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CHAPITRE PREMIER :

ÉQUILIBRE DES POUVOIRS ET FONCTIONNEMENT
DES ORGANES DIRIGEANTS

ARTICLE 56 A (nouveau)

Réduction du nombre maximal des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance

Commentaire : le présent article vise à faire passer le nombre des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance de vingt-quatre à dix-huit. En outre, il propose qu'en cas de fusion de sociétés anonymes, le nombre des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance, qui pouvait s'élever à trente pendant trois ans, soit ramené à vingt-quatre.

I. LE DISPOSITIF ACTUEL

La loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales fixe le nombre maximal des membres de conseil d'administration et de conseil de surveillance.

L'article 89 de la même loi précise que les statuts fixent le nombre maximum des membres du conseil d'administration sans que ce dernier puisse dépasser vingt-quatre.

L'article 129 retient le même plafond pour le nombre maximum des membres du conseil de surveillance.

L'article 152 prévoit une dérogation aux dispositions des article 89 et 129 puisqu'en cas de fusion de sociétés anonymes, le nombre de membres du conseil d'administration et du conseil de surveillance, selon le cas, peut dépasser le nombre de vingt-quatre pendant trois ans. Toutefois, ce nombre ne peut pas être supérieur à trente.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

L'Assemblée nationale a adopté un amendement qui propose de modifier les articles 89, 129 et 152 précités afin de réduire le nombre maximum des membres des conseils d'administration ou des conseils de surveillance.

Ainsi, le nombre maximum des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance passerait de vingt-quatre à dix-huit.

Par ailleurs, en cas de fusion de sociétés anonymes, le nombre maximum des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance, qui pouvait s'élever à trente pendant trois ans, serait ramené à vingt-quatre.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Dans son rapport au Premier ministre136(*), votre rapporteur estimait qu'il " devrait appartenir aux statuts de fixer le nombre maximum d'administrateurs, de directeurs généraux, membres du directoire et du conseil de surveillance, la règle légale n'ayant plus, sur ces points, qu'un caractère supplétif ".

En conséquence, votre commission ne peut pas approuver la diminution par la loi du nombre maximal de membres du conseil d'administration et de membres du conseil de surveillance.

Elle estime que cette initiative doit être laissée aux sociétés.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 56 B (nouveau)

Modification de l'intitulé de la sous-section I relative au conseil d'administration

Commentaire : le présent article vise à modifier l'intitulé de la sous-section I de la section III du chapitre IV du titre Ier de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à modifier l'intitulé de la sous-section I relative au conseil d'administration en le complétant par les mots " et direction générale ".

Cette modification se justifie par l'introduction des nouvelles dispositions concernant la direction générale en raison des pouvoirs désormais accordés au directeur général en cas de dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 56

Rôles du conseil d'administration et de son président

Commentaire : le présent article vise à redéfinir les pouvoirs du conseil d'administration et de son président dans le cadre de la dissociation des fonctions de président et de directeur général.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT : LE CUMUL DES FONCTIONS DE PRÉSIDENT ET DE DIRECTEUR GÉNÉRAL

Depuis la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, il existe deux formes de sociétés anonymes.

Dans la forme classique, les sociétés anonymes sont dirigées par deux organes, à savoir le conseil d'administration et le président directeur général qui, conformément aux articles 98 et 113 de la loi précitée, sont tous deux " investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ". Le président du conseil d'administration cumule alors cette fonction avec celle de directeur général de la société.

Dans la forme duale, la direction, assumée par le directoire, est séparée du contrôle, assuré par le conseil de surveillance. En conséquence, par rapport aux administrateurs, la responsabilité des membres du conseil de surveillance est moindre puisque, conformément à l'article 250 de la loi précitée, " ils n'encourent aucune responsabilité en raison des actes de la gestion et de leur résultat ". Ils sont seulement responsables des carences dans l'exécution de leur mandat de surveillance.

Depuis plusieurs années, de nombreuses réflexions ont été publiées en France afin de promouvoir une nouvelle conception du rôle du conseil d'administration dans les sociétés cotées et une considération plus grande accordée à leurs actionnaires.

Elle s'inspire directement du débat sur la " Corporate Governance " lancé à la fin des années 70 aux Etats-Unis. En effet, dans ce pays, il est possible de désigner, d'une part, un président (le " chairman of the board ") qui préside le conseil d'administration et les assemblées et, d'autre part, l'équivalent du directeur général, appelé " chief executive officer", qui assure la gestion quotidienne de la société. Les règles de la " Corporate Governance " imposent que cette dyarchie soit incarnée par deux hommes différents.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ : LA DISSOCIATION DES FONCTIONS DE PRÉSIDENT ET DE DIRECTEUR GÉNÉRAL

Le présent article propose de redéfinir les missions du conseil d'administration et de son président afin, comme le précise l'exposé des motifs, " d'assurer un fonctionnement plus équilibré et plus transparent des organes dirigeants des entreprises françaises ".

A. LA CLARIFICATION DES FONCTIONS DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

L'article 98 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales définit les fonctions du conseil d'administration. Le premier alinéa dispose que " le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ; il les exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux assemblées d'actionnaires ".

Cette rédaction était critiquée par certains parce qu'elle était jugée non seulement trop vague mais aussi ambiguë : la même formule avait été retenue pour définir les pouvoirs du président du conseil d'administration.

