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13 janvier 2021 : Extinction des traités bilatéraux d'investissement dans l'UE ( texte déposé au sénat - première lecture - exposé des motifs )

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

1 Contexte de l'accord

Les accords de protection des investissements fournissent une protection renforcée aux investissements contre les risques de nature politique, en prévoyant notamment un traitement juste et équitable aux investisseurs dans le pays hôte, et un accès à un mode alternatif de règlement des différends pour les investisseurs tel que l'arbitrage. La France a commencé à conclure ces accords à partir des années 1970 et actuellement est liée par une centaine d'accords de protection d'investissement.

À partir de la décennie 1990, et similairement à d'autres États membres de l'Union européenne (UE), la France a conclu des accords de protection des investissements avec des pays d'Europe centrale et orientale, pour soutenir la transition en cours dans ces pays. L'adhésion de ces pays à l'Union européenne à partir de 2004 a soulevé la question de la compatibilité de ces accords avec le droit de l'Union européenne.

Dans un arrêt rendu le 6 mars 2018, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a jugé que « les articles 267 et 344 [du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE)] [...] s'opposent à une disposition contenue dans un accord international conclu entre les États membres [...] aux termes de laquelle un investisseur de l'un de ces États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l'autre Etat membre, introduire une procédure contre ce dernier État membre devant un tribunal arbitral, dont cet État membre s'est obligé à accepter la compétence »1(*). Il résulte de cet arrêt que les clauses d'arbitrage entre investisseurs et États contenues dans les traités bilatéraux d'investissement conclus entre États membres sont contraires au droit de l'Union européenne, et sont de ce fait inapplicables.

Afin de tirer toutes les conséquences nécessaires de cet arrêt, conformément aux obligations qui leur incombent en droit de l'Union, les États membres se sont engagés à mettre un terme à tous les traités bilatéraux d'investissement conclus entre eux et à prendre des dispositions pour les procédures d'arbitrage entre investisseurs et États intentées sur le fondement de ces traités.

2 Présentation de l'accord

L'Accord est composé d'un préambule, de dix-huit articles répartis dans quatre sections, ainsi que quatre annexes.

Après avoir énoncé les vingt-trois Parties contractantes, le préambule rappelle le contexte présidant à la conclusion de l'accord.

Une première série de considérants précise tout d'abord les conséquences juridiques devant être tirées de l'arrêt Achmea, du point de vue du droit international coutumier, tel qu'il est codifié par la Convention de Vienne sur le droit des traités, et en droit de l'Union européenne, et tel qu'il a notamment été interprété par la CJUE 2(*) qui a jugé que les dispositions d'un accord international conclu entre deux États membres ne peuvent s'appliquer dans les relations entre ceux-ci si elles s'avèrent contraires aux Traités (considérants 1 à 4). À cet égard, il est précisé que les Parties contractantes partagent la communauté de vues selon laquelle les clauses d'arbitrage entre investisseur et État des traités bilatéraux d'investissement conclus entre États membres sont inapplicables et ne peuvent servir de fondement à une procédure d'arbitrage à partir de la date à laquelle la dernière des parties à un tel traité est devenue un état membre de l'Union européenne (considérants 5 et 6).

Un deuxième groupe de considérants précise ensuite la portée de l'accord à l'égard des règlements de procédure applicables aux arbitrages entre investisseurs et États couverts par celui-ci (considérant 7) et des traités d'investissement entre États membres visés par l'accord (considérants 8 à 10), qui ne concerne que les traités bilatéraux, à l'exclusion du Traité sur la Charte de l'Énergie dont l'application entre États membres de l'Union européenne sera traitée ultérieurement.

Une troisième et dernière série de considérants rappelle enfin le régime applicable à la protection des investissements au sein du marché intérieur, notamment au titre des libertés fondamentales garanties par les Traités, et à la protection juridictionnelle effective des droits des investisseurs dans le cadre du droit de l'Union européenne (considérants 11 à 14). Il est à cet égard précisé que l'accord est sans préjudice des mesures et actions supplémentaires qui pourraient s'avérer nécessaires pour améliorer l'environnement juridique des investissements au sein du marché intérieur, conformément aux conclusions du Conseil Ecofin du 11 juillet 2017, en vertu desquelles la Commission et les États membres s'engagent à intensifier les discussions en vue d'assurer une protection complète, solide et efficace des investissements au sein de l'Union européenne (considérants 15 et 16), dont les références tout au long de l'accord visent également ses prédécesseurs (considérant 17).

