EXAMEN DES ARTICLES
Article premier
(articles L. 1431-1 à L. 1431-9
nouveaux
du code général des collectivités
territoriales)
Création et règles constitutives des
établissements publics
de coopération culturelle
• L'article premier du texte adopté par le Sénat avait pour objet d'insérer dans le livre IV (services publics locaux) de la première partie du code général des collectivités territoriales un titre nouveau regroupant neuf articles relatifs à la création d'une catégorie nouvelle d'établissements publics, les établissements publics de coopération culturelle.
• L'Assemblée nationale n'a pas remis en cause l'insertion dans le code de cette nouvelle division. Elle a en outre adopté sans modification quatre des neufs articles nouveaux qu'elle comporte, ceux relatifs au directeur de l'EPCC et à ses conditions de nomination (article L. 1431-5 nouveau), aux contrôles de légalité et financier des EPCC (article L. 1431-7 nouveau), aux ressources de l'EPCC (article L. 1431-8 nouveau) et aux mesures d'application (art. L. 1431-9 nouveau).
Parmi les modifications apportées aux autres articles, les plus importantes portent sur les dispositions relatives aux modalités de création des EPCC et aux statuts de leurs personnels.
* Article L. 1431-1 nouveau : définition des EPCC
• L' Assemblée nationale a adopté deux amendements à cet article :
- le premier a pour objet de préciser, au premier alinéa, que les collectivités territoriales et/ou leurs groupements pourront constituer un établissement public de coopération culturelle sans la participation de l'Etat.
Cette précision, qui ne se traduit pas par une amélioration rédactionnelle, apparaît surtout redondante avec les dispositions de l'article 2 de la proposition de loi, adopté conforme, qui a pour objet d'insérer dans le code général des collectivités territoriales un article L. 1412-3 nouveau ouvrant expressément la possibilité aux collectivités territoriales ou à leurs groupements de créer des EPCC pour la gestion de services publics culturels relevant de leur compétence.
Votre commission vous proposera donc de ne pas retenir cet amendement.
- Le second amendement adopté par l'Assemblée nationale est un amendement rédactionnel supprimant, au second alinéa, la mention de la personnalité morale et de l'autonomie financière des EPCC. Cette suppression allège en effet le texte sans en modifier la portée, les établissements publics étant par définition dotés de la personnalité morale et de l'autonomie financière.
* Article L. 1431-2 nouveau : création des EPCC
• Le texte adopté par le Sénat prévoyait que les collectivités territoriales ou leurs groupements avaient seuls l'initiative de la création de l'EPCC. La décision de créer l'établissement était de la compétence du ou des préfets de région concernés, la composition du conseil d'administration et la répartition des sièges au sein de ce conseil ayant été au préalable fixées par accord amiable entre tous les partenaires.
• L'Assemblée nationale a modifié sur trois points ce dispositif.
a) La procédure de création de l'EPCC
L'Assemblée nationale a estimé, comme le Sénat, que l'initiative de création de l'EPCC ne pouvait venir que des collectivités territoriales ou de leurs groupements. En revanche, considérant, comme l'a indiqué le rapporteur en séance publique, que « l'arrêté de création relève d'un pouvoir purement formel », elle a souhaité mettre en évidence « la nécessité d'un accord préalable de l'Etat lorsque celui-ci est partie prenante à l'établissement ».
A cette fin, le premier alinéa du texte qu'elle a adopté prévoit que, « le cas échéant » -c'est-à-dire, ce qui ne va d'ailleurs pas de soi, lorsque l'Etat participe à la création de l'EPCC- le représentant de l'Etat compétent doit « prendre une décision concordante ».
A la suite de cette « décision concordante », ou de la demande exprimée par les collectivités et groupements concernés dans le cas d'EPCC sans participation de l'Etat, la création de l'établissement est ensuite « approuvée » par arrêté du même représentant de l'Etat, approbation qui serait donc « purement formelle » et qu'il n'aurait pas la faculté de refuser de donner.
Cette procédure soulève au moins deux questions.