Le paragraphe I du présent article propose donc une nouvelle définition des pouvoirs du conseil d'administration afin d'affirmer ses fonctions d'administration et de contrôle.

La fonction d'administration est inscrite dans le premier alinéa qui prévoit que le conseil d'administration non seulement détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur application, mais aussi règle par ses délibérations les affaires de la société. Il est également précisé qu'il exerce les pouvoirs qui lui sont réservés par la présente loi. Cette énumération des fonctions du conseil d'administration vise à lui redonner un rôle central dans la prise de décisions stratégiques pour l'entreprise.

Le deuxième alinéa du paragraphe I du présent article reprend les dispositions contenues dans l'actuel article 98 précité qui affirment l'engagement de la responsabilité de la société par les actes du conseil d'administration.

Le troisième alinéa du même paragraphe insiste sur les fonctions de contrôle du conseil d'administration qui doit recevoir, à toute époque de l'année, toutes les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission. Il doit également se faire communiquer tous les documents qu'il juge utile. Par ailleurs, il opère les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société. Son champ d'action est donc très étendu.

Le quatrième alinéa du paragraphe I du présent article rappelle que les administrateurs sont responsables envers la société et envers les tiers dans les conditions prévues à l'article 244 de la loi du 24 juillet 1966 précitée. Cette précision apparaît superflue puisque ledit article 244 dispose déjà que " les administrateurs sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ".

Le cinquième alinéa du paragraphe I du présent article oblige les conseils d'administration des sociétés faisant appel public à l'épargne à établir un règlement intérieur qui doit préciser les règles relatives à la fréquence des réunions du conseil d'administration ainsi qu'à la fixation de l'ordre du jour. Les conditions de publication du règlement intérieur sont renvoyées à un décret.

Le gouvernement s'est inspiré pour cette disposition des recommandations émises par le comité présidé par M. Marc Viénot, dont un premier rapport a été publié en juillet 1995. Partant du constat que le fonctionnement des conseils d'administration restait en France encore très informel, il préconisait " l'adoption d'un plus grand formalisme dans la préparation des délibérations ". Toutefois, aucune distinction n'était faite entre les sociétés faisant appel à l'épargne et les autres. En outre, la nécessité de légiférer sur ce sujet n'avait pas été évoquée.

B. LA REDÉFINITION DES FONCTIONS DU PRÉSIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

L'article 113 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales précise les fonctions du président du conseil d'administration en disposant que, " sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires ainsi que des pouvoirs qu'elle réserve de façon spéciale au conseil d'administration, et dans la limite de l'objet social, le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ".

En outre, l'article 113 affirme le principe du cumul des fonctions de président avec celles de directeur général.

Le paragraphe II du présent article modifie l'article 113 précité afin de redéfinir les missions du président et de poser le principe de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général.

Jusqu'à présent, la loi imposait le cumul des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général et ne permettait pas d'y déroger. Le deuxième alinéa du paragraphe II du présent article renverse ce principe : désormais, la dissociation des fonctions devient le principe et leur cumul une simple faculté, à condition qu'elle soit prévue dans les statuts. La réunion d'une assemblée générale pour décider des modalités d'exercice de la direction générale est donc indispensable puisque l'article 153 de la loi du 24 juillet 1966 précitée dispose que " l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions ".

Le premier alinéa du paragraphe II précise les fonctions du président du conseil d'administration afin de les distinguer de celles de directeur général. Il est indiqué que le président représente le conseil d'administration. Il organise et dirige les travaux de celui-ci et doit en rendre compte à l'assemblée générale. Il veille également au bon fonctionnement des organes de la société et s'assure que les membres du conseil d'administration reçoivent les informations nécessaires pour accomplir leurs missions.

A cet égard, il convient de remarquer que le premier " rapport Viénot "137(*) insistait déjà sur la nécessité pour le conseil d'administration de disposer d'une information suffisante pour exercer sa mission : " faut-il rappeler que le président a l'obligation de fournir aux administrateurs, dans un délai suffisant, les informations significatives qui leur sont nécessaires pour exercer pleinement leur mission de contrôle ? Il convient que les administrateurs reçoivent en temps utile un dossier sur les points à l'ordre du jour qui nécessitent une analyse particulière et une réflexion préalable ".

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE 

L'Assemblée nationale a modifié l'étendue des fonctions du conseil d'administration et a transformé l'obligation de dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général en faculté.

L'Assemblée nationale a tout d'abord supprimé la disposition selon laquelle le conseil d'administration " règle par ses délibérations les affaires de la société. ". Elle a estimé qu'il ne pouvait pas accomplir cette mission puisqu'il n'est pas un organe permanent. La gestion quotidienne de la société doit être assurée par le président du conseil d'administration ou, si les fonctions sont dissociées, par le directeur général.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a décidé de remettre à chaque administrateur et non au conseil d'administration l'ensemble des informations nécessaires à l'accomplissement des missions du conseil d'administration. Cette précision apparaît pertinente dans la mesure où la responsabilité civile et pénale des administrateurs peut être engagée conformément à l'article 244 de la loi du 24 juillet 1966 précitée. En outre, cette rédaction évite que le président soit le destinataire de toutes les informations qu'il aurait ensuite à redistribuer aux membres du conseil d'administration.

L'Assemblée nationale a également supprimé l'obligation pour les conseils d'administration faisant appel public à l'épargne d'établir et de publier un règlement intérieur qui aurait précisé les règles relatives à la fréquence des réunions et à la fixation de l'ordre du jour. Cette disposition visait à renforcer l'information fournie aux actionnaires sur la gestion de la société dans laquelle ils ont investi. Elle avait également pour but d'inciter les conseils d'administration à améliorer la transparence de leur fonctionnement.

