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CHAPITRE II :

LIMITATION DU CUMUL DES MANDATS

ARTICLE 60

Limitation du cumul des mandats sociaux

Commentaire : le présent article vise à renforcer les règles de cumul des mandats des membres du conseil d'administration, des membres du conseil de surveillance, des membres du directoire et du directeur général unique ainsi que du président du conseil d'administration.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

La loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales prévoit une série de dispositions visant à limiter le cumul des mandats exercés par les mandataires sociaux.

A. LA LIMITATION DES CUMULS DE MANDAT D'ADMINISTRATEUR ET DE MEMBRE DU CONSEIL DE SURVEILLANCE

L'article 92 de la loi précitée prévoit qu'une personne physique ne peut appartenir simultanément à plus de huit conseils d'administration de sociétés anonymes ayant leur siège social en France métropolitaine.

Toutefois, le troisième alinéa de cet article énumère les exceptions à cette règle.

D'une part, les représentants permanents des personnes morales ne sont pas concernés par la limitation des cumuls de mandats.

D'autre part, les administrateurs échappent également à ce dispositif lorsque :

- leur mandat est exclusif de toute rémunération ;

- leur mandat est exercé dans des sociétés d'études ou de recherches tant qu'elles ne sont pas parvenues au stade de l'exploitation, dans des sociétés de développement régional et dans des instituts régionaux de participation.

Par ailleurs, ils sont autorisés à cumuler cinq mandats supplémentaires dans les sociétés dont le capital est détenu à concurrence de 20 % au moins par une société dont ils sont déjà administrateurs.

En revanche, les mandats dans les sociétés étrangères ne sont pas pris en compte.

L'article 136 de la loi précitée applique les dispositions de l'article 92 aux membres du conseil de surveillance. Ces derniers ne peuvent cumuler plus de huit mandats. Ils bénéficient des mêmes dérogations que les membres du conseil d'administration.

B. LA LIMITATION DES CUMULS DE MANDAT DE MEMBRE DU DIRECTOIRE OU DE DIRECTEUR GÉNÉRAL UNIQUE

L'article 127 de la loi précitée limite le cumul des mandats de membres de directoire ou de directeur général unique à deux mandats dans des sociétés anonymes ayant leur siège social en France métropolitaine.

C. LA LIMITATION DES CUMULS DE MANDAT DE PRÉSIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

L'article 111 de la loi précitée limite le nombre des mandats de président du conseil d'administration à deux mandats dans des sociétés anonymes ayant leur siège en France métropolitaine.

Toutefois, le président d'un groupe peut également présider jusqu'à cinq filiales.

Par ailleurs, l'article 151 de la loi précitée précise que la limitation du nombre de sièges de président du conseil d'administration ou de membres du directoire, qui peuvent être occupés simultanément par une même personne physique, est applicable au cumul de sièges de président du conseil d'administration et de membre du directoire.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Les devoirs de l'administrateur sont au coeur de la réflexion sur " le corporate governance " initiée aux Etats-Unis dans les années 1970. Les principes dégagés par l'American Law Institute145(*) sous la forme de guide de bonne conduite doivent permettre aux administrateurs de mieux remplir leurs devoirs.

En France, le débat sur " le gouvernement d'entreprise " est apparu beaucoup plus tard. Pour autant, les devoirs des administrateurs sont depuis longtemps reconnus par la loi, à travers les responsabilités civiles et pénales qui leur incombent.

Ainsi, chaque administrateur a un devoir de diligence, qui l'oblige à consacrer à ses fonctions le temps et l'attention nécessaires. " Il doit être assidu et participer à toutes les réunions du conseil ou, le cas échéant, des comités auxquels il appartient. L'administrateur a l'obligation de s'informer. A cet effet, il doit réclamer dans les délais appropriés au président les informations indispensables à une intervention utile sur les sujets à l'ordre du jour du conseil " 146(*).

Or, la multiplication des mandats peut s'avérer peu compatible avec le respect des obligations mentionnées ci-dessus.