On peut s'interroger, en premier lieu, sur la « décision concordante » du représentant de l'Etat. On doit sans doute considérer qu'elle doit être « concordante » avec les délibérations des collectivités ou des groupements demandant la création de l'établissement. Mais il paraît difficile de concevoir que le représentant de l'Etat compétent pour prendre l'arrêté approuvant la création de l'établissement doive au préalable prendre une « décision » demandant l'intervention de cet arrêté.
On doit, en second lieu, se demander s'il convient de valider l'interprétation de l'Assemblée nationale selon laquelle le représentant de l'Etat exerce un « pouvoir purement formel » lorsqu'il prend l'arrêté de création de l'EPCC.
Cette interprétation serait contraire à la logique des textes et de la jurisprudence en matière de constitution d'établissements publics de coopération locale. Une logique récemment confirmée par la « loi Chevènement » et que le Sénat et sa commission des lois, pourtant peu suspects de faire bon marché des libertés locales, n'avaient alors pas contestée.
Il est en effet nécessaire de laisser un pouvoir d'appréciation du préfet, afin de prendre en compte les impératifs de bonne administration, car « il serait mauvais de contraindre le préfet à créer un établissement public dont il sait qu'il fonctionnera mal ou pas du tout, alors que le maintien de la situation existante serait préférable » 1 ( * ) .
En reconnaissant au préfet ce pouvoir d'appréciation, le texte du Sénat permettait de prévoir une procédure unique, plus simple et également adaptée aux deux cas qui peuvent se présenter :
- si l'Etat doit participer à l'EPCC, il doit pouvoir accepter ou refuser cette participation, et la décision de création de l'établissement suffira à officialiser son accord ;
- s'il est proposé de créer un EPCC sans participation de l'Etat, les conditions de sa création seront en fait identiques à celles du syndicat mixte : cette création ne pourra intervenir qu'à la demande et avec l'accord de toutes les personnes publiques intéressées, mais le représentant de l'Etat gardera un pouvoir d'appréciation.
Votre commission vous proposera donc de revenir sur ce point à la position prise par le Sénat en première lecture.
b) La définition de l'autorité compétente pour décider de la création de l'EPCC
Deux solutions paraissaient a priori envisageables pour déterminer l'autorité compétente pour prendre la décision de création de l'EPCC :
- celle prévue par le Sénat, qui faisait intervenir, en s'inspirant de la procédure retenue pour la création des organismes de coopération intercommunale, le ou les représentants de l'Etat dans la ou les circonscriptions administratives concernées, les régions devant cependant alors êtres retenues de préférence aux départements, un EPCC pouvant associer des régions, ou des collectivités ou groupements appartenant à des régions différentes ;
- celle applicable dans le cas du syndicat mixte, qui retient la compétence du préfet du département siège de l'établissement -ce qui suppose que ce siège ait été au préalable déterminé.
• L' Assemblée nationale a finalement opté pour cette dernière solution, après rectification de l'amendement de la commission des affaires culturelles familiales et sociales qui proposait initialement de donner compétence au préfet de la région siège de l'EPCC.
Votre commission vous proposera de se rallier à sa position, cohérente avec la « parenté » entre l'EPCC et le syndicat mixte.
c) Le mode d'élaboration des statuts de l'établissement
• Le Sénat avait prévu, à l'article L. 1431-4 nouveau, que les statuts de l'EPCC soient formellement adoptés par une délibération statutaire du conseil d'administration de l'EPCC, en s'inspirant des dispositions de la loi du 26 janvier 1984 sur l'enseignement supérieur qui figurent désormais à l'article L. 711-7 du code de l'éducation.
Comme on l'a déjà rappelé, cette procédure ne faisait naturellement pas obstacle à ce que les personnes publiques partenaires se soient préalablement mises d'accord sur les règles d'organisation et de fonctionnement de l'établissement.
Elle ne pouvait non plus remettre en cause les termes de cet accord, les représentants de ces personnes publiques disposant de la majorité absolue au conseil d'administration.
Enfin, cette adoption formelle des statuts serait bien sûr intervenue postérieurement à la création de l'EPCC et à la constitution du conseil d'administration en application des règles de composition et de répartition des sièges prévues, sur le fondement des textes applicables, par accord amiable entre les personnes publiques partenaires.