Elle a par ailleurs précisé que, sans que la liberté du président du conseil d'administration d'organiser et de diriger les travaux de ce dernier soit remise en cause, ce dernier doit donner suite à une demande du directeur général visant à convoquer le conseil d'administration sur un ordre du jour déterminé.

Enfin, l'Assemblée nationale a assoupli le régime de dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général en en faisant une simple faculté pour les entreprises. En effet, elle a supprimé l'obligation de définir les modalités d'exercice de la direction générale dans les statuts. Il reviendrait au conseil d'administration de trancher cette question, sans qu'il soit nécessaire de réunir une assemblée générale extraordinaire. Paradoxalement, l'Assemblée nationale a cependant prévu que le conseil d'administration informe les actionnaires dans des conditions fixées par les statuts. Ceux-ci devraient donc être modifiés, ce qui implique la tenue d'une assemblée générale extraordinaire alors même que le dispositif proposé avait pour but d'éviter que celle-ci ne statue sur les modalités d'exercice de la direction générale. La rédaction proposée paraît donc peu cohérente.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Il convient de rappeler que dans son rapport au Premier ministre138(*), votre rapporteur avait proposé " que loi autorise, sans jamais l'imposer, la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, que la société soit cotée ou non.

Cette formule, qui existe en Grande Bretagne, permettrait de clarifier les rôles respectifs de l'organe exécutif, chargé de la conduite quotidienne des moyens permanents de l'entreprise, et celui de l'organe collégial de son président, exerçant leurs responsabilités propres. Elle pourrait convenir à une partie des sociétés anonymes en fonction des personnalités et des situations rencontrées. Sans exclure une certaine souplesse statutaire, ni créer de confusion avec le système dualiste où les membres du conseil de surveillance ne peuvent s'immiscer dans la gestion et sont loin de partager les mêmes responsabilités que les administrateurs de la société classique, la loi devrait conférer au conseil et au directeur général certaines attributions dont ils ne pourraient être privés. En cas de dissociation, il ne serait possible de désigner qu'un seul directeur général mandataire social. Ce dernier, véritable chef d'entreprise, aurait qualité pour représenter la société auprès des tiers et le conseil d'administration pourrait désigner auprès de lui des directeurs généraux adjoints ayant également la qualité de mandataire social ".

A. LES POUVOIRS RESPECTIFS DU CONSEIL D'ADMINISTRATION ET DE SON PRÉSIDENT

1. Les pouvoirs du conseil d'administration

L'article 98 actuel dispose que " le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ; il les exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux assemblées d'actionnaire ".

Comme il a été souligné auparavant, cette rédaction ne fait pas l'unanimité, surtout parce que la même rédaction a été retenue pour définir les fonctions du président. Ainsi, le rapport du 7 janvier 1999 de M. Guy Pallaruelo, au nom de la chambre de commerce et d'industrie de Paris dénonce " une source de confusion regrettable ".

Certains considèrent que cette confusion présente aussi des avantages. Ainsi M. Marc Viénot139(*) fait remarquer que " si ses détracteurs critiquent la concurrence des compétences qui est ainsi organisée par la loi, ils ne précisent guère les inconvénients effectifs qui en résulteraient et que l'on ne constate guère en fait. [...] le comité estime que, loin d'être source de confusion, la souplesse du droit français présente des avantages manifestes : chaque conseil peut adapter au mieux la répartition des compétences aux circonstances ainsi qu'aux caractéristiques et aux besoins propres de l'entreprise, restreindre le champ de ses interventions préalables pour ne pas risquer de gêner inutilement la gestion ou élargir celles qu'il entend se réserver en définissant des catégories d'opérations dont il entend être saisi et, s'il veut formaliser cette répartition, il lui est loisible d'adopter un règlement aussi précis que possible ".

Le gouvernement a cependant a proposé une nouvelle rédaction des fonctions du conseil d'administration afin de les distinguer de celles du nouveau directeur général.

Votre commission juge trop restrictive la rédaction retenue par le gouvernement et l'Assemblée, selon laquelle " le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société ".

Certes, le conseil d'administration définit la stratégie de l'entreprise, mais il désigne également les mandataires sociaux chargés de gérer celle-ci dans le cadre de cette stratégie, il contrôle la gestion et veille à la qualité de l'information fournie aux actionnaires et aux marchés à travers les comptes ou à l'occasion d'opérations très importantes.

Votre commission vous propose donc un amendement qui reflète davantage les fonctions de gestion du conseil d'administration.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a résumé les missions de contrôle du conseil d'administration de la manière suivante :

" A toute époque de l'année, chaque administrateur reçoit les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission et se fait communiquer les documents qu'il estime utiles. Le conseil d'administration opère les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société ".

Cette rédaction pourrait être améliorée. En effet, ce paragraphe se contente d'énumérer les fonctions et les droits des administrateurs et du conseil d'administration sans dégager le principe fort qui en réalité le justifie, à savoir la fonction de contrôle du conseil d'administration. En outre, il " mélange " les fonctions de contrôle et de gestion en rappelant que le conseil d'administration " se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société ".

Votre commission vous propose une rédaction alternative, qui s'inspire de la définition des pouvoirs du conseil de surveillance.