La première section de l'accord comporte un article unique consacré aux définitions des termes employés régulièrement dans ses dispositions.

L'article 1er précise ainsi ce qu'il convient d'entendre, aux fins de l'accord, par « Traité bilatéral d'investissement » (paragraphe 1), « Procédure d'arbitrage » (paragraphe 2), « Clause d'arbitrage » (paragraphe 3), « Procédure d'arbitrage achevée » (paragraphe 4), « Procédure d'arbitrage en cours » (paragraphe 5), « Procédure d'arbitrage nouvelle » (paragraphe 6) et « Clause de survie » (paragraphe 7).

La deuxième section de l'accord contient des dispositions relatives à l'extinction des traités bilatéraux d'investissement conclus entre les Parties contractantes.

L'article 2 met fin aux traités bilatéraux d'investissement, listés en annexe A, qui n'ont pas été formellement dénoncés avant la signature de l'accord (paragraphe 1). Il empêche dans ce cadre le déclenchement des clauses de survie de ces traités, qui sont censées en prolonger l'application à l'égard des investissements réalisés avant leur extinction (paragraphe 2). Parmi les traités bilatéraux d'investissement listés dans l'annexe A figurent onze des douze traités conclus par la France avec des pays aujourd'hui membres de l'Union européenne, à savoir la Bulgarie, la Croatie, l'Estonie, la Hongrie, la Lettonie, la Lituanie, Malte, la République tchèque, la Roumanie, la Slovaquie et la Slovénie.

L'article 3 met fin à l'application des clauses de survie qui avaient été déclenchées par la dénonciation de certains traités bilatéraux d'investissement, listés en annexe B, avant la conclusion de l'accord. Parmi les traités bilatéraux d'investissement listés dans l'annexe B figure le traité conclu par la France avec la Pologne, dont la dénonciation, sollicitée par les autorités polonaises, est effective depuis le 19 juillet 2019.

L'article 4 comprend des dispositions communes aux deux cas de figure distingués précédemment dans les articles 2 et 3 de l'accord. D'une part, l'article 4 décrit les conséquences juridiques de l'arrêt Achmea et confirme la communauté de vues des Parties contractantes selon laquelle les clauses d'arbitrage des traités bilatéraux d'investissement sont inapplicables en raison de leur contrariété au droit de l'Union européenne et ne peuvent servir de fondement juridique à des procédures d'arbitrage depuis que les États parties à ces traités sont tous les deux membres de l'Union européenne (paragraphe 1). D'autre part, il est précisé que l'extinction des traités bilatéraux d'investissement listés en annexe A et celle des clauses de survie des traités listés en annexe B, respectivement en application des articles 2 et 3, prennent effet dès l'entrée en vigueur de l'accord pour les deux Parties contractantes parties au traité bilatéral d'investissement concerné (paragraphe 2).

La troisième section de l'accord établit des dispositions relatives aux recours investisseur-État exercés en vertu des traités bilatéraux d'investissements conclus par les Parties contractantes.

L'article 5 concerne en premier lieu les procédures d'arbitrage nouvelles, qui sont définies à l'article 1er, paragraphe 6, comme les procédures ouvertes à compter du 6 mars 2018. Il rappelle qu'aucune procédure d'arbitrage nouvelle ne saurait être introduite par des investisseurs en application des clauses d'arbitrage des traités bilatéraux d'investissement listés en annexe A ou B.

L'article 6 concerne en deuxième lieu les procédures d'arbitrage achevées, qui sont définies à l'article 1er, paragraphe 4, comme les procédures ayant donné lieu à un règlement transactionnel ou à une sentence finale qui serait définitivement exécutée avant le 6 mars 2018, et ne ferait plus l'objet d'aucun recours ou contestation à cette date, ou qui serait annulée avant l'entrée en vigueur de l'accord. L'article 6 dispose que, nonobstant les conséquences juridiques de l'arrêt Achmea décrites à l'article 4, les procédures d'arbitrage achevées ne sauraient être rouvertes par l'investisseur ou l'Etat partie à l'instance (paragraphe 1). Il prévoit en outre que les accords conclus en vue du règlement à l'amiable de procédures d'arbitrage ouvertes avant le 6 mars 2018 ne sauraient être remis en cause par l'une ou l'autre des parties au litige ayant donné lieu à une telle solution transactionnelle (paragraphe 2).