• L' Assemblée nationale a néanmoins estimé, suivant en cela sa commission des affaires culturelles familiales et sociales, que les statuts ne pouvaient être déterminés après la création de l'établissement. Elle a donc adopté un texte prévoyant que les statuts seraient élaborés d'un commun accord par les personnes publiques participantes et annexés à l'arrêté de création de l'établissement.
Selon le rapporteur de la commission, cette solution « plus classique » permettra que l'institution soit « immédiatement prête à fonctionner, dès sa création ». Ce n'est pas tout à fait exact, car il faudra au préalable procéder à la mise en place des organes dirigeants de l'établissement. Néanmoins, votre rapporteur est sensible au souci de simplification et de « classicisme » que traduit le texte adopté par l'Assemblée nationale. En outre, ce texte, comme celui du Sénat, met en évidence que la création de l'EPCC suppose un accord parfait de tous les partenaires de cette entreprise commune sur ses missions, ses objectifs et ses conditions de fonctionnement.
Il proposera donc que le Sénat se rallie sur ce point à la position prise par l'Assemblée nationale. En revanche, il semble tout à fait inutile de mentionner dans la loi le contenu des statuts.
* Article L. 1431-3 nouveau : organes dirigeants de l'EPCC
• L' Assemblée nationale a adopté deux amendements à cet article :
- Elle a modifié le premier alinéa, qui disposait que les EPCC étaient administrés « par un conseil d'administration et son président, ainsi qu'un directeur », pour préciser que l'EPCC est administré par un conseil d'administration et son président, et qu'il est dirigé par un directeur.
Votre rapporteur avait souligné que le texte du Sénat ne pouvait prétendre à l'originalité.
De son côté, le rapporteur de la commission des affaires culturelles familiales et sociales de l'Assemblée nationale a reconnu lors du débat le caractère tautologique de la rédaction adoptée à son initiative par l'Assemblée nationale.
Au bénéfice de ce double aveu, votre rapporteur vous proposera d'adopter cet alinéa dans le texte de l'Assemblée nationale.
- Elle a supprimé le second alinéa du texte adopté par le Sénat, qui prévoyait la mise en place facultative d'un conseil d'orientation auprès du directeur de l'établissement.
Suivant le rapporteur de sa commission des affaires culturelles familiales et sociales, l'Assemblée nationale a considéré que la mention dans la loi de cet organisme consultatif n'était pas nécessaire et qu'il était préférable de laisser l'initiative aux membres fondateurs de chaque EPCC de prévoir ou non dans ses statuts la constitution d'un conseil d'administration.
Votre commission s'est ralliée à cette argumentation et ne vous proposera donc pas de rétablir cet alinéa, étant entendu que les statuts de chaque EPCC pourront prévoir la mise en place d'une telle instance lorsque, comme l'a excellemment dit lors du débat le secrétaire d'Etat au patrimoine et à la décentralisation culturelle, elle apparaîtra « nécessaire à la qualité scientifique, pédagogique ou artistique de l'établissement ».
* Article L. 1431-4 nouveau : conseil d'administration
• L' Assemblée nationale a modifié chacun des trois paragraphes de cet article :
- au paragraphe I, qui définit les règles relatives à la composition du conseil d'administration et à la désignation de ses membres, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements de sa commission des affaires culturelles familiales et sociales tendant, en cohérence avec celui adopté au premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 1431-1 nouveau du CGCT, à souligner « le caractère optionnel » de la participation de l'Etat et par conséquent de sa représentation au conseil d'administration.
Comme l'explicite le commentaire de l'article 2 de la proposition de loi qui figure dans le rapport de M. Marcel Rogemont, la commission a estimé qu'il n'était pas possible de définir le régime des EPCC constitués sans participation de l'Etat par renvoi aux dispositions de l'article 1 er de la proposition de loi relative aux EPCC constitués avec participation de l'Etat.