C'est la raison pour laquelle le gouvernement a proposé, à travers le présent article, de durcir les règles de cumul pour les mandats exercés aussi bien par les membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance que par les membres du directoire ou par le directeur général.

A. LA LIMITATION DES CUMULS DE MANDAT D'ADMINISTRATEUR ET DE MEMBRE DU CONSEIL DE SURVEILLANCE

Le paragraphe I du présent article propose de modifier l'article 92 de la loi précitée pour renforcer les règles de cumul des mandats d'administrateur.

Le nombre de mandats d'administrateur qu'une personne physique peut exercer reste limité à huit, mais toutes les dérogations sont supprimées à l'exception des mandats d'administrateurs des sociétés contrôlées, au sens de l'article 357-1, exercés par les représentants permanents d'une personne morale. Il n'existe alors aucune limitation au cumul des mandats.

Il convient de remarquer que cette dérogation existe déjà mais elle est limitée à cinq mandats supplémentaires. Elle concerne les administrateurs qui exercent des mandats dans des sociétés dont le capital est détenu à concurrence de 20 % au moins par une société dont ils sont déjà administrateurs.

La référence à l'article 357-1 de la présente loi ne modifie pas le champ d'application de cette dérogation puisque cet article vise les sociétés qui " contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci ".

Concrètement, le pourcentage minimal qu'une société doit détenir dans une autre société pour entrer dans le champ d'application de l'article 357-1 est de 20 %147(*).

Par ailleurs, le champ géographique d'application des règles de cumul est élargi puisqu'il concerne désormais les sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français, alors qu'il visait jusqu'à présent les sociétés établies en France métropolitaine. Les nouvelles règles de limitation des cumuls de mandat ont donc vocation à être appliquées aux sociétés ayant leur siège social dans les départements et dans les territoire d'outre-mer.

Le deuxième alinéa du paragraphe I de cet article reprend les dispositions de l'actuel article 92 de la loi précitée qui laisse un délai de trois mois à la personne physique qui, accédant à un nouveau mandat, se trouve en infraction avec la loi, pour renoncer à l'un de ses mandats. A l'expiration de ce délai, elle est réputée s'être démise de son mandat et doit restituer les rémunérations perçues.

Le paragraphe IV du présent article modifie l'article 136 de la même loi et transpose les règles précitées de limitation des cumuls aux mandats des membres du conseil de surveillance. Le nombre maximal de mandats qu'une personne physique peut exercer dans des conseils de surveillance reste limité à huit lorsque les sociétés ont leur siège social sur le territoire français. Une seule exception est maintenue, qui vise les mandats de membre du conseil de surveillance de sociétés contrôlées, au sens de l'article 357-1, exercés par les représentants permanents d'une personne morale.

B. LA LIMITATION DES CUMULS DE MANDAT DE MEMBRE DU DIRECTOIRE OU DE DIRECTEUR GÉNÉRAL UNIQUE

Le paragraphe III du présent article limite à un seul mandat le nombre de mandats que peuvent exercer les membres du directoire ou les directeurs généraux uniques dans des sociétés ayant leur siège social sur le territoire français. Toutefois, une dérogation est aménagée pour les mandats de membres du directoire ou de directeur général unique des sociétés contrôlées, au sens de l'article 357-1, exercés par des représentants permanents d'une personne morale.

C. LA LIMITATION DES CUMULS DE MANDAT DE PRÉSIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

Le paragraphe II du présent article modifie l'article 111 de la présente loi et élargit également le champ géographique de la limitation des mandats de président du conseil d'administration à deux mandats en visant les sociétés ayant leur siège social sur le territoire français.