Les articles 7 à 10 concernent en troisième et dernier lieu les procédures d'arbitrage pendantes, qui sont définies à l'article 1er, paragraphe 5, comme les procédures ouvertes avant le 6 mars 2018 et qui ne peuvent pas être considérées comme des procédures d'arbitrage achevées au sens de l'article 1er, paragraphe 4.

L'article 7 dispose que les Parties contractantes doivent informer les tribunaux arbitraux des conséquences juridiques de l'arrêt Achmea dans le cadre des procédures d'arbitrage en cours intentées sur le fondement de traités bilatéraux d'investissement auxquelles elles sont parties (sous-paragraphe a). Un modèle de déclaration figure à cette fin dans l'annexe C de l'accord. Les Parties contractantes sont par ailleurs tenues de solliciter l'annulation ou de s'opposer à l'exécution des sentences arbitrales dans le cadre des procédures judiciaires en cours devant les juridictions nationales compétentes, y compris dans des pays tiers à l'Union européenne (sous-paragraphe b). Les dispositions de l'article 7 sont également applicables mutatis mutandis aux procédures d'arbitrage nouvelles au sens de l'article 1er, paragraphe 6, de l'accord.

L'article 8 détaille les conditions permettant de bénéficier de mesures transitoires établies par les articles 9 et 10 aux fins du règlement des différends investisseur-Etat faisant l'objet de procédures d'arbitrage pendantes. Ces voies de recours alternatives, qui renvoient à une procédure ad hoc de médiation (article 9) ou aux juridictions nationales de la Partie contractante concernée (article 10), ne peuvent pas être invoquées par un investisseur lorsqu'il a déjà contesté devant les juridictions nationales de l'Etat membre défendeur les mesures mises en cause dans une procédure d'arbitrage en cours (paragraphe 1). Un investisseur ne peut pas non plus se prévaloir des mesures transitoires établies par l'accord lorsqu'il a été débouté par une sentence finale rendue avant l'entrée en vigueur de l'accord dans le cadre de la procédure d'arbitrage pendante (paragraphe 2). L'article 8 précise en outre que les voies de recours alternatives offertes par les articles 9 et 10 concernent également les éventuelles demandes reconventionnelles formées par les Etats membres défendeurs dans le cadre de procédures d'arbitrage pendante (paragraphe 3) et sont sans préjudice de tout autre mode alternatif de règlement du différend, y compris à l'amiable, dans le respect du droit de l'Union européenne (paragraphe 4).

L'article 9 instaure une procédure ad hoc de médiation, dite de « dialogue structuré », aux fins du règlement des différends investisseur-Etat faisant l'objet de procédures d'arbitrage pendantes.

Le mécanisme de médiation établi par l'accord est conditionné à la suspension de la procédure d'arbitrage en cours, ou le cas échéant des procédures relatives à la reconnaissance et à l'exécution de la sentence arbitrale, et il doit être actionné dans un délai de six mois, au plus tard, après l'extinction du traité bilatéral d'investissement en cause dans le différend (paragraphes 1 et 2).

L'État membre concerné a l'obligation de participer au dialogue structuré lorsqu'il porte sur une mesure ayant été jugée contraire au droit de l'Union européenne par la CJUE ou une juridiction nationale (paragraphe 3). La procédure n'est en revanche pas disponible dans le cas contraire où la mesure aurait été jugée conforme au droit de l'Union européenne (paragraphe 4) et elle reste facultative en cas de violation alléguée du droit de l'Union européenne (paragraphe 6). L'ouverture du dialogue structuré est suspendue lorsqu'une procédure d'examen de la mesure étatique en cause de la procédure d'arbitrage en cours est pendante devant la CJUE ou une juridiction nationale (paragraphe 5).