Il lui a semblé en effet qu'un simple renvoi était « difficilement applicable en droit, eu égard à la mention récurrente de la présence et des prérogatives de l'Etat dans la création et le fonctionnement de ces établissements et à l'impossibilité de déroger à la loi par un texte de nature réglementaire ».
Votre rapporteur ne partage pas l'analyse de la commission des affaires culturelles familiales et sociales de l'Assemblée nationale.
En définissant le régime des EPCC visés à l'article L. 1412-3 nouveau par référence aux dispositions du titre nouveau du CGCT consacré aux EPCC, le Sénat a suivi la même démarche que le législateur de 1999 lorsqu'il a soumis aux dispositions du chapitre du CGCT relatif aux régies municipales les régies qui pourront être créées par d'autres collectivités territoriales ou par des groupements en application des articles L. 1412-1 et L. 1412-2 insérés dans le CGCT par la loi « intercommunalité ».
Dans un cas comme dans l'autre, il est clair que ces renvois ne doivent pas s'interpréter « à la lettre » et que les dispositions de référence ont vocation à s'appliquer mutatis mutandis aux régies ou établissements publics visés.
Par exemple, lorsqu'elles s'appliquent à une régie régionale, les dispositions du chapitre du code relatives aux régies municipales doivent évidemment être interprétées comme conférant au conseil régional et à son président les attributions du conseil municipal et du maire.
Cette « transposition » a d'ailleurs été explicitée par l'article 1 er du décret 2001-184 du 23 février 2001 relatif aux régies exploitant des services publics et modifiant la partie réglementaire du CGCT.
De même, les dispositions de l'article L. 1431-4 (nouveau) ne peuvent être interprétées comme permettant à une personne publique ne participant pas à la constitution de l'EPCC d'être représentée au conseil d'administration de l'établissement (à la seule exception, expressément prévue, de la commune siège représentée par son maire), ou d'y nommer des personnalités qualifiées. Par suite, lorsque l'EPCC ne sera constitué que par des partenaires locaux, les dispositions de cet article relatives à l'Etat n'auront tout simplement pas lieu de s'appliquer.
Les amendements de l'Assemblée nationale ne paraissent donc pas justifiés au fond. De surcroît, leur rédaction est ambiguë, car, comme on a déjà eu l'occasion de le remarquer, l'expression « le cas échéant » n'est pas, en elle-même, d'une grande précision.
Votre commission vous proposera donc de ne pas retenir les amendements de l'Assemblée nationale.
- En conséquence de l'amendement adopté à l'article L. 1431-2 (nouveau), l'Assemblée nationale a adopté un amendement de suppression du paragraphe II, relatif à l'adoption des statuts par le conseil d'administration.
- Enfin, au paragraphe III, l'Assemblée nationale a estimé qu'il incombait au conseil d'administration d'approuver les créations, modifications et suppressions d'emplois, mais non de fixer les caractéristiques des emplois à pourvoir. Elle a donc adopté un amendement lui retirant cette prérogative. Votre commission ne vous proposera pas de la lui rendre.
* Article L. 1431-6 (nouveau) : statut des personnels
• L'Assemblée nationale a adopté en deuxième délibération un amendement de sa commission des affaires culturelles familiales et sociales supprimant les dispositions de cet article permettant aux EPCC à caractère administratif de recruter des contractuels sur des contrats à durée indéterminée.
Tout en reconnaissant « le souci d'efficacité et de flexibilité de la structure » qui avait conduit le Sénat à prévoir cette disposition, le rapporteur de l'Assemblée nationale a proposé de la supprimer en soulignant que la dérogation proposée serait beaucoup trop large et qu'elle ouvrirait une « brèche considérable » dans le droit de la fonction publique territoriale.
Votre rapporteur ne s'avoue pas convaincu par cet argument :
- Il paraît, en premier lieu, difficile de soutenir que la possibilité offerte aux seuls EPCC à caractère administratif de recruter des contractuels sur des contrats à durée indéterminée ouvrirait une brèche considérable dans le droit de la fonction publique territoriale.
D'une part, parce qu'il faut rappeler que cette possibilité -qui s'inspire de précédents- s'inscrit dans le cadre strict de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984, lequel, par renvoi aux dispositions de l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, ne permet de recruter des agents non titulaires pour occuper des emplois permanents que lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes, ou pour des emplois de catégorie A, lorsque la nature des emplois ou les besoins des services le justifient.
