins ne pourraient quant à eux pas faire l'objet d'investigations de la part des enquêteurs dont le service se trouve au lieu du traitement.

3.3. OPTION RETENUE : PERMETTRE LES PLAINTES EN LIGNE POUR CERTAINES INFRACTIONS ET TRAITER ÉGALEMENT DES SIGNALEMENTS EN LIGNE

Dans la mesure où la plupart des traitements actuellement envisagés en matière de plainte en ligne pourront également recevoir des signalements, et qu'ils seront institués pour des infractions spécifiques, l'option retenue dans l'article 15-3-1 consiste à la fois à renvoyer à un arrêté pour lister les infractions concernées, et à mentionner également les signalements pour permettre la compétence territoriale des enquêteurs.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

S'agissant des plaintes et des signalements en ligne, après l'article 15-3 du code de procédure pénale, il est inséré un article 15-3-1.

Le premier alinéa de cet article prévoit que lorsque, dans les cas et selon les modalités prévues par arrêté, la plainte de la victime est adressée par voie électronique, le procès-verbal de réception de plainte est établi selon les modalités prévues par l'article 801-1 et le récépissé, ainsi le cas échéant que la copie du procès-verbal, peuvent être adressés selon les mêmes modalités à la victime dans les meilleurs délais. Ces dispositions permettent à la fois de limiter les hypothèses de plaintes en ligne, et de préciser comment, pour ces plaintes, sont respectées les exigences de l'article 15-3.

Le second alinéa du nouvel article dispose que le lieu de traitement automatisé des informations nominatives relatives aux plaintes adressées conformément aux dispositions du présent article est considéré comme le lieu de constatation de l'infraction, et qu'il en est de même pour les signalements. Ces dispositions donnent ainsi compétence aux enquêteurs et au procureur du lieu du traitement.

Permettre aux victimes ou aux témoins dépositaires de l'autorité publique ou chargés d'une mission de service public de déclarer dans la procédure leur seule adresse professionnelle, sans l'accord de leur employeur ou l'autorisation du parquet justifie par ailleurs de compléter à cette fin les articles 10-2, 89 et 706-57 du code de procédure pénale.

Assurer que la victime puisse exercer son droit de se constituer partie civile à l'audience du tribunal exige :

- De compléter les articles 391 et 393-1 de ce code, afin de préciser que lorsqu'il n'est pas établi que la victime a effectivement été touchée par l'avis d'audience, le tribunal qui statue sur l'action publique parce qu'il estime que la présence de la victime n'est pas indispensable aux débats, doit renvoyer le jugement de l'affaire sur l'action civile à une audience ultérieure, le tribunal devant alors fixer la date de cette audience, et la victime devant en être avisée.

- De modifier l'article 420-1 du même code pour permettre la constitution de partie civile par le moyen d'une communication électronique, et pour indiquer que lorsque le délai de 24 heures n'a pas été respecté, mais que le tribunal a effectivement eu connaissance, avant les réquisitions du ministère public sur le fond, de la constitution de partie civile, son irrecevabilité ne peut être relevée.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

La nouvelle rédaction de l'article 420-1 ne constitue pas une charge nouvelle, puisque c'est uniquement lorsque la juridiction a bien reçu la constitution de partie civile que celle-ci sera recevable.

a) Impacts de la possibilité pour les victimes de porter plainte en ligne, notamment pour les infractions internet

4 992 686 procès-verbaux et dépôts de plaintes (y compris contre X) ont été reçus en 2016 (source : chiffres-clés de la Justice).

La possibilité de porter plainte en ligne n'a pas d'impact direct sur les services judiciaires, le dépôt de plainte se faisant auprès des services enquêteurs. Il ne pourrait y avoir un impact qu'indirect, si la facilité ouverte de porter plainte en ligne conduisait à un accroissement du nombre de plaintes déposées.

b) Impacts de la constitution de partie civile par voie dématérialisée

4 734 plaintes avec constitution de partie civile ont été recensées en 2017 (source : infocentre Pharos), sachant que cette donnée ne concerne que les juridictions utilisant l'applicatif Cassiopée à l'instruction, ce qui exclut le tribunal de grande instance de Paris, notamment.

La nouvelle modalité de constitution de partie civile envisagée peut être analysée comme une facilité de transmission de l'acte pour le justiciable ; elle ne dispensera le greffe d'aucune tâche. Par ailleurs, le justiciable pourra toujours se constituer par voie postale.

En outre, cette simplification offerte aux victimes ainsi que la suppression de l'irrecevabilité automatique des plaintes déposées moins de 24 heures avant la date d'audience peuvent se traduire par une augmentation du nombre des constitutions de partie civile.

Il ne semble donc pas que des gains RH puissent être attendus de cet axe de simplification pour les victimes.

c) Impacts de la fixation de nouvelles audiences sur les intérêts civils

En 2016, 66 639 jugements sur intérêts civils ont été rendus70(*).

La nouvelle rédaction de l'article 393-1, en exigeant une audience sur les intérêts civils et la convocation de la victime à cette audience, pourrait être considérée comme constituant une charge supplémentaire pour les juridictions. Cependant, ces dispositions ont pour conséquence de favoriser l'examen de l'affaire sur l'action publique dans des hypothèses où actuellement, en l'absence de la victime, les dossiers font l'objet d'un renvoi sur l'action publique et sur l'action civile, à une audience à laquelle la victime est également convoquée. Ces dispositions ne devraient dès lors pas augmenter le nombre des audiences.

4.3. IMPACTS INFORMATIQUES

L'impact informatique de cette mesure pour le ministère est modéré. L'extension du périmètre de la plainte sur le portail du ministère de l'intérieur n'a pas d'impact direct dans Cassiopée. Toutefois, les nouvelles modalités par voie dématérialisée de la constitution de partie civile nécessiteront d'intégrer au sein du Système de Référence Justice et des menus déroulants de Cassiopée ces nouvelles possibilités. L'ensemble des éditions évoquant la CPC (convocations, avis d'audience...) devront être modifiées en conséquence.

Ces travaux pourront être intégrés dans l'une des trois versions annuelles à programmer pour mettre en oeuvre la réforme de simplification de procédure pénale (hors volet exécution des peines), ce qui correspond à un délai prévisionnel d'une année à compter de la stabilisation complète du texte.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES DU MINISTÈRE DE L'INTÉRIEUR

Ces dispositions supposent la mise en place de traitements spécifiques, et de brigades ou unités spécialisés pour traiter les plaintes en ligne.

4.5. IMPACTS ÉCONOMIQUES, FINANCIERS, SOCIAUX ET ENVIRONNEMENTAUX

4.5.1 Impacts sur les entreprises

Les plaintes en ligne et les constitutions de partie civile par voie dématérialisée sont de nature à simplifier les démarches des entreprises.

4.5.2 Impacts sur les particuliers

Les plaintes en ligne et les constitutions de partie civile par voie dématérialisée sont de nature à simplifier les démarches des particuliers.

4.5.3 Impacts sur les personnes handicapées

La possibilité de déposer plainte en ligne, ou de se constituer partie civile à l'audience par voie dématérialisée, sans avoir besoin de se déplacer, améliorera de façon très significative la situation des personnes handicapées.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Les dispositions envisagées seraient applicables le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel, sous réserve des délais de mise en oeuvre des traitements relatifs aux plaintes en ligne.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Ces dispositions seront applicables sans adaptation sur l'ensemble du territoire national, y compris les collectivités et départements d'outre-mer, par la mise à jour de l'article « compteur » du code de procédure pénale (art. 804).

5.3. TEXTE D'APPLICATION

Un décret déterminera les modalités de dépôt des plaintes en lignes.

CHAPITRE II : DISPOSITIONS RELATIVES AUX PHASES D'ENQUETE ET D'INSTRUCTION

SECTION 1 : DISPOSITIONS COMMUNES AUX ENQUÊTES ET A L'INSTRUCTION

SOUS-SECTION 1 : Dispositions simplifiant le recours aux interceptions par la voie des communications électroniques, à la géolocalisation, à l'enquête sous pseudonyme et aux techniques spéciales d'enquête

Article 27 : Interceptions téléphoniques et géolocalisation

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

1.1.1 Droit existant

Les interceptions de correspondances émises par la voie des communications électroniques sont possibles au cours de l'instruction et de l'enquête. Il en est de même de la géolocalisation71(*).

Les interceptions de correspondances sont prévues, au cours de l'instruction, par les articles 100 à 100-7 du code de procédure pénale, dont la rédaction originelle date de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991. Au cours de l'enquête, elles sont prévues par l'article 706-95, depuis la loi n° 2004-204 du 4 mars 2004.

La géolocalisation est prévue, tant au cours de l'enquête que de l'instruction, par les articles 230-32 à 230-44, résultant de la loi n° 2014-372 du 28 mars 2014.

L'article 100 prévoit qu'en matière criminelle et en matière correctionnelle, si la peine encourue est égale ou supérieure à deux ans d'emprisonnement, le juge d'instruction peut, lorsque les nécessités de l'information l'exigent, prescrire l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des communications électroniques. Ces opérations sont effectuées sous son autorité et son contrôle. La décision d'interception est écrite. Elle n'a pas de caractère juridictionnel et n'est susceptible d'aucun recours.

L'article 100-2 précise que cette décision est prise pour une durée maximum de quatre mois. Elle ne peut être renouvelée que dans les mêmes conditions de forme et de durée, sans que la durée totale de l'interception puisse excéder un an ou, s'il s'agit d'une infraction relevant de la délinquance ou de la criminalité organisée prévue aux articles 706-73 et 706-73-1, deux ans.

L'article 706-95 prévoit quant à lui que si les nécessités de l'enquête de flagrance ou de l'enquête préliminaire relative à l'une des infractions relevant de la délinquance ou de la criminalité organisée et prévue aux articles 706-73 et 706-73-1 l'exigent, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance peut, à la requête du procureur de la République, autoriser l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des communications électroniques selon les modalités prévues par les dispositions applicables au cours de l'instruction, pour une durée maximum d'un mois, renouvelable une fois dans les mêmes conditions de forme et de durée. Ces opérations sont réalisées sous le contrôle du juge des libertés et de la détention.

L'article 230-32 prévoit que la géolocalisation, définie comme tout moyen technique destiné à la localisation en temps réel, sur l'ensemble du territoire national, d'une personne, à l'insu de celle-ci, d'un véhicule ou de tout autre objet, sans le consentement de son propriétaire ou de son possesseur, est possible si cette opération est exigée par les nécessités :

1° D'une enquête ou d'une instruction relative à un délit prévu au livre II du code pénal, soit les atteintes aux personnes, ou aux articles 434-6 et 434-27 du code pénal, soit le recel de malfaiteurs ou l'évasion, puni d'un emprisonnement d'au moins trois ans ;

2° D'une enquête ou d'une instruction relative à un crime ou à un délit, à l'exception de ceux mentionnés au 1° du présent article, puni d'un emprisonnement d'au moins cinq ans ;

L'article 230-33 prévoit que la géolocalisation est autorisée :

1° Dans le cadre d'une enquête de flagrance ou d'une enquête préliminaire par le procureur de la République, pour une durée maximale de quinze jours consécutifs. A l'issue de ce délai, cette opération est autorisée par le juge des libertés et de la détention à la requête du procureur de la République, pour une durée maximale d'un mois renouvelable dans les mêmes conditions de forme et de durée ;

2° Dans le cadre d'une instruction par le juge d'instruction, pour une durée maximale de quatre mois renouvelable dans les mêmes conditions de forme et de durée.

La décision du procureur de la République, du juge des libertés et de la détention ou du juge d'instruction est écrite. Elle n'a pas de caractère juridictionnel et n'est susceptible d'aucun recours.

1.1.2 Principales problématiques

Ces dispositions soulèvent deux types de difficultés.

Les interceptions ne sont possibles au cours de l'enquête que pour des faits de délinquance ou de criminalité organisée, alors qu'elles sont très largement possibles à l'instruction.

Les seuils de recours à la géolocalisation sont particulièrement complexes, puisqu'il existe deux seuils de trois et cinq ans, assortis de deux exceptions.

Des simplifications et des rapprochements des régimes sont ainsi souhaités par les praticiens, avec notamment le recours à un seuil unique de trois ans d'emprisonnement.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Le Conseil constitutionnel a déjà eu l'occasion de se prononcer sur ces dispositions.

Il a ainsi validé en 2004 les écoutes réalisées lors d'une enquête en matière de délinquance organisée72(*), en se fondant non seulement sur la gravité des infractions retenues mais aussi sur les garanties encadrant la mise en oeuvre des mesures (durée limitée de la mesure et autorisation et contrôle d'une autorité judiciaire).

Dans sa décision du 25 mars 2014 relative à la géolocalisation, le Conseil a jugé que « si le législateur peut prévoir des mesures d'investigation spéciales en vue de constater des crimes et délits d'une gravité et d'une complexité particulières, d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs, c'est sous réserve, d'une part, que les restrictions qu'elles apportent aux droits constitutionnellement garantis soient proportionnées à la gravité et à la complexité des infractions commises et n'introduisent pas de discriminations injustifiées et, d'autre part, que ces mesures soient conduites dans le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire à qui il incombe en particulier de garantir que leur mise en oeuvre soit nécessaire à la manifestation de la vérité »73(*). Dans cette décision, le Conseil a validé la fixation d'un seuil de 3 ans pour recourir à la géolocalisation dans le cadre d'atteintes aux personnes, et ce sans exiger de distinction entre l'enquête et l'instruction74(*). Il a aussi admis la conformité à la Constitution d'une géolocalisation uniquement autorisée par le parquet durant quinze jours.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Les interceptions comme la géolocalisation portent atteinte au respect à la vie privé, et doivent à ce titre respecter les exigences de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui dispose que :

- « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ;

- « Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »

La cour européenne des droits de l'homme s'est prononcée sur le fondement de cet article sur la question des interceptions (pour laquelle la France a été condamnée par les arrêts Kruslin et Huvig du 24 avril 1990, ce qui a conduit à la loi de 1991 précitée) et sur celle de la géolocalisation (2 septembre 2010, Uzun contre Allemagne, ce qui a conduit à la loi de 2014 précitée), exigeant qu'elles soient prévues par la loi, pour des infractions graves et à la suite d'une décision de l'autorité judiciaire.

S'agissant du seuil de trois ans d'emprisonnement, on peut observer qu'il existe dans les décisions-cadre du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen, du 22 juillet 2003 relative à l'exécution dans l'Union européenne des décisions de gel de biens ou d'éléments de preuve, du 6 octobre 2006 relative à l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions de confiscation et dans la directive 2014/41/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 concernant la décision d'enquête européenne en matière pénale.

Par ailleurs, la Directive (UE) 2016/681 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à l'utilisation des données des dossiers passagers (PNR) pour la prévention et la détection des infractions terroristes et des formes graves de criminalité, ainsi que pour les enquêtes et les poursuites en la matière, utilise expressément le seuil de 3 ans comme un critère de définition de la gravité des infractions. Ainsi son article 3, 9) dispose qu'« Aux fins de la présente directive, on entend par [...] «formes graves de criminalité», les infractions énumérées à l'annexe II75(*) qui sont passibles d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté d'une durée maximale d'au moins trois ans au titre du droit national d'un État membre ».

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Trois objectifs sont poursuivis :

- Permettre les interceptions de communication soient possibles, au cours de l'enquête et de l'instruction, pour les mêmes infractions, comme c'est le cas pour la géolocalisation et les techniques spéciales d'enquêtes ;

- Rendre les interceptions et la géolocalisation possibles pour les mêmes infractions ;

- Permettre qu'en cas d'urgence les interceptions puissent être autorisées par le procureur de la République, comme peuvent l'être les géolocalisation.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Des options sont possibles s'agissant de la question de la fixation du seuil d'emprisonnement et de la durée des opérations.

3.1. OPTION ÉCARTÉE : FIXATION D'UN SEUIL À CINQ ANS D'EMPRISONNEMENT

Un tel seuil a été proposé par le rapport des chefs de file, M. Beaume et Me Natali. Il semble cependant trop élevé. Il conduirait en effet à interdire les interceptions à l'instruction pour les délits punis de 2 ou 3 ans, alors que c'est actuellement possible, et interdirait la géolocalisation pour les délits contre la personne punis de 3 ans, ou pour les cas de recel de malfaiteurs ou d'évasion. Par ailleurs, ce seuil de cinq ans ne répond pas aux exigences constitutionnelles ou conventionnelles et n'a donc pas été retenu.

3.2. OPTION ÉCARTÉE : PRÉVOIR DES DURÉES IDENTIQUES POUR L'ENQUÊTE ET POUR L'INSTRUCTION

Les différences de durées actuelles entre l'instruction (durée de 4 mois renouvelable, jusqu'à 8 mois, un an ou deux suivant les cas) et celles de l'enquête (un mois renouvelable une fois) paraissent justifiées, du fait du caractère non contradictoire de l'enquête.

Elles ont du reste été validées par le Conseil constitutionnel, tant en matière d'interception que de géolocalisation.

Si à l'issue des deux mois d'enquête, ces mesures paraissent devoir être prolongées, c'est que la complexité des faits justifie l'ouverture d'une information.

Il n'apparaît donc ni opportun, ni juridiquement possible, d'unifier ces durées.

3.3. DISPOSITIF RETENU : FIXATION D'UN SEUIL UNIQUE DE 3 ANS, AVEC DES DURÉES DIFFÉRENTES

Le seuil de trois ans existe déjà dans de nombreuses hypothèses prévues par le code de procédure pénale, ci-dessous résumées. Il apparaît possible de le retenir pour les interceptions et pour la géolocalisation, comme il est du reste prévu de le retenir, par d'autres articles du projet de la loi, dans d'autres hypothèses qui sont également reproduite dans le tableau ci-dessous.

Mesures

Seuils actuels

Seuils modifiés par le PJL

Mandat de recherche

Crime et délit ? 3 ans

 

Détention provisoire

Crime et délit ? 3 ans

 

Mandat d'arrêt européen

Pas de contrôle de double incrimination si ?3 ans

 

Décision d'enquête européenne

Pas de possibilité de refuser l'exécution de cette DEE si ?3 ans

 

Décision de gel de biens et de confiscation

?3 ansException : < 3 ans avec une autorisation supplémentaire dans des circonstances particulières

 

Anonymisation des enquêteurs

Principe : Crime et délit ? 3 ans

Exception : < 3 ans avec une autorisation supplémentaire dans des circonstances particulières

 

Anonymisation des témoins

Crime et délit ? 3 ans

 

Saisie des biens d'un mis en examen

? 3 ans- Atteintes aux biens : crime et délit

Crime et délit

Géolocalisation

- Atteintes aux personnes : crime et délit ?3 ans

- Atteintes aux biens : crime et délit ? 5 ans

Crime et délit ? 3 ans

Perquisitions en préliminaire autorisées par le JLD

? 5 ansLors de l'instruction :

? 3 ansCrime et délit

Interceptions téléphoniques

Lors de l'enquête : Délinquance et criminalité organisée (infractions des art. 706-73 et 706-73-1 du code de procédure pénale)

Crime et délit ? 2 ansCrime et délit

Lors de l'enquête et de l'instruction :

? 3 ansLe troisième seuil pour les crimes et les délits punis d'au moins 10 ans d'emprisonnement est identique à celui fixé par le PJL pour les TSE autres que les écoutes.

Enquête de flagrance

Crime ou délit puni d'emprisonnement: 8 jours

Crime et délit ? 5 ans: + 8 jours

Délit puni d'emprisonnement <3 ans : 8 jours

Délit 3-10 ans : 8 jours + 8 jours

Crime et délit ? 10 ans : 15 jours + 15 jours.

Le troisième seuil pour les crimes et les délits punis d'au moins 10 ans d'emprisonnement est identique à celui fixé par le PJL pour les TSE autres que les écoutes.

En matière d'interception, ce seuil de 3 ans, qui est étendu à l'instruction, doit cependant connaître une exception : lorsque l'interception a lieu sur la ligne de la victime et à la demande de celle-ci, par exemple en cas d'appel téléphoniques malveillants, qui sont punis d'un an d'emprisonnement par l'article 222-16 du code pénal, ou de faits de harcèlement sexuel ou moral commis par téléphone, punis de un ou deux ans d'emprisonnement par les articles 222-33 et 222-33-2 de ce code.

En contrepartie de cet abaissement du seuil d'emprisonnement permettant les interceptions de communication, le contrôle du juge des libertés et de la détention est étendu. Comme c'est le cas actuellement, ce juge, lorsque c'est lui qui a autorisé l'interception, sera informé sans délai par le procureur de la République des actes accomplis, et les procès-verbaux dressés en exécution de son autorisation lui sont communiqués.

Il sera cependant désormais prévu que s'il estime que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou que les dispositions applicables du présent code n'ont pas été respectées, il ordonnera la destruction des procès-verbaux et du support des enregistrements effectués. Il statuera par une ordonnance motivée notifié au procureur de la République qui pourra former appel devant le président de la chambre de l'instruction dans un délai de dix jours à compter de la notification.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉESS

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Les modifications envisagées supposent d'insérer dans la partie du code de procédure pénale concernant les enquêtes de flagrance et dans celle concernant l'enquête préliminaire des dispositions nouvelles relatives aux interceptions (création d'un article 60-4 et 77-1-4). L'article 100 du même code serait également modifié et l'article 706-95 de ce code, devenu inutile, serait supprimé.

L'article 230- 32 sur les seuils applicables en matière de géolocalisation doit être réécrit.

4.2. IMPACTS INFORMATIQUES

Ces nouvelles dispositions nécessitent une modification des événements et des caractéristiques des événements enregistrés dans le système de référence justice ainsi que des modifications éditiques au sein de Cassiopée.

Les modifications des dispositions relatives aux techniques d'enquêtes visées à l'article 230-45 du code de procédure pénale, et tout particulièrement celles relatives à l'élargissement des cadres d'enquête permettant de recourir aux interceptions judiciaires, nécessiteront des adaptations de la plateforme nationale des interceptions judiciaires76(*).

4.3. IMPACTS BUDGÉTAIRES

Actuellement, dans le cadre d'une enquête, pour la majorité des infractions, le seuil de la peine encourue pour avoir recours à la géolocalisation est de 3 ans minimum pour les délits contre les personnes et de 5 ans d'emprisonnement pour les autres crimes et délits.

Le risque d'augmentation des frais des opérateurs de communications électroniques dans le cadre des interceptions judiciaires en raison de l'abaissement du seuil demeure mesuré. Le risque est plutôt lié à la montée en puissance des forces de sécurité intérieure pour assurer le suivi de davantage d'interceptions. Il l'est également pour les frais liés à la géolocalisation des téléphones portables.

L'impact de l'ouverture des interceptions judiciaires aux délits punis d'une peine d'emprisonnement commis par la voie des communications électroniques sur la ligne de la victime, dès lors que la victime y consent, devrait être modéré.

Au global, une augmentation de 5 % des coûts peut être envisagée, entrainant un surcoût de 2,25 M € au titre des frais des opérateurs de communications électroniques (dépense annuelle 45 M €) et 0,75 M € pour la géolocalisation (non embarquée dans la plateforme nationale des interceptions judiciaires - dépense annuelle 15 M €), soit un total de 3M €.

Le renforcement du contrôle par le juge des libertés et de la détention devrait avoir un impact limité, dès lors qu'il est déjà prévu que ce juge doit recevoir la copie des procès-verbaux réalisés, et que les cas d'annulation - qui devraient être principalement motivés par une erreur sur la ligne interceptée ou un dépassement des délais - devraient être exceptionnels.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Ces dispositions seraient applicables aux procédures en cours au lendemain de la publication de la loi.