" Le conseil d'administration exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par la direction générale. A tout moment de l'année, il opère les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns. Chaque administrateur reçoit les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission et se fait communiquer les documents qu'il estime utiles ".

Par ailleurs, le quatrième alinéa du 1° apparaît redondant. Il dispose que les administrateurs sont responsables envers la société et envers les tiers dans les conditions prévues à l'article 244. Or, l'article 244 porte justement sur la responsabilité des administrateurs. Votre commission vous propose donc un amendement visant à la suppression de cet alinéa.

2. Les pouvoirs du président du conseil d'administration

La rédaction du nouvel article 113 qui définit les pouvoirs du président du conseil d'administration laisse à désirer.

Le premier alinéa dispose que  " le président représente le conseil d'administration ". On peut s'interroger sur la portée concrète de cette disposition dans la mesure où le conseil d'administration n'a pas de personnalité morale.

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, cette rédaction précise que le président est l'interlocuteur privilégié de tous ceux qui souhaitent s'adresser au conseil d'administration. Ainsi, le courrier destiné au conseil d'administration lui est adressé. La rédaction retenue souligne en réalité les conséquences inhérentes à toute fonction de président. La nécessité de la faire figurer dans la loi n'est pas évidente.

B. LA DISSOCIATION DES FONCTIONS DE PRÉSIDENT ET DE DIRECTEUR GÉNÉRAL

Votre rapporteur tient à rappeler qu'il s'est intéressé très tôt au débat sur le " gouvernement de l'entreprise " puisqu'il avait été chargé en 1996 par le Premier ministre, M. Alain Juppé, de réfléchir sur " la clarification des règles de fonctionnement interne des entreprises et des modalités d'information des actionnaires ".

Les conclusions de cette mission avaient été publiées dans un rapport qui contenait 103 propositions visant à moderniser le droit des sociétés.

Ainsi, il était préconisé que " la loi autorise, sans jamais l'imposer, la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, que la société soit cotée ou non.

Cette formule, qui existe en Grande Bretagne, permettrait de clarifier les rôles respectifs de l'organe exécutif, chargé de la conduite quotidienne des moyens permanents de l'entreprise, et celui de l'organe collégial et de son président, exerçant leur responsabilité propre. Elle pourrait convenir à une partie des sociétés anonymes en fonction des personnalités et des situations rencontrées 140(*)".

Votre rapporteur approuve donc la volonté de l'Assemblée nationale d'offrir aux entreprises la faculté de dissocier les fonctions de président et de directeur général. En effet, comme le fait remarquer M. Marc Viénot, " l'adoption d'un système ou de l'autre doit être considérée comme un mode d'organisation du conseil d'administration et de la direction générale qui est laissé à l'appréciation de chaque conseil en fonction des besoins de la société et qui relève de la responsabilité collégiale des administrateurs "141(*).

Pourtant, la rédaction retenue n'est pas satisfaisante. En effet, l'option entre le cumul ou la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général doit être prévue dans les statuts, même si cette modification a seulement pour objet d'autoriser le conseil d'administration à exercer cette option.

Il convient donc de modifier la rédaction retenue par l'Assemblée nationale pour imposer aux entreprises la modification de leurs statuts afin que ces derniers prévoient que le conseil d'administration a la faculté de choisir entre le cumul ou la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général. Si le conseil d'administration ne prend pas position, le cumul des deux fonctions reste de droit.

C. LES RÈGLES RELATIVES A LA CONVOCATION DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

L'Assemblée nationale a précisé dans l'article 57 du présent projet de loi, qui définit les fonctions du directeur général, que celui-ci peut demander au président de convoquer le conseil d'administration sur un ordre du jour déterminé.

Votre commission estime nécessaire de regrouper les règles relatives à la convocation du conseil d'administration dans un seul article.

En effet, l'article 83 du décret du 23 mars 1967 prévoit déjà que les administrateurs constituant au moins le tiers des membres du conseil d'administration peuvent convoquer le conseil si celui-ci ne s'est pas réuni depuis plus de deux mois.

En réalité, cette disposition doit figurer dans la loi. C'est la raison pour laquelle votre commission vous propose un amendement créant un nouvel article dans la loi du 24 juillet 1966 précitée et regroupant l'ensemble des règles relatives à la convocation du conseil d'administration.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 57

Rôles et statuts du directeur général et des directeurs généraux délégués

Commentaire : le présent article vise à préciser le rôle et le statut du directeur général qui est désormais chargé d'assurer la direction générale de la société assisté, le cas échéant, par un ou plusieurs directeurs généraux délégués.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT : LA PRÉDOMINANCE DU PRÉSIDENT DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

L'article 113 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales confie au président du conseil d'administration la direction générale de la société.

Afin de l'assister dans cette tâche, l'article 115 de la loi précitée autorise le conseil d'administration, sur proposition du président, à nommer un ou plusieurs directeurs généraux.

L'article 116 de ladite loi précise que ces derniers sont révocables à tout moment par le conseil d'administration, sur proposition du président.

Enfin, conformément à l'article 117 de la loi du 24 juillet 1966 précitée, l'étendue et la durée des pouvoirs délégués aux directeurs généraux sont déterminées par le conseil d'administration, en accord avec le président.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ : L'EXERCICE DES FONCTIONS EXÉCUTIVES PAR LE DIRECTEUR GÉNÉRAL

Le présent projet de loi propose de dissocier les fonctions de président du conseil d'administration et de responsable de la direction générale de l'entreprise. En conséquence, après avoir recentré dans l'article 56 les fonctions du président du conseil d'administration, il tend à redéfinir, dans le présent article, les missions du directeur général chargé désormais de la direction générale de l'entreprise.

