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Projet de loi confortant le respect des principes de la République

16 mars 2021 : Respect des principes de la République ( avis - première lecture )

B. L'ÉLARGISSEMENT DU POUVOIR D'OPPOSITION DE TRACFIN POUR BLOQUER L'ENSEMBLE DES OPÉRATIONS LIÉES À UNE MÊME INFRACTION POTENTIELLE

1. Une extension du pouvoir d'opposition aux opérations liées

En l'état du droit, Tracfin ne peut exercer son droit d'opposition que sur une seule opération, après une déclaration de soupçon. Cette limitation entraine avec elle deux écueils :

- la somme visée par l'opération signalée peut être inférieure au montant total des fonds pour lesquels il existe un soupçon d'origine frauduleuse ;

- la personne dont l'opération a été reportée du fait de l'exercice du droit d'opposition pourrait tenter de procéder de manière différente pour disposer des fonds visés.

Si l'efficacité du droit d'opposition ciblé est donc attestée, sa mise en oeuvre se trouve dans les faits alourdie par la nécessité de renouveler le signalement, suivi de l'opposition, pour chacune des opérations qui ne constituerait en réalité qu'une composante de la première opération visée ou d'un unique transfert financier. Dès que le client formule une nouvelle demande d'opération, Tracfin doit réitérer son opposition, à la condition de surcroît que le professionnel assujetti effectue bien de façon systématique une nouvelle déclaration de soupçon afin d'informer Tracfin d'une nouvelle tentative de mouvements sur les fonds.

L'article 46 propose de remédier à ces contraintes procédurales en modifiant l'article L. 561-24 du CMF. Désormais, comme l'indique l'étude d'impact du présent projet de loi, l'opposition pourra s'étendre par anticipation à l'exécution de toute autre opération liée à celle ayant fait l'objet de la déclaration ou de l'information et portant sur les sommes inscrites dans les livres de l'assujetti chargé de ces opérations. Les opérations liées s'entendent des opérations liées à une même infraction potentielle et portant sur les mêmes sommes signalées par le professionnel assujetti.

Cette rédaction « d'opération liée » résulte de l'avis consultatif du Conseil d'État, qui avait validé le dispositif à condition que cette possibilité nouvelle de suspension par anticipation, toujours pour une durée de dix jours, s'inscrive bien dans la continuité d'un premier signalement, et donc pour des opérations qualifiées « d'opérations liées ».

Cette modification du cadre applicable au droit d'opposition vise trois objectifs :

alléger les contraintes qui pèsent sur Tracfin dans l'exercice de ses missions et accroître sa capacité à prévenir toute tentative de dissipation ou d'évacuation des fonds vers l'étranger. Comme l'étude d'impact le rappelle, ce nouveau cadre serait applicable à certains cas de dissolution d'associations, en prévenant toute tentative d'évasion des fonds entre le moment où la décision est prise et le moment où la dissolution est effective ;

sécuriser les saisies pénales en bloquant l'ensemble des fonds, et pas seulement les fonds de l'opération visée par une déclaration de soupçon et par l'exercice du droit d'opposition. Les fonds visés seraient ainsi « intacts » dans l'attente d'une éventuelle saisie pénale ;

simplifier la conduite à tenir pour les assujettis professionnels en charge de l'opération, qui devront bloquer l'ensemble des nouvelles opérations visant les mêmes fonds. En effet, actuellement, après un droit d'opposition, l'établissement bancaire place le compte sous surveillance et informe Tracfin en cas de nouvelle opération, ce qui suscite de nouveaux échanges entre l'établissement et le service.

L'extension de ce droit d'opposition, qualifié de « général » dans l'étude d'impact du présent article, n'ira par ailleurs pas à l'encontre de l'exercice par Tracfin de son droit d'opposition plus ciblé, dans la forme qui était la sienne jusqu'ici.

2. Une extension du pouvoir d'opposition de Tracfin qui ne devrait pas faire peser de contraintes supplémentaires sur les assujettis

Outre deux amendements rédactionnels, la commission spéciale de l'Assemblée nationale chargée de l'examen du présent projet de loi a apporté deux modifications substantielles à l'article 46.

La première modification, issue d'un amendement des rapporteurs Sacha Houlié et Florent Boudié, vise à prévoir explicitement que les assujettis n'auront à reporter l'exécution des opérations liées que sous la réserve que cela leur soit possible, un décret venant définir ces conditions et les opérations ainsi visées.

Le rapporteur pour avis relève que cette précision, qui s'appliquerait dans le texte autant à l'opération « principale » qu'aux opérations liées, n'existe pas aujourd'hui, sans que cela n'ait jamais semblé soulever de difficultés pour les assujettis. En effet, lors de son audition, la directrice de Tracfin a confié que le service n'avait historiquement jamais constaté de difficultés de la part des banques pour surseoir à une opération.

Par ailleurs, Tracfin pourra continuer à exercer son droit d'opposition de manière ciblée et l'extension aux opérations liées ne signifie pas que le service l'exercera sur les opérations de moindre ampleur et relevant de la vie quotidienne, tels les paiements de faible montant par carte bancaire. Il n'est d'ailleurs pas forcément dans l'intérêt de Tracfin d'exercer un droit d'opposition trop large puisque cela pourrait risquer d'alerter le client visé par cette opposition.