Par ailleurs, le paragraphe V du présent article modifie l'article 151 de la loi précitée en étendant les nouvelles règles de cumul aux mandats croisés. Ainsi, pour respecter les règles de cumul des mandats, une personne physique qui exerce par exemple les fonctions de président du conseil d'administration doit tenir compte non seulement de ce mandat, mais également de ses éventuels mandats en tant que membre du directoire ou de directeur général unique.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. LA LIMITATION DES CUMULS DE MANDAT D'ADMINISTRATEUR ET DE MEMBRE DU CONSEIL DE SURVEILLANCE

L'Assemblée nationale a abaissé à cinq le nombre maximal de mandats d'administrateurs et de membres du conseil de surveillance qu'une personne physique peut exercer.

En outre, cette règle s'applique également pour les représentants permanents d'une personne morale.

En revanche, l'Assemblée nationale a assoupli les règles de cumul des mandats à l'intérieur des groupes lorsque les sociétés ne sont pas cotées. Dans ces cas-là, le nombre de mandats d'administrateurs ou de membres du conseil de surveillance exercés dans les filiales non cotées est illimité.

L'Assemblée nationale a cependant exclu du champ d'application de cette dérogation le mandat de président du conseil d'administration. Cela signifie concrètement que le président du conseil d'administration d'un groupe ne peut présider qu'une seule filiale, à condition qu'il n'exerce pas déjà un deuxième mandat de président du conseil d'administration dans une autre société extérieure à son groupe.

B. LA LIMITATION DES CUMULS DE MANDAT DE MEMBRE DU DIRECTOIRE, DE DIRECTEUR GÉNÉRAL UNIQUE OU DE DIRECTEUR GÉNÉRAL

L'Assemblée nationale a étendu l'interdiction pour les membres du directoire ou les directeurs généraux uniques d'exercer plus d'un mandat de cette nature aux directeurs généraux.

Elle a cependant prévu une dérogation lorsqu'ils dirigent un groupe. Dans ce cas, ils peuvent exercer un deuxième mandat dans une filiale du groupe à condition qu'elle ne soit pas cotée.

C. LA LIMITATION DES CUMULS CROISÉS

Dans le projet de loi initial présenté par le gouvernement, l'article 57 précise les limitations apportées au cumul des mandats croisés. L'Assemblée nationale a transféré ces dispositions dans le présent article et les a modifiées pour tenir compte des dérogations aux limitations de cumul des mandats au sein des groupes. Ainsi, une personne physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français.

Cette limitation s'inspire en partie du " rapport Viénot "148(*) qui, s'interrogeant sur les devoirs de l'administrateur, indiquait que " lorsqu'il exerce des fonctions de président ou de directeur général, il ne devrait en principe pas accepter d'exercer plus de cinq mandats d'administrateur dans des sociétés cotées françaises ou étrangères extérieures à son groupe ".

Toutefois, lorsque les mandats mentionnés ci-dessus sont exercés dans un groupe, ne sont pas pris en compte les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés dans une ou plusieurs filiales non cotées.

D. LA LIMITATION DES CUMULS DE MANDAT DE PRÉSIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

L'Assemblée nationale a assoupli les règles de cumul des mandats de président du conseil d'administration puisqu'elle a abrogé l'article 111 de la loi précitée qui limitait à deux le nombre de mandats de président du conseil d'administration qu'une personne pouvait cumuler.

Dans la mesure où tout président du conseil d'administration est administrateur, les règles relatives aux membres du conseil d'administration s'appliquent. Concrètement, un personne ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de président du conseil d'administration. L'Assemblée nationale a cependant refusé d'étendre au mandat de président les dérogations prévues au sein d'un groupe pour les administrateurs. Concrètement, la limite de cinq mandats inclut donc le ou les mandats qu'un président du conseil d'administration exerce au sein d'une filiale.

E. LES DÉROGATIONS AUX RÈGLES DE LIMITATION DES CUMULS DE MANDATS

L'Assemblée nationale a introduit une dérogation aux règles de cumul des mandats d'administrateurs, de membres du conseil de surveillance et des mandats croisés pour trois catégories de société. Ne sont pas pris en compte pour le calcul des mandats, les mandats de représentants permanents des sociétés de capital-risque, des sociétés financières d'innovation et des sociétés de gestion habilitée à gérer des fonds communs de placement.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Il convient de rappeler que votre rapporteur avait examiné avec attention la question des cumuls des mandats dans le rapport qu'il avait remis en 1996 au Premier ministre149(*).