A. LE STATUT DU DIRECTEUR GÉNÉRAL ET DES DIRECTEURS GÉNÉRAUX DÉLÉGUÉS

Le paragraphe I propose de réécrire l'article 115 de la loi du 24 juillet 1966 précitée consacré jusqu'à présent aux directeurs généraux pour préciser le statut du directeur général.

Le premier alinéa du paragraphe I du nouvel article 115 dispose que, sauf dans le cas où le président du conseil d'administration exerce également les fonctions de direction générale de la société, le conseil d'administration nomme un directeur général dont il détermine la rémunération. Ce dernier doit être une personne physique sous peine de nullité de la nomination.

Les trois autres alinéas du paragraphe I du nouvel article 115 reprennent la rédaction de certaines dispositions de l'ancien article 115 en les adaptant au nouveau rôle du directeur général.

Ainsi, sur proposition de ce dernier, le conseil d'administration peut nommer un ou plusieurs directeurs généraux délégués chargés de l'assister. Seules des personnes physiques peuvent occuper cette fonction.

Par ailleurs, le deuxième alinéa renvoie aux statuts pour fixer le nombre maximum de directeurs généraux délégués sans que ce nombre puisse dépasser cinq. Il convient de remarquer que la rédaction antérieure de l'article 115 fixait des critères plus rigides, à savoir un directeur général délégué pour les sociétés dont le capital est inférieur à 500.000 francs, deux pour les sociétés dont le capital est au moins égal à 500.000 francs et cinq dans les sociétés dont le capital est au moins égal à dix millions de francs à condition que trois d'entre eux au moins soient administrateurs.

Le troisième alinéa du paragraphe I du nouvel article 115 reprend les dispositions du dernier alinéa de l'ancien article 115 et dispose que le conseil détermine la rémunération.

B. LA LIMITATION DES CUMULS DE MANDAT

Le paragraphe II du nouvel article 115 renforce les règles limitant le cumul des mandats des personnes occupant des fonctions exécutives au sein de la société.

Dans le dispositif législatif actuel, la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales ne prévoit que deux sortes de limitation au cumul des mandats qui vise d'une part les administrateurs et, d'autre part, les présidents et les directeurs généraux.

L'article 92 de ladite loi limite le cumul de mandats d'un administrateur au sein d'un conseil d'administration à huit, avec toutefois la possibilité d'exercer cinq mandats supplémentaires au sein d'un groupe. L'article 136 de la loi précitée contient des dispositions identiques pour les membres des conseils de surveillance.

Par ailleurs, l'article 111 de la loi précitée limite à deux le nombre de mandats de président directeur général. L'article 127 dispose également que " nul ne peut appartenir à plus de deux directoires, ni exercer les fonctions de directeur général unique dans plus de deux sociétés anonymes ayant leur siège social en France métropolitaine ".

Le gouvernement a jugé ce dispositif insuffisant dans la mesure où aucune disposition ne recoupe les deux catégories de limitation de cumul des mandats. Aujourd'hui, une personne peut cumuler un poste de directeur général et huit mandats d'administrateurs.

Désormais, le premier alinéa du paragraphe II de l'article 115 interdit le cumul de plus d'un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique avec quatre mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes.

En outre, le champ d'application des règles relatives au cumul des mandats est étendu aux sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français : jusqu'à présent, seules les sociétés anonymes ayant leur siège social en France métropolitaine étaient concernées.

Par ailleurs, une seule dérogation à la limitation des cumuls de mandats est prévue au dernier alinéa du paragraphe II du nouvel article 115. Ne sont pas pris en compte " les mandats dans les sociétés contrôlées, au sens de l'article 357-1142(*), exercés par des représentants permanents d'une personne morale ".

Le dispositif retenu est donc plus sévère que celui décrit à l'article 111 qui tient compte de la particularité des groupes pour la fixation des règles de limitation au cumul de mandats. Ainsi, le président directeur général d'une société mère, même s'il est déjà titulaire de deux mandats, peut être président de filiales dans la limite de cinq mandats.

Le deuxième alinéa du paragraphe II du nouvel article 115 reprend les dispositions déjà existantes quant aux conséquences du non respect des règles de cumul. Ainsi, toute personne qui se trouve en infraction en raison de son accès à un nouveau mandat doit se démettre dans les trois mois d'un de ses mandats. A l'expiration de ce délai, elle est réputée s'être démise de son dernier mandat et doit restituer les rémunérations perçues sans que soit remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part.

Le paragraphe II du présent article étend les règles de limite d'âge prévues pour l'exercice des fonctions de directeur général à l'article 115-1 aux directeur généraux délégués. Concrètement, cela signifie que sauf disposition expresse prévue dans les statuts, les directeurs généraux délégués doivent avoir moins de soixante cinq ans pour pouvoir exercer leurs fonctions. Lorsqu'ils atteignent la limite d'âge, ils sont réputés démissionnaires d'office.

C. LES MODALITÉS DE RÉVOCATION DES DIRECTEURS GÉNÉRAUX ET DES DIRECTEURS GÉNÉRAUX DÉLÉGUÉS

Le paragraphe III du présent article modifie l'article 116 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales qui porte sur la révocation des directeurs généraux.