Conformément au droit commun, les contractuels que pourront recruter les EPCC administratifs, que ce soit d'ailleurs sur des contrats à durée déterminée ou indéterminée, ne pourront donc pas occuper des emplois revenant à des fonctionnaires des cadres d'emplois de la fonction publique territoriale -par exemple, dans un musée, à des conservateurs territoriaux ou à des attachés de conservation.
D'autre part, le texte adopté par le Sénat n'avait pas pour objet d'ouvrir de façon illimitée la possibilité de recourir à des contractuels engagés sur des contrats à durée indéterminée. Comme l'avait indiqué votre rapporteur, il s'agissait pour l'essentiel de permettre à de très grandes institutions patrimoniales (musées, bibliothèques, médiathèques...) d'offrir des conditions d'emploi convenables à des personnes susceptibles de mener les actions de communication, d'édition, voire les actions commerciales qui sont aujourd'hui indispensables pour assurer le rayonnement des grands établissements culturels et élargir leurs publics. Le recours aux CDI ne devait donc, dans l'esprit de votre rapporteur, concerner que quelques emplois très « ciblés » dans quelques grands établissements, et dont les décrets d'application prévus à l'article L. 1431-9 (nouveau) auraient pu préciser la définition.
Cependant, afin de lever toute ambiguïté quant à la portée de la mesure d'assouplissement adoptée par le Sénat, votre rapporteur vous proposera -toujours en s'inspirant de la rédaction de la loi de 1999 sur l'innovation et la recherche- de préciser dans la loi la nature des services pour le fonctionnement desquels pourront être effectués des recrutements sur contrat à durée indéterminée.
- En second lieu, -et surtout- votre rapporteur souhaite rappeler que la création des EPCC a pour objet de permettre aux grandes institutions culturelles en région, aux « équipements structurants », d'affirmer leur identité, leur individualité, et pour cela de disposer, en termes de statut et de modalités de fonctionnement, d'atouts au moins comparables à ceux des grands établissements culturels nationaux.
Comme on l'a déjà rappelé, l'article 3 (2°) de la loi du 11 janvier 1984 a prévu la possibilité, pour certains établissements publics de l'Etat à caractère administratif, de déroger à la règle selon laquelle les emplois permanents doivent être occupés par des fonctionnaires.
Les plus grandes institutions patrimoniales figurent sur la liste maintes fois complétée de ces établissements publics 2 ( * ) , dressée par le décret n° 84-38 du 18 janvier 1984, et les dérogations dont ils bénéficient sont souvent très largement définies.
* Position de la commission
En fonction des observations qui précèdent, votre commission a adopté trois amendements à cet article.
• Le premier de ces amendements tend à supprimer, dans les dispositions de l'article premier de la proposition de loi, la mention de la possibilité de création d'EPCC sans la participation de l'Etat, cette possibilité étant prévue par l'article 2, qui tend à insérer à cette fin un article L. 1412-3 (nouveau) dans le code général des collectivités territoriales.
• Le deuxième propose une nouvelle rédaction de l'article L. 1431-2 (nouveau) du CGCT tendant :
- à revenir à la procédure prévue par le Sénat pour laisser l'initiative de la création des EPCC aux seules collectivités locales et à leurs groupements, cette création résultant d'un arrêté du représentant de l'Etat. Le représentant de l'Etat compétent serait cependant, comme dans le texte de l'Assemblée nationale, le représentant de l'Etat dans le département siège de l'établissement ;
- à prévoir, en s'inspirant de la solution retenue par l'Assemblée nationale, que les statuts de l'établissement, qui devront au préalable avoir été approuvés par toutes les personnes publiques participant à sa constitution, seront annexés à l'arrêté de création.
• Enfin, le troisième amendement rétablit la possibilité pour les EPCC à caractère administratif de recruter des agents non titulaires par des contrats à durée indéterminée, en précisant que ces recrutements ne pourront être effectués que pour le fonctionnement de services de communication, de diffusion culturelle, d'édition, ou de services gérant des activités commerciales.