En effet, " la question du nombre maximum de mandats que peut détenir un administrateur est évidemment importante puisqu'elle conditionne le temps disponible que chaque administrateur est en mesure de consacrer aux sociétés dont il est administrateur ".

Votre rapporteur avait alors émis certaines propositions. Il se félicite qu'elles aient été reprises soit par le gouvernement, soit par l'Assemblée nationale.

Ainsi, votre rapporteur avait précisé que, " afin de s'assurer d'une meilleure implication des administrateurs dans les sociétés et de valoriser cette fonction, il serait souhaitable d'englober dans la limitation actuelle, qui ne s'applique qu'aux seuls mandats d'administrateurs personnes physiques, les mandats exercés en qualité de représentant d'une personne morale. " L'Assemblée nationale a modifié le présent article pour tenir compte de ces remarques.

Votre rapporteur avait également souligné qu' " il serait souhaitable de prendre en compte dans cette limitation les responsabilités exercées par l'administrateur. Ainsi, un PDG ne pourrait exercer, outre son mandat de président, plus de quatre mandats d'administrateur, à l'exception des sociétés faisant partie de son groupe pour lesquelles il serait souhaitable de supprimer cette limitation ".

La limitation à cinq du nombre des mandats croisés a été reprise par le gouvernement, mais la rédaction retenue s'avère trop restrictive dans la mesure où elle n'introduit au sein des groupes qu'une dérogation pour les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés dans des filiales non cotées.

D'une manière générale, les critiques qui peuvent être adressées au dispositif proposé par le présent article sont de trois ordres.

D'abord, le gouvernement n'a pas tenu compte de la spécificité des groupes qui doivent disposer d'une totale liberté dans la répartition des mandats en leur sein. En conséquence, les mandats exercés à l'intérieur d'un groupe ne doivent pas être pris en compte pour le calcul du cumul des mandats, qu'il s'agisse des mandats de membre du conseil d'administration, de membre du conseil de surveillance, de membre du directoire ou de directeur général unique, de président du conseil d'administration et de directeur général.

Votre commission vous propose donc plusieurs amendements dans ce sens visant à modifier les rédactions des articles 92, 127, 136 et 151-1.

Ensuite, certaines limitations au cumul des mandats apparaissent trop strictes.

Ainsi, l'Assemblée nationale a fixé le plafond de cumul de mandat de directeur général à un. Votre commission proposera d'élever ce plafond à deux mandats.

Par ailleurs, le présent article autorise l'exercice d'un seul mandat de membre du directoire ou de directeur général unique. Votre commission proposera de revenir à la rédaction en vigueur qui prévoit le cumul de deux mandats de membre du directoire ou de directeur général unique.

Votre commission vous proposera également un amendement qui limite le nombre de mandats des présidents du conseil d'administration à deux, tout en introduisant une dérogation lorsque lesdits mandats sont exercés au sein d'un groupe.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

* 145 American Law Institute : Principles of corporate governance-Analysis and recommandations, 1994.

* 146 CNPF, AFEP : le conseil d'administration des sociétés cotées, juillet 1995, page 23.

* 147 Le deuxième alinéa de cet article précise que le contrôle exclusif par une société résulte :

" - soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

- soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ; la société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à quarante pour cent des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

- soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet et que la société dominante est actionnaire ou associée de l'entreprise ".

Le troisième alinéa de l'article 357-1 précité définit le contrôle conjoint comme " le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord ".

Le dernier alinéa précise que " l'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise ".

* 148 CNPF, AFEP : rapport précité, page 23.

* 149 Philippe Marini : la modernisation du droit des sociétés, juillet 1996, page 46.