Le premier alinéa du nouvel article 116 rappelle que les nouvelles fonctions de directeur général ne remettent pas en cause le principe selon lequel ce dernier est révocable à tout moment par le conseil d'administration.

Par ailleurs, dans la mesure où le conseil d'administration nomme le ou les directeurs généraux délégués, il lui revient le pouvoir de les révoquer, sur proposition du directeur général.

Cette rédaction s'inspire directement de l'ancien dispositif dans lequel le conseil d'administration pouvait révoquer à tout moment les collaborateurs du président (appelés alors directeurs généraux), sur proposition de ce dernier.

Toutefois, le nouvel article 116 s'avère plus protecteur des intérêts du directeur général et des directeurs généraux délégués puisqu'il est prévu que si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts.

Jusqu'à présent, le président directeur-général était révocable ad nutum, ce qui signifie qu'il pouvait être démis de ses fonctions sans justifications, sans préavis et qu'il n'avait droit à aucune indemnité, sauf en cas de révocation abusive. Il revenait alors aux tribunaux de vérifier si la révocation avait porté atteinte à l'honneur du dirigeant. En revanche, ces derniers n'étaient pas compétents pour contrôler les motifs de la révocation qui n'avaient ni à être justes, ni à être indiqués.

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, la disposition selon laquelle la révocation décidée sans juste motif donne droit à dommages et intérêts présenterait un double avantage.

D'une part, elle devrait permettre au directeur général et à ses collaborateurs de travailler dans des conditions plus sereines puisqu'ils ne pourront plus être révoqués aussi facilement, de manière arbitraire. Leur indépendance vis-à-vis du conseil d'administration devrait être renforcée.

A cet égard, il convient de remarquer que la jurisprudence sur la notion de juste motif permet de concilier deux impératifs contradictoires : éviter que le coût d'une éventuelle révocation ne fige les situations acquises et assurer le dédommagement des dirigeants victimes d'une révocation inconsidérée. Ainsi, il y a juste motif non seulement lorsque le comportement fautif du dirigeant est avéré (par exemple, s'il commet une faute de gestion), mais également s'il apparaît une divergence de vue sur la stratégie que doit suivre l'entreprise ou encore lorsque la réorganisation de l'entreprise semble nécessaire.

D'autre part, cette disposition devrait apporter plus de transparence dans les procédures de révocation puisque le conseil d'administration aura désormais à justifier sa décision. Il convient de remarquer que cette disposition harmonise les garanties apportées aux personnels dirigeants. En effet, les membres du directoire bénéficient déjà de cette garantie puisque l'article 121 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales dispose que " les membres du directoire peuvent être révoqués par l'assemblée générale, sur proposition du conseil de surveillance. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts ".

Le dernier alinéa du paragraphe III adapte les anciennes dispositions de l'article 116 en rappelant que lorsque le directeur général cesse, ou est hors d'état d'exercer ses fonctions, les directeurs généraux délégués conservent, sauf décision contraire du conseil d'administration, leurs fonctions et leurs attributions jusqu'à la nomination du nouveau directeur général.

D. LES POUVOIRS DU DIRECTEUR GENERAL ET DES DIRECTEURS GENERAUX DELEGUES

Le paragraphe IV du présent article tire les conséquences de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général. Désormais, les fonctions de direction et de représentation qui incombaient jusqu'à présent au président du conseil d'administration selon l'article 113 sont " transférées " au directeur général à l'article 117. Le choix de cet article se justifie par le fait qu'il traitait jusqu'alors de l'étendue et de la durée des pouvoirs délégués aux directeurs généraux.

La nouvelle rédaction du paragraphe I de l'article 117 reprend le contenu de l'ancien article 113 et l'applique au directeur général.

Les pouvoirs généraux d'administration du directeur général sont prévus au premier alinéa qui dispose que " le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ". Les seules limites de ces pouvoirs sont le respect d'une part de l'objet social de l'entreprise et, d'autre part, des pouvoirs attribués expressément par la loi aux assemblées d'actionnaires et au conseil d'administration.

Les deux derniers alinéas du paragraphe I de l'article 117 sont identiques à ceux de l'ancien article 113. Ils précisent que le directeur général représente la société dans ses rapports avec les tiers et que les actes de ce dernier engagent la société même s'ils ne relèvent pas de l'objet social. Enfin, les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d'administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers.

Le paragraphe II du nouvel article 117 reprend les dispositions contenues dans l'ancien article 117 qui visaient les collaborateurs du président directeur général. La dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général les a transformés en collaborateurs du directeur général et leur a donné le titre de directeurs généraux délégués.

Le paragraphe II du nouvel article 117 prévoit que l'étendue et la durée de leurs pouvoirs sont déterminées par le conseil d'administration, en accord avec le directeur général. Les directeurs généraux disposent, à l'égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le directeur général.

En revanche, le paragraphe II n'a pas repris la disposition de l'ancien article 117 selon laquelle lorsqu'un directeur général délégué est administrateur, la durée de ses fonctions ne peut excéder celle de son mandat.

E. EXTENSION AUX DIRECTEURS GÉNÉRAUX DÉLÉGUÉS DES SANCTIONS APPLICABLES AUX DIRECTEURS GÉNÉRAUX

Le paragraphe V du présent article crée, après l'article 489, une section appelée " dispositions concernant les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes " qui vise à étendre aux directeurs généraux délégués les sanctions prévues aux articles 432 à 485-1 de la loi précitée du 24 juillet 1966 applicables aux directeurs généraux. Cette disposition s'explique par le changement de dénomination apportée par le présent projet de loi : désormais, les " anciens " directeurs généraux sont appelés directeurs généraux délégués.