Ces dispositions ne justifient aucune abrogation, à l'exception de celle de l'article 706-95 du code de procédure pénale.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Ces dispositions seront applicables sans adaptation sur l'ensemble du territoire national, y compris les collectivités et départements d'outre-mer, par la mise à jour de l'article « compteur » du code de procédure pénale (art. 804).

Article 28 : Uniformisation de l'enquête sous pseudonyme

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

Dans le cadre de procédures judiciaires, la procédure d'enquête sous pseudonyme consiste à autoriser les enquêteurs à communiquer sur internet, sans utiliser leur véritable identité, avec des personnes susceptibles de commettre des infractions. Dans ce cadre, les enquêteurs sont également autorisés, pour la recherche et la constatation de certaines infractions, à transmettre à des tiers, sur demande expresse de leur part, des contenus illicites, ou à acquérir certains contenus, produits, substances, prélèvements ou services illicites.

Introduite pour la première fois par la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance dans le but de constater les infractions de provocation de mineurs à la commission d'infractions, de corruption de mineurs, de pédopornographie et de mise en danger de mineurs (article 706-47-3 du code de procédure pénale) ainsi que des infractions de traite des êtres humains, proxénétisme et recours à la prostitution (article 706-35-1 du même code), la procédure d'enquête sous pseudonyme a par la suite été élargie à la criminalité organisée et aux atteintes aux systèmes de traitement automatisé des données (article 706-87-1 du même code) par la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme et la loi n° 2015-993 du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l'Union européenne.

La procédure a également été élargie à certaines infractions en matière environnementale et de santé publique par l'ordonnance n° 2013-1183 du 19 décembre 2013 relative à l'harmonisation des sanctions pénales et financières relatives aux produits de santé et à l'adaptation des prérogatives des autorités et des agents chargés de constater les manquements et par la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. En ces matières, la loi prévoit que l'enquête sous pseudonyme peut être utilisée tant par les officiers et agents de police judiciaire (articles 706-2-2 et 706-2-3 du code de procédure pénale) que par les inspecteurs de l'environnement (article L. 172-11-1 du code de l'environnement) et les inspecteurs de l'agence régionale de santé (article L. 1435-7-2 du code de la santé publique).

De même, la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, qui a autorisé le recours à cette technique d'enquête pour les infractions commises à l'occasion de paris ou de jeux en ligne (article 59 de la loi précitée), permet aux officiers et agents de police judiciaire et aux agents de l'autorité de régulation des jeux en ligne d'y recourir.

Enfin, l'enquête sous pseudonyme a également été élargie, pour les agents des douanes, à certaines infractions douanières par la loi du n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure et la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale.

Il résulte de ces lois successives cinq dispositions éparses dans le code de procédure pénale relatives à l'enquête sous pseudonyme, dont la rédaction n'est pas harmonisée, ainsi que cinq dispositions insérées dans des codes spécialisés et des dispositions non codifiées.

Cet éparpillement et l'absence d'harmonisation des rédactions nuisent à la lisibilité d'ensemble du dispositif et à l'efficacité de sa mise en oeuvre, alors même que le recours à internet, et plus particulièrement au « darknet », est devenu un moyen privilégié pour commettre des infractions et qu'il permet aux groupes criminels de développer en tout anonymat leurs activités illicites et de faciliter leurs communications.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL ET CONVENTIONNEL

Les dispositions relatives à l'enquête sous pseudonyme n'ont jamais fait l'objet d'un examen par le Conseil constitutionnel.

Toutefois, elles n'apparaissent pas contraires à la Constitution dès lors qu'elles concilient d'une part, l'objectif à valeur constitutionnel de recherche des auteurs d'infractions, et, d'autre part, le respect des droits de la défense. La loi précise en effet qu'à peine de nullité, les actes autorisés dans le cadre de l'enquête sous pseudonyme ne peuvent constituer une incitation à commettre des infractions.

En l'absence de provocation à l'infraction, il n'y a pas d'atteinte au droit au procès équitable garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 et l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme.

S'agissant de l'acquisition et de la transmission de contenus illicites, la présente mesure prévoit l'autorisation préalable du magistrat en charge de l'enquête (procureur de la République ou juge d'instruction selon les cas), ce qui est de nature à constituer un cadre adapté et suffisant pour préserver l'équilibre du dispositif.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS

L'objectif premier de cette mesure est d'harmoniser les différents dispositifs d'enquête sous pseudonyme et de les réunir en un article unique au sein du code de procédure pénale.

Le deuxième objectif poursuivi est d'encadrer la possibilité offerte aux enquêteurs de réaliser des « coups d'achat » sur internet, c'est-à-dire d'acquérir des produits, substances, prélèvements, services ou contenus illicites dans le cadre d'une enquête sous pseudonyme.

Le troisième objectif est d'étendre ce dispositif, qui a démontré son efficacité, à d'autres infractions en retenant un seuil de peine encourue unique pour l'ensemble des infractions pour lesquelles l'enquête sous pseudonyme est possible.

2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Les services d'enquête et les magistrats qui mettent en oeuvre l'enquête sous pseudonyme ont fait valoir à plusieurs reprises que l'absence de régime uniformisé nuisait à la lisibilité du dispositif.

En outre, il est apparu que ce dispositif, qui a démontré son utilité dans les enquêtes pour lesquelles il est actuellement utilisé, nécessitait d'être étendu à d'autres infractions afin de s'adapter aux méthodes de plus en plus élaborées et astucieuses des délinquants pour échapper à toute identification et recueil de preuves.

A titre d'exemple, le développement de sites de ventes en ligne entre particuliers a permis à un certain nombre de délinquants de développer une activité d'appropriation frauduleuse pour laquelle le recours au site marchand est devenu une alternative au receleur d'habitude. A l'origine de ces ventes illicites, des faits, tels que des vols commis avec violences, ne remplissent que rarement les critères du vol commis en bande organisée qui seul permet le recours à l'enquête sous pseudonyme. Les enquêteurs ne peuvent alors pas recourir à cette technique d'enquête, alors que l'utilisation d'un moyen de communication électronique est un élément facilitant la commission de l'infraction.

Or, il convient de constater que la nature et le quantum des peines encourues pour les infractions pour lesquelles l'enquête sous pseudonyme peut être mise en oeuvre actuellement sont très hétérogènes, allant de la simple amende à la réclusion criminelle à perpétuité, de sorte que le seul dénominateur commun à ces infractions est la commission de l'infraction par un moyen de communication électronique.

Aussi, il est envisagé d'élargir la possibilité de recourir à cette technique à l'ensemble des infractions punies d'une peine d'emprisonnement dès lors qu'elles sont commises par un moyen de communication électronique.

Le critère de l'emprisonnement encouru n'apparaît pas manifestement disproportionné s'agissant d'une technique qui ne porte pas, contrairement aux autres techniques spéciales d'enquête (écoutes téléphoniques, géolocalisation, captation de données informatiques) atteinte au droit au respect de la vie privée dès lors que les contenus mis sur internet l'ont été par les auteurs des infractions eux-mêmes.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTION ÉCARTÉE

Il aurait pu être envisagé, dans le cadre de l'uniformisation des différentes dispositions relatives à l'enquête sous pseudonyme, de créer un article unique intégrant les cinq dispositions du code de procédure pénale et les cinq dispositions figurant dans d'autres codes (code de l'environnement, code de la santé publique, code des douanes) ainsi que dans la loi du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne.

Toutefois, ces dispositions spéciales attribuent le pouvoir de recourir à l'enquête sous pseudonyme à des agents d'administrations et de services publics, pour des infractions spécifiques, et il n'était pas envisageable de leur permettre le recours à cette enquête pour des infractions ne relevant pas de leurs compétences.

Le choix a donc été fait de ne pas intégrer ces dispositions spéciales au sein du code de procédure pénale.

3.2. OPTION RETENUE

Il résulte de la proposition retenue un régime unique dans le code de procédure pénale avec une harmonisation des termes employés pour décrire les différents actes que les enquêteurs peuvent accomplir.

Les officiers et agents de police judiciaire sont ainsi autorisés, pour constater tous les crimes et les délits punis d'une peine d'emprisonnement commis à l'aide d'un moyen de communication électronique, à procéder sous pseudonyme, c'est-à-dire sans utiliser leur véritable identité et sans avoir à préciser leur qualité d'enquêteur, aux actes suivants :

- « participer à des échanges électroniques, y compris avec des personnes susceptibles d'être les auteurs de ces infractions » : cette rédaction intègre tant la participation à des forums de discussion que des échanges directs ;

- « extraire ou conserver par ce moyen les données sur les personnes susceptibles d'être les auteurs de ces infractions et tout élément de preuve » : les mentions génériques de « données sur les personnes susceptibles d'être les auteurs de ces infractions » et de « tout élément de preuve » comprennent ainsi notamment toute image, toute donnée, toute conversation, tout élément sur des comptes bancaires transmis par ce moyen, tout contenu illicite transmis ;

- « après autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction saisi des faits, acquérir tout contenu, produit, substance, prélèvement ou service, y compris illicites, ou transmettre en réponse à une demande expresse des contenus illicites » : cette rédaction permet d'une part, de clarifier le fait qu'il est possible, dans le cadre de ces enquêtes, pour les officiers ou agents de police judiciaire, d'acquérir des contenus, produits, substances, prélèvements ou services illicites, ce qui permet de constituer des éléments de preuve et facilite l'identification des auteurs de certaines infractions, ou de transmettre, en réponse à une demande expresse, des contenus illicites, ce qui peut permettre de gagner la confiance de certains groupes criminels et de réunir ensuite des éléments de preuve à leur encontre ; cette rédaction permet en outre d'encadrer ces « coups d'achat » ou ces transmissions en instaurant une autorisation préalable de l'autorité judiciaire.

Les officiers et agents de police judiciaire ainsi autorisés à effectuer ces actes ne peuvent être poursuivis pénalement pour ceux-ci.

Toutefois, leurs agissements ne doivent pas constituer une provocation ou une incitation à commettre des infractions.

Par ailleurs, tout officier ou agent de police judiciaire n'est pas autorisé, par principe, à recourir à ce type d'enquête. Ils doivent être affectés dans un service spécialisé, et spécialement habilités à cette fin. Les conditions de cette habilitation sont précisées par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice et du ministre de l'intérieur.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉESS

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

En premier lieu, la création d'un article unique au sein du code de procédure pénale conduit à abroger les dispositions sectorielles prévues aux articles 706-2-2, 706-2-3, 706-35-1 et 706-47-3, ainsi qu'à la section II bis du chapitre II du titre XXV du livre IV de la première partie du code de procédure pénale, qui contient uniquement l'article 706-87-1.

L'abrogation de l'article 706-87-1 rend nécessaire la modification de la référence qui figure au sein de l'article 706-72 du code de procédure pénale.

En second lieu, il conviendra de modifier les articles D. 47-8 et D. 47-9 du code de procédure pénale afin d'en adapter les références. Toutefois, ce décret apparaît compatible, dès à présent, avec la mesure proposée.

De la même manière, l'arrêté du 21 octobre 2015 relatif à l'habilitation au sein de services spécialisés d'officiers ou agents de police judiciaire pouvant procéder aux enquêtes sous pseudonyme devra être modifié pour inclure une référence au nouvel article 230-46 du code de procédure pénale.

Enfin, le décret n° 2015-1897 du 30 décembre 2015 fixant les règles particulières applicables à certains frais auxquels sont directement exposés les services actifs de la police nationale et les unités de la gendarmerie nationale et leurs agents dans le cadre de leurs missions devra également être modifié pour inclure une référence au nouvel article 230-46 du code de procédure pénale.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

La présente mesure, en instaurant l'autorisation préalable du magistrat en charge de l'enquête pour la transmission de contenus illicites et l'acquisition de produits, substances, services ou contenus illicites, conduira à un contrôle accru des enquêteurs par l'autorité judiciaire en la matière. Cette intervention de l'autorité judiciaire n'aura qu'un impact marginal sur son activité.

En outre, l'extension du champ infractionnel de l'enquête sous pseudonyme devrait conduire à une augmentation des enquêtes d'initiative et des affaires résolues, ce qui engendrera une augmentation corrélative du nombre de procédures pénales.

4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

La présente mesure devrait conduire à un accroissement du recours à l'enquête sous pseudonyme, notamment dans le cadre d'enquêtes d'initiative.

En outre, les dépenses relatives aux frais d'acquisition de produits, substances, services, ou contenus illicites, supportés par les services de la police nationale et de la gendarmerie nationale et leurs agents dans les conditions définies par le décret n° 2015-1897 du 30 décembre 2015, sont susceptibles d'augmenter.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

S'agissant d'une loi de procédure, cette disposition est immédiatement applicable à compter de l'entrée en vigueur de la loi.

Les textes dont l'abrogation est rendue nécessaire par la création d'une nouvelle disposition au sein du code de procédure pénale ont été identifiés et figurent dans cet article. Leur abrogation prendra effet à l'entrée en vigueur de la loi.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Cet article a vocation à s'appliquer dans l'ensemble des collectivités ultra-marines dans lesquelles l'Etat est compétent en matière pénale.

Dans les collectivités régies par le principe de l'identité législative (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon), les dispositions pénales sont applicables de plein droit. Aucune adaptation n'apparaît nécessaire.

Dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna), aucune adaptation n'apparaît nécessaire et ces dispositions sont expressément étendues à ces collectivités.

Article 29 : Harmonisation de certaines techniques spéciales d'enquête

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ÉTAT DES LIEUX

1.1.1 Description du droit existant et de son application

Les techniques spéciales d'enquête, régies par les sections V, VI et VI bis code de procédure pénale, présentent chacune un régime juridique distinct.

Elles ont été encadrées par diverses loi successives : la loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (sonorisation et fixation d'images de certains lieux ou véhicules), la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (captation de données informatiques) et la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale (IMSI-catcher, recueil à distance de données informatiques stockées).

Le droit en vigueur permet d'utiliser l'IMSI-catcher, la sonorisation et la captation d'images, la captation de données informatiques tant dans la phase d'enquête que dans celle de l'information judiciaire. Ces opérations sont soumises à l'autorisation du juge des libertés et de la détention ou du juge d'instruction selon les cas77(*).

Néanmoins, les durées pendant lesquelles ces mesures peuvent être autorisées sont variables. Ainsi, pendant l'information judiciaire, la durée initiale d'autorisation est fixée à 4 mois renouvelables dans un maximum de 2 ans pour la captation de données informatiques, à 2 mois renouvelables dans un maximum de 6 mois pour l'IMSI catcher et 48 heures renouvelables une fois pour les écoutes réalisées via cet appareil ou encore à 2 mois renouvelables dans un maximum de 2 ans pour les sonorisations et captation d'images. Pendant l'enquête préliminaire ou de flagrance, l'autorisation est délivrée pour 1 mois renouvelable une seule fois, sauf pour les écoutes via l'IMSI catcher (48 heures renouvelables une fois)78(*).

Enfin, seule la procédure de l'IMSI cacher prévoit qu'en cas d'urgence le parquet peut autoriser le recours à cette technique. Cette décision doit être confirmée par le du juge des libertés et de la détention dans le délai de 24 heures.

Ces techniques spéciales d'enquête ainsi que celle du recueil à distance des correspondances stockées par la voie des télécommunications électroniques accessibles au moyen d'un identifiant informatique ne s'appliquent qu'aux infractions réprimant la criminalité et la délinquance organisées, listées aux articles 706-73 et 706-73-1 du code de procédure pénale, ainsi qu'à certaines infractions économique et financière ou d'atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données79(*).

a) IMSI-catcher (articles 706-95-4 et s. du code de procédure pénale)

L'IMSI-catcher est utilisé en complément des surveillances physiques ou pour préparer des investigations techniques. Ce dispositif mobile, qui se comporte comme une antenne-relais téléphonique fictive, capte les données techniques de connexion émises par les téléphones en activité dans son périmètre d'action (ex : numéros IMEI ou IMSI, émetteurs et destinataires des appels). Certains appareils IMSI-catcher disposent de fonctionnalités permettant de procéder à la géolocalisation des terminaux de télécommunication et à l'interception des communications.

L'intérêt de cette technique est de permettre l'identification des moyens de communication du suspect et ses identifiants téléphoniques. Une fois cette identification opérée, le service de police judiciaire saisi pourra procéder aux réquisitions utiles permettant, dans le respect des dispositions du code de procédure pénale, d'obtenir le numéro de téléphone, l'historique des données de connexion, les données de géolocalisation en temps réel, ainsi que l'interception des communications.

Dans un contexte où les personnes mises en cause changent souvent de vecteur de télécommunication, utilisent plusieurs téléphones acquis sous une fausse identité, le recours à l'IMSI-catcher pour identifier le numéro de téléphone effectivement utilisé s'avère indispensable.

b) Captation d'image et sonorisation (articles 706-96 et s. du code de procédure pénale)

Les sonorisations et fixations d'images de certains lieux ou véhicules sont réalisées grâce à la pose d'un dispositif technique permettant la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles et d'images dans les lieux ou véhicules publics ou privés.

Il existe trois procédés consistant soit en la pose d'un micro dont les données sont transmises au dispositif d'enregistrement par onde hertzienne, soit la pose d'un micro 2/3G dont les données sont transmises au dispositif d'enregistrement par la téléphonie, soit la pose d'un micro IP 3/4G, dont les données sont transmises au dispositif d'enregistrement par de la DATA sur un serveur internet privé.

c) Captation de données informatiques (articles 706-102-1 et s. du code de procédure pénale)

Il s'agit d'un dispositif technique permettant de prendre connaissance du contenu d'un texte avant qu'il ne soit chiffré (crypté) ; de textes tapés sur un ordinateur puis transportés grâce à un périphérique (clé USB, CD rom, disque externe) sur un autre ordinateur, des messages échangés entre deux interlocuteurs sur des forums ou « tchats ». Il est ainsi possible d'accéder, en tous lieux, à des données informatiques, de les enregistrer, de les conserver et de les transmettre, telles qu'elles sont stockées dans un système informatique, telles qu'elles s'affichent sur un écran pour l'utilisateur d'un système de traitement automatisé de données, telles qu'il les y introduit par saisie de caractères ou telles qu'elles sont reçues et émises par des périphériques audiovisuels. De tels dispositifs sont des logiciels espions.

d) Recueil à distance des correspondances stockées par la voie des télécommunications électroniques accessibles au moyen d'un identifiant informatique (articles 706-95-1 à 706-95-3 du code de procédure pénale)

Cette technique a pour objectif de créer un régime de saisie de données de messagerie électronique, distinct de la perquisition.

Ce dispositif s'avère utile pour exploiter la messagerie électronique de suspects lorsque des réquisitions ou des éléments d'enquête ont permis d'obtenir les identifiants de connexion.

1.1.2 Difficultés rencontrées

Les régimes procéduraux actuels de ces techniques spéciales techniques soulèvent deux difficultés au regard de la complexité de leur mise en oeuvre et de leur champ d'application.

En premier lieu, l'absence d'harmonie procédurale constitue un véritable frein à leur utilisation. Cette absence de lisibilité des textes complique le travail des enquêteurs lorsqu'ils souhaitent recourir à ces techniques dont la mise en oeuvre est complexe. En outre, les différences procédurales augmentent les risques d'erreurs qui peuvent avoir des conséquences sur la régularité de la procédure. Il convient de relever que ces différences ne sont pas justifiées par le caractère plus ou moins attentatoire au droit au respect de la vie privée qu'implique le recours à ces techniques.

En second lieu, leur champ d'application apparaît trop restreint et peu lisible. L'utilisation de ces techniques spéciales d'enquête s'avère utile au-delà du seul champ de la criminalité et la délinquance organisées, pour ce qui concerne les enquêtes relatives aux crimes (homicide, enlèvement).

En effet, l'impossibilité actuelle d'y recourir dès les premières heures de l'enquête prive les enquêteurs de moyens permettant d'orienter les recherches, de privilégier ou d'écarter rapidement certaines hypothèses d'enquête.

La professionnalisation des délinquants, leurs capacités à dissimuler leurs activités et à s'adapter aux méthodes d'investigations traditionnelles, le développement de l'usage des messageries instantanées cryptées, ainsi que le phénomène de recours au « darknet » pour commettre des infractions, exigent une mise en oeuvre élargie et simplifiée de ces techniques spéciales d'enquête.

La simplification et l'ouverture de ces techniques aux infractions les plus graves ainsi que la possibilité de les utiliser en cas d'urgence, répondent à l'évolution actuelle des moyens utilisés par les auteurs d'infraction pénale.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL ET CONVENTIONNEL

A titre liminaire, la procédure pénale doit être en constante recherche d'équilibre entre, d'une part, l'objectif à valeur constitutionnel de recherche des auteurs d'infractions, et, d'autre part, les droits et libertés garanties par la constitution, au titre desquels figurent le respect de la vie privée, des droits de la défense.

Les techniques spéciales d'enquête s'inscrivent dans ce cadre constitutionnel. Le Conseil constitutionnel estime par exemple, s'agissant du recours aux techniques spéciales d'enquête pour les délits d'escroquerie en bande organisé, que, « compte tenu des garanties encadrant la mise en oeuvre de ces mesures spéciales d'enquête et d'instruction, les atteintes au respect de la vie privée et au droit de propriété résultant de leur mise en oeuvre ne revêtent pas un caractère disproportionné au regard du but poursuivi » (décision n° 2014-420/421 QPC du 9 octobre 2014, cons. 18 à 24).

En premier lieu, seules la sonorisation et la captation d'images sans le consentement des intéressés ont fait l'objet d'un contrôle de constitutionnalité : le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2004-492 du 2 mars 2004, a déclaré cette technique conforme à la Constitution, au regard des conditions et des garanties prévues par le législateur, sous réserve de considérer que lorsque le législateur dispose que seules les images ou conversations enregistrées utiles à la manifestation de la vérité sont décrites ou transcrites, il a nécessairement entendu que les séquences de la vie privée étrangères aux infractions en cause ne puissent en aucun cas être conservées dans le dossier de la procédure (cons. 62 à 66).

