Allez au contenu, Allez à la navigation

Projet de loi d'orientation des mobilités

20 février 2019 : Orientation des mobilités ( avis - première lecture )

V. CONSOLIDER LA RÉDACTION DE L'ARTICLE 35 AU REGARD DES RÈGLES DE LA COMMANDE ET DE LA DOMANIALITÉ PUBLIQUES

A. DES DISPOSITIONS VOULUES POUR SÉCURISER LE RECOURS AUX CONVENTIONS DE TERMINAL ET EN PRÉCISER LE RÉGIME

Devenues l'instrument normal de gestion des terminaux portuaires depuis la réforme de 200819(*), les conventions de terminal « valent autorisation d'occuper le domaine public [pour le prestataire retenu et] portent sur l'exploitation et, le cas échéant, la réalisation d'un terminal comprenant les outillages et les aménagements nécessaires aux opérations de débarquement, d'embarquement, de manutention et de stockage liés aux navires »20(*). Malgré cette définition, le Conseil d'État a récemment requalifié une convention de terminal21(*), considérant qu'il ne s'agissait pas d'une convention d'occupation du domaine public mais d'un contrat de concession tel que défini par le droit de l'Union européenne transposé en droit national22(*). Le juge considérait notamment que le contrat avait pour objet de répondre à un besoin d'un grand port maritime pour réaliser certaines des missions qui lui sont confiées par la loi.

En réaction à cette jurisprudence, l'article 35 du projet de loi tend à créer un nouvel article du code des transports afin, d'une part, de clarifier les situations dans lesquelles un grand port maritime doit recourir à une convention de terminal portuaire ou à un contrat de concession et, d'autre part, à préciser le régime applicable aux conventions de terminal portuaire.

1. Des précisions quant à la distinction entre convention de terminal portuaire et contrat de concession

L'article 35 du projet de loi prévoit que, pour la mise en oeuvre des missions qui lui sont confiées par la loi, « les grands ports maritimes concluent des conventions de terminal, qui sont des conventions d'occupation du domaine public » soumises de plein droit aux règles relatives à l'occupation du domaine public23(*), sous réserve des règles spéciales que cet article tend à fixer.

Néanmoins, l'article 35 du projet de loi tend à préciser que « lorsque le contrat a pour objet l'exécution, pour les besoins exprimés par le grand port maritime, d'une prestation de services, celui-ci conclut des contrats de concession » et qu'il doit ainsi suivre le droit commun de la commande publique en matière de concessions de services24(*). Il exclut cependant les règles prévoyant l'encadrement des tarifs à la charge des usagers25(*) ainsi que celles relatives à l'accessibilité des données essentielles du contrat de concession26(*) afin de ne pas « altérer la concurrence loyale entre les opérateurs européens »27(*). Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État considère que ces dérogations « ne pose[nt] pas de difficultés dès lors que les dispositions en cause n'ont pas été prises pour la transposition de la directive 2014/23/UE [du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession] »28(*).

2. Deux apports au régime des conventions de terminal portuaire : la modulation des redevances et la « clause de retour ».

Cet article 35 du projet de loi tend à ce que la convention de terminal portuaire puisse « prévoir que le montant de la redevance due [par le cocontractant] comporte une part dégressive en fonction du trafic ou de la performance environnementale de la chaîne de transport ». Cette spécificité est voulue pour, d'une part, « inciter les opérateurs à augmenter le trafic »29(*) et, d'autre part, « encourager les opérateurs à avoir politique commerciale favorisant l'utilisation de navires moins polluants »30(*).

Cet article tend également à ce qu'une convention de terminal permette aux grands ports maritimes d'acquérir « des ouvrages, constructions, installations et biens réalisés ou acquis par le cocontractant » lors de l'exécution de la convention de terminal afin, notamment, de les mettre à disposition ou les céder à un autre cocontractant. Cette « clause de retour » est justifiée par le besoins d'« inciter l'opérateur à investir dans ces biens jusqu'à la fin de la convention »31(*).

Le Conseil d'État estime que ces deux dispositifs dérogatoires « d'une part, ne méconnaissent pas les dispositions de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession, d'autre part, n'exposent pas en tant que telles ces conventions à une requalification en concession de services »32(*).


* 19 Loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008 portant réforme portuaire.

* 20 Article R. 5312-84 du code des transports.

* 21 Conseil d'État, 14 février 2017 Société' de Manutention portuaire d'Aquitaine.

* 22 Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession, notamment transposée par l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

* 23 Règles prévues au titre II du livre Ier de la deuxième partie législative du code général de la propriété des personnes publiques.

* 24 Règles fixées par l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016.

* 25 Article 32 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016.

* 26 Section 2 du chapitre Ier du titre IV de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016.

* 27 Étude d'impact, p. 330.

* 28 Avis du Conseil d'État du 15 novembre 2018 relatif à un projet de loi d'orientation des mobilités, alinéa 97.

* 29 Étude d'impact, page 329.

* 30 Ibidem.

* 31 Étude d'impact, pp. 329 et 330.

* 32 Avis du Conseil d'État du 15 novembre 2018 relatif à un projet de loi d'orientation des mobilités, alinéa 96.