On peut cependant s'étonner du champ d'application de cette disposition qui fait référence aux sanctions prévues de l'article 432 à l'article 485-1 visant les directeurs généraux de sociétés anonymes. Or, parmi ces articles, beaucoup ne concernent pas les directeurs généraux (devenus directeurs généraux délégués). Il aurait été peut-être plus rigoureux d'énumérer les articles qui concernent explicitement les directeurs généraux.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a apporté trois modifications au présent article.

D'abord, elle a supprimé les dispositions relatives au cumul des mandats de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique prévues aux trois derniers alinéas du paragraphe I du présent article.

Elle a estimé plus cohérent de regrouper ces mesures dans l'article 60 du présent projet de loi qui est relatif à la limitation des cumuls des mandats.

Ensuite, l'Assemblée nationale a complété le paragraphe IV du présent article qui modifie la rédaction de l'article 117 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales pour définir les fonctions du directeur général. Elle a élargi les prérogatives du directeur général pour l'autoriser à demander au président du conseil d'administration la convocation du conseil d'administration sur un ordre du jour déterminé. Il s'agit en réalité d'un amendement de coordination avec les dispositions votées à l'article 56.

Enfin, l'Assemblée nationale a posé le principe de la responsabilité civile du directeur général en étendant le champ d'application de l'article 244 de la loi du 24 juillet 1966 précitée (qui traite de la responsabilité individuelle et solidaire des administrateurs) à ce dernier.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission s'oppose aux dispositions visant à limiter le cumul des mandats au sein d'un groupe. Elle justifiera sa position à l'article 60 puisque ces dispositions ont été transférées au sein de cet article.

Par ailleurs, votre commission vous propose de limiter l'obligation de motivation des révocations aux seules révocations des directeurs généraux délégués.

En effet, le conseil d'administration doit être capable de pouvoir révoquer le directeur général sans avoir à justifier sa décision. En effet, la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général implique une étroite collaboration entre ces deux personnes. Or, leurs nominations pouvant intervenir à des moments différents, il peut s'avérer que les personnalités respectives des deux titulaires de ces fonctions soient incompatibles et ne permettent pas un travail d'équipe.

Dans ce cas, le conseil d'administration doit être en mesure de mettre un terme à ce dysfonctionnement en révoquant soit le président du conseil d'administration, soit le directeur général.

Votre commission vous propose également de supprimer la disposition autorisant le directeur général à demander la convocation du conseil d'administration au président du conseil d'administration. En effet, elle a proposé à l'article précédent un amendement visant à regrouper dans un nouvel article de la loi du 24 juillet 1966 précitée les règles relatives à la convocation du conseil d'administration.

En outre, la nouvelle rédaction de l'article 115 propose de limiter à cinq le nombre maximal de directeurs généraux délégués qui peuvent assister le directeur général. Votre commission estime qu'il revient aux statuts de fixer librement le nombre maximal de directeurs généraux délégués. Elle vous proposera donc un amendement visant à supprimer cette disposition.

Enfin, elle vous soumettra quatre amendements rédactionnels.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 58

Conditions de révocation des membres du directoire ou du directeur général unique

Commentaire : le présent article vise à autoriser le conseil de surveillance à révoquer un ou plusieurs membres du directoire.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

L'article 121 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales fixe les conditions de révocation des membres du directoire. Il prévoit que la révocation est proposée par le conseil de surveillance. Toutefois, il revient à l'assemblée générale de suivre ou non la proposition de ce dernier.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose de modifier les règles de révocation des membres du directoire.

D'une part, l'intervention de l'assemblée générale ne serait plus liée par une proposition du conseil de surveillance pour pouvoir révoquer les membres du directoire.

D'autre part, les sociétés pourraient désormais prévoir dans leurs statuts que le conseil de surveillance est autorisé à révoquer les membres du directoire.

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, cette disposition vise à respecter le parallélisme des formes dans la mesure où l'article 120 de la loi précitée prévoit que les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance. En conséquence, il peut apparaître cohérent d'autoriser le conseil de surveillance à révoquer les membres du directoire.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Dans son rapport au Premier ministre de 1996143(*), votre rapporteur avait rappelé que " la révocation des membres du directoire est soumise à des règles différentes : décidée par l'assemblée générale sur proposition du conseil de surveillance, elle peut donner lieu à dommages-intérêts en l'absence de juste motif.

Des propositions ont été faites tendant à permettre aux statuts de prévoir la révocation du directoire par le conseil de surveillance.

Bien qu'elle apparaisse inspirée par une volonté d'assouplissement des règles concernant les relations internes à la société, cette suggestion doit être écartée.

En effet,  en assurant la prééminence du conseil de surveillance sur le directoire, ce dispositif mettrait en péril l'équilibre voulu par le législateur entre l'organe de gestion et l'organe de contrôle au sein de la société duale ".

En outre, la possibilité de dissocier les fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général rapproche le modèle de la société anonyme classique du modèle de la société anonyme duale. En autorisant la révocation du directoire par le conseil de surveillance, on aggraverait le risque de confusion entre ces deux formes de gestion des sociétés anonymes.