Article 3
Dispositions transitoires
• Le Sénat avait prévu à cet article des dispositions transitoires intéressant le statut des personnels dans le cas de transfert à un EPCC à caractère administratif de la gestion d'un service public culturel antérieurement assuré par une personne morale de droit privé.
Le dispositif retenu s'inspirait de celui prévu par l'article 63 de la loi « intercommunalité » du 12 juillet 1999, avec toutefois une importante différence, puisque le texte du Sénat garantissait aux salariés bénéficiant de CDI le maintien de leurs conditions d'emploi.
• L'Assemblée nationale a ratifié ce dispositif, en lui apportant toutefois, à l'initiative du gouvernement, un amendement rectifiant à juste titre la rédaction reprise de la loi de 1999.
Mais elle a surtout tenu à le compléter par deux alinéas ouvrant, en cas de transfert à un EPCC d'un service culturel auparavant exploité en régie directe, la possibilité pour les contractuels de droit public employés au sein de cette régie de garder leur emploi, à leur demande, au sein du nouvel établissement.
Le premier de ces alinéas s'applique à la transformation d'une régie directe en EPCC à caractère administratif : les contractuels employés par la collectivité ou le groupement exploitant cette régie pourront être transférés, à leur demande, au nouvel établissement.
L'EPCC sera alors substitué, en qualité d'employeur, à la collectivité ou au groupement signataire du contrat.
Le second alinéa prévoit le cas de la transformation d'une régie directe en EPCC à caractère industriel et commercial. Dans ce cas, il devra nécessairement y avoir conclusion d'un nouveau contrat -qui pourra être à durée déterminée ou indéterminée- puisque les employés de l'EPCC à caractère industriel et commercial auront un statut de droit privé.
Le texte prévoit donc simplement que les contractuels « transférés » à l'EPCC conserveront le bénéfice de leur ancienneté et des conditions de rémunération prévues par leur contrat public -ce qui, pour ce qui est de ce second point, ne sera peut-être pas toujours à leur avantage.
* Position de la commission
Comme les services publics fonctionnant en régie ne disposent pas, c'est le moins qu'on puisse dire, de moyens en personnels pléthoriques, il paraît peu probable que le réemploi des personnels contractuels affectés à une régie transformée en EPCC pose concrètement des problèmes. Cependant, le dispositif adopté par l'Assemblée nationale présente l'avantage de donner à ces personnels, à leur demande, une garantie de maintien de leur emploi -du moins jusqu'au terme de leur contrat en cours- et ne peut donc qu'être approuvé.
Il appelle toutefois deux observations :
- en premier lieu, les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale, qui ont vocation à s'appliquer sans limitation dans le temps, ne visent que les services exploités en régie directe par une collectivité territoriale ou un groupement. On ne peut cependant exclure que, dans l'avenir, des services culturels gérés par une régie personnalisée soient transformés en EPCC : les personnels employés par cette régie ne pourraient alors bénéficier des dispositions prévues ;
- en second lieu, l'application de ce texte imposera que soit prévue, en cas de « transformation » d'une régie directe en EPCC, une procédure informant les employés de leur droit à demander leur transfert à l'EPCC et fixant les délais dans lesquels cette demande devra être présentée.
Au bénéfice de ces observations, votre commission a adopté cet article sans modification.
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Sous réserve de l'adoption des amendements proposés, votre commission demande au Sénat d'adopter, en deuxième lecture, la présente proposition de loi.
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* 1 Conclusions de M. Laurent Touvet, commissaire du gouvernement sous décision CE communes de Bourg-Charente, de Mainxe et de Gondeville - 2 oct. 1996.
* 2 Centre national d'art et de culture Georges-Pompidou, Bibliothèque nationale de France, musée d'Orsay, musée du Louvre, musée du quai Branly (pour lequel cette faculté n'est pour l'instant ouverte que jusqu'à l'ouverture du musée), musée et domaine national de Versailles, parc de la Villette, musée de l'armée, musée Rodin, musée de la marine, Réunion des musées nationaux...