En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel, dans ses décisions n° 2013-679 DC du 4 décembre 2013 et n° 2014-420/421 QPC du 9 octobre 2014, a validé l'extension du champ d'application de plusieurs techniques spéciales d'enquêtes aux infractions en matière de délits de corruption ou de trafic d'influence, de fraude fiscale aggravée ou des délits douaniers punis d'une peine d'emprisonnement supérieure à cinq ans et d'escroquerie en bande organisée. Il se fonde sur la gravité des infractions retenues, ainsi que sur les garanties encadrant la mise en oeuvre de ces mesures :

- « L'article 66 de la loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière permet, pour les délits de corruption ou de trafic d'influence, de fraude fiscale aggravée ou des délits douaniers punis d'une peine d'emprisonnement supérieure à cinq ans, le recours à des pouvoirs spéciaux d'enquête et d'instruction : la surveillance (article 706-80 du code de procédure pénale), l'infiltration (articles 706-81 à 706-87 du code de procédure pénale), les écoutes téléphoniques sur autorisation du juge des libertés et de la détention en cours d'enquête (article 706-95 du code de procédure pénale), les sonorisations et fixations d'images de certains lieux ou véhicules par décision du juge d'instruction (articles 706-96 à 706-102 du code de procédure pénale), la captation de données informatiques (article 706-102-1 à 706-102-9 du code de procédure pénale) et la possibilité d'ordonner des mesures conservatoires (article 706-103 du code de procédure pénale). Le législateur a estimé que la difficulté d'appréhender les auteurs de ces infractions tient à des éléments d'extranéité ou à l'existence d'un groupement ou d'un réseau dont l'identification, la connaissance et le démantèlement posent des problèmes complexes. Eu égard à la gravité des infractions qu'il a retenues, le législateur a pu, à cette fin, fixer des règles spéciales de surveillance et d'investigation. Compte tenu des garanties encadrant la mise en oeuvre de ces mesures spéciales d'enquête et d'instruction, les atteintes au respect de la vie privée et au droit de propriété résultant de leur mise en oeuvre ne revêtent pas un caractère disproportionné au regard du but poursuivi. » (Décision n° 2013-679 DC du 4 décembre 2013, cons. 75)

- « En permettant le recours aux pouvoirs spéciaux d'enquête et d'instruction prévus par les articles 706-80 à 706-87 et 706-89 à 706-103 du code de procédure pénale pour les délits d'escroquerie commis en bande organisée, le législateur a estimé que la difficulté d'appréhender les auteurs de ces infractions tient à l'existence d'un groupement ou d'un réseau dont l'identification, la connaissance et le démantèlement posent des problèmes complexes. Eu égard à la gravité du délit d'escroquerie en bande organisée, le législateur a pu, à cette fin, fixer des règles spéciales de surveillance et d'investigation dans les enquêtes et les instructions portant sur une telle infraction. Compte tenu des garanties encadrant la mise en oeuvre de ces mesures spéciales d'enquête et d'instruction, les atteintes au respect de la vie privée et au droit de propriété résultant de leur mise en oeuvre ne revêtent pas un caractère disproportionné au regard du but poursuivi ». (Décision n° 2014-420/421 QPC du 9 octobre 2014, cons. 18 à 24)

C'est la raison pour laquelle le projet n'étend l'application de certaines techniques spéciales d'enquête qu'aux infractions les plus graves, tels que les crimes.

Le nouveau régime procédural applicable aux techniques spéciales d'enquêtes prévoit l'existence d'un dispositif d'urgence permettant au procureur de la République d'autoriser pour une courte durée (24 heures) le recours à ces techniques d'enquête. Au-delà, la poursuite des opérations est soumise à l'autorisation du juge des libertés et de la détention.

Dans sa décision n° 2014-693 du 25 mars 2014 (cons. 13 à 15 et 17), le Conseil constitutionnel a validé l'intervention du procureur de la République pour autoriser la géolocalisation, technique d'enquête particulièrement attentatoire au droit au respect de la vie privée. Ainsi, il a pu estimer que le recours en urgence à une procédure d'enquête spéciale est proportionné dès lors qu'il est entouré de garanties tenant au contrôle de l'autorité judiciaire : « Considérant que le recours à la géolocalisation est placé sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire ; que, dans les cas prévus par le 1° de l'article 230-33, le procureur de la République ne peut l'autoriser que pour une durée maximale de 15 jours consécutifs ; qu'à l'issue de ce délai, elle est autorisée par le juge des libertés et de la détention pour une durée maximale d'un mois renouvelable ; que, dans les cas prévus au 2° du même article, le juge d'instruction peut l'autoriser pour une durée maximale de quatre mois renouvelable ; que, lorsqu'en cas d'urgence elle est mise en place ou prescrite par un officier de police judiciaire, le procureur de la République ou le juge d'instruction, immédiatement informé, peut en prescrire la mainlevée » (...) Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le législateur a entouré la mise en oeuvre de la géolocalisation de mesures de nature à garantir que, placées sous l'autorisation et le contrôle de l'autorité judiciaire, les restrictions apportées aux droits constitutionnellement garantis soient nécessaires à la manifestation de la vérité et ne revêtent pas un caractère disproportionné au regard de la gravité et de la complexité des infractions commises ; que, par ces dispositions, le législateur n'a pas opéré entre les droits et libertés en cause une conciliation déséquilibrée ».

Afin de satisfaire les principes constitutionnels de proportionnalité, le projet n'ouvre cette procédure que dans des cas particuliers (en cas d'urgence dûment motivée), et l'entoure de garanties appropriées (validation d'un juge à bref délai, à défaut les données recueillies ne peuvent être utilisées dans la procédure et sont placées sous scellés fermés).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

La volonté d'harmoniser les régimes procéduraux de certaines techniques d'enquête répond à une forte demande des enquêteurs et des magistrats.

Au cours de la consultation menée par la Chancellerie, tant les forces de l'ordre que les magistrats ont souligné la complexité et la diversité des régimes juridiques applicables en la matière, rendant leur mise en oeuvre complexe et accroissant le risque d'erreurs pouvant conduire à des nullités de procédure. En outre, ces consultations ont été l'occasion pour les praticiens d'appeler de leurs voeux un recours élargi à ces techniques.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Cette mesure poursuit un double objectif, celui de renforcer l'efficacité de l'enquête pénale face à une criminalité très évolutive, en facilitant l'accès à certaines investigations spéciales, et celui de les rendre plus lisibles, tout en conservant un cadre de garanties procédurales, nécessaire à l'équilibre du procès pénal.

Dans cette perspective, le présent projet de loi uniformise et simplifie le recours à trois techniques spéciales d'enquête prévues dans le titre XXV du livre IV du code de procédure pénale (articles 706-73 à 706-106 code de procédure pénale) et élargit le champ des infractions qui permettent d'y avoir recours.

Ce projet s'inscrit dans un mouvement durable d'élargissement du recours à ces techniques d'investigation. Leur champ d'application a été régulièrement étendu à de nouvelles infractions80(*).

du projet de loi uniformise le régime des interceptions téléphoniques en enquête parquet et à l'instruction en retenant un seuil infractionnel unique de 3 ans.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

Il a été fait le choix d'harmoniser les régimes procéduraux de techniques spéciales d'enquête qui partagent des caractéristiques communes. Ont ainsi été écartées certaines techniques figurant dans le chapitre II du titre XXV du code de procédure pénale relatif à la criminalité organisée telles que l'accès à distance au moyen d'un identifiant informatique à des données (articles 706-95-1 et s. du code de procédure pénale) ou les perquisitions et garde à vues dérogatoires. En effet, ces opérations présentent une logique différente des précédentes puisqu'elles ne s'inscrivent pas dans la durée et n'ont pas vocation à observer des flux.

La géolocalisation n'a pas été retenue au titre de cette harmonisation, car elle bénéficie d'un régime très spécifique. Elle a de plus un champ d'application beaucoup plus large que celui des autres techniques spéciales d'enquête.

Quant à l'harmonisation de la durée des mesures, il a été décidé de maintenir une différence entre les enquêtes dirigées par le parquet et celles faisant l'objet d'une information judiciaire.

L'abaissement du seuil infractionnel aux infractions punies d'au moins trois ans d'emprisonnement pour ces techniques spéciales d'enquête a été écarté, pour des raisons de proportionnalité entre les atteintes à la vie privée engagées par ces techniques et la gravité des infractions recherchées.

3.2. OPTIONS RETENUES

3.2.1 Uniformisation du régime de trois techniques spéciales d'enquêtes

Afin de clarifier le régime des techniques spéciales d'enquête, le projet harmonise la procédure de trois d'entre elles : la sonorisation et captation d'images, le recours à l'IMSI-catcher et la captation en temps réel de données informatiques.

Par souci de lisibilité, les dispositions communes sont regroupées dans une section consacrée aux techniques spéciales d'enquête, intégrée dans le titre XXV relatif à la criminalité et la délinquance organisées.

Est ainsi créé un régime commun de mise en oeuvre relatif :

- aux conditions d'autorisation de ces mesures : il s'agit soit d'une autorisation du juge des libertés et de la détention sur demande du parquet dans le cadre d'une enquête préliminaire ou de flagrance, soit d'une autorisation du juge d'instruction dans le cadre d'une information judiciaire ; cette autorisation est écrite, motivée, dépourvue de caractère juridictionnel et insusceptible de recours ;

- à l'existence d'un dispositif d'urgence permettant au procureur de la République en cas de risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens, d'autoriser seul pour 24 heures le recours aux techniques d'enquête précitées ; cette autorisation exceptionnelle délivrée en urgence par le parquet doit faire l'objet d'une validation a posteriori par le juge des libertés et de la détention ; à défaut aucune exploitation des données recueillies n'est possible dans la procédure ;

- à leur durée qui est uniquement différenciée selon qu'il s'agit d'une enquête préliminaire ou de flagrance, ou d'une information judiciaire : respectivement 1 mois renouvelable une fois et 4 mois renouvelables jusqu'à une durée maximale de 2 ans. Toutefois, la durée des interceptions de correspondance réalisées via le dispositif d'IMSI-catcher est de 48 heures renouvelables une fois, comme c'est le cas actuellement ;

- à leur déroulement sous l'autorité et le contrôle du magistrat qui les a autorisées ; les différentes opérations d'installation, de désinstallation des dispositifs techniques et d'enregistrement des données sont retracées par procès-verbal;

- à la conservation des données recueillies, lesquelles sont détruites à la diligence du procureur de la République ou du procureur général à l'expiration du délai de prescription de l'action publique.

3.2.2 Extension du champ d'application de quatre techniques d'enquête aux crimes

Ce projet de loi ouvre la possibilité aux magistrats et enquêteurs de recourir à quatre techniques d'investigation pour les infractions de droit commun les plus graves que sont les crimes.

Sont concernées par cette extension : l'IMSI-catcher, la sonorisation et la captation d`image, la captation de données informatiques et l'accès à distance à des données stockées au moyen d'un identifiant informatique.

Cette modification est justifiée par la volonté de renforcer l'efficacité des enquêtes pénales pour les affaires les plus graves, comme par exemple dans le cadre d'enquêtes ouvertes des chefs de meurtre ou d'enlèvement. A titre d'exemple l'utilisation de l'IMSI-catcher est de nature à recueillir en urgence des éléments probatoires déterminants (données de connexion d'un téléphone par exemple).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉESS

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

L'harmonisation des techniques spéciales d'enquête s'insèrera dans une section 6 du chapitre II du titre XXV du code de procédure pénale.

Le projet de loi réécrit largement cette section, tout en conservant inchangés, dans la mesure du possible, la numérotation des articles des techniques spéciales d'enquête concernées. Il créé un nouveau paragraphe relatif au régime procédural commun à ces techniques d'investigations, et regroupe dans les paragraphes suivants les articles relatifs à l'IMSI-catcher, la sonorisation et la captation d`images ainsi que la captation de données informatiques.

Des coordinations légistiques au sein du code de procédure pénale sont réalisées dans le projet.

Enfin, il conviendra de modifier les articles D. 15-1-5-1, D. 15-1-5, D. 15-1-6 du code de procédure pénale ainsi que le décret n° 2017-614 du 24 avril 2017 portant création d'un service à compétence nationale dénommé « Agence nationale des techniques d'enquêtes numériques judiciaires » et d'un comité d'orientation des techniques d'enquêtes numériques judiciaires, et le décret n° 2015-1700 du 18 décembre 2015 relatif à la mise en oeuvre de traitements de données informatiques captées en application de l'article 706-102-1 du code de procédure pénale, afin d'en adapter les références. Toutefois, ces décrets sont compatibles, dès à présent, avec la mesure proposée.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

L'impact des dispositions envisagées n'est pas mesurable en termes d'ETPT de magistrats et de fonctionnaires.

4.3. IMPACTS INFORMATIQUES

Ces nouvelles dispositions auront un impact éditique au sein de Cassiopée. Certaines d'entre elles nécessitent une modification des événements et des caractéristiques des événements au système de référence justice ainsi que des modifications éditiques.

4.4. IMPACTS BUDGÉTAIRES

L'impact sur les frais de justice est considéré comme nul au regard de la mise en oeuvre de ces techniques par le ministère de l'intérieur, en application de l'accord interministériel consacré par le décret n°2017-1176 du 18 juillet 2017 relatif aux frais de justice criminelle, correctionnelle et de police.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

S'agissant d'une loi de procédure, les dispositions envisagées seraient d'application immédiate. Les actes valablement commis sous l'empire de la loi alors en vigueur resteront valides.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Les mesures envisagées vocation à s'appliquer dans l'ensemble des collectivités ultra-marines dans lesquelles l'Etat est compétent en matière pénale.

Dans les collectivités régies par le principe de l'identité législative (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon), les dispositions pénales sont applicables de plein droit. Aucune adaptation n'apparaît nécessaire.

Dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna), aucune adaptation n'apparaît nécessaire et ces dispositions sont expressément étendues à ces collectivités.

SOUS-SECTION 2 : Dispositions relatives au statut et aux compétences des officiers, fonctionnaires et agents exerçant des missions de police judiciaire

Article 30 : Statut et compétence de la police judiciaire

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

1.1.1 Statut, missions et contrôle des acteurs de la police judiciaire

La police judiciaire est chargée, aux termes de l'article 14 du code de procédure pénale, de constater les infractions à la loi pénale, d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs.

a) Statut et missions de la police judiciaire

Conformément à l'article 15 du même code, la police judiciaire comprend :

- les membres de la police et de la gendarmerie nationale qui sont officiers de police judiciaire, agents de police judiciaire ou agents de police judiciaire adjoints ;

- les fonctionnaires et agents auxquels sont attribuées par la loi certaines fonctions de police judiciaire.

Ø L'officier de police judiciaire

La qualité d'officier de police judiciaire est accordée en vertu des articles 16 et R. 5 du code de procédure pénale :

- aux maires et à leurs adjoints ;

- pour la gendarmerie nationale : aux directeur et sous-directeur, officiers et gradés ;

- pour la police nationale : aux directeur et sous-directeur de la police judiciaire, inspecteurs généraux, sous-directeurs de police active, contrôleurs généraux, commissaires de police et officiers de police ;

- par arrêté interministériel (Justice et Intérieur), après avis conforme d'une commission, aux gendarmes et fonctionnaires du corps d'encadrement et d'application de la police comptant au moins trois ans de service et ayant satisfait à un examen technique.

La loi distingue la qualité d'officier de police judiciaire de l'exercice des attributions attachées à cette qualité.

Ainsi, en vertu des dispositions de l'article 16 du code de procédure pénale et à l'exception des maires et adjoints, directeurs et sous-directeurs de la gendarmerie et de la police nationales, les officiers de police judiciaire ne peuvent exercer effectivement les attributions attachées à leur qualité d'officier de police judiciaire ni se prévaloir de cette qualité que s'ils sont affectés à un emploi comportant cet exercice et en vertu d'une décision du procureur général près la cour d'appel les y habilitant personnellement.

Cette procédure d'habilitation, créée par la loi du 9 juillet 1966 et modifiée par la loi du 6 août 1975, est précisée par les articles R. 13 et suivants du code de procédure pénale.

Sous peine de nullité de l'acte en cause, les officiers de police judiciaire ne peuvent exercer les attributions attachées à leur qualité, qu'avoir été préalablement habilités par un arrêté du procureur général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle l'officier exerce habituellement ses fonctions, ou par un arrêté du procureur général près la cour d'appel de Paris s'il est appelé à exercer ses fonctions sur l'ensemble du territoire de la République.

Lorsque l'officier de police judiciaire est appelé à exercer ses fonctions habituelles sur le ressort de plusieurs cours d'appel, le procureur général compétent, dans le ressort de laquelle se trouve le siège des fonctions de l'officier, doit recueillir l'avis de chaque procureur général dans le ressort duquel s'exerceront lesdites fonctions. En revanche, dans l'exercice de sa compétence exclusive, le procureur général près la cour d'appel de Paris n'est pas tenu de recueillir l'avis des autres procureurs généraux sur le territoire national.

Aux termes des articles R. 15-1 et R. 15-5, le procureur général accorde ou refuse l'habilitation par arrêté, au regard de la nature des fonctions devant être confiées à l'officier de police judiciaire et de son dossier disciplinaire.

A l'occasion de l'examen d'une demande d'habilitation, le procureur général doit ainsi s'assurer que l'officier de police judiciaire est affecté dans un emploi comportant l'exercice des attributions attachées à sa qualité, et qu'il présente les qualités professionnelles et morales requises.

L'habilitation n'est accordée que pour les fonctions déterminées et ne vaut que pour le temps pendant lequel l'officier de police exercera lesdites fonctions.

L'habilitation doit donc être renouvelée à chaque changement de service ou d'unité d'affectation.

Cette habilitation peut par ailleurs être suspendue ou retirée. Conformément aux dispositions des articles R. 15-2 et R. 15-6 du code de procédure pénale, l'ensemble des manquements professionnels ou des atteintes à l'honneur ou à la probité commis par un officier de police judiciaire peuvent en effet conduire le procureur général, d'office ou sur proposition du chef de service ou de formation de l'officier concerné, à décider de suspendre, pour une durée n'excédant pas deux ans, ou de retirer l'habilitation de ce dernier.

Dans les cas où le procureur général envisage de refuser, de suspendre ou de retirer l'habilitation, il doit entendre préalablement l'officier de police judiciaire qui peut prendre connaissance du dossier relatif aux faits qui lui sont reprochés et se faire assister d'un conseil de son choix.

Une fois habilité, l'officier de police judiciaire est investi de la totalité des missions de police judiciaire prévues dans le code de procédure pénale. Ainsi, conformément à l'article 17 du code, il reçoit les plaintes et dénonciations, procède à des enquêtes et il a le droit de requérir directement le concours de la force publique pour l'exécution de sa mission.

Ø L'agent de police judiciaire et l'agent de police judiciaire adjoint

Contrairement à celle d'officier de police judiciaire, ces deux qualités ne permettent d'exercer que certains pouvoirs de police judiciaire.

Aux termes des articles 20 et 20-1 du code de procédure pénale, sont agents de police judiciaire, les élèves-gendarmes affectés en unité opérationnelle et les gendarmes n'ayant pas la qualité d'officier de police judiciaire, les fonctionnaires des services actifs de la police nationale, titulaires et stagiaires, n'ayant pas la qualité d'officier de police judiciaire, ainsi que les gendarmes et fonctionnaires de police servant dans la réserve.

Les attributions attachées à la qualité d'agent de police judiciaire ne peuvent être exercées qu'en cas d'affectation à un emploi comportant cet exercice.

Les agents de police judiciaire ont pour mission de seconder les officiers de police judiciaire dans l'exercice de leurs fonctions, de constater les crimes, délits ou contraventions et d'en dresser procès-verbal, ainsi que de recevoir par procès-verbal les déclarations qui leur sont faites par toutes personnes susceptibles de leur fournir des indices, preuves et renseignements sur les auteurs et complices de ces infractions. En revanche, ils n'ont pas qualité pour décider des mesures de garde à vue.

En vertu de l'article 21 du code de procédure pénale et des articles L. 411-5, L. 411-6, L. 511-1 à L. 515-1 du code de la sécurité intérieure, sont agents de police judiciaire adjoints, les fonctionnaires des services actifs de police nationale qui ne remplissent pas les conditions pour être agent de police judiciaire, les volontaires servant dans la gendarmerie, les adjoints de sécurité, les contrôleurs de la préfecture de police exerçant leurs fonctions dans la spécialité voie publique et agents de surveillance de Paris, les agents de police municipale et les gardes champêtres.

Ils ont pour mission de seconder, dans l'exercice de leurs fonctions, les officiers de police judiciaire, de rendre compte à leurs chefs hiérarchiques de tous crimes, délits ou contraventions dont ils ont connaissance, de constater les infractions et de recueillir tous les renseignements en vue de découvrir les auteurs de ces infractions dans le cadre prévu par les lois organiques ou spéciales qui leur sont propres et en se conformant aux ordres de leurs chefs, ainsi que de constater par procès-verbal une liste de contraventions aux dispositions du code de la route.

La qualité d'agent de police judiciaire adjoint ne permet ainsi d'exercer qu'un nombre plus restreint de pouvoirs de police judiciaire.

Ø Les fonctionnaires et agents chargés de certaines fonctions de police judiciaire

Les articles 22 à 29-1 du code de procédure pénale accordent à certains fonctionnaires et agents le pouvoir de constater les infractions pénales aux lois régissant leur domaine d'activité.

Tel est le cas de :

- certains fonctionnaires et agents habilités à rechercher des infractions forestières (notamment, agents des services de l'Etat chargés des forêts, agents à l'Office national des forêts, gardes champêtres),

- de certains fonctionnaires et agents des administrations et services public, tels les agents des douanes et des services fiscaux de catégories A et B ou les agents chargés de la surveillance de la voie publique (article L. 130-4 du code de la route),

- et enfin des gardes particuliers assermentés (notamment gardes-chasse ou gardes-pêche).

A l'instar des officiers de police judiciaire, les agents des douanes et des services fiscaux doivent, conformément aux articles 28-1 et 28-2 du code de procédure pénale, être habilités à effectuer des enquêtes judiciaires par décision du procureur général près la cour d'appel.

Les autres agents de surveillance de la voie publique et fonctionnaires et agents exerçant des missions de police judiciaire doivent être assermentés ou s'ils ne le sont pas déjà, prêter serment81(*).

b) Contrôle de la police judiciaire par l'autorité judiciaire

La police judiciaire est exercée, aux termes des articles 12 et 14 du code de procédure pénale, sous la direction du procureur de la République tant qu'une information n'est pas ouverte ; et, lorsqu'une information est ouverte, d'exécuter les délégations des juridictions d'instruction et de déférer à leurs réquisitions.

Elle est par ailleurs placée, dans chaque ressort de cour d'appel, sous la surveillance du procureur général et sous le contrôle de la chambre de l'instruction, conformément aux articles 13 et 224 et suivants du code de procédure pénale.

Soucieux d'assurer à l'autorité judiciaire des pouvoirs effectifs de direction, de surveillance et de contrôle sur l'activité des officiers de police judiciaire, le législateur a imposé, outre l'habilitation susmentionnée, que l'officier de police judiciaire fasse l'objet d'une notation par le procureur général, qui est prise en compte pour toute décision d'avancement. Cette procédure de notation, prévue par l'article 19-1 du code de procédure pénale issu de la loi du 4 janvier 1993, constitue donc une des voies privilégiées permettant à l'autorité judiciaire d'exercer son pouvoir de surveillance.

La chambre de l'instruction exerce également un contrôle sur les officiers et les agents de police judiciaire. Ainsi aux termes des articles 224 et suivants, elle peut, sans préjudice des sanctions disciplinaires qui pourraient être infligées à l'officier ou agent de police judiciaire par ses supérieurs hiérarchiques, lui adresser des observations ou décider qu'il ne pourra, temporairement ou définitivement, exercer ses fonctions dans le ressort de la cour d'appel ou sur l'ensemble du territoire.

Depuis la loi du 3 juin 2016, en cas de manquement professionnel grave ou d'atteinte grave à l'honneur ou à la probité ayant une incidence sur la capacité d'exercice des missions de police judiciaire, le président de la chambre de l'instruction peut même, sans préjudice des sanctions disciplinaires administratives qui pourraient être prononcées, décider immédiatement que l'officier ne pourra exercer ses fonctions de police judiciaire pour une durée maximale d'un mois.