Votre commission vous propose donc un amendement de suppression de cet article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 59

Possibilité pour le conseil d'administration et le conseil de surveillance de prendre certaines décisions par " visioconférence "

Commentaire : le présent article vise à adapter les règles pour le calcul du quorum et de la majorité afin d'autoriser le conseil d'administration et le conseil de surveillance à prendre certaines décisions par visioconférence.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT : DES RÈGLES STRICTES POUR LE CALCUL DU QUORUM ET DE LA MAJORITÉ

Afin de garantir la légitimité des décisions prises soit par le conseil d'administration, soit par le conseil de surveillance, la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales a instauré des règles strictes pour le calcul du quorum et de la majorité.

Ainsi, l'article 100 de la loi précitée dispose que " le conseil d'administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents. Toute clause contraire est réputée non écrite. A moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte, les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés ".

De même, l'article 139 de la loi précitée dispose que " le conseil de surveillance ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents. A moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte, les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés ".

Toutefois, ce formalisme n'apparaît plus adapté au développement de nouveaux moyens de communication qui permettent aux membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de participer à distance aux réunions.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ : LA PRISE EN COMPTE DES TECHNIQUES DE VISIOCONFÉRENCE POUR LE CALCUL DU QUORUM ET DE LA MAJORITÉ

Le présent article propose de tenir compte des possibilités offertes par ces nouvelles technologies et d'adapter en conséquence les règles pour le calcul du quorum et de la majorité.

Le paragraphe I du présent article propose de compléter l'article 100 précité pour tenir compte, dans le calcul du quorum et de la majorité, des administrateurs qui participent à la réunion du conseil d'administration par des moyens de visioconférence. Ces derniers sont alors réputés présents.

Ce dispositif est cependant assorti de certaines conditions.

D'abord, les statuts doivent prévoir cette faculté de tenir compte des administrateurs participant à la réunion par visioconférence pour le calcul des règles de quorum et de majorité. Une assemblée générale extraordinaire doit donc être organisée pour modifier les statuts.

Ensuite, certaines décisions jugées particulièrement importantes par le gouvernement sont exclues du champ d'application de cette disposition. Il s'agit des règles relatives à l'élection du président du conseil d'administration (article 110 de la loi du 24 juillet 1966 précitée), de la nomination du directeur général et des directeurs généraux délégués (article 115 de la même loi), de l'établissement du rapport annuel de gestion (article 340 de la même loi) et de la publication, le cas échéant, des comptes consolidés et du rapport sur la gestion du groupe (article 357-1 de la même loi). Dans ces cas-là, la moitié au moins des administrateurs doivent être présents pour que le conseil d'administration puisse délibérer valablement.

Il est par ailleurs précisé que les moyens de visioconférence sont déterminés par décret.

Le paragraphe II du présent article complète l'article 139 de la loi du 24 juillet 1966 précitée afin de transposer pour le conseil de surveillance les dispositions prévues à l'article 100 pour le conseil d'administration.

Ainsi, seront pris en compte pour le calcul du quorum et de la majorité les membres du conseil de surveillance qui participent à la réunion du conseil par des moyens de visioconférence, à condition que les statuts le prévoient. Toutefois, cet assouplissement des règles pour le calcul du quorum et de la majorité est exclu pour deux types de décision : la nomination des membres du directoire et l'élection du président et du vice-président du conseil de surveillance.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a apporté plusieurs modifications au dispositif proposé par le gouvernement.

D'abord, elle a supprimé la disposition qui obligeait les sociétés à modifier leurs statuts afin de pouvoir utiliser les moyens de visioconférence pour le calcul du quorum et de la majorité. Il revient au règlement intérieur de donner cette faculté aux sociétés, sauf disposition expresse des statuts.

En revanche, elle a limité le nombre des décisions que le conseil d'administration et le conseil de surveillance peuvent prendre lorsqu'un ou plusieurs de leurs membres participent à la réunion par des moyens de visioconférence.

Ainsi, elle a exclu du dispositif, la révocation du directeur général et des directeurs généraux délégués par le conseil d'administration et la révocation des membres du directoire par le conseil de surveillance.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Il convient de rappeler que dans son rapport144(*) au Premier ministre de 1996, votre rapporteur proposait de permettre la tenue de conseils d'administration sous forme de visioconférence.

Votre commission vous propose d'assouplir davantage le dispositif proposé en permettant l'utilisation des moyens de visioconférence au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance même si ces derniers n'ont pas modifié le règlement intérieur afin de prévoir cette faculté. Seule une disposition expresse des statuts interdirait l'utilisation de la visioconférence pour faciliter la réunion du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

* 136 Philippe Marini : la modernisation du droit des sociétés, juillet 1996, page 36.

* 137 CNPF, AFEP : le conseil d'administration des sociétés cotées, juillet 1995, page 20.

* 138 Philippe Marini : la modernisation du droit des sociétés, 1996, pages 35 et 36.

* 139 CNPF, AFEP : le conseil d'administration des sociétés cotées, juillet 1995, page 11.

* 140 Philippe Marini : rapport précité, page 35.

* 141 Marc Viénot : rapport du comité sur le gouvernement d'entreprise, juillet 1999, page 5.

* 142 L'article 357-1 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales concerne les sociétés qui contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qui exercent une influence notable sur celles-ci.

* 143 Philippe Marini : la modernisation du droit des sociétés, juillet 1996, page 37.

* 144 Philippe Marini : la modernisation du droit des société, juillet 1996, page 123.