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Proposition de loi relative à la publicité foncière en Alsace et Moselle

 

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier
(Chapitre III du titre II de la loi du 1er juin 1924
mettant en vigueur la législation civile française
dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle)
Régime de la publicité foncière en Alsace-Moselle

Cet article premier, qui se substitue à l'article unique constituant la proposition de loi initiale, a pour objet de réécrire le chapitre III du titre II de la loi du 1er juin 1924 fixant le régime applicable à la publicité foncière en Alsace-Moselle ainsi que l'organisation du livre foncier.

Paragraphe I
Intitulé du chapitre III du titre II de la loi du 1er juin 1924

Le paragraphe I de l'article unique de la proposition de loi se borne à énoncer l'intitulé du chapitre III du titre II de la loi du 1er juin 1924. Les dispositions figurant sous ce chapitre fixent le régime de la publicité foncière dans les trois départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle : aussi l'intitulé vise-t-il d'une part l'objet de la publicité foncière, c'est-à-dire les droits portant sur les immeubles et, d'autre part, l'outil de la publicité foncière qu'est le « livre foncier ».

Notons qu'aucune modification n'est apportée à l'intitulé dudit chapitre, lequel demeure « Droits sur les immeubles - Livre foncier ».

Paragraphe II
(art. 36 de la loi du 1er juin 1924)
Délimitation géographique

Le texte proposé par le paragraphe II de la proposition de loi pour l'article 36 de la loi du 1er juin 1924 correspond en substance au premier alinéa de l'article 36 actuellement en vigueur. En effet, la proposition de loi opère la scission de cet article 36 pour faire désormais figurer ses deux derniers alinéas sous un article 36-1 nouveau.

Le nouvel article 36 se limite à énoncer le champ géographique d'application de la législation foncière résultant de la loi du 1er juin 1924, c'est-à-dire les trois départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Ainsi, le régime de la publicité foncière résultant de la loi de 1924 s'applique à tous les immeubles situés sur le territoire de ces trois départements, quels que soient la qualité ou la domicile du titulaire du droit.

Paragraphe III
(art. 36-1 et 36-2 nouveaux)
Énoncé des droits sur les immeubles concernés -
Définition du livre foncier

Le paragraphe III insère deux nouveaux articles dans la loi du 1er juin 1924 : l'article 36-1 qui énonce les droits soumis au régime de la publicité foncière et l'article 36-2 qui définit le livre foncier dans sa matérialité et dans son organisation.

· L'article 36-1 est constitué de deux paragraphes. Le premier reprend en substance les deux derniers alinéas de l'article 36 actuellement en vigueur pour indiquer les droits sur les immeubles soumis à publicité foncière et affirmer le principe de l'application de la législation civile française sous réserve des dispositions spécifiques résultant du droit local. Le second paragraphe correspond à une disposition transitoire.

Les droits soumis à publicité foncière aux termes du I de l'article 36-1 sont « les droits sur les immeubles, les privilèges et les hypothèques » prévus par la législation civile française ainsi que des droits et sûretés spécifiques au droit local.

Concernant la référence à ce qui relève de la législation civile française, notons que la proposition de loi substitue à la formule synthétique actuellement en vigueur « les droits réels immobiliers » l'énumération des « droits, privilèges et hypothèques ». L'ajout de la référence aux privilèges et hypothèques dans la proposition de loi provient d'un regroupement de dispositions figurant actuellement aux articles 47 et 517(*).

Concernant les droits et sûretés correspondant à des spécificités locales l'article 36-1, comme actuellement l'article 36, vise les « prestations foncières » et ajoute la référence à « l'hypothèque d'exécution forcée ».