Enfin, en vertu de l'article 15-2 du code de procédure pénale, toute enquête administrative relative au comportement d'un officier ou d'un agent de police judiciaire dans l'exercice d'une mission de police judiciaire doit associer l'inspection générale des services judiciaires au service d'enquête compétent. Ces enquêtes peuvent être ordonnées par le ministre de la justice et sont alors dirigées par un magistrat.

c) Règles applicables en matière de réquisitions

Il existe deux types de réquisitions :

- Celles qui tendent à faire procéder par toutes personnes qualifiées à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques, l'officier de police judiciaire a recours à toutes personnes qualifiées ;

- Celles qui tendent à obtenir de toute personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique qui sont susceptibles de détenir des informations intéressant l'enquête, y compris celles issues d'un système informatique ou d'un traitement de données nominatives, de remettre ces informations,

Les premières sont prévues par l'article 60 au cours de l'enquête de flagrance et 77-1 au cours de l'enquête préliminaire.

Les secondes sont prévues par les articles 60-1 et 60-2 au cours de l'enquête de flagrance et 77-1-1 et 77-1-2 au cours de l'enquête préliminaire.

Au cours de l'enquête de flagrance, elles peuvent être directement faites par un officier de police judiciaire ; au cours de l'enquête préliminaire, l'OPJ ne peut agir qu'avec l'autorisation préalable du procureur de la République.

Une distinction similaire existe pour les réquisitions des articles 60-3 et 77-1-3 permettant, lorsqu'ont été placés sous scellés des objets qui sont le support de données informatiques, de requérir toute personne qualifiée de procéder à l'ouverture des scellés pour réaliser une ou plusieurs copies de ces données, afin de permettre leur exploitation sans porter atteinte à leur intégrité.

1.1.2 Compétence territoriale de la police judiciaire

La police judiciaire obéit au principe de territorialité. Ainsi, conformément aux articles 18 premier alinéa et 21-1 du code de procédure pénale, les officiers de police judiciaire et les agents qui les assistent « ont compétence dans les limites territoriales où ils exercent leurs fonctions habituelles », soit selon les distinctions prévues par l'article 15-1 du code de procédure pénale modifié par la loi pour la sécurité intérieure du 18 mars 2003, sur l'ensemble du territoire national, sur une ou plusieurs zones de défense ou partie de celles-ci ou sur l'ensemble d'un département.

L'étendue de cette compétence territoriale est déterminée par la compétence des services dans lesquels ils exercent leurs fonctions habituelles. Les articles R. 15-18 à R. 15-33 du code de procédure pénale énumèrent les différents services de police et des services de gendarmerie dans lesquels les officiers et agents de police judiciaire exercent leurs fonctions habituelles. Ainsi, certains services de la police ou unités de la gendarmerie disposent d'une compétence nationale, tels que les offices centraux de la direction centrale de la police judiciaire, l'inspection générale de la police nationale ou l'inspection technique de la gendarmerie nationale. La plupart des services de la police ou des unités de la gendarmerie dispose d'une compétence géographiquement limitée : tel est le cas des services régionaux de police judiciaire ou des sections de recherche de la gendarmerie départementale, ou des sûretés départementales, services de sécurité publique, brigades de recherche de la gendarmerie départementale.

Cette règle de compétence territoriale est d'ordre public, de sorte que tout acte accompli par un officier ou un agent en dehors des limites territoriales où ils exercent ses fonctions habituelles est nul.

Cette compétence géographique limitée peut néanmoins être élargie en application des dispositions des articles 18 et 706-80 du code de procédure pénale.

En premier lieu, la police judiciaire bénéficie d'une compétence géographique élargie aux circonscriptions limitrophes, pour poursuivre des investigations dans le cadre d'une enquête débutée sur leur circonscription habituelle.

Ce droit de suite dans les tribunaux de grande instance limitrophes est prévu par le troisième alinéa de l'article 18, aux termes duquel les officiers de police judiciaire peuvent se transporter dans le ressort des tribunaux de grande instance limitrophes du tribunal ou des tribunaux auxquels ils sont rattachés, à l'effet d'y poursuivre leurs investigations et de procéder à des auditions, perquisitions et saisies. Les ressorts des tribunaux de grande instance situés dans un même département sont considérés comme un seul et même ressort, de même que les ressorts des tribunaux de grande instance de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil.

Ce droit de suite n'était initialement prévu qu'en cas de crime ou de délit flagrant dans le ressort des tribunaux de grande instance limitrophes. Il a par la suite été étendu par les lois du:

- 18 mars 2003, aux termes de laquelle les ressorts des tribunaux de grande instance situés dans un même département sont considérés comme un seul et même ressort ;

- 14 avril 2011, à l'ensemble des cadres d'enquête (enquête préliminaire, aux fins des recherches des causes de la mort ou de blessures graves ou de recherche d'une personne disparue).

Conformément aux dispositions de l'article D. 12, lorsqu'un officier de police judiciaire se transporte dans le ressort des tribunaux de grande instance limitrophes au tribunal auquel il est rattaché, il doit aviser préalablement le procureur de la République et l'officier de police judiciaire en charge de la sécurité publique territorialement compétents.

En second lieu, la police judiciaire peut bénéficier d'extensions de compétence, soit au niveau national comme le prévoit le quatrième alinéa de l'article 18, soit à l'international comme le prévoit le cinquième alinéa. Ces extensions de compétence sont accordées sur commission rogatoire expresse du juge d'instruction ou sur réquisitions du procureur de la République lors d'une enquête.

Ainsi, les officiers de police judiciaire peuvent procéder aux opérations prescrites par ces magistrats sur toute l'étendue du territoire national. Si le magistrat le décide, ils sont alors tenus d'être assistés d'un officier de police judiciaire territorialement compétent. Les officiers de police judiciaire peuvent également procéder à des auditions sur le territoire d'un Etat étranger avec l'accord des autorités compétentes de l'Etat concerné.

En troisième lieu et conformément à l'article 706-80 du code de procédure pénale, les officiers de police judiciaire, et les agents de police judiciaire placés sous leur autorité, peuvent étendre à l'ensemble du territoire national la surveillance de personnes soupçonnées d'avoir commis des infractions en matière de criminalité ou de délinquance organisées.

1.2. DIAGNOSTIC

L'activité d'habilitation des officiers de police judiciaire constitue pour la plupart des parquets généraux une charge de travail importante. En effet, chaque année, les parquets généraux instruisent environ 5 000 demandes d'habilitation d'officiers de police judiciaire.

Elle génère au demeurant des délais de traitement, qui sont supportés par l'ensemble des acteurs de la chaîne. Ainsi, un officier de police judiciaire nouvellement affecté peut attendre plusieurs mois avant de disposer d'une habilitation pour exercer ses fonctions d'officier de police judiciaire.

La même problématique se pose pour le renouvellement nécessaire de l'assermentation en cas de changement d'affectation des agents de surveillance de la voie publique et de tous les fonctionnaires et agents exerçant des missions de police judiciaire. Le renouvellement de ce serment peut prendre plusieurs mois, ce qui constitue une contrainte non négligeable pour la collectivité territoriale et pour l'agent qui ne peut donc durant cette période exercer ses fonctions sur la voie publique.

Enfin, l'efficacité d'une enquête nécessite de faciliter la circulation des enquêteurs en dehors de leurs circonscription habituelle afin de s'adapter à la mobilité de la délinquance.

Les règles relatives aux réquisitions, qui exigent en préliminaire l'accord du procureur, et qui exigent l'intervention systématique d'un officier de police judiciaire, sont par ailleurs très lourdes tant pour les magistrats que pour les enquêteurs.

1.3. CADRE CONSTITUTIONNEL

Dans sa décision du 30 juillet 2010, le Conseil a pu notamment tenir compte de la réduction des exigences conditionnant l'attribution de la qualité d'officier de police judiciaire aux fonctionnaires de la police nationale et aux militaires de la gendarmerie nationale pour justifier un réexamen de la constitutionnalité des dispositions relatives à la garde à vue.

Dans sa décision du 10 mars 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à l'article 66 de la Constitution la disposition de la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure ayant pour objet de confier à des agents de police municipale la mission d'opérer des contrôles d'identité dans le cadre de l'article 78-2 du code de procédure pénale à des fins de police judiciaire. Il a ainsi jugé « que l'exigence de direction et de contrôle de l'autorité judiciaire sur la police judiciaire ne serait pas respectée si des pouvoirs généraux d'enquête criminelle ou délictuelle étaient confiés à des agents qui, relevant des autorités communales, ne sont pas mis à la disposition des officiers de police judiciaire »82(*). .

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Cinq objectifs sont poursuivis :

- Simplifier l'actuelle procédure d'habilitation des officiers de police judiciaire, afin de permettre aux parquets généraux de se consacrer pleinement à leur activité de notation et de surveillance de la police judiciaire, et aux officiers de police judiciaire d'exercer effectivement les attributions attachées à leur qualité dès leur affectation ;

- Permettre aux agents de surveillance de la voie publique et aux fonctionnaires et agents exerçant des missions de police judiciaire d'être immédiatement opérationnels dès leur mutation, sans attendre, parfois durant plusieurs mois, le renouvellement de leur serment. Lors de la consultation sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale menée par Madame la Garde des sceaux, Ministre de la justice, sous l'égide de MM. Jacques Beaume et Franck Natali, la suppression de l'exigence d'une nouvelle prestation de serment en cas de changement d'affectation des agents de surveillance de la voie publique et des fonctionnaires et agents exerçant des missions de police judiciaire a fait consensus dès lors qu'elle n'entraîne pas la suppression de la prestation initiale de serment, de sorte qu'elle a été préconisée par les auteurs du rapport MM. Beaume et Natali.

- Simplifier le formalisme de l'extension de compétence territoriale afin de faciliter la circulation des enquêteurs et de garantir la poursuite rapide des investigations au vu de la mobilité de la délinquance, sans supprimer le contrôle de l'autorité judiciaire ;

- Simplifier les dispositions permettant le recours aux réquisitions, lors d'une enquête préliminaire, en supprimant l'exigence de l'accord du procureur pour les réquisitions adressées à certains organismes publics (URSSAF, CAF, pôle emploi..) ou étant sans impact ou avec un impact très faible sur les frais de justice ;

- Etendre les compétences des agents de police judiciaire qui pourront eux-mêmes procéder à des réquisitions en enquête préliminaire avec l'accord du procureur et qui pourront recourir à toutes personnes qualifiées, requérir tout établissement ou organisme privé ou public ou toute administration publique.

La modification des règles relatives à l'habilitation, à l'assermentation, aux réquisitions et à la compétence territoriale des membres de la police judiciaire relève de la loi, ces règles étant respectivement prévues par les articles 16, 18, 28, 60, 60-1, 60-3, 77-1, 76-2, 71-1-1, 77-1-2 et 77-1-3 du code de procédure pénale et L130-7 du code de la route.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. SUR L'HABILITATION DE L'OFFICIER DE POLICE JUDICIAIRE

3.1.1 Option écartée: fixer une durée d'habilitation

Dans leur rapport portant sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale rendu dans le cadre des chantiers de la justice menée par Madame la Garde des sceaux, Ministre de la justice, Jacques Beaume et Franck Natali concluent qu'« une habilitation initiale de l'officier de police judiciaire est souhaitable, sous quelques réserves : le maintien de l'évaluation judiciaire périodique de l'officier de police judiciaire et la constitution d'un fichier national qui permette de s'assurer de la validité de l'habilitation en cas de mutation. Devrait s'y ajouter un renouvellement décennal de l'habilitation. »

Cette proposition d'un réexamen ou d'un renouvellement décennal de l'habilitation constituait l'une des réserves émises par certains parquetiers redoutant un recul du contrôle de l'autorité judiciaire. Le rapport précise ainsi que « Les parquetiers y mettent quelques réserves : la mise en place d'un outil national de suivi, qui permette au procureur de la République dans le ressort duquel un officier de police judiciaire est affecté après avoir été habilité sur un autre ressort de s'assurer de cette habilitation (qui pourrait quand même faire l'objet d'un examen ou d'un renouvellement décennal) et le maintien attentif d'une évaluation annuelle (qui pourrait du reste revenir à la compétence du procureur de la République et non plus du procureur général) ».

Imposer un renouvellement décennal de l'habilitation aurait néanmoins posé d'importantes difficultés pratiques dans sa mise en oeuvre, soit du fait de la multiplicité des changements d'affectation d'un officier, soit par l'ajout d'une formalité supplémentaire au cadre actuel pour l'officier qui inversement, ne change pas d'affectation.

3.1.2 Option retenue : délivrer une habilitation unique par le procureur général du premier lieu d'exercice des fonctions d'un officier de police judiciaire

Comme le rappelle le rapport précité, « l'habilitation unique et initiale de l'officier de police judiciaire reçoit un avis quasi unanimement favorable des institutions nationales comme des consultations locales », à l'exception de la Commission nationale consultative des droits de l'homme et de certains syndicats de magistrats.

Afin d'éviter que cette simplification de la procédure d'habilitation ne conduise à un amoindrissement du contrôle exercé par le ministère public sur les officiers de police judiciaire et pour répondre aux réserves ou inquiétudes émises par certaines autorités consultées lors des chantiers, seront maintenus :

- le pouvoir du procureur général de suspendre ou de retirer l'habilitation ;

- l'obligation pour le procureur d'évaluer périodiquement l'officier de police judiciaire, cette notation tenant une place centrale entre la direction et le contrôle de la police judiciaire ;

- les pouvoirs de surveillance et de contrôle des officiers et agents de police judiciaire par la chambre de l'instruction ;

- la compétence de l'inspection générale de la justice lors de toute enquête administrative relative au comportement d'un officier ou d'un agent de police judiciaire dans l'exercice de sa mission.

Enfin, dans ce même objectif et conformément au souhait des auteurs du rapport précité, il sera constitué un fichier national des officiers de police judiciaire qui permettra au parquet de s'assurer de la validité de l'habilitation en cas de mutation, et plus globalement, de disposer de toutes les informations utiles concernant la situation administrative des officiers de police judiciaire (changement d'affectation, cessation de l'exercice de missions de police judiciaire).

3.2. SUR LA COMPÉTENCE TERRITORIALE DES OFFICIERS ET AGENTS DE LA POLICE JUDICIAIRE

3.2.1 Option écartée: doter l'ensemble des officiers et agents de police judiciaire d'une compétence nationale

Comme le souligne le rapport précité, « les services de police et de gendarmerie sont très majoritairement en faveur d'une compétence nationale de l'officier de police judiciaire. Ils préconisent cependant une information précise du parquet en cas de déplacement hors du ressort d'affectation. »

Doter tous les services de police et unités de gendarmerie d'une compétence nationale avait été une mesure adoptée par la commission des lois de l'Assemblée nationale lors de l'examen en première lecture de la loi du 14 avril 2011, et ce afin de faciliter la circulation des officiers de police judiciaire et de les dispenser de faire appel à un officier territorialement compétent lorsqu'ils sortaient de leur territoire d'affectation.

Néanmoins, les procureurs et juges d'instruction, sous l'égide desquels les officiers de police judiciaire exercent leurs fonctions, disposent d'une compétence d'attribution limitée au ressort territorial du tribunal de grande instance auquel ils sont rattachés. Dans ces conditions, il serait donc incohérent de prévoir une compétence nationale pour tous les officiers de police judiciaire.

En outre, le code de procédure pénale permet aux officiers de police judiciaire de se déplacer sur l'ensemble du territoire aux fins de poursuivre leurs investigations, et le rapport précité dresse « le constat que, bien souvent, ce sont les services eux-mêmes, et notamment leur encadrement, qui sont réticents aux lointains déplacements de leurs officiers de police judiciaire ».

Enfin, certains services ayant vocation à mener des enquêtes d'envergure nationale, tels que les offices centraux, disposent déjà d'une compétence nationale pour mener leurs investigations.

3.2.2 Option retenue remplacer l'autorisation par une information du procureur de la République ou du juge d'instruction pour la poursuite des investigations sur l'ensemble du territoire national

Afin de faciliter la circulation des officiers de police judiciaire en charge d'une enquête sur l'ensemble du territoire sans supprimer le contrôle nécessaire de l'autorité judiciaire, le projet de loi prévoit de permettre aux enquêteurs de poursuivre leurs investigations sur l'ensemble du territoire national après en avoir informé le procureur de la République ou le juge d'instruction, et non après avoir été autorisé par celui-ci.

Cette proposition avait été soumise dans le cadre de la consultation portant sur l'amélioration et sur la simplification de la procédure pénale, et comme le précise le rapport, « sauf quelques syndicats de magistrats, qui y voient un recul du contrôle du procureur de la République sur la police judiciaire, dans leur très grande majorité, les organismes nationaux (Conférences, AFMI...) et les juridictions consultées adhèrent à cette modification. Tous estiment cependant indispensable l'information du procureur dans le ressort duquel l'officier de police judiciaire est affecté et de celui dans le ressort duquel il se déplace. »

Cette option a donc été retenue.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Les dispositions exposées précédemment modifient les articles 16, 18, 28, 60, 60-1, 60-3, 77-1, 76-2, 71-1-1, 77-1-2 et 77-1-3 du code de procédure pénale et l'article L. 130-7 du code de la route.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Les dispositions exposées précédemment vont permettre de réduire le nombre annuel, d'environ 5 000, de demandes d'habilitation d'officiers de police judiciaire examinées par les parquets généraux, de renouvellement de la prestation de serment et de simplifier le traitement des extensions de compétence par les parquets et les juges d'instruction.

Elles vont également réduire le nombre d'autorisations données pour les réquisitions au cours de l'enquête préliminaire.

4.3. IMPACTS BUDGÉTAIRES

La suppression de l'autorisation du procureur de la République pour les réquisitions dont le montant en matière de frais de justice est inférieur à un seuil déterminé par voie réglementaire est susceptible d'entraîner un surcoût, si l'absence de contrôle par l'autorité à qui incombe la dépense favorisait un recours accru aux réquisitions. C'est un risque qu'il reviendra au procureur de la République de maîtriser dans le cadre de ses relations plus générales avec les services enquêteurs.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Les dispositions exposées précédemment permettront à chaque officier de police judiciaire d'exercer effectivement ses attributions dès son affectation dans un service ou une unité de police judiciaire sans perte de temps liée à la prise de l'arrêté d'habilitation, de même qu'à chaque agent chargé de certains fonctions de police judiciaire de les exercer immédiatement suite à sa mutation sans attendre le renouvellement de son assermentation.

De même, l'assouplissement des règles portant sur les extensions de compétence sont de nature à garantir l'efficacité de l'enquête par la continuité des investigations.

Les nouvelles compétences des officiers de police judiciaire et des agents de police judiciaire en matière de réquisitions simplifieront également le travail des enquêteurs.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Ces dispositions seront applicables aux procédures en cours au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Ces dispositions seront applicables sans adaptation sur l'ensemble du territoire national, y compris les collectivités et départements d'outre-mer, par la mise à jour de l'article « compteur » du code de procédure pénale (art. 804).

5.3. TEXTE D'APPLICATION

Un décret déterminera le seuil en dessous duquel les officiers de police judiciaire pourront procéder à une réquisition sans autorisation du Procureur de la République.

SOUS-SECTION 3 : Dispositions relatives à la garde à vue

Article 31 : Dispositions relatives à la garde à vue

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

1.1.1 Les motifs de placement et de prolongation de la garde à vue

Aux termes de l'article 62-2 du code de procédure pénale, « la garde à vue est une mesure de contrainte décidée par un officier de police judiciaire, sous le contrôle de l'autorité judiciaire, par laquelle une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs.

« Cette mesure doit constituer l'unique moyen de parvenir à l'un au moins des objectifs suivants:

« 1° Permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;

« 2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête ;

« 3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

« 4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;

« 5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d'autres personnes susceptibles d'être ses coauteurs ou complices ;

« 6° Garantir la mise en oeuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit. »

L'un de ces motifs doit également fonder la prolongation de la garde à vue. En effet, en vertu de l'article 63 du code de procédure pénale, la garde à vue peut être prolongée sur autorisation écrite et motivée du procureur de la République, si l'infraction que la personne est soupçonnée d'avoir commise ou tenté de commettre est un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à un an et si la prolongation de la mesure est l'unique moyen de parvenir à l'un au moins des objectifs susvisés.

En pratique, des interrogations se sont néanmoins posées sur la possibilité de placer ou de prolonger une garde à vue aux seules fins de garantir la présentation la personne devant le procureur, lorsque l'enquête n'exige plus d'effectuer des investigations.

La Cour de cassation, selon une jurisprudence constante, rappelle qu'une mesure de garde à vue peut être décidée lorsqu'elle constitue l'unique moyen de permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne, ou de garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête. Dès lors, elle admet une garde à vue en vue de la seule présentation de la personne devant le magistrat, y compris lorsque toutes les investigations nécessaires ont déjà été réalisées83(*).

1.1.2 La procédure de prolongation de la garde à vue après 24 heures

Le II de l'article 63 du code de procédure pénale, après avoir rappelé que la durée de la garde à vue ne peut excéder vingt-quatre heures, mais que cette mesure peut être prolongée pour un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus, sur autorisation écrite et motivée du procureur de la République, si l'infraction que la personne est soupçonnée d'avoir commise ou tenté de commettre est un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à un an et si la prolongation de la mesure est l'unique moyen de parvenir à l'un au moins des objectifs mentionnés aux 1° à 6° de l'article 62-2, précise commet cette autorisation peut être accordée.

Il indique ainsi que l'autorisation de prolongation ne peut intervenir qu'après présentation de la personne au procureur de la République. Cette présentation peut être réalisée par l'utilisation d'un moyen de télécommunication audiovisuelle. Elle peut cependant, à titre exceptionnel, être accordée par une décision écrite et motivée, sans présentation préalable.

Ces règles sont les mêmes au cours de l'instruction, en application de l'article 154, les attributions du procureur étant alors confiées au juge d'instruction.

A l'issue de sa garde à vue, comme à l'issue d'une retenue en exécution de peine, la personne peut être déférée à la demande du procureur de la République, du juge d'instruction ou du juge de l'application des peines.

Dans ce cas et conformément à l'article 803-2 du même code, elle doit en principe comparaître le jour même devant ce magistrat.

Toutefois, en cas de nécessité et conformément à l'article 803-3, la personne peut, hors les cas où elle a fait l'objet d'une garde à vue ayant duré plus de soixante-douze heures, comparaître le jour suivant et à cette fin, être retenue dans des locaux de la juridiction spécialement aménagés, communément appelés « petit dépôt ».

Trois juridictions sont dotées en France de ce « petit dépôt », toutes en région parisienne : Paris, Bobigny et Créteil.

1.1.3 L'obligation pour les enquêteurs d'aviser l'avocat du transport d'une personne gardée à vue

Depuis la loi du 3 juin 2016, l'article 63-4-3-1 du code de procédure pénale, modifié suite à un amendement sénatorial, prévoit que l'avocat de la personne gardée à vue doit être informé sans délai si cette dernière est transportée sur un autre lieu.

La circulaire de la Direction des affaires criminelles et des grâces du 30 juin 2016 précise qu'il « résultait des débats parlementaires que cette information ne doit évidemment intervenir qu'en cas de transports effectués pour les nécessités de l'enquête, mais qu'elle ne s'applique pas aux autres transports, comme ceux nécessités par une hospitalisation ou un examen médical, ou ceux nécessités pour les présentations devant un magistrat en vue d'une éventuelle prolongation de la garde à vue ».

