CHAPITRE
ADDITIONNEL
DISPOSITIONS RELATIVES À LA LIBÉRATION DU
CAPITAL
DES SARL ET DES SOCIÉTÉS À CAPITAL VARIABLE
L'article 68 bis traitant d'un sujet dépourvu de tout lien avec les dispositions figurant aux articles 67 et 68, tous deux consacrés aux procédures d'injonction de faire, votre commission des Lois vous propose, par un amendement , de l'insérer dans un chapitre distinct.
Article 68 bis (nouveau)
(art. 38 de la loi
n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 223-7 du code de
commerce et art. 51 de la loi du 24 juillet 1867 sur les
sociétés, devenu l'article L. 231-5 du même
code)
Libération échelonnée du capital social
des SARL et
modification du régime des sociétés
à capital variable
L'article 68 bis a été introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement. Il a un double objet, traité dans deux paragraphes distincts.
• Le paragraphe I propose de modifier l'article 38 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 223-7 du code de commerce) qui définit le régime applicable à la souscription et à la libération du capital social des sociétés à responsabilité limitée (SARL).
Rappelons que le montant minimal du capital social nécessaire à la création d'une SARL est fixé à 50.000 francs.
Aux termes de l'article 38 (article L. 223-7), les parts sociales correspondantes doivent être souscrites en totalité par les associés et intégralement libérées lorsqu'elles représentent des apports en nature ou en numéraire. Elles ne peuvent, en principe, représenter des apports en industrie. Cependant, une exception est admise lorsque l'objet de la société porte sur l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'une entreprise artisanale : l'apporteur ou son conjoint peut alors apporter son industrie lorsque son activité principale est liée à la réalisation de l'objet social. Par mesure de protection du conjoint, il est prévu que sa quote-part en industrie dans sa contribution aux pertes est déterminée par les statuts sans qu'elle puisse être supérieure à celle de l'associé qui a le moins apporté. Enfin, le soin de déterminer les modalités selon lesquelles ces parts sociales en industrie sont souscrites est confié aux statuts.
Le paragraphe I opère, sur cet article 38 (article L. 223-7), deux modifications essentielles dans le but de faciliter la création d'entreprise, conformément à l'annonce faite par M. le Premier ministre le 11 avril dernier lors des États généraux de la création d'entreprise :
- d'une part, il modifie de façon substantielle le régime de libération du capital social des SARL souscrit en numéraire, en exigeant une libération immédiate du cinquième seulement du montant des apports en numéraire, le surplus pouvant être désormais libéré dans un délai n'excédant pas cinq ans à compter de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du gérant.
Cette souplesse par rapport à l'état du droit actuel pourra intéresser plus particulièrement les personnes souhaitant créer une activité de services ne nécessitant pas, dès le départ, une importante mise de fonds.
Sur le texte proposé par le paragraphe I de cet article pour l'article 38 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 223-7 du code), votre commission des Lois vous soumet un amendement de clarification pour souligner que si les parts sociales représentant des apports en numéraire peuvent être libérées d'au moins un cinquième de leur montant et, pour le surplus, dans un délai maximal de cinq ans, le capital social doit néanmoins être souscrit en totalité.
Elle vous propose également un amendement pour transposer aux SARL une disposition prévue à l'article 182 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-131) pour les sociétés anonymes : il s'agit de subordonner la possibilité de procéder à une augmentation du capital en numéraire à la libération intégrale et préalable du capital initial.
- d'autre part, le paragraphe I généralise la possibilité de définir dans les statuts la faculté et les conditions de souscription de parts sociales en industrie .
Précisons qu'il ne s'agit pas, par cette disposition, de déroger au principe posé par le second alinéa de l'article 1843-2 du code civil aux termes duquel " les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social ". Ces apports ne pourront donner lieu qu'à l'attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices, à charge de contribuer corrélativement aux pertes.
Cette mesure devrait permettre de ménager, quand cela s'avère nécessaire, un meilleur équilibre entre le ou les apporteurs en capital et la ou les personnes qui contribueront, par leur savoir-faire, au développement de l'entreprise.
• Le paragraphe 2° tente de résoudre une difficulté résultant de la combinaison de l'article 38 (article L. 223-7) précité et des dispositions de l'article 51 de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés (article L. 231-5) qui fixe le régime applicable en matière de capital minimal et de libération du capital des sociétés à capital variable .
Une SARL peut être constituée avec un capital variable. Dans ce cas, outre les dispositions de la loi du 24 juillet 1966, les règles particulières résultant du titre III de la loi du 24 juillet 1867 parmi lesquelles figure l'article 51 lui sont applicables en vertu de l'article 502 de la loi de 1966. Or, alors que l'article 38 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 223-7) prévoit que les parts sociales doivent être intégralement libérées, l'article 51 de la loi du 24 juillet 1867 (article L. 231-5) dispose que la somme au-dessous de laquelle le capital d'une société à capital variable ne pourra être réduit ne peut être inférieure au dixième du capital social et que la société n'est définitivement constituée qu'après versement du dixième, aucune autre disposition ne fixant d'échéance pour la libération de la fraction non versée.
La mise en oeuvre de ces deux textes a donné lieu à des jurisprudences divergentes, plusieurs cours d'appel ayant estimé que l'article 51 dérogeait valablement à l'article 38 (Paris, 1 er juin 1995 ; Versailles, 8 juin 1995 ; Bordeaux, 3 février 1998 ; Montpellier, 23 juin 1998) contrairement à la cour d'appel d'Aix-en-Provence (14 juin 1996).
Ainsi les SARL sont-elles parfois créées, grâce au contournement des dispositions de l'article 38 (article L. 223-7), avec une libération du dixième seulement du capital social, soit 5.000 francs correspondant au dixième du minimum légal fixé par l'article 35 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 223-2 du code) pour le capital social de cette forme de société.
Comme le souligne le rapport de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris sur la SARL à capital variable, établi par sa commission juridique et adopté en assemblée générale le 25 juin 1998, " la pratique révèle que, dans la majeure partie des cas, l'esprit de la loi de 1867 est détourné par les créateurs d'entreprises : bien loin d'anticiper les futurs mouvements du capital social, ils recourent en fait à la SARL à capital variable pour créer une société avec une mise de fonds inférieure à 50.000 francs ".
Pour résoudre ces contradictions, assainir les pratiques et éviter que le recours au capital variable n'ait pour unique objectif celui de se soustraire aux obligations résultant de la loi du 24 juillet 1966, le paragraphe II propose de modifier l'article 51 de la loi du 24 juillet 1867 (article L. 231-5). Cependant, le dispositif proposé risque de ne pas atteindre son but dans la mesure où dans la rédaction proposée l'exigence du seuil de 50.000 francs ne semble porter que sur le montant du capital minimal et non sur le montant minimal qui doit être libéré pour que la société soit constituée. Aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement tendant à lever cette ambiguïté.
Au second alinéa du paragraphe II, ouvrant un délai de cinq ans aux sociétés immatriculées au registre du commerce et des sociétés à la date d'entrée en vigueur de la présente loi pour se mettre en conformité avec ces nouvelles dispositions, votre commission des Lois vous propose, outre un amendement de précision, un amendement tendant à supprimer une mention de portée purement pédagogique.
Votre commission des Lois vous soumet enfin un amendement formel pour prendre en compte la codification de la loi du 24 juillet 1966.
La commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 68 bis ainsi modifié .