La prestation foncière correspond à une charge réelle sur un immeuble qui attribue à son titulaire le droit d'obtenir du propriétaire des avantages périodiques tels que remises des fruits en nature, exécution de travaux ... L'usage des prestations foncières s'étant généralisé dans la pratique alsacienne, essentiellement dans les cas d'aliénation de petits domaines ruraux cédés de leur vivant par les propriétaires exploitants à leurs enfants, avec charge foncière grevant l'immeuble au profit du cédant, la loi de 1924 n'a pas voulu porter atteinte à ces usages. Sont ainsi maintenus en vigueur le premier alinéa de l'article 1105 et les articles 1107 et 1108 du code civil local ainsi que l'article 75 de la loi d'exécution de ce code. Le premier alinéa de l'article 1105 autorise l'établissement de redevances au profit de personnes déterminées ; l'article 75 prévoit que les prestations périodiques promises par l'acquéreur d'un immeuble ne doivent pas dépasser la durée de vie de l'aliénateur ou d'un tiers ; les articles 1107 et 1108 appliquent aux redevances périodiques échues les dispositions relatives aux intérêts des créances hypothécaires.

En vertu du premier alinéa du I de l'article 36-1, est également soumise au régime de la publicité foncière « l'hypothèque d'exécution forcée » visée par l'article 866 du code de procédure civile locale. Cette référence est une adjonction de la proposition de loi, l'objectif étant d'opérer un regroupement des textes traitant de la publicité foncière dans une seule et même loi, celle du 1er juin 1924.

Le second alinéa du I de l'article 36-1 reprend en substance le contenu du dernier alinéa de l'article 36 actuellement en vigueur. Il énonce le principe selon lequel le régime juridique applicable aux droits soumis à publicité foncière, qu'il s'agisse de l'organisation de ces droits, de leur constitution, de leur transmission ou de leur extinction, est fixé par la législation civile française, sous réserve toutefois des règles spécifiques de droit local maintenues en vigueur. Alors que l'article 36 en vigueur se réfère précisément au code civil et à la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, l'article 36-1 de la proposition de loi vise désormais de façon générique « la législation civile française ». La loi du 23 mars 1855 ayant été abrogée et le code civil ne rassemblant pas toutes les dispositions définissant le régime des droits réels immobiliers, il apparaît préférable d'utiliser une expression générique plutôt que de procéder par énumération nécessairement sujette à des oublis.

Le II de l'article 36-1 correspond à une disposition transitoire qui tend à purger une situation héritée de l'Histoire afin de conforter la sécurité des transactions immobilières en assurant la complétude du livre foncier.

Le régime local de la publicité foncière en Alsace-Moselle s'est en effet construit par strates successives donnant lieu à distinguer avant le 1er janvier 1925, date d'entrée en vigueur de la loi civile du 1er juin 1924 entre trois types de livres fonciers (livre foncier définitif, livre foncier provisoire et livre foncier de propriété). À cette époque en effet, le système d'inscription des droits sur les immeubles dans les trois départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle se caractérisait par une forte hétérogénéité8(*). Il apparaît que seules les servitudes foncières restent actuellement opposables aux tiers, même en l'absence de publicité au livre foncier définitif, à condition toutefois d'avoir été transcrites à la Conservation des hypothèques antérieurement au 1er janvier 1900 lorsqu'elles grèvent un immeuble situé dans une circonscription foncière dotée d'un ancien livre foncier de propriété. Les anciens registres hypothécaires conservent ainsi une certaine importance en matière de publicité foncière en Alsace-Moselle.

L'objectif du II de l'article 36-1 qu'il est proposé d'insérer dans la loi du 1er juin 1924 est d'opérer une complète unification des inscriptions au sein du livre foncier actuel, avec pour conséquence de mettre fin à cette survivance historique. Les servitudes foncières constituées avant le 1er janvier 1900 devront ainsi être inscrites au livre foncier, à peine d'extinction, dans un délai de cinq ans à compter de la publication de la présente loi. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ce délai paraît raisonnable pour procéder à cette opération. L'adoption du décret en Conseil d'État prévu pour fixer ses modalités de mise en oeuvre devra cependant intervenir rapidement car tout retard reviendrait à amputer ledit délai au détriment des bénéficiaires de servitudes foncières, alertés tardivement de la nécessité d'effectuer la transcription.