Néanmoins en pratique et en dépit de cette circulaire, cette obligation non circonscrite par la loi aux seuls actes durant lesquels la personne gardée à vue a le droit à la présence de son avocat impose une contrainte excessive aux enquêteurs.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL ET CONVENTIONNEL

Dans sa décision n° 93-326 DC du 11 août 1993, le Conseil constitutionnel a indirectement jugé conforme à la Constitution la possibilité pour le parquet de prolonger une garde à vue durant 24 heures supplémentaires après une présentation facultative de la personne en flagrance, et une présentation obligatoire sauf exception en préliminaire84(*).

Ainsi le Conseil a considéré que « s'agissant de crimes et de délits flagrants, les personnes gardées à vue pour les nécessités de l'enquête ne peuvent être retenues plus de vingt-quatre heures ; qu'aux termes du même article : " La garde à vue des personnes à l'encontre desquelles il existe des indices faisant présumer qu'elles ont commis ou tenté de commettre une infraction peut être prolongée d'un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus, par autorisation écrite du procureur de la République. Ce magistrat peut subordonner cette autorisation à la présentation préalable de la personne gardée à vue " ; que l'article 5-I relatif à l'enquête préliminaire prévoit de même que le procureur de la République peut, avant l'expiration du délai de vingt-quatre heures, prolonger la garde à vue d'un nouveau délai de vingt-quatre heures au plus ; (....) que l'autorité judiciaire qui, en vertu de l'article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet ; que si l'intervention d'un magistrat du siège peut être requise pour certaines prolongations de la garde à vue, l'intervention du procureur de la République dans les conditions prévues par la loi déférée ne méconnaît pas les exigences de l'article 66 de la Constitution ».

Dans sa décision n°2010-80 QPC du 17 décembre 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré l'article 803-3 du code de procédure pénale conforme à la Constitution sous deux réserves d'interprétation qui avaient pour objet de renforcer le rôle de l'autorité judiciaire, au début comme à la fin de cette rétention dont le Conseil constitutionnel a rappelé, en outre, le caractère dérogatoire du droit commun.

Il a ainsi déclaré conforme à la Constitution la privation de liberté nécessaire à la présentation de la personne devant un magistrat à l'issue de sa garde à vue et, le cas échéant, le lendemain de celle-ci, considérant en premier lieu qu'« eu égard aux conditions, aux limites et aux garanties dont il a assorti la mise en oeuvre de cette mesure, le législateur a adopté des dispositions propres à assurer la conciliation entre l'objectif de bonne administration de la justice et le principe selon lequel nul ne doit être soumis à une rigueur qui ne soit nécessaire »85(*) et en second lieu, « qu'il appartient aux autorités judiciaires de veiller à ce que la privation de liberté des personnes retenues soit, en toutes circonstances, mise en oeuvre dans le respect de la dignité de la personne ; qu'il appartient, ainsi, à ces autorités de veiller à ce que les locaux des juridictions dans lesquels ces personnes sont retenues soient aménagés et entretenus dans des conditions qui assurent le respect de ce principe ».

Le Conseil constitutionnel a formulé une première réserve d'interprétation exigeant que l'autorité judiciaire soit effectivement tenue informée de la mise en oeuvre de l'article 803-3 à l'encontre d'une personne déférée86(*). Cette réserve a pour finalité de mettre la privation de liberté sous la responsabilité et le contrôle effectif du magistrat devant lequel la personne doit être déférée, ce magistrat étant mis à même d'apprécier, le cas échéant immédiatement, si la privation de liberté est proportionnée aux faits qui la motivent ou compatible avec l'état de la personne retenue. Cette première réserve s'inscrit dans la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel sur le contrôle par l'autorité judiciaire des mesures de garde à vue87(*).

Le Conseil a formulé une seconde réserve d'interprétation exigeant la présentation de la personne retenue devant un magistrat du siège avant l'expiration du délai de vingt heures. « Si l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet, l'intervention d'un magistrat du siège est requise pour la prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures ; que, par suite, la privation de liberté instituée par l'article 803-3 du code de procédure pénale, à l'issue d'une mesure de garde à vue prolongée par le procureur de la République, méconnaîtrait la protection constitutionnelle de la liberté individuelle si la personne retenue n'était pas effectivement présentée à un magistrat du siège avant l'expiration du délai de vingt heures prévu par cet article ».

Par la loi du 14 avril 2011, le législateur a modifié l'article 803-3 du code de procédure pénale conformément aux deux réserves d'interprétation émises par le Conseil.

Dans sa décision n° 2011-125 QPC du 6 mai 2011, le Conseil constitutionnel a jugé qu'en permettant qu'une personne déférée à l'issue de sa garde à vue soit présentée le jour même à un magistrat du parquet, l'article 803-2 du code de procédure pénale ne méconnaît pas les exigences constitutionnelles.

Au soutien de sa décision, le Conseil a notamment rappelé :

- que le défèrement de la personne à l'issue de la garde à vue est une mesure de contrainte nécessaire à l'exercice des poursuites et à la comparution des personnes poursuivies devant les juridictions de jugement, qui doit, toutefois, être accompagnée de garanties appropriées ;

- que la période comprise entre la fin de la garde à vue et le moment où la personne comparaît devant le procureur est placée sous son contrôle ;

- que ce magistrat peut décider du moment de sa comparution et de sa remise en liberté ;

- qu'en cas de mise en oeuvre de la procédure de comparution immédiate, la personne est aussitôt placée sous le contrôle de la juridiction qui dispose des mêmes pouvoirs.

S'agissant de l'obligation d'informer l'avocat de la personne gardée à vue, l'article 3§3 c) de la directive 2013/48/UE du 22 octobre 2013 du Parlement européen et du Conseil relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et des procédures relatives au mandat d'arrêt européen, au droit d'informer un tiers dès la privation de liberté et au droit des personnes privées de liberté de communiquer avec des tiers et avec les autorités consulaires, prévoit que :

« les États membres veillent à ce que les suspects ou les personnes poursuivies aient droit au minimum à la présence de leur avocat lors des mesures d'enquête ou des mesures de collecte de preuves suivantes, lorsque ces mesures sont prévues par le droit national et si le suspect ou la personne poursuivie est tenu d'y assister ou autorisé à y assister:

i) séances d'identification des suspects;

ii) confrontations;

iii) reconstitutions de la scène d'un crime ».

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Le projet de loi tend à remédier aux difficultés d'application de l'obligation générale fixée par la loi d'aviser l'avocat lors du transport d'une personne gardée à vue. Il vise ainsi à préciser la portée de cette obligation en la circonscrivant, conformément aux exigences européennes, aux seuls cas dans lesquels la personne gardée à vue doit pouvoir, si elle le souhaite, être assistée d'un avocat, autrement dit lorsqu'elle doit être entendue, participer à une opération de reconstitution ou à une séance d'identification des suspects dont elle fait partie.

En outre, le projet de loi clarifie les motifs de la garde à vue en consacrant la jurisprudence de la Cour de cassation. Ainsi, il précise que la garde à vue pourra être prolongée aux seules fins de garantir la présentation de la personne devant l'autorité judiciaire dans les tribunaux ne disposant pas de petits dépôts, autrement dit dans toutes les juridictions à l'exception de Paris, Bobigny et Créteil.

Enfin, le projet vise à rendre facultative la présentation préalable de la personne gardée à vue lors de la prolongation de cette mesure, conformément à la proposition figurant dans le rapport des chefs de file, MM. Beaume et Natali.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Afin d'alléger le formalisme de la prolongation de la garde à vue, le projet de loi tend à assouplir l'exigence de présentation de la personne gardée à vue au parquet.

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

3.1.1 Supprimer la présentation de la personne au procureur de la République lors de la prolongation de la garde à vue

Cette option est apparue excessive. En effet et comme le souligne le rapport des chefs de file, MM. Beaume et Natali, « les institutions nationales, en particulier les diverses Conférences, restent attachées à la formalisation d'un contrôle du parquet dès 24 heures, en particulier s'agissant de procédures à très fort enjeu répressif. Elles rappellent au surplus, comme celles des juridictions qui n'y sont pas favorables, que ce renouvellement constitue pratiquement la première occasion obligatoire d'un véritable compte-rendu au parquet sur le déroulement de l'enquête ».

Cette option a dès lors été écartée.

3.1.2 Rendre cette présentation facultative uniquement en matière de criminalité et de délinquance organisée

La complexité des investigations à réaliser en matière de criminalité et de délinquance organisée exigeant quasi-systématiquement en pratique une prolongation de la garde à vue, l'option d'une présentation facultative limitée à ces infractions a été envisagée.

Néanmoins, restreindre l'allègement du formalisme de la garde à vue à ce seul domaine est apparu à la fois insuffisant en terme de simplification de la procédure pénale et discutable au regard de la complexité et de la gravité particulières de ces infractions.

Cette option a donc été écartée.

3.2. OPTION RETENUE : RENDRE CETTE PRÉSENTATION FACULTATIVE QUELLE QUE SOIT LA NATURE DE L'INFRACTION

Cette option garantit un allègement réel du formalisme de la garde à vue, tout en maintenant un contrôle effectif et in concreto du parquet.

Elle a donc été retenue.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Sont modifiés les articles 63, 63-4-3-1 et 803-3du code de procédure pénale ainsi que l'article 4 de l'ordonnance n°45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Le caractère facultatif de la présentation devrait alléger les tâches des magistrats du parquet et des juges d'instruction.

4.3. IMPACTS INFORMATIQUES

Cassiopée ne gère pas la phase de garde à vue. Néanmoins, l'application propose des fonctionnalités de relances et de dates de retour des enquêtes.

Les quelques impacts seront intégrés dans les 3 versions nécessaires à la mise en oeuvre de la réforme de simplification (une année). Toutefois, elles pourraient être gérées, en cas d'application immédiate, par des solutions éditiques palliatives hors Cassiopée.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Le caractère facultatif de la présentation allègera les tâches des forces de l'ordre, de même que la limitation de l'information de l'avocat en cas de transport du gardé à vue.

5. MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Ces dispositions seront applicables aux procédures en cours le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Ces dispositions seront applicables sans adaptation sur l'ensemble du territoire national, y compris les collectivités et départements d'outre-mer, par la mise à jour de l'article « compteur » du code de procédure pénale (art. 804).

SECTION 2 : DISPOSITIONS PROPRES À L'ENQUÊTE

Articles 32 et 33 : Dispositions propres à l'enquête

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX CONCERNANT LES RÈGLES PROPRES AUX ENQUÊTES 

1.1.1 Pouvoirs des enquêteurs

a) Pouvoirs dans le cadre de l'enquête de flagrance 

Le cadre juridique de l'enquête de flagrance est défini par les articles 53 et 67 du code de procédure pénale. L'enquête ne peut être réalisée en flagrance que si elle porte sur un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d'objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu'elle a participé au crime ou au délit.

Jusqu'en 1999, aucune limitation de durée n'était imposée par la loi. Seul un décret du 20 mai 1903 portant règlement sur l'organisation et le service de la gendarmerie prévoyait en son article 112 que la procédure commencée en temps de flagrance « peut être poursuivie pendant la durée nécessaire à l'enquête, à la condition formelle que les opérations de l'officier de police judiciaire soient continuées sans aucune interruption. ». En pratique, une durée de huit à dix jours était admise par la jurisprudence.

La loi n° 99-515 du 23 juin 1999 est venue régir cette question de la durée en instaurant une durée maximale de huit jours.

La loi du 9 mars 2004 a posé l'exigence de continuité des actes d'enquête et prévu la possibilité d'une prolongation de l'enquête par le procureur de la République de huit jours supplémentaires pour un crime ou un délit puni d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement.

Le cadre de la flagrance, qui se justifie ainsi par l'urgence, permet la réalisation d'un certain nombre d'actes coercitifs et accorde à l'officier de police judiciaire certains pouvoirs exorbitants (par exemple, la possibilité de perquisitionner le domicile sans l'assentiment de la personne), l'autorisant en effet à réaliser de nombreux actes d'initiative, là où l'autorisation du parquet ou du juge reste indispensable en matière d'enquête préliminaire.

Les principales différences entre l'enquête de flagrance et l'enquête préliminaire portent sur :

- l'arrestation sans autorisation judiciaire de l'auteur présumé de l'infraction, qui en préliminaire, nécessite la délivrance d'un ordre à comparaître par le parquet88(*) ;

- la perquisition qui en flagrance, peut être réalisée sans l'assentiment de l'intéressé, sans autorisation judiciaire et quel que soit le quantum de la peine d'emprisonnement encourue, alors qu'elle n'est possible en préliminaire qu'avec le consentement de l'intéressé ou à défaut, que pour des infractions punies d'au moins 5 ans d'emprisonnement (3 ans avec le projet de loi) et avec l'autorisation du juge des libertés et de la détention sur requête du parquet89(*) ;

- la possibilité de réaliser certains actes sans autorisation judiciaire, à savoir des prélèvements corporels externes, des examens techniques et scientifiques, des réquisitions aux fins de communication de documents ou d'informations contenues dans un système informatique90(*).

En flagrance, les enquêteurs disposent par ailleurs du pouvoir de défendre à toute personne de s'éloigner du lieu de l'infraction jusqu'à la clôture des opérations91(*) . Ce pouvoir est en réalité sans objet en préliminaire puisqu'il ne se conçoit que dans l'hypothèse où l'infraction venant de commettre, les personnes évoluant à proximité des lieux de l'infraction apparaissent comme des témoins privilégiés ou de possibles suspects92(*).

Enfin, en matière de criminalité organisée, les perquisitions de nuit dans des locaux d'habitation ne peuvent être effectuées que dans le cadre d'une enquête de flagrance93(*).

b) Pouvoirs transversaux 

Applicable quel que soit le cadre d'enquête, l'article 78 du code de procédure pénale met à la charge de toute personne convoquée par un officier de police judiciaire l'obligation de comparaitre.

Ainsi, l'officier de police judiciaire peut contraindre à comparaître par la force publique, avec l'autorisation préalable du procureur de la République, les personnes qui n'ont pas répondu à une convocation à comparaître ou dont on peut craindre qu'elles ne répondent pas à une telle convocation.

La loi n°2016-731 du 3 juin 2016 a ajouté la possibilité d'une comparution par la force publique sans convocation préalable en cas de risque de modification des preuves ou indices matériels, de pressions sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches, ou de concertation entre les coauteurs ou complices de l'infraction.

En pratique, ce texte permet de faire comparaître par la force les personnes soupçonnées mais également les témoins récalcitrants.

c) Fouille des navires

Le dispositif de fouille des navires est actuellement incomplet.

En effet, en matière de transport maritime ou fluvial, le code des transports permet une procédure de fouille de sûreté des navires pour prévenir une atteinte grave à la sécurité des personnes et des biens, restreinte à la recherche de matériels, armes ou explosifs mentionnés aux articles L. 317-7 et L. 317-8 du code de la sécurité intérieure et à l'article L. 2353-4 du code de la défense (article L ; 5211-3-1 du code des transports). Cette fouille est opérée avec l'accord du capitaine, ou de son représentant, ou, à défaut, sur instructions du procureur de la République.

En revanche, il n'existe pas de dispositif, contrairement au transport terrestre, permettant, sur réquisitions du procureur de la République et dans des lieux et pour une période de temps déterminés, de procéder à la fouille de tous les navires ou engins flottants aux fins de recherche et de poursuites d'infractions déterminées. En effet, le transport terrestre bénéficie d'un régime de contrôle d'identité et de visites de véhicule pour rechercher et poursuivre certaines infractions graves (II de l'article 78-2-2 du code de procédure pénale), telles que le terrorisme, les infractions en matière de prolifération des armes de destruction massive et de leurs vecteurs, en matière d'armes, en matière d'explosifs, de vol, de recel, et de trafic de stupéfiants. Ce régime n'est pas applicable au transport fluvial ou maritime intérieur dans la mesure où il ne s'applique qu'aux véhicules.

Or le transport fluvial ou maritime intérieur partage certaines caractéristiques avec le transport terrestre (dimension transfrontalière, flux important de déplacements, problématique de la sécurité), dont les délinquants sont susceptibles de se saisir pour commettre des infractions. La France dispose par ailleurs d'un important réseau fluvial à vocation internationale et d'une importante façade maritime.

1.1.2 Dispositions diverses 

a) Règles de compétence territoriale

Ø Textes

L'article 43 du code de procédure pénale dispose que sont compétents le procureur de la République du lieu de l'infraction, celui de la résidence de l'une des personnes soupçonnées d'avoir participé à l'infraction, celui du lieu d'arrestation de l'une de ces personnes, même lorsque cette arrestation a été opérée pour une autre cause et celui du lieu de détention d'une de ces personnes, même lorsque cette détention est effectuée pour autre cause.

Des règles spécifiques sont néanmoins prévues pour certaines matières spécialisées.

Par ailleurs, le deuxième alinéa de l'article 43 du code de procédure pénale régit l'hypothèse particulière dans laquelle le procureur de la République est saisi de faits mettant en cause, comme auteur ou comme victime un magistrat, un avocat, un officier public ou ministériel, un militaire de la gendarmerie nationale, un fonctionnaire de la police nationale, des douanes ou de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public qui est habituellement, de par ses fonctions ou sa mission, en relation avec les magistrats ou fonctionnaires de la juridiction.

Le procureur général peut alors, d'office, sur proposition du procureur de la République et à la demande de l'intéressé, transmettre la procédure au procureur de la République auprès du tribunal de grande instance le plus proche du ressort de la cour d'appel. Cette juridiction est territorialement compétente pour connaître l'affaire.

La décision du procureur général constitue une mesure d'administration judiciaire qui n'est susceptible d'aucun recours.

Ø Application des textes

En pratique, ces dispositions permettent de dépayser un dossier impliquant l'un des professionnels susmentionnés, dès le stade de l'enquête, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la procédure de renvoi d'un tribunal à un autre prévue par les articles 662 et suivants du code de procédure pénale, qui suppose en effet qu'un juge soit déjà saisi et nécessite une intervention de la chambre criminelle de la Cour de cassation.

b) Règles relatives au placement sous scellés

L'article 60 du code de procédure pénale consacre le pouvoir propre de réquisition de l'officier de police judiciaire en matière de flagrance.

L'officier de police judiciaire peut requérir toute personne qualifiée. Les personnes désignées pour procéder aux examens techniques ou scientifiques peuvent procéder à l'ouverture des scellés.

La loi du 23 juin 1999 a permis aux personnes qualifiées d'ouvrir les scellés. Celles-ci doivent alors procéder comme en matière d'expertise, en application des articles 163 et 166 du Code de procédure pénale.

Ø Règles relatives au dépistage des conducteurs en matière d'alcoolémie ou d'usage de stupéfiants

L'article L. 234-4 du code de la route donne à l'officier de police judiciaire ou à l'agent de police judiciaire le pouvoir d'effectuer des vérifications destinées à établir la preuve de l'état alcoolique lorsque les épreuves de dépistage permettent de présumer l'existence d'un état alcoolique ou lorsque le conducteur ou l'accompagnateur de l'élève conducteur refuse de les subir.

L'article L. 234-9 du même code régit la compétence des officiers de police judiciaire pour soumettre tout conducteur à des épreuves de dépistage de l'imprégnation alcoolique par l'air expiré, même en l'absence d'infraction préalable ou d'accident.

Lorsque les épreuves de dépistage permettent de présumer l'existence d'un état alcoolique, les officiers ou agents de police judiciaire font procéder aux vérifications destinées à établir la preuve de l'état alcoolique au moyen de l'appareil permettant de déterminer la concentration d'alcool par l'analyse de l'air expiré.

En cas d'impossibilité de subir ces épreuves résultant d'une incapacité physique attestée par le médecin requis, les officiers ou agents de police judiciaire font procéder aux vérifications destinées à établir la preuve de l'état alcoolique au moyen d'analyses et examens médicaux, cliniques et biologiques, dans les conditions prévues par les articles L. 234-4 et L. 234-5.

L'article L. 235-2 prévoit de même en matière de conduite sous l'empire de stupéfiants.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

1.2.1 L'enquête de flagrance 

La notion de flagrance figure dans l'article 26 de la Constitution, dont il résulte qu'aucun membre du Parlement ne peut faire l'objet, en matière criminelle ou correctionnelle, d'une arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de liberté qu'avec l'autorisation du Bureau de l'assemblée dont il fait partie, sauf en cas de crime ou délit flagrant ou de condamnation définitive.

Les pouvoirs exorbitants conférés en flagrance à la police judiciaire (comme l'arrestation et la perquisition, possible sans autorisation d'un magistrat du parquet ou du siège) ne sont justifiés que par l'urgence et par une forte apparence de culpabilité de la personne suspectée du fait de la proximité entre les faits commis et sa mise en cause (spécialement lorsque la personne est découverte en train de commettre les faits, ou dans un temps très voisin de leur commission).

Seule une durée limitée et contrôlée par l'autorité judiciaire permet de s'assurer que les atteintes portées à l'exercice de la liberté individuelle respectent, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, les principes de nécessité, de proportionnalité et de garantie judiciaire94(*).

Dans une décision n°96-377 DC du 16 juillet 1996, le Conseil a tenu compte de la durée limitée de l'enquête de flagrance et du fait qu'elle est liée à la constatation d'une infraction qui est en train ou qui vient de se commettre pour n'autoriser la réalisation de perquisitions de nuit en matière de terrorisme qu'en matière de flagrance, celles-ci devant en revanche être interdites en matière préliminaire95(*).

Dans sa décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel a également tenu compte de la particularité de la flagrance pour autoriser des perquisitions de nuit en matière de criminalité organisée dans des conditions plus larges que dans le cadre d'une enquête préliminaire96(*). Dans ce cadre, il a indirectement validé la possibilité de prolonger la flagrance de 8 jours supplémentaires, au motif que « la durée de l'enquête de flagrance, qui reste en principe fixée à huit jours, peut être reconduite une fois lorsque des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité pour un crime ou un délit puni d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement ne peuvent être différées ; que cette décision est prise par le procureur de la République et suppose que les diligences des officiers de police judiciaire ne puissent être interrompues sans dommage pour l'enquête »97(*) .

1.2.2 L'ordre à comparaître (art. 78 code de procédure pénale)

Dans sa décision n° 2012-257 QPC du 18 juin 2012, le Conseil constitutionnel a déclaré l'article 78 conforme avec une réserve liée au respect des droits de la défense98(*).

1.2.3 Les règles de compétence territoriale

Le deuxième alinéa de l'article 43 du code de procédure pénale a été déclaré conforme à la Constitution dans une décision n° 2011-156 QPC du 22 juillet 2011.99(*)

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Selon la Cour européenne des droits de l'homme, les ingérences étatiques doivent être étroitement proportionnées au but légitime recherché.

« 55. Selon la jurisprudence constante de la Cour, les États contractants jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour juger de la nécessité d'une ingérence, mais elle va de pair avec un contrôle européen. Les exceptions que ménage le paragraphe 2 de l'article 8 (art. 8-2) appellent une interprétation étroite (arrêt Klass et autres c. Allemagne du 6 septembre 1978, série A no 28, p. 21, par. 42) et leur nécessité dans un cas donné doit se trouver établie de manière convaincante. »100(*)

S'agissant plus précisément de la protection du domicile, l'article 8-2 de la Convention européenne des droits de l'homme dispose qu'il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

Pour ce faire, le droit national doit offrir des garanties adéquates et suffisantes contre les abus.101(*)

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1.1 Renforcer les pouvoirs des enquêteurs

Afin d'améliorer la qualité des enquêtes, de revaloriser la fonction d'officier de police judicaire et de recentrer ces derniers sur leurs prérogatives essentielles, plusieurs dispositions nécessitent d'être prises :

- mieux adapter la durée de l'enquête de flagrance à la réalité et aux besoins, dans le respect du principe de proportionnalité ;

- faciliter les perquisitions en préliminaire, avec l'autorisation du juge des libertés et de la détention

- assouplir les modalités de mise en oeuvre de la comparution forcée permise par l'article 78 du code de procédure pénale ;

- permettre aux officiers de police judiciaire de procéder à la fouille des navires de la même façon qu'ils peuvent procéder à la fouille des véhicules.