Dans un cadre qui, sans être identique, traite d'une problématique similaire, l'article L. 561-16 du CMF dispose que lorsqu'une opération devant faire l'objet d'une déclaration de soupçon a été réalisée, soit parce que son report aurait pu faire obstacle aux investigations, soit qu'il a été impossible de surseoir à son exécution, alors les assujettis doivent en informer sans délai Tracfin. Le dispositif actuel prévoit une situation dans laquelle les assujettis, avant toute déclaration de soupçon et exercice éventuel du droit d'opposition par Tracfin, ne peuvent pas reporter une opération, sans qu'il n'ait besoin d'un décret pour en préciser la portée. Dans leurs lignes directrices conjointes32(*), l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et Tracfin relèvent ainsi que « cette dérogation au principe de la déclaration de soupçon préalable à l'exécution de l'opération trouve à s'appliquer largement en pratique, notamment dans les secteurs de la banque, de la prestation de services d'investissement, de paiement et de change manuel ». Les lignes directrices de l'AMF33(*) précisent par exemple que la dérogation s'applique « lorsque l'opération est instantanée » ou « lorsque l'opération est soumise à des contraintes d'exécution très courtes ». Ces lignes directrices invitent par ailleurs les assujettis à adopter une attitude prophylactique, en conformité avec les dispositions de l'article L. 561-16 du CMF : si elles ont un doute sur une opération et qu'elles font une déclaration de soupçon, « le professionnel doit [...] s'abstenir d'effectuer l'opération dont il soupçonne qu'elle est liée au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme » 34(*).

Pour l'ensemble de ces raisons, sur proposition du rapporteur pour avis, la commission a adopté un amendement COM-409 visant à supprimer cette modification adoptée à l'Assemblée nationale. Elle est non seulement superfétatoire, mais elle pourrait amoindrir la portée du droit d'opposition de Tracfin. Le rapporteur pour avis estime que l'élargissement du droit d'opposition de Tracfin prévu par le présent article ne doit pas s'accompagner de son affaiblissement.

3. Une nouvelle dérogation apportée aux obligations de confidentialité

Le deuxième changement substantiel, également issu d'un amendement des rapporteurs adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, vise à ajouter une nouvelle dérogation à l'interdiction faite aux assujettis de porter à la connaissance de l'auteur de l'opération ou à des tiers l'existence d'une opposition sur une opération.

Le II de l'article L. 561-24 du CMF serait ainsi modifié pour prévoir que les personnes assujetties puissent révéler à l'autorité judiciaire ou aux officiers de police judiciaire (OPJ) agissant sur délégation que Tracfin a notifié son droit d'opposition. Elles ne pourraient dévoiler cette information que dans le cas où une action en responsabilité civile, commerciale ou pénale serait engagée à leur encontre. L'autorité judiciaire ou les OPJ pourraient alors en demander confirmation à Tracfin.

Une disposition similaire est prévue pour les déclarations de soupçon à l'article L. 561-19 du CMF : les dirigeants et les préposés des personnes assujetties peuvent révéler à l'autorité judiciaire et aux OPJ que des informations ont été transmises à Tracfin. Il reviendra ensuite à l'autorité judiciaire et aux OPJ de demander confirmation à Tracfin de l'existence de cette déclaration.

L'article 46 du présent projet de loi crée enfin un III au sein de l'article 561-24 du CMF afin de prévoir expressément que la responsabilité des assujettis et, en particulier, des personnes chargées des opérations, ne pourra pas être engagée lorsque les opérations ne seront pas exécutées consécutivement à la notification par Tracfin de son opposition, qu'elle soit « ciblée » ou « générale ».

Il est enfin prévu que l'article L. 561-24 s'applique dans les îles Wallis et Futuna tel qu'issu de sa rédaction résultant du présent projet de loi.

4. Un élargissement bienvenu du pouvoir d'opposition de Tracfin qui ne devrait pas faire peser de contraintes trop fortes sur le service

Lors de son audition, la directrice de Tracfin a confirmé que le service n'avait pas d'inquiétude quant à sa capacité à traiter un nombre de déclarations de soupçon toujours croissant et à suivre l'exercice de son pouvoir d'opposition, quand bien même il serait élargi par le présent article.

Les effectifs de Tracfin ont fortement augmenté ces dernières années : son plafond d'emploi s'élève désormais à 197 équivalents temps plein (ETP), après deux augmentations successives en 2020 (+ 15 ETP) et 2021 (+ 5 ETP). Le service dispose par ailleurs de moyens technologiques importants et recourt à l'intelligence artificielle et aux outils de datamining pour traiter l'ensemble des informations qu'elle reçoit. La directrice de Tracfin a estimé que ces moyens étaient aujourd'hui suffisants pour accomplir ses missions et que l'extension du pouvoir d'opposition aux opérations liées présentait un avantage indéniable pour accroître l'efficacité de la lutte contre l'évasion ou la dissipation de fonds douteux, tout en allégeant les contraintes procédurales pesant sur son service.


* 32 Lignes directrices conjointes de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et de Tracfin sur les obligations de déclaration et d'information à Tracfin, 5 novembre 2018.

* 33 Lignes directrices sur l'obligation de déclaration à Tracfin de l'Autorité des marchés financiers, document modifié le 18 janvier 2021.

* 34 Lignes directrices conjointes de l'ACPR et de Tracfin et lignes directrices de l'AMF, documents précités.