Le mécanisme de médiation structuré est supervisé par un facilitateur impartial et indépendant qui doit en principe être désigné d'un commun accord entre les parties (paragraphes 7 et 8). Le facilitateur doit organiser une procédure contradictoire, dans laquelle les observations de la Commission européenne peuvent être sollicitées (paragraphe 9). La mission du facilitateur est d'assister les parties dans la recherche d'un règlement transactionnel amiable et conforme au droit de l'Union européenne de leur différend, dans un délai de six mois. Ce délai peut être prolongé si (i) les parties en conviennent (paragraphe 10), ou (ii) à défaut d'accord amiable conclu dans ce délai, le facilitateur organise des échanges de vues complémentaires pour parvenir à une solution transactionnelle (paragraphe 11). A l'issue de ses échanges avec les parties, le facilitateur présente une proposition écrite finale de règlement à l'amiable sur laquelle elles se prononcent dans un délai d'un mois à compter de sa communication (paragraphe 12). Lorsqu'elles n'acceptent pas la proposition finale, les parties, qui supportent chacune leurs propres dépens et la moitié des honoraires du facilitateur (dont un barème indicatif figure à l'annexe D de l'accord), doivent motiver leur décision (paragraphe 13). En cas d'accord amiable entre les parties à l'issue du mécanisme de dialogue structuré, elles en acceptent les conditions d'une manière juridiquement contraignante, et notamment l'obligation de clôturer la procédure d'arbitrage pendante et de ne pas en engager une nouvelle à l'avenir (paragraphe 14).

L'article 10 permet aux investisseurs de saisir les juridictions nationales de l'Etat membre défendeur dans le cadre d'une procédure d'arbitrage en cours, même lorsque les délais pour agir contre la mesure litigieuse sont prescrits en vertu du droit interne. La saisine des juridictions nationales, qui peut intervenir après l'utilisation infructueuse du mécanisme de dialogue structuré établit par l'article 9 de l'accord, suppose notamment que la procédure d'arbitrage pendante soit préalablement clôturée ou que l'investisseur renonce à l'exécution de la sentence arbitrale (paragraphe 1). L'accès aux juridictions nationales de l'Etat membre défendeur dans le cadre d'une procédure d'arbitrage pendante n'est pas imprescriptible, et reste soumis aux délais pour agir prescrits en droit interne (paragraphe 2). L'article 10 n'a pas pour effet de créer des nouvelles voies de recours internes au bénéfice des investisseurs (paragraphe 4) qui ne sauraient invoquer un traité bilatéral d'investissement devant les juridictions nationales (paragraphe 3), qui statuent en application du droit interne ou du droit de l'Union européenne et qui tiennent par ailleurs compte des éventuels dommages-et-intérêts déjà versés aux investisseurs afin d'éviter une double indemnisation de leur préjudice économique (paragraphe 5).

La quatrième et dernière section comprend les dispositions finales de l'accord.

L'article 11 assigne au secrétaire général du Conseil de l'Union européenne les fonctions de dépositaire, notamment en vue de la collecte des instruments de ratification, d'approbation ou d'acceptation de l'accord, dont les quatre annexes (A à D) font partie intégrante en vertu de l'article 12 et auquel il ne peut être apporté aucune réserve, conformément à l'article 13.

L'article 14 renvoie les différends entre les Parties contractantes sur l'interprétation ou l'application de l'accord, à défaut de règlement à l'amiable, à la Cour de justice de l'Union européenne, qui statue conformément à l'article 273 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

L'article 15 dispose que l'accord est soumis à ratification, acceptation ou approbation. Conformément à l'article 16, l'entrée en vigueur de l'accord sur le plan du droit international intervient trente jours après que le dépositaire a reçu le deuxième instrument de ratification, d'approbation ou d'acceptation. Il entre en vigueur pour chacune des Parties contractantes, qui peuvent l'appliquer à titre provisoire en application de l'article 17, au fur et à mesure du dépôt de leurs instruments de ratification, d'approbation ou d'acceptation.

L'article 18 précise que l'accord est rédigé en un exemplaire unique dans les langues officielles des Parties contractantes, y compris en langue française.

Telles sont les principales observations qu'appelle l'accord portant extinction des traités bilatéraux d'investissement entre États membres de l'Union européenne.


* 1 CJUE, 6 mars 2016, affaire C-284/16, République slovaque c/ Achmea

* 2 CJUE, 8 septembre 2009, affaire C-478/07, Budejovický Budvar.