- En contrepartie de l'extension des perquisitions sans l'accord de la personne (en flagrance ou en préliminaire), les garanties entourant les perquisitions doivent toutefois être renforcées.

2.1.2 Simplifier le déroulement de l'enquête 

Un double objectif est poursuivi :

- permettre aux personnes requises pour effectuer des examens techniques et médicaux de constituer des scellés sans la présence de l'officier de police judiciaire ;

- élargir les possibilités de dépaysement d'une enquête lorsqu'est en cause une personne en relation avec les magistrats ou fonctionnaires de la cour d'appel afin d'apporter une solution à ce cas de figure jusqu'alors non envisagé par le droit, puisqu'aucun dépaysement n'est possible sans saisir un juge.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS CONCERNANT LA FLAGRANCE 

3.1.1 Option écartée : prévoir la possibilité d'une seconde prolongation de l'enquête de flagrance 

De manière générale, compte tenu des exigences constitutionnelles précédemment rappelées, toute augmentation de la durée de l'enquête de flagrance doit être strictement nécessaire et proportionnée.

La possibilité d'un troisième renouvellement d'une durée de huit jours ou quinze jours a été envisagée sans être retenue car il est apparu qu'une telle prolongation pouvait s'avérer nécessaire pour certains crimes et délits punis d'une peine élevée, mais à l'inverse disproportionnée pour d'autres délits punis de cinq ans d'emprisonnement. En outre, une telle proposition ne constitue pas une simplification, puisqu'elle ajoute un formalisme procédural supplémentaire.

3.1.2 Option écartée : prévoir une durée initiale de quinze jours, ou encore la possibilité d'une prolongation de quinze jours

Cette option d'extension à 15 jours de la durée initiale de l'enquête de flagrance pour tout délit puni d'une peine d'emprisonnement quel que soit le seuil ou de la durée de la prolongation pour tout délit puni d'une peine de 3 ans ou de 5 ans d'emprisonnement a été écartée pour les mêmes motifs.

3.1.3 Dispositif retenu : créer deux régimes distincts selon la gravité de l'infraction

Il est apparu opportun de proportionner la durée initiale comme la durée de prolongation à la gravité de l'infraction.

Par conséquent, la première durée sera de huit jours, à l'exception des crimes ou des délits punis de dix ans d'emprisonnement, pour lesquels cette durée sera de quinze jours, l'urgence à poursuivre des actes d'investigation et à disposer de pouvoirs de contrainte apparaissant toujours justifiée dans un tel délai compte tenu de la gravité des faits.

S'agissant de la prolongation de l'enquête de flagrance, elle sera toujours possible, mais désormais sur décision écrite et motivée du procureur de la République :

- pour une durée de huit jours s'agissant des délits punis d'une peine supérieure ou égale à trois ans - dans un souci de cohérence avec d'autres dispositions du projet de loi et de nombreuses dispositions déjà existantes retenant ce seuil (cf. partie de l'étude d'impact sur les interceptions téléphoniques et la géolocalisation) ;

- pour une durée de quinze jours s'agissant des crimes et délits punis de dix ans d'emprisonnement, pour les mêmes raisons de nécessité qu'exposé plus haut.

L'obligation de rendre une décision écrite et motivée est de nature à renforcer le contrôle judiciaire et à répondre aux exigences constitutionnelles.

L'extension de la durée de l'enquête de flagrance aux délits punis d'au moins trois ans d'emprisonnement, de même que l'abaissement à ce seuil des perquisitions autorisées par le juge des libertés et de la détention en préliminaire justifie de reconnaître aux personnes non poursuivies le droit de contester la légalité et la régularité d'une perquisition.

A cette fin, il est inséré un article 802-2 dans le code procédure pénale, prévoyant que toute personne ayant fait l'objet d'une perquisition ou d'une visite domiciliaire en application des dispositions de ce code et qui n'a pas été poursuivie devant une juridiction d'instruction ou de jugement au plus tôt six mois après l'accomplissement de cet acte pourra, dans un délai d'un an à compter de la date à laquelle elle a eu connaissance de cette mesure, saisir le juge des libertés et de la détention d'une demande tendant à son annulation.

Cette requête sera formée par déclaration au greffe de la juridiction où la procédure a été menée ou à défaut, de la juridiction dans le ressort de laquelle la mesure a été réalisée. Dans le second cas, elle sera transmise sans délai à la juridiction ayant suivi la procédure. Elle n'aura aucun effet suspensif sur les enquête ou instructions en cours.

Le juge statuera, dans le mois suivant la réception de la requête (ou dans les huit jours si le parquet le lui demande), après avoir recueilli les observations écrites du procureur de la République, du requérant et, le cas échéant, de son avocat, par une ordonnance motivée susceptible d'appel, dans un délai de dix jours à compter de sa notification, devant le président de la chambre de l'instruction.

Si la perquisition est intervenue à l'occasion d'une procédure pour laquelle des poursuites ont été engagées à l'encontre d'autres personnes que celle ayant formé la demande d'annulation, celle-ci sera transmise par le juge des libertés et de la détention, lorsqu'une instruction est en cours, au président de la chambre de l'instruction et, lorsque la juridiction de jugement est saisie, au président de cette juridiction. 

Dans le cadre de ces recours, le requérant ne pourra prétendre qu'à la mise à disposition des seules pièces de la procédure se rapportant à la perquisition qu'il conteste. 

3.2. OPTIONS CONCERNANT L'ORDRE A COMPARAITRE

La possibilité pour l'officier de police judiciaire, préalablement autorisé par le procureur de la République, de pénétrer dans un domicile pour interpeller une personne est en réalité déjà permise depuis 2004 dans le cadre d'un mandat de recherche, et ce tant en flagrance qu'en enquête préliminaire102(*).

Le projet de loi prévoit donc cette possibilité dans le cadre d'un ordre à comparaître en s'alignant sur le mandat de recherche, tant sur la condition de fond liée à la peine encourue que sur les conditions de forme, dans le souci d'opérer une conciliation proportionnée entre la prévention des atteintes à l'ordre public et le respect de l'inviolabilité du domicile.

Ainsi, l'officier ne pourra pénétrer au domicile qu'après avoir été préalablement autorisé par décision écrite et motivée du procureur et uniquement pour interpeller une personne à l'encontre de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'au moins trois ans d'emprisonnement.

3.3. OPTIONS RELATIVE À LA COMPÉTENCE TERRITORIALE 

3.3.1 Option écartée : Lorsque les personnes en cause sont en lien avec des magistrats ou fonctionnaires de la Cour d'appel, ouvrir une possibilité de dépaysement au profit de toute juridiction de la cour d'appel la plus proche 

Cette solution a été écartée dans le souci d'éviter un dépaysement excessivement éloigné et d'offrir une trop grande marge d'appréciation dans le choix de la juridiction de dépaysement.

3.3.2 Option retenue : lorsque les personnes en cause sont en lien avec des magistrats ou fonctionnaires de la Cour d'appel, ouvrir une possibilité de dépaysement dans le tribunal le plus proche d'une cour d'appel la plus proche 

Cette option, qui répond à un besoin des professionnels de terrain, est de nature à permettre un dépaysement hors de la cour d'appel, par transmission du dossier entre procureurs généraux.

3.4. OPTIONS CONCERNANT LE PLACEMENT SOUS SCELLES 

Les personnes requises par l'officier de police judiciaire pour pratiquer des examens techniques pourront placer sous scellés les objets résultant de leur examen en le mentionnant dans leur rapport.

De telles dispositions permettront d'assouplir le déroulement des investigations médicales ou techniques, notamment des autopsies pour lesquelles il semble logique d'autoriser les médecins à placer leurs prélèvements sous scellés.

3.5. OPTIONS CONCERNANT LES SIMPLIFICATIONS DU CODE DE LA ROUTE

Plusieurs simplifications du code de la route ont été prévues afin de permettre que les procédures de dépistage des conducteurs en matière d'alcoolémie ou d'usage de stupéfiants soient effectuées par des agents de police judiciaire sous le contrôle des officiers de police judiciaire et par des infirmiers requis à cet effet.

3.6. OPTIONS CONCERNANT LES FOUILLES DE NAVIRE

Le projet propose d'étendre en l'adaptant le dispositif de l'article 78-2-2 du code de procédure pénale à la visite des navires sur réquisition du procureur de la République afin de rechercher et poursuivre certaines infractions graves.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉESS

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Ces modifications nécessitent de modifier ou de créer huit articles du code de procédure pénale (art. 41, 43, 60, 53, 76, 78, 78-2-2, 802-2) et trois articles du code de la route (art. L.234-4 et L. 234-9 et L. 235-2).

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Les mesures envisagées ne modifient pas le périmètre des infractions concernées, mais étend le champ des personnes susceptibles de réaliser ces contrôles. Elle est ainsi de nature à favoriser une augmentation du nombre des dépistages et en conséquence du nombre d'analyses de confirmation. Elle pourrait en ce sens accroître l'activité des juridictions en la matière. Toutefois, l'impact sur les services judicaires devrait rester très réduit.

La possibilité pour les tiers non poursuivis de demander l'annulation d'une perquisition devant le juge des libertés et de la détention devrait avoir un impact très marginal. En effet, de tels recours, possibles six mois après l'acte, devraient en pratique demeurer exceptionnels, dès lors que le tiers pourra toujours, comme actuellement, obtenir des juridictions ou du ministère de la justice réparation de son éventuel préjudice sur le fondement du principe d'égalité devant les charges de l'Etat, et qu'il n'existe donc que peu d'intérêt pour lui à obtenir l'annulation de la perquisition.

4.3. IMPACTS INFORMATIQUES

L'impact informatique de ces mesures pour le ministère est modéré. Des modifications d'événements et d'émetteurs au sein de Cassiopée et sur le système de référence justice sont à prévoir avec un impact éditique.

Ces impacts seront intégrés dans les 3 versions nécessaires à la mise en oeuvre de la réforme de simplification (une année) à compter de la stabilisation définitive du texte. Toutefois, elles pourraient être gérées, en cas d'application immédiate, par des solutions éditiques palliatives hors Cassiopée.

4.4. IMPACTS BUDGÉTAIRES

La possibilité ouverte aux agents de police judiciaire pour le dépistage et les prélèvements en matière d'alcoolémie ou d'usage de stupéfiant pourrait conduire à une augmentation du nombre de dépistages réalisés et en conséquence le nombre d'analyses sanguines ou salivaires de confirmation. L'impact est cependant impossible à estimer.

4.5. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Ces dispositions auront un impact positif sur les services du ministère de l'intérieur puisqu'elles allègeront la charge des officiers de police judiciaire et doteront de nouvelles compétences les agents de police judiciaire.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le Conseil supérieur de la marine marchande et la Chambre nationale de la batellerie artisanale ont été consultés à titre facultatif.

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Ces dispositions de procédure pénale seront applicables le lendemain de la publication de la loi.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Ces dispositions seront applicables sans adaptation sur l'ensemble du territoire national, y compris les collectivités et départements d'outre-mer ; par la mise à jour de l'article « compteur » du code de procédure pénale (art. 804).

SECTION 3 : DISPOSITIONS PROPRES A L'INSTRUCTION

Articles 34, 35, 36 : Dispositions propres à l'instruction

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

1.1.1 Dispositions relatives à l'ouverture de l'information

a) Modalités de saisine du juge d'instruction

Le juge d'instruction ne peut pas se saisir d'office. L'ouverture d'une information résulte d'un réquisitoire introductif du procureur de la République ou d'une plainte avec constitution de partie civile.

Ainsi, en vertu de l'article 80 du code de procédure pénale, le juge d'instruction ne peut informer qu'en vertu d'un réquisitoire du procureur de la République. Ce réquisitoire introductif précise les faits devant être instruits, et peut être pris contre personne dénommée ou contre X.

Le juge d'instruction peut également être saisi par une plainte avec constitution de partie civile.

En effet, en vertu de l'article 85 du code de procédure pénale, toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit peut, en portant plainte, se constituer partie civile devant le juge d'instruction compétent.

Cette plainte avec constitution de partie civile n'est recevable qu'à condition que la personne justifie :

- soit que le procureur de la République lui a fait connaître, à la suite d'une plainte déposée devant lui ou un service de police judiciaire, qu'il n'engagera pas lui-même des poursuites,

- soit qu'un délai de trois mois s'est écoulé depuis qu'elle a déposé plainte devant ce magistrat, contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou depuis qu'elle a adressé, selon les mêmes modalités, copie à ce magistrat de sa plainte déposée devant un service de police judiciaire.

Toutefois, cette condition de recevabilité n'est pas requise s'il s'agit d'un crime ou s'il s'agit d'un délit prévu par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ou par les articles L. 86, L. 87, L. 91 à L. 100, L. 102 à L. 104, L. 106 à L. 108 et L. 113 du code électoral.

Actuellement, il est donc possible en toute hypothèse de déposer plainte avec constitution de partie civile, même sans avoir exercé de recours hiérarchique auprès du procureur général contre la décision de classement sans suite prise par le procureur de la République.

L'article 40-3 du code de procédure pénale prévoit en effet que toute personne ayant dénoncé des faits au procureur de la République peut former un recours auprès du procureur général contre la décision de classement sans suite prise à la suite de cette dénonciation. Le procureur général peut alors enjoindre au procureur de la République d'engager des poursuites, ou s'il estime le recours infondé, confirmer le classement ordonné.

Conformément à l'article 88 du code de procédure pénale, le juge d'instruction doit constater le dépôt de la plainte par ordonnance.

Sauf si la partie civile a obtenu l'aide juridictionnelle, le juge d'instruction doit fixer, en fonction des ressources de cette dernière, le montant de la consignation que celle-ci doit déposer au greffe et le délai dans lequel elle devra être faite, sous peine de non-recevabilité de la plainte. Il peut aussi la dispenser de consignation.

Cette consignation garantit en effet, conformément à l'article 392-1 du même code, le paiement de l'amende civile susceptible d'être prononcée en cas de constitution de partie civile abusive ou dilatoire.

Conformément à l'article 86 du code de procédure pénale, le juge d'instruction ordonne alors communication de la plainte au procureur de la République pour que ce magistrat prenne ses réquisitions.

Lorsque la plainte n'est pas suffisamment motivée ou justifiée, le procureur de la République peut, avant de prendre ses réquisitions et s'il n'y a pas été procédé d'office par le juge d'instruction, demander à ce magistrat d'entendre la partie civile et, le cas échéant, d'inviter cette dernière à produire toute pièce utile à l'appui de sa plainte.

Le procureur de la République est alors tenu par principe de saisir le juge d'instruction d'un réquisitoire introductif contre personne dénommée ou contre X, sauf exception.

Ainsi le procureur ne peut saisir le juge d'instruction de réquisitions de non informer que dans trois hypothèses :

- si, pour des causes affectant l'action publique elle-même telles que la prescription de l'action publique, les faits ne peuvent légalement comporter une poursuite,

- si, à supposer ces faits démontrés, ils ne peuvent admettre aucune qualification pénale,

- s'il est établi de façon manifeste, le cas échéant au vu des investigations qui ont pu être réalisées à la suite du dépôt de la plainte ou en application du troisième alinéa, que les faits dénoncés par la partie civile n'ont pas été commis.

Le juge d'instruction peut passer outre ces réquisitions de non informer. Dans ce cas, il doit statuer par une ordonnance motivée.

Lorsque le juge d'instruction rend une ordonnance de refus d'informer, il peut prononcer une amende civile contre la partie civile dont la constitution a été abusive ou dilatoire.

Ainsi, hors les cas susvisés, le juge d'instruction est tenu d'instruire une plainte avec constitution de partie civile alors même que la totalité des investigations utiles à la manifestation de la vérité ont déjà été réalisées par le parquet et que la partie civile aurait pu directement citer le prévenu devant un tribunal correctionnel. Cette citation directe par la partie civile est prévue par les articles 388 et 392 du code de procédure pénale103(*). Elle exige également le versement d'une consignation destinée à garantir le paiement de l'éventuelle amende civile.

Enfin, le juge d'instruction peut être saisi lorsque le tribunal correctionnel ou le juge des enfants estiment qu'il aurait dû l'être.

Ainsi, le juge d'instruction peut être saisi en application de l'article 394 du même code lorsque le tribunal saisi d'une procédure de comparution immédiate estime que la complexité de l'affaire nécessite des investigations supplémentaires approfondies et renvoie alors le dossier au procureur de la République afin qu'il requiert l'ouverture d'une information judiciaire.

De même, le juge des enfants peut également, s'il y a lieu, renvoyer le dossier au juge d'instruction aux termes de l' alinéa 9 de l'article 8 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945.

b) Continuité des actes d'enquête lors de la saisine du juge d'instruction

Afin d'assurer la continuité des actes d'enquête lors de la saisine du juge d'instruction en matière terroriste, le législateur a, dans l'article 706-24-2 du code de procédure pénale issu de la loi du 3 juin 2016 puis modifié par la loi du 30 octobre 2017, permis au procureur de la République d'autoriser la poursuite de certains actes d'investigation ordonnés pendant l'enquête initiale, pour une durée de quarante-huit heures après l'ouverture de l'information judiciaire.

Le juge d'instruction peut alors y mettre un terme à tout moment.

Ces investigations correspondent aux opérations de géolocalisation, de surveillance, d'infiltration, d'interceptions téléphoniques, d'accès à distance à des données informatiques, de sonorisation et de fixation d'images et de captation de données informatiques prévues aux articles 230-32 à 230-35, 706-80, 706-81, 706-95, 706-95-1, 706-95-4, 706-96 et 706-102-1.

Si les nécessités de l'instruction l'exigent, le juge d'instruction peut décider de ne pas faire figurer au dossier cette décision pour le temps du déroulement des opérations dont la prolongation a été autorisée. Cette possibilité doit être comprise comme permettant au juge de ne verser cette décision en procédure qu'après l'achèvement des actes dont la prolongation a été autorisée et dont la poursuite a été, le cas échéant, ordonnée par lui, en même temps que les procès-verbaux relatant leur exécution et constatant leur achèvement. Cette disposition étend ainsi à un acte du parquet, la solution retenue par la jurisprudence selon laquelle, tant qu'une commission rogatoire est en cours d'exécution, aucune disposition légale n'exige qu'elle figure au dossier de la procédure104(*). Toutefois, ces pièces ne peuvent pas être utilisées pendant les interrogatoires tant que les parties n'y ont pas accès.

Ce « sas » permettant d'éviter une discontinuité des investigations lors de l'ouverture d'une information n'existe pas pour d'autres chefs que les infractions de terrorisme. Dans ces cas, le juge d'instruction doit en urgence prescrire la reprise des actes pour garantir leur poursuite.

1.1.2 Dispositions relatives au déroulement de l'instruction 

a) Etendue de la saisine et pouvoirs d'investigation du juge d'instruction

Le juge d'instruction est saisi in rem. Autrement dit, il a l'obligation d'informer sur tous les faits dont il est saisi par le parquet ou par la partie civile sous toutes les qualifications possibles et ce, quelle que soit la qualification visée par le réquisitoire introductif ou par la plainte avec constitution de partie civile.

Conformément à l'article 81 du code de procédure pénale, le juge d'instruction doit instruire à charge et à décharge et à cette fin, procéder à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité.

Si le juge d'instruction est dans l'impossibilité de procéder lui-même à tous les actes d'instruction, il peut donner commission rogatoire aux officiers de police judiciaire afin de leur faire exécuter tous les actes d'information nécessaires, à l'exception des interrogatoires et confrontations des personnes mises en examen, et lorsqu'ils ne l'ont pas demandés, des auditions des parties civiles et du témoin assisté.

En matière criminelle, le juge d'instruction doit également procéder ou faire procéder à une enquête sur la personnalité des personnes mises en examen, ainsi que sur leur situation matérielle, familiale ou sociale. En matière délictuelle, cette enquête est facultative.

Le juge d'instruction peut aussi prescrire un examen médical, un examen psychologique ou ordonner toutes mesures utiles.

Ces examens et mesures peuvent être ordonnés d'office ou sur demande d'une partie.

En effet, le juge d'instruction peut être saisi par une partie d'une demande écrite et motivée tendant à ce qu'il soit procédé à l'un de ces examens ou mesures.

Cette demande d'acte doit en principe faire l'objet d'une déclaration au greffier du juge d'instruction saisi du dossier.

Toutefois, lorsque le demandeur ou son avocat ne réside pas dans le ressort de la juridiction compétente, la déclaration au greffier peut être faite au moyen d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

En outre, lorsque la personne mise en examen est détenue, la demande peut être faite au moyen d'une déclaration auprès du chef de l'établissement pénitentiaire.

S'il n'entend pas faire droit à cette demande d'acte, le juge d'instruction doit rendre une ordonnance motivée au plus tard dans le délai d'un mois à compter de la réception de la demande. Faute d'avoir statué dans ce délai, la partie peut directement saisir le président de la chambre de l'instruction afin qu'il statue sur sa demande.

Parmi les investigations pouvant être réalisées, le juge d'instruction peut procéder ou faire procéder à des perquisitions dans tous les lieux où peuvent se trouver des objets ou des données informatiques dont la découverte serait utile à la manifestation de la vérité, ou des biens dont la confiscation est prévue à l'article 131-21 du code pénal tels que des biens qui sont l'objet ou le produit direct ou indirect de l'infraction.

Lorsqu'il y a lieu de rechercher des documents ou des données informatiques, le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire par lui commis a alors seul le droit d'en prendre connaissance avant de procéder à la saisie, en vertu de l'article 97 du code de procédure pénale.

Tous les objets, documents ou données informatiques placés sous main de justice sont immédiatement inventoriés et placés sous scellés.

Avec l'accord du juge d'instruction, l'officier de police judiciaire ne maintient que la saisie des objets, documents et données informatiques utiles à la manifestation de la vérité, ainsi que des biens dont la confiscation est prévue à l'article 131-21 du code pénal.

Lorsque ces scellés sont fermés, ils ne peuvent être ouverts et les documents dépouillés qu'en présence de la personne mise en examen, assistée de son avocat, ou eux dûment appelés. Le tiers chez lequel la saisie a été faite est également invité à assister à cette opération.

b) La mise en examen et les mesures de sûreté dont l'assignation à résidence sous surveillance électronique

Lorsqu'il envisage de mettre en examen une personne qui n'a pas déjà été entendue comme témoin assisté, le juge d'instruction procède à sa première comparution. Cet interrogatoire de première comparution est prévu par l' article 116 du Code de procédure pénale.

Conformément à l'article 80-1 du code de procédure pénale, le juge d'instruction ne peut, à peine de nullité, mettre en examen que les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il est saisi.

Le juge d'instruction ne peut procéder à la mise en examen de la personne que s'il estime ne pas pouvoir recourir à la procédure de témoin assisté105(*).

Lorsque la personne est mise en examen, elle peut, par exception au principe de la liberté, faire l'objet de mesures de sûreté.

En effet conformément à l'article 137 du code de procédure pénale, toute personne mise en examen, présumée innocente, demeure libre.

Toutefois, en raison des nécessités de l'instruction ou à titre de mesure de sûreté, elle peut faire l'objet de mesures coercitives au cours de la procédure.

Ainsi la personne mise en examen peut être astreinte à une ou plusieurs obligations du contrôle judiciaire ou, si celles-ci se révèlent insuffisantes, être assignée à résidence avec surveillance électronique.

A titre exceptionnel, si les obligations du contrôle judiciaire ou de l'assignation à résidence avec surveillance électronique ne permettent pas d'atteindre ces objectifs, elle peut être placée en détention provisoire.

L'assignation à résidence sous surveillance électronique oblige la personne à demeurer à son domicile ou dans une résidence fixée par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention et de ne s'en absenter qu'aux conditions et pour les motifs déterminés par ce magistrat.

Cette obligation est exécutée sous le régime du placement sous surveillance électronique, à l'aide d'un bracelet électronique qui permet ainsi de vérifier que la personne mise en examen est bien à son domicile durant les heures fixées par le juge.

Cette obligation peut également être exécutée sous le régime du placement sous surveillance électronique mobile si la personne est mise en examen pour une infraction punie de plus de sept ans d'emprisonnement et pour laquelle le suivi socio-judiciaire est encouru. Dans ce cas, le bracelet permet de géolocaliser la personne mise en examen, même en dehors de son domicile.

Dans le cadre de cette assignation, la personne peut également être astreinte aux obligations et interdictions prévues par l'article 138 du code de procédure pénale, qui sont identiques à celles du contrôle judiciaire, soit par exemple à l'obligation de suivre des soins et/ou à l'interdiction d'entrer en contact avec la victime ou avec les complices de l'infraction.

En vertu de l'article 142-5 du code de procédure pénale, l'assignation à résidence sous surveillance électronique peut être ordonnée, avec l'accord ou à la demande de l'intéressé, par le juge d'instruction ou par le juge des libertés et de la détention dès lors que la personne mise en examen encourt une peine d'emprisonnement correctionnel d'au moins deux ans, alors que la détention provisoire implique une peine d'au moins trois ans d'emprisonnement.

Elle est alors, en application de l'article 142-6, décidée par ordonnance motivée du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention, qui après avoir fait vérifier la faisabilité technique de la mesure, statue:

- soit, comme pour la détention provisoire et conformément à l'article 145, après un débat contradictoire au cours duquel le procureur de la République, la personne mise en examen et son avocat sont entendus,

- soit sans débat contradictoire lorsque le juge statue sur une demande de mise en liberté.

Aux termes de l'article 142-7, l'assignation à résidence est ordonnée pour une durée qui ne peut excéder six mois. Elle peut être prolongée pour une même durée après un débat contradictoire, sans que la durée totale du placement dépasse deux ans.

Cette même durée totale de deux ans, compte tenu le cas échéant de celle exécutée au cours de l'instruction, s'applique à l'issue de l'information lorsque la personne mise en examen et assignée à résidence sous surveillance électronique est renvoyée devant le tribunal correctionnel ou mise en accusation devant la cour d'assises, conformément aux articles 179, 181 et D. 32-23 et suivants.

c) L'utilisation de la visioconférence

Les premières dispositions relatives à la visioconférence en matière pénale ont été introduites dans l'article 706-71 du code de procédure pénale par la loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne. Plusieurs lois ont par la suite étendu le champ d'application du recours à la visioconférence, la dernière en date étant la loi du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale.

Initialement limitée à certains actes de l'enquête et de l'instruction, l'utilisation de la visioconférence est aujourd'hui possible, sous certaines conditions, à tous les stades de la procédure pénale, de l'enquête de police à l'application des peines.

Au cours de l'instruction, elle peut être utilisée, lorsque les nécessités de l'instruction le justifient, pour procéder à :

- une audition, un interrogatoire ou une confrontation entre plusieurs personnes,

- la présentation au juge d'instruction ou au juge des libertés et de la détention aux fins de prolongation de la garde à vue ou de la retenue judiciaire,

- l'audition ou l'interrogatoire par le juge d'instruction d'une personne détenue.

Elle doit par ailleurs être utilisée pour la notification d'une expertise lorsque la personne est détenue, sauf décision contraire motivée ou sauf s'il doit être procédé concomitamment à un autre acte.

En outre, la visioconférence peut être utilisée par la chambre de l'instruction, notamment :

- pour l'audition des experts et des témoins dans le cadre de l'audience statuant sur l'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental d'une personne,

- pour la comparution de la personne mise en examen détenue provisoirement à l'occasion de l'examen de l'ensemble de la procédure ordonné par le président de la chambre106(*).

Lors de l'instruction, la visioconférence présente un intérêt majeur pour le contentieux de la détention provisoire. Dans ce cadre, elle peut être utilisée lors :

- du débat contradictoire préalable au placement en détention provisoire d'une personne détenue pour autre cause,

- du débat contradictoire prévu pour la prolongation de la détention provisoire,

- des audiences relatives au contentieux de la détention provisoire devant la chambre de l'instruction ou la juridiction de jugement.

Lorsqu'il s'agit d'une audience au cours de laquelle il doit être statué sur le placement en détention provisoire ou sur la prolongation de la détention provisoire, la personne détenue peut refuser l'utilisation de la visioconférence, sauf si son transport paraît devoir être évité en raison des risques graves de trouble à l'ordre public ou d'évasion.

Cette disposition résulte de la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI 2) du 14 mars 2011. Elle a été adoptée en juin 2010 par la commission des lois du Sénat en première lecture qui suite à un avis du Conseil d'Etat du 13 avril 2010107(*), a modifié les dispositions adoptées en première lecture par l'Assemblée nationale qui prévoyaient une utilisation de principe de la visioconférence sauf décision contraire du juge.

Par la suite, afin de sécuriser les procédures et de rationaliser l'organisation des extractions judiciaires, le législateur a, dans la loi du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale, encadré les modalités selon lesquelles une personne détenue peut s'opposer à sa comparution au moyen de la visioconférence. Désormais, le refus ne peut être exprimé qu'au moment où la personne est informée de la date de l'audience et du fait que le recours à ce moyen est envisagé.

d) L'instruction en matière de diffamation

En matière de presse, la loi du 29 juillet 1881 fixe des règles particulières. Elle limite les pouvoirs juridictionnels du magistrat en interdisant tout acte d'instruction, comme du reste tout acte d'enquête, portant sur la vérité des faits diffamatoires ou la bonne foi.

Ainsi ni les enquêteurs, ni le ministère public, ni la juridiction d'instruction ou le tribunal lui-même ne peuvent accomplir un quelconque acte qui interférerait dans la procédure de notification de la preuve de la vérité des faits diffamatoires prévue aux articles 55 et 56 de la loi du 29 juillet 1881, ou la démonstration de la bonne foi.

En effet, aux termes des articles 55 et 56 précités, quand le prévenu voudra être admis à prouver la vérité des faits diffamatoires, il doit, dans le délai de dix jours après la signification de la citation et sous peine d'être déchu du droit de faire la preuve, faire signifier au ministère public ou au plaignant, suivant qu'il est assigné à la requête de l'un ou de l'autre :

- les faits articulés et qualifiés dans la citation, desquels il entend prouver la vérité,

- la copie des pièces,

- les noms, professions et demeures des témoins par lesquels il entend faire la preuve.

Dans les cinq jours suivants, en tout cas au moins trois jours francs avant l'audience, le plaignant ou le ministère public suivant les cas, devra alors faire signifier au prévenu les copies des pièces et les noms, professions et demeures des témoins par lesquels il entend faire la preuve du contraire, sous peine d'être lui aussi déchu de son droit.

Ainsi, le juge d'instruction ne peut pas instruire sur le fond ; à défaut, ses actes pourraient être annulés108(*).

1.1.3 Dispositions relatives à la clôture et au contrôle de l'instruction : article 35

a) L'ordonnance de règlement

L'article 175 du code procédure pénale fixe les règles applicables à la procédure de règlement.

Aussitôt que l'information lui paraît terminée, le juge d'instruction doit communiquer le dossier au procureur de la République et en aviser en même temps les parties et leurs avocats.

Le procureur de la République dispose alors d'un délai d'un mois si une personne mise en examen est détenue ou de trois mois dans les autres cas pour adresser ses réquisitions motivées au juge d'instruction. Copie de ce règlement définitif est adressée dans le même temps aux parties par lettre recommandée.

Les parties disposent alors de ce même délai d'un mois ou de trois mois pour adresser des observations écrites au juge d'instruction ou pour formuler des demandes ou présenter des requêtes sur le fondement des articles 81, neuvième alinéa, 82-1, 82-3, 156, premier alinéa, et 173, troisième alinéa. A l'expiration de ce délai, les parties ne sont plus recevables à formuler ou présenter de telles demandes ou requêtes.

A l'issue de ce délai d'un mois ou de trois mois, le procureur de la République et les parties, à qui le juge d'instruction a adressé copie des réquisitions et des observations, disposent alors d'un nouveau délai pour adresser au juge d'instruction des réquisitions ou des observations complémentaires. Ce délai de réponse est de dix jours si une personne mise en examen est détenue ou d'un mois dans les autres cas.

Le juge d'instruction ne peut donc rendre son ordonnance de règlement qu'à l'issue d'un délai :

- d'un mois et dix jours lorsque la personne mise en examen est détenue,

- de quatre mois dans les autres cas.

Toutefois, la personne mise en examen, la partie civile et le témoin assisté peuvent renoncer à ces délais.

Cette renonciation est prévue par l'article 84-1 du code de procédure pénale, aux termes duquel le juge d'instruction peut, lors de la première comparution de la personne mise en examen ou de la première audition de la partie civile ou du témoin assisté et à tout moment au cours de la procédure, demander à la partie, en présence de son avocat ou celui-ci dûment convoqué si elle déclare renoncer au bénéfice de cet article 175.


La partie peut déclarer ne renoncer au bénéfice de l'article 175 qu'en ce qui concerne le droit de faire des observations sur les réquisitions qui lui ont été communiquées.

La renonciation au bénéfice de l'article 175 n'est toutefois valable que si elle a été faite par l'ensemble des parties à la procédure.

b) Le renvoi aux fins de mise en oeuvre d'une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité

Si le juge d'instruction estime que les faits constituent un délit, il peut alors soit renvoyer la personne mise en examen devant le tribunal correctionnel, soit ordonner le renvoi de l'affaire au procureur de la République aux fins de mise en oeuvre d'une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

Ce renvoi au procureur aux fins de mise en oeuvre de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité est permis par l'article 180-1 du code de procédure pénale depuis la loi du 13 décembre 2011 pour les personnes physiques et par l'article 180-2 depuis la loi du 9 décembre 2016 pour les personnes morales.

Conformément à l'article 180-1, le juge d'instruction peut prononcer ce renvoi par ordonnance, à la demande ou avec l'accord du procureur de la République, du mis en examen et de la partie civile, et dès lors que la personne mise en examen reconnaît les faits et accepte la qualification pénale retenue.

La demande ou l'accord du ministère public et des parties doivent faire l'objet d'un écrit ou être mentionnés par procès-verbal.

Ils peuvent être recueillis au cours de l'information auquel cas il n'est pas nécessaire de faire application de l'article 175 développé supra, ou à l'occasion de la procédure de règlement prévue à l'article 175.

c) Le contrôle de l'instruction 

Le contrôle de l'instruction est assuré par la chambre de l'instruction qui est une chambre de la cour d'appel composée d'un président et de deux conseillers.

La Chambre de l'instruction statue sur les appels des ordonnances du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention.

En effet conformément à l'article 185 du code de procédure pénale, le procureur de la République a le droit d'interjeter appel devant la chambre de l'instruction de toute ordonnance du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention. Cet appel formé par déclaration au greffe du tribunal doit être interjeté dans les cinq jours qui suivent la notification de la décision.

Le droit d'appel par déclaration au greffe du tribunal appartient également dans tous les cas au procureur général, qui dispose, quant à lui, d'un délai de dix jours à compter de l'ordonnance du juge.

Les parties disposent, elles aussi, d'un délai de dix jours pour interjeter appel des ordonnances du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention conformément à l'article 186 du code de procédure pénale.

En toute matière, la chambre de l'instruction peut également, aux termes de l'article 170 du code de procédure pénale, être saisie aux fins d'annulation d'un acte ou d'une pièce de la procédure par le juge d'instruction, par le procureur de la République, par les parties ou par le témoin assisté.

Le président de la chambre de l'instruction tient le pouvoir de filtrer certains de ces appels (ordonnances de non-admission d'appels irrecevables sur le fondement des trois premiers alinéas de l'article 186 du code de procédure pénale ; filtrage d'autres appels sur le fondement de l' article 186-1 du même code) et certaines requêtes directes (demandes directes de mise en liberté ou de mainlevée du contrôle judiciaire, requêtes aux fins d'annulation d'actes ou de pièces de la procédure en application de l'article 173) en écartant ceux ou celles qui sont manifestement irrecevables ou dépourvus de sérieux.

Il dispose également d'autres pouvoirs personnels, indépendants de ceux de la chambre qu'il préside. Ainsi, les articles 219 à 230 du code de procédure pénale lui confèrent des pouvoirs propres s'agissant d'une part de la surveillance du fonctionnement des cabinets d'instruction, et d'autre part du contrôle de la détention provisoire.

Au cours de l'information, et conformément à l'article 99 du code de procédure pénale, le président de la chambre de l'instruction est compétent pour décider, en appel, de la restitution des objets placés sous main de justice.

Enfin, la chambre de l'instruction traite des contentieux en matière de saisie et de restitution d'objet placé sous main de justice, ainsi qu'en matière de rectification d'identité, de contestation sur la réhabilitation de droit ou de difficultés soulevées par l'interprétation d'une loi d'amnistie.

L'article 41-4 du code de procédure pénale prévoit en effet que la décision de non restitution d'un objet placé sous main de justice prise par le procureur de la République ou par le procureur général au cours de l'enquête ou lorsqu'aucune juridiction n'a été saisie ou que la juridiction saisie a épuisé sa compétence sans avoir statué sur la restitution dudit objet peut être déférée par l'intéressé à la chambre de l'instruction.

Lorsqu'une procédure s'est achevée par une condamnation définitive prononcée par une cour d'assises, l'article 41-6 prévoit que le procureur de la République ou le procureur général qui envisage d'ordonner la destruction des objets placés sous main de justice ou leur remise au service des domaines ou à l'Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués doit, en cas d'opposition du condamné, saisir la chambre de l'instruction.

De même, en vertu de l'article 706-153 du code de procédure pénale, l'appel formé à l'encontre de l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention lors d'une enquête ou par le juge d'instruction au cours d'une information et qui autorise la saisie, aux frais avancés du Trésor, de biens ou droits incorporels dont la confiscation est prévue par l'article 131-21 du code pénal, doit être examiné par la chambre de l'instruction.

Enfin, aux termes de l'article 778, lorsqu'au cours d'une procédure, le procureur de la République ou le juge d'instruction constate qu'un individu a été condamné sous une fausse identité ou a usurpé un état civil, la requête en rectification d'identité doit être formée par le procureur de la République, et, si la décision a été rendue par une cour d'assises, soumise à la chambre de l'instruction. La même procédure est applicable au cas de contestation sur la réhabilitation de droit, ou de difficultés soulevées par l'interprétation d'une loi d'amnistie.

1.2. DIAGNOSTIC

1.2.1 Lors de l'ouverture de l'information

De nombreux praticiens se sont plaints des difficultés rencontrées pour poursuivre sans discontinuer des opérations de géolocalisation, d'interceptions téléphoniques, de surveillance, d'infiltration, d'accès à distance à des données informatiques, de sonorisation et de fixation d'images et de captation de données informatiques ordonnées lors de l'enquête et encore en cours lors de l'ouverture d'une information judiciaire pour des infractions autres que terroristes.

Par ailleurs et comme l'ont relevé MM. Beaume et Natali dans le rapport portant sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale rendu suite à la consultation menée par Mme la Garde des sceaux, « les magistrats, mais aussi les avocats, déplorent fréquemment les « abus » des constitutions de partie civile, qui occupent une part significative des cabinets d'instruction (outre le coût d'une procédure), disproportionnée par rapport à l'intérêt public qu'elles représentent. Deux idées émergent le plus souvent : d'une part le rehaussement significatif (voire l'instauration d'un minimum légal) de la consignation préalable ; d'autre part et surtout, l'allongement du délai (6 mois ? 9 mois ?) pour pouvoir se constituer après le dépôt de la plainte au parquet, doublé peut-être de l'obligation, en cas de classement sans suite, d'exercer préalablement le recours devant le procureur général. A cet égard, il convient d'insister sur la nécessité d'une motivation circonstanciée de sa décision par le procureur de la République. Par ailleurs, la définition d'un délai fixé au procureur général pour statuer en cas de recours devrait être prévue. Il conviendrait enfin d'éviter les constitutions multiples ». Ainsi ont-ils préconisé le cantonnement du droit à se constituer partie civile.

1.2.2 Durant l'instruction

L'encadrement de plus en plus strict du recours à la détention provisoire dans la loi n'a pas pour autant conduit à la diminution de cette mesure, ni au développement des alternatives : ont été décomptées 39 300 détentions provisoires en 2016109(*), contre 36 700 en 2015 et 35 200 en 2014.

Si le contrôle judiciaire reste majoritaire numériquement (47 900 contrôles judiciaires en 2016110(*), contre 46 200 en 2015et 45 500 en 2014), l'assignation à résidence sous surveillance électronique demeure anecdotique : au 1er juillet 2017, 292 personnes prévenues bénéficiaient de cette mesure111(*).

Pour expliquer ce constat, l'insuffisance d'enquête de faisabilité ordonnée en amont des débats de prolongation de détention provisoire, ainsi qu'un manque de lisibilité des règles applicables à l'assignation à résidence sous surveillance électronique lors de la clôture de l'instruction ont notamment été soulignés.

Par ailleurs, nombreux praticiens ont sollicité une simplification du formalisme procédural applicable lors de l'instruction s'agissant plus particulièrement des demandes d'acte adressées au juge d'instruction et des règles applicables aux scellés.

Ainsi les auteurs du rapport précité portant sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale ont-ils conclu :

- à l'opportunité de la mise en place d'un RPVA pénal pour faciliter les échanges entre les acteurs de la procédure, et dans l'attente, du développement des possibilités de demandes adressées par lettre recommandée avec accusé de réception ;

- à la nécessité de simplifier les règles applicables aux scellés, qui « est unanimement sollicitée par les enquêteurs et les magistrats », l'une des propositions formulées consistant à alléger la procédure de bris de scellés.

Les règles applicables à la visioconférence posent également des difficultés pratiques.

Des divergences d'interprétation existent s'agissant de la possibilité de recourir à la visioconférence lors de l'audience de prolongation de la détention provisoire prévue par l'avant-dernier alinéa de l'article 179 du code de procédure pénale, autrement dit lorsque l'audience sur le fond du tribunal correctionnel ne peut pas se tenir avant l'expiration d'un délai de 2 mois à compter de l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction devant le tribunal correctionnel et que le tribunal doit statuer sur la prolongation de la détention provisoire de la personne ainsi renvoyée devant lui.

En outre et surtout, les juridictions se heurtent à d'importantes difficultés liées à l'impossibilité d'assurer l'extraction de la personne détenue et ainsi de la présenter devant le juge dans les délais impératifs de comparution prévus par la loi, ce qui entraîne des remises en liberté injustifiées. En 2017, plus de 12 000 extractions judiciaires n'ont ainsi pu être prises en charge par l'administration pénitentiaire, soit près de 15 % des réquisitions d'extraction judiciaire112(*). Or le nombre d'actes réalisés par visioconférence stagne depuis 2013, autour de 13 000 par an en moyenne.

Enfin, tant les juges d'instruction que l'Association des avocats spécialisés en droit de la presse comme rappelé par le rapport précité, ont préconisé une simplification de l'instruction en matière de délit de presse, « notamment la possible mise en examen par courrier du responsable de publication » afin de rationaliser le temps des personnes convoquées, des magistrats et des avocats. Les praticiens critiquent en effet la nécessité de convoquer au palais le responsable de publication pour le mettre en examen alors même que le juge d'instruction ne peut aucunement l'entendre sur les faits reprochés et doit se contenter de lui demander confirmation de son état civil et de sa qualité de directeur de publication ou d'auteur de l'article.

1.2.3 Le contrôle et la clôture de l'instruction

De nombreux praticiens se sont plaints de la longueur et de la rigidité des délais prévus lors de la clôture de l'instruction et fixés par l'article 175 du code de procédure pénale. A en particulier été critiqué le délai total de quatre mois prévu en l'absence de mis en examen détenu, qui est imposé même lorsque le parquet a adressé ses réquisitions au juge d'instruction avant l'expiration du premier délai de trois mois et que les autres parties n'ont pas formulé d'observation ou de demande.

De même, la longueur des délais de traitement par la chambre de l'instruction du fait de son encombrement a été soulignée. La rigidité des règles d'examen en formation collégiale des requêtes en annulation, même lorsque la nullité est évidente, a notamment été identifiée comme un facteur ralentissant le déroulement de l'instruction.

Les praticiens sollicitent également une simplification de la procédure de renvoi en comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité après une information judiciaire. Ainsi dans le rapport précité portant sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale, il est indiqué que « l'Association française des magistrats instructeurs évoque une autre simplification pour la clôture d'une information où les faits seraient reconnus : le parquet, au lieu de procéder au règlement selon le formalisme de l'art. 175 du code de procédure pénale, pourrait proposer directement une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (avec l'accord du juge d'instruction ?), laquelle, en cas d'acceptation, permettrait une clôture très simplifiée du dossier113(*). A cet égard, avocats comme magistrats, beaucoup souhaiteraient que le choix du renvoi en comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ne soit plus soumis à l'accord préalable de la partie civile (ce qui, évidemment, n'entraînerait aucune restriction au droit à réparation de la victime) ».

Enfin, les praticiens réclament une uniformisation du délai d'appel du procureur de la République des ordonnances du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention devant la chambre de l'instruction sur ceux du procureur général, du mis en examen ou de la partie civile.

1.3. CADRE CONSTITUTIONNEL

L'article 706-71 du code de procédure pénale n'a pas fait l'objet d'un examen de constitutionnalité.

En effet, si une question prioritaire de constitutionnalité relative à l'article 706-71 a été transmise à la Cour de cassation, la chambre criminelle a refusé sa transmission au Conseil constitutionnel au motif que la question ne présentait pas un caractère sérieux « dès lors que la procédure d'audition de la personne par un juge à partir de moyens de télécommunication audiovisuelle garantit, conformément au principe du droit à un procès équitable, la publicité des débats dans la salle d'audience du tribunal, tout en assurant la confidentialité des transmissions et, dans le cas où la personne auditionnée est assistée par un avocat, lui donne la possibilité de s'entretenir avec ce dernier, de façon confidentielle, en ayant accès à l'intégralité du dossier »114(*).

Il peut toutefois être souligné que le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur le recours à la visioconférence en matière de rétention administrative des étrangers.

Ainsi dans une décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 concernant la loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, le Conseil constitutionnel, a relevé que la subordination du déroulement par visioconférence des audiences devant le juge des libertés et de la détention aux fins de prolongation de la rétention « au consentement de l'étranger, à la confidentialité de la transmission et au déroulement de la procédure dans chacune des deux salles d'audience ouvertes au public » permettaient de garantir de façon suffisante la tenue d'un procès juste et équitable115(*).

Dans un avis du 13 avril 2010 portant sur l'utilisation de la visioconférence pour la tenue des audiences relatives au contentieux du maintien en zone d'attente des étrangers ou de la prolongation de leur rétention, le Conseil d'Etat en a déduit que la nécessité de recueillir le consentement de l'intéressé constituait, pour le Conseil constitutionnel, l'une des conditions légales de nature à assurer la constitutionnalité des dispositions déférées.

Le Conseil d'Etat a estimé que même en l'absence du consentement de la personne, l'atteinte aux règles du procès équitable résultant de l'utilisation de moyens de télécommunication audiovisuelle n'est pas contraire à la Constitution, dès lors qu'elle apparaît nécessaire à la sauvegarde d'objectifs de valeur constitutionnelle tels que la protection de la sécurité publique ou la bonne administration de la justice.

De même, au niveau conventionnel, le Conseil d'Etat a déduit de la jurisprudence européenne qu'en l'absence du consentement de l'intéressé, seule la poursuite d'un but légitime était de nature à justifier le recours à un moyen de télécommunication.

En octobre 2011, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté a conclu que le « développement inconsidéré d'une telle technique emport[ait] le risque de porter atteinte aux droits de la défense ». Ainsi selon lui, le consentement éclairé de la personne privée de liberté devait toujours être recueilli, et ce principe ne pouvait souffrir que de trois exceptions liées au risque grave de trouble à l'ordre public, aux droits à être jugé dans un délai raisonnable et à être assisté d'un avocat116(*).

Dans une décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 (loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité), le Conseil constitutionnel a jugé « qu'en permettant que des audiences puissent se tenir au moyen d'une communication audiovisuelle, le législateur a entendu contribuer à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics ; qu'il a prévu que la salle d'audience utilisée doit être spécialement aménagée à cet effet, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la justice ; que l'audience doit se dérouler en direct en assurant la confidentialité de la transmission ; que l'intéressé a le droit d'obtenir la communication de l'intégralité de son dossier ; que, s'il est assisté d'un conseil, ce dernier est physiquement présent auprès de lui ; qu'un procès-verbal ou un enregistrement audiovisuel ou sonore des opérations est réalisé ; qu'il résulte de l'ensemble de ces mesures que les dispositions contestées garantissent de façon suffisante la tenue d'un procès juste et équitable »117(*).

Dans un avis récent du 15 février 2018 portant sur le projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d'asile effectif, le Conseil d'Etat a estimé que le recours élargi à la vidéo-audience, même sans le consentement du demandeur, ne lui paraissait pas se heurter à un obstacle de principe, de nature constitutionnelle ou conventionnelle.

Si les exigences d'un procès juste et équitable supposent en effet que le justiciable puisse participer de manière personnelle et effective au procès, ce droit peut être aménagé pour poursuivre des objectifs également légitimes aux plans constitutionnel et conventionnel, tels que notamment la bonne administration de la justice (en évitant l'allongement des délais) et le bon usage des deniers publics (en réduisant les coûts pour l'administration).

Dans le prolongement de la décision constitutionnelle de 2011, le Conseil d'Etat s'est attaché aux garanties devant entourer le déroulement de l'audience, telles que le respect du caractère contradictoire de la procédure, la présence de l'avocat et de l'interprète, l'existence d'une liaison de qualité assurant la confidentialité des échanges, le recours à des locaux spécialement aménagés pour permettre le bon déroulement de l'audience, l'emploi de locaux dépendant du ministère de la justice, la réalisation d'un procès-verbal ou d'un enregistrement intégral audiovisuel ou sonore.

1.4. CADRE CONVENTIONNEL

1.4.1 Sur la visioconférence

Si la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) estime que cette modalité de participation à la procédure n'est pas en soi incompatible avec la notion de procès équitable, elle s'assure, dans chaque cas d'espèce, que le recours à la visioconférence poursuit un but légitime et que les modalités de déroulement de la visioconférence sont compatibles avec les exigences du respect des droits de la défense118(*).

Ainsi, dans l'arrêt Viola C. Italie du 5 octobre 2006, précise-t-elle : « Si la participation de l'accusé aux débats par vidéoconférence n'est pas, en soi, contraire à la Convention, il appartient à la Cour de s'assurer que son application dans chaque cas d'espèce poursuit un but légitime et que ses modalités de déroulement sont compatibles avec les exigences du respect des droits de la défense, tels qu'établis par l'article 6 de la Convention ».

Concernant les buts légitimes, la Cour considère que sont de nature à justifier le recours à la visioconférence, la défense de l'ordre public, la prévention du crime, la protection de la vie, de la liberté et de la sûreté des témoins et des victimes des infractions et le respect de l'exigence du délai raisonnable de la durée des procédures judiciaires119(*).

Concernant les modalités de déroulement de la visioconférence, les vérifications de la Cour portent sur les aspects techniques qui ne doivent en aucun cas être un obstacle dans la communication entre le prévenu, les autres parties et le juge. La Cour vérifie ainsi que le justiciable a été en mesure de suivre la procédure et d'être entendu sans obstacles techniques, sans difficultés de transmission de la voix et des images.

Outre la qualité et la fiabilité technique de la transmission, la Cour s'assure que le prévenu a pu s'entretenir avec son avocat de manière effective et confidentielle120(*).

La législation de l'Union européenne offre maintes possibilités d'organiser des visioconférences transfrontières, notamment pour auditionner des témoins, des experts ou des victimes, conformément aux instruments juridiques tels que la Convention du 29 mai 2000 relative à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l'Union européenne, la directive du Conseil relative à l'indemnisation des victimes de la criminalité et la décision-cadre du Conseil relative au statut des victimes dans le cadre de procédures pénales.

Dans sa recommandation du 31 juillet 2015 intitulé « Promouvoir le recours à la visioconférence transfrontière dans le domaine de la justice et l'échange de bonnes pratiques en la matière dans les États membres et au niveau de l'Union européenne », le Conseil de l'Union européenne a constaté que la « visioconférence est un outil utile qui possède un fort potentiel non seulement au niveau national, mais aussi notamment dans les situations transfrontières concernant différents États membres et même des pays tiers ».

Ainsi, pour le Conseil, la technologie de la visioconférence « offre aux juridictions et aux parquets une plus grande souplesse pour recueillir les témoignages des victimes et des témoins, pour entendre l'avis d'experts et pour recueillir les dépositions des suspects et des parties défenderesses. La visioconférence peut contribuer à réduire le stress des témoins vulnérables, comme les enfants. Elle permet également d'éviter les déplacements lorsque des victimes, des témoins ou des experts d'autres États membres sont invités à déposer. Elle permet également d'apporter des garanties immédiates et effectives, telles que le droit à l'interprétation, le droit à l'information, l'accès à un avocat pour le suspect en cas d'arrestation dans un lieu éloigné (par exemple en cas d'arrestation en haute mer). Le recours à cette technologie réduit également les frais liés à l'audition pour les administrations nationales. Des avantages non négligeables en termes de frais et de sécurité peuvent être obtenus en évitant le transport des personnes détenues ».

Dès lors, le Conseil souligne que « le recours à la visioconférence, à la téléconférence ou à d'autres moyens de communication à longue distance appropriés pour les auditions devrait, s'il y a lieu, être étendu de manière à ce qu'il ne soit plus nécessaire de se déplacer pour comparaître devant un tribunal afin de prendre part à une procédure, en particulier dans les affaires transfrontières, et contribuer ainsi, par une réduction des frais et des efforts, à l'accès effectif à la justice ».

Ø Sur l'assignation à résidence et la surveillance électronique

La Cour européenne des droits de l'homme estime que l'assignation à résidence constitue une privation de liberté au sens de l'article 5 de la Convention121(*).

Le 19 février 2014, le Comité des Ministres aux Etats membres a adopté une recommandation relative à la surveillance électronique, dans laquelle il admet notamment « que l'utilisation de mesures de surveillance électronique dans le cadre du processus de justice pénale peut contribuer à limiter le recours à la privation de liberté, tout en garantissant une surveillance efficace des prévenus et des auteurs d'infraction en milieu ouvert et, ce faisant, en concourant à prévenir la criminalité »122(*).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Le projet de loi tend principalement à simplifier les règles applicables lors de l'instruction et à en raccourcir les délais.

Plus particulièrement, lors de l'ouverture de l'information, le projet de loi vise à assurer la continuité des écoutes, de la géolocalisation et des techniques spéciales d'enquête lors de l'ouverture d'une information judiciaire, et à encadrer les plaintes avec constitution de partie civile devant le juge d'instruction.

A ces fins, il :

- généralise et étend au droit commun le « sas » actuellement applicable en matière de terrorisme, en permettant au parquet d'autoriser la poursuite de certains actes d'investigation lors de l'ouverture de l'information, le juge d'instruction pouvant à tout moment y mettre fin ;

- prévoit que les plaintes avec constitution de partie civile devant le juge d'instruction ne seront recevables que si le parquet a maintenu sa décision de classement sans suite après l'exercice du recours hiérarchique devant le procureur général ;

- permet au juge d'instruction de refuser d'informer lorsque toutes les investigations utiles à la manifestation de la vérité ont déjà été réalisées et qu'une citation directe devant le tribunal est possible.

S'agissant du déroulement de l'instruction, les objectifs poursuivis sont de :

- simplifier et alléger le formalisme procédural, en particulier pour la demande d'acte adressée par une partie au juge d'instruction et pour l'ouverture des scellés fermés,

- assouplir les règles procédurales de la mise en examen en matière de délit de presse,

- favoriser le recours à l'assignation à résidence sous surveillance électronique,

- uniformiser les pratiques de recours à la visioconférence au niveau national et remédier aux difficultés d'extraction dans un double objectif de bonne administration de la justice (en évitant, compte tenu des impossibilités d'extraction, des remises en liberté injustifiées ou l'allongement des délais dus aux reports d'audience) et de bon usage des deniers publics (en réduisant les coûts pour l'administration).

Le projet de loi prévoit que :

- la demande d'acte adressée par une partie au juge d'instruction pourra en toute hypothèse être adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, et non seulement dans le cas où le demandeur ou son avocat réside hors du ressort de la juridiction saisie,

- l'ouverture d'un scellé fermé pourra être réalisée par le juge d'instruction assisté de son greffier hors la présence de la personne mise en examen dès lors que cette dernière n'aura pas à être interrogée sur son contenu, et ce, sans préjudice de la présence de l'avocat de la personne ou celui-ci dûment convoqué,

Le projet de loi permet également la mise en examen d'une personne du chef de diffamation par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception, le recours à cette modalité constituant une simple faculté pour le juge d'instruction et l'intéressé pouvant demander à être entendu par ce magistrat.

Enfin s'agissant de la visioconférence, il clarifie d'une part les possibilités de recours à la visioconférence lors de l'audience de prolongation de la détention provisoire devant le tribunal après ordonnance de renvoi du juge d'instruction.

D'autre part, il élargit le recours à la visioconférence, même sans le consentement de la personne, lors des audiences de placement ou de prolongation de la détention provisoire dans le respect des exigences constitutionnelles et conventionnelles rappelées par le Conseil d'Etat.

S'agissant de la clôture et du contrôle de l'instruction, les objectifs poursuivis consistent à :

- raccourcir les délais de l'instruction dans un souci d'efficacité et de bonne administration de la justice,

- clarifier et simplifier le renvoi en comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité après une information judiciaire,

- uniformiser le délai d'appel du procureur de la République des ordonnances du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention devant la chambre de l'instruction sur ceux du procureur général et des autres parties.

A ces fins, le projet de loi améliore le mécanisme du règlement contradictoire, en prévoyant qu'il s'appliquera si une partie l'a demandé, et non de manière systématique, et en permettant, dans le respect du contradictoire, de réduire le délai global de la procédure de règlement lorsque le parquet adresse ses réquisitions avant l'expiration du premier délai.

Cet article étend également la compétence du président de la chambre de l'instruction dans certains contentieux tels qu'en matière de saisie ou de restitution d'objet placé sous main de justice, ou de rectification d'identité.

Enfin, il permet, lorsque la solution d'une requête en annulation paraît s'imposer de façon manifeste, au président de la chambre de l'instruction de statuer sur cette demande à juge unique, le cas échéant sans audience lorsque le parquet admet lui aussi la nécessité d'annuler les pièces.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

Comme indiqué précédemment, l'assignation à résidence sous surveillance électronique demeure anecdotique : au 1er juillet 2017, 292 personnes prévenues bénéficiaient de cette mesure123(*).

Afin de favoriser le recours à cette mesure et de répondre aux interrogations des praticiens, le projet de loi simplifie le formalisme procédural et élargit les conditions de son prononcé.

Ainsi le projet de loi modifie les articles 142-6 et 142-7 du code de procédure pénale en précisant que cette assignation à résidence pourra être prononcée non seulement après un débat contradictoire ou par ordonnance statuant sur une demande de mise en liberté, mais également :

- soit au vu des réquisitions écrites du procureur de la République, et après avoir entendu les observations de la personne mise en examen et celles de son avocat,

- soit par ordonnance décidant d'une mise en liberté d'office.

Le projet de loi clarifie également les règles applicables.

Il précise ainsi que l'enquête de faisabilité technique de la mesure pourra être réalisée par le service pénitentiaire d'insertion et de probation ou par tout autre service habilité, qui pourra être saisi à cette fin à tout moment de l'instruction.

Il clarifie également le sort de la mesure lorsque la personne renvoyée devant le tribunal correctionnel ou la cour d'assises est maintenue ou demeure sous assignation à résidence, en précisant qu'il n'est pas nécessaire d'ordonner la prolongation tous les six mois de cette mesure dont la durée totale, compte tenu de celle exécutée au cours de l'instruction, ne pourra excéder deux ans. Une telle mesure évite ainsi, conformément à l'objectif recherché de simplification, de saisir la juridiction à seule fin de prolongation de la mesure et ce, sans préjudice de la possibilité pour l'intéressé d'en demander la mainlevée. 

3.1. OPTIONS ÉCARTÉES

3.1.1 Rendre l'enquête de faisabilité obligatoire lors de toute prolongation de détention provisoire, y compris en matière criminelle

Une telle obligation d'enquête de faisabilité ne paraît pas nécessairement opportune dans les affaires criminelles, les praticiens critiquant déjà la mesure au motif qu'elle ne permet qu'imparfaitement de répondre aux mêmes objectifs que la détention provisoire.

En outre, la justice ne dispose pas des moyens matériels permettant de réaliser cette enquête dans tous les dossiers.

Cette option a donc été écartée.

3.1.2 Rendre l'enquête de faisabilité obligatoire dès qu'elle est demandée

Cette piste a vocation à mobiliser la défense qui sollicite peu cette mesure ou trop tardivement par rapport au débat fixé devant le juge des libertés et de la détention en vue de la prolongation de la détention provisoire.

Le risque est en revanche de conduire à une saturation des agents chargés des enquêtes de faisabilité ordonnées à chaque demande de mise en liberté.

Cette option a donc été écartée.

3.2.  OPTION RETENUE : RENDRE L'ENQUÊTE DE FAISABILITÉ OBLIGATOIRE, LORSQU'ELLE EST DEMANDÉE AU MOMENT DES PROLONGATIONS DE DÉTENTION EN MATIÈRE CORRECTIONNELLE

Combinant plusieurs pistes, cette solution permet un examen plus systématique de la faisabilité d'une assignation à résidence sous surveillance électronique au moment des renouvellements de titre de détention en matière correctionnelle, et favorise la mobilisation des personnes détenues ou de leurs avocats qui seront alors assurés de la réalisation de l'enquête si celle-ci est sollicitée.

Le juge ne pourra en effet refuser d'y faire droit que par une décision spécialement motivée, l'objectif étant de restreindre ce refus à des cas déterminés notamment lorsqu'une enquête récente a déjà été diligentée ou lorsque les demandes sont multipliées dans un but dilatoire.

Cette solution réaliste et de nature à garantir l'effectivité de l'enquête de faisabilité a donc été retenue.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Le projet de loi crée un nouvel article 80-5, modifie les articles 85 et 392-1 du code de procédure pénale. Ces dispositions justifient l'abrogation de l'article 706-24-2 du code de procédure pénale, l'actuel « sas » spécifique au terrorisme étant généralisé au droit commun.

Il modifie les articles 81, 97, 142-6, 142-7 et 706-71 du code de procédure pénale, et crée un nouvel article 51-1 dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Il modifie également les articles 41-4, 41-6, 84-1, 175, 180-1, 185, 706-153 et 778 du code de procédure pénale, et crée un nouvel article 170-1.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES

Les dispositions permettant d'assurer la continuité des écoutes, géolocalisation et techniques spéciales d'enquêtes simplifient la tâche du juge d'instruction qui ne sera plus obligé de prescrire en urgence la reprise de ces actes.

Le cantonnement des plaintes avec constitution de partie civile permettra d'alléger la charge des cabinets d'instruction. De plus, le fait de réorienter utilement la partie civile vers une citation directe devant le tribunal lorsque toutes les investigations nécessaires avaient déjà été réalisées lui permettra d'obtenir un jugement plus rapide. Enfin, si le fait d'imposer préalablement à la partie civile de contester la décision de classement sans suite devant le procureur général risque d'augmenter le nombre de ces contestations, et par conséquent la charge des procureurs généraux et de la République, le ministère public verra en revanche diminuer sa charge liée au nombre d'informations à ouvrir, suivre et clôturer, notamment s'agissant des réquisitions devant être adressées au juge d'instruction en fin d'information.

L'extension du recours à la visioconférence en matière de détention provisoire est de nature à améliorer le fonctionnement des juridictions en évitant les reports d'audience ou les mises en liberté liés aux impossibilités d'extraction, ainsi qu'à réduire la charge des services pénitentiaires compétents pour réaliser les extractions. Elle nécessitera en revanche davantage de diligences du greffe tant avant les auditions pour ce qui est de l'installation du matériel et de la préparation de l'audition, qu'au cours des auditions pour effectuer l'enregistrement sonore, et qu'à l'issue des auditions pour procéder au scellement, à l'archivage et à la tenue du registre des visio-conférences.

Les mesures liées au contrôle et à la clôture de l'instruction sont de nature à alléger la charge de la chambre de l'instruction dans sa formation collégiale.

Le nombre de procédures d'instruction en matière de délit de presse étant peu important, les mesures de simplification devraient avoir un impact résiduel.

Actuellement, 1% des affaires correctionnelles font l'objet d'un renvoi aux fins de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité à l'issue d'une instruction (source : infocentre Pharos).

La mesure envisagée est de nature à réduire la charge de travail des juridictions. En particulier, pour le greffe, le temps moyen de traitement d'une affaire en comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité est plus de trois fois plus court que celui d'une affaire jugée en collégiale. L'impact pour les services judiciaires devrait être assez faible (dans l'hypothèse où 1 000 affaires feraient l'objet d'une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité au lieu d'un renvoi devant le tribunal correctionnel, il peut être estimé un gain de 1 ETPT de magistrat et 2 ETPT de fonctionnaires).

4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES PÉNITENTIAIRES

Rendre l'enquête de faisabilité de l'assignation à résidence sous surveillance électronique obligatoire lorsqu'elle est demandée par la personne détenue ou son avocat en matière correctionnelle risque d'augmenter la charge des services chargés de cette enquête, plus particulièrement du service pénitentiaire d'insertion et de probation.

L'extension des possibilités de recours à la visioconférence devrait réduire la charge des extractions judiciaires pour les services pénitentiaires.

4.4. IMPACTS INFORMATIQUES

L'impact informatique des dispositions relatives à l'ouverture de l'information pour le ministère est fort. S'agissant d'événements à créer, ayant des liens avec d'autres événements. Des éditions devront également être créées en conséquence. Elles impliqueront également une modification partielle sur le dispositif de création des scellés au sein de la plateforme nationale des interceptions judiciaires.

L'impact applicatif des dispositions relatives au déroulement de l'instruction est modéré. Elles impliquent une modification des événements et des caractéristiques des événements au système de référence justice, notamment au regard des modifications de durée ainsi que des modifications éditiques (tribunal de grande instance et CA-CASS) La visioconférence devra être intégrée au sein des événements de Cassiopée auxquels le dispositif est étendu. Il conviendra ainsi de vérifier et modifier ce cas échéant ces événements ainsi que les éditions en conséquence. La simplification de la procédure dans le cadre des délits de presse implique une modification des événements au sein de Cassiopée ainsi que des éditions.

4.5. IMPACTS SUR LES SERVICES DU MINISTÈRE DE L'INTÉRIEUR

La réduction de la charge des services pénitentiaires compétents pour réaliser les extractions résultant de l'extension du recours à la visioconférence en matière de détention provisoire devrait diminuer les sollicitations des services de l'intérieur dans ce domaine.

4.6. IMPACT ÉCONOMIQUES, FINANCIERS, SOCIAUX ET ENVIRONNEMENTAUX

4.6.1 Impacts sur les auxiliaires de justice

La possibilité d'adresser une demande d'acte au juge d'instruction par lettre recommandée plutôt que d'imposer le déplacement obligatoire de l'avocat, ainsi que la faculté d'une mise en examen par lettre recommandée avec accusé de réception en matière de diffamation sont de nature à faire gagner du temps aux avocats en économisant leurs déplacements.

4.6.2 Impacts sur les entreprises

De même, cette faculté d'une mise en examen par lettre recommandée avec accusé de réception en matière de diffamation permettra de rationaliser le temps des responsables de publication convoqués.

4.6.3 Impacts sur les particuliers

La possibilité d'adresser une demande d'acte par lettre recommandée plutôt que d'imposer le déplacement obligatoire de l'intéressé est de nature à faciliter la réalisation de cette démarche, en particulier pour les personnes à mobilité réduite, et à lui faire gagner du temps.

5. CONSULTATIONS MENÉES ET MODALITÉS D'APPLICATION DE LA LOI

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le comité technique de l'administration pénitentiaire a été consulté le 28 mars et le comité technique des services pénitentiaires insertion et probation le 23 mars. Leur avis est réputé donné (défaut de majorité).

5.2. MODALITÉS D'APPLICATION DANS LE TEMPS

Les dispositions envisagées seraient applicables le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.3. MODALITÉS D'APPLICATION DANS L'ESPACE

Ces dispositions seront applicables sans adaptation sur l'ensemble du territoire national, y compris les collectivités et départements d'outre-mer, par la mise à jour de l'article « compteur » du code de procédure pénale (art. 804).

CHAPITRE III : DISPOSITIONS RELATIVES À L'ACTION PUBLIQUE ET AU JUGEMENT

SECTION 1 : DISPOSITIONS RELATIVES AUX ALTERNATIVES AUX POURSUITES ET AUX POURSUITES

SOUS-SECTION 1 : Dispositions clarifiant et étendant la procédure de l'amende forfaitaire

Article 37 : Dispositions clarifiant et étendant la procédure de l'amende forfaitaire

1. ETAT DU DROIT ET DIAGNOSTIC

1.1. ETAT DES LIEUX

La procédure de l'amende forfaitaire contraventionnelle, créée décret-loi du 28 décembre 1926, a intégré le code de procédure pénale en 1958. Elle permet d'apporter une réponse pénale simplifiée aux contentieux de masse par la verbalisation immédiate et automatique certaines in