Constituant une disposition de nature transitoire, le texte proposé pour le II de l'article 36-1 devrait, plutôt que d'être intégré à la loi du 1er juin 1924 définissant le régime de la publicité foncière en Alsace-Moselle, figurer sous un article distinct de la présente proposition de loi. Elle aura en effet épuisé ses effets au terme de la cinquième année suivant la promulgation de la présente loi et subsisterait alors comme une scorie au sein de la loi de 1924. C'est pourquoi votre commission des Lois vous proposera, dans ses conclusions, de transférer cette disposition dans un article 2 ajouté au texte de la proposition de loi. En outre, elle préfère faire référence à la date de « promulgation » de la loi plutôt qu'à sa date de « publication » dans la mesure où la date de promulgation correspond à la date de la loi et est donc connue de tous contrairement à la date de publication qui correspond à la date de parution au Journal officiel.

· L'article 36-2, inséré par le paragraphe III de l'article unique de la proposition de loi dans la loi du 1er juin 1924, traite du livre foncier. Il reprend partiellement les dispositions qui figurent actuellement sous l'article 37 de cette même loi.

Le premier alinéa donne une définition matérielle du livre foncier  qui ne figure pas actuellement dans la loi du 1er juin 1924 : il est constitué par l'ensemble des registres destinés à la publicité des droits sur les immeubles. Concrètement, le livre foncier comprend en effet un ensemble de registres ; en revanche, il est possible de faire l'économie de la référence à la notion de fichier qui ne correspond à aucune réalité : votre commission des Lois vous le proposera dans ses conclusions.

Il existe un livre foncier des immeubles pour chaque circonscription foncière dont les divers registres sont numérotés dans l'ordre chronologique de leur ouverture et sont constitués de feuillets. Un feuillet regroupe tous les immeubles appartenant à un propriétaire déterminé dans une même circonscription foncière.

Le deuxième alinéa reprend une mention qui figure actuellement à l'article 37 de la loi du 1er juin 1924 selon laquelle les trois livres fonciers, c'est-à-dire le livre foncier définitif, le livre foncier provisoire et le livre foncier de propriété, portent la même désignation de « livre foncier ». Cette loi précise cependant que « toute différence entre ces trois livres fonciers est supprimée », à la différence de la proposition de loi. Pourtant, la fusion entre les différents livres fonciers demeure et leur mention ne semble conserver qu'un intérêt historique. En effet, rappelons que seules les servitudes foncières inscrites aux registres hypothécaires avant le 1er janvier 1900 n'ont pas été jusqu'à présent soumises à l'exigence de transcription au livre foncier actuel ; or, comme cela a été exposé précédemment, la proposition de loi propose de purger cette situation dans un délai de cinq ans. Ainsi, le maintien de l'énumération des différents livres fonciers au sein de la loi du 1er juin 1924 paraît-elle être devenue superflue et votre commission vous proposera de supprimer cette référence dans ses conclusions.

Aux termes du troisième alinéa du texte proposé pour l'article 36-2, une faculté nouvelle est désormais ouverte : celle de tenir le livre foncier sur support informatique, étant précisé que ledit support doit techniquement « offrir toute garantie en matière de preuve et de sécurité ». Il s'agit d'une innovation de la proposition de loi, l'objectif étant d'organiser un cadre légal pour l'informatisation de la gestion et de la consultation du livre foncier.

Pour la rédaction de cet alinéa, les auteurs de la proposition de loi se sont inspirés de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière venue modifier l'article 2201 du code civil relatif aux modalités de tenue du registre des dépôts par les conservateurs des hypothèques. En vertu du second alinéa de cet article « un document informatique écrit peut tenir lieu de registre », document qui « doit être identifié, numéroté et daté dès son établissement par des moyens offrant toute garantie en matière de preuve ». Depuis cette loi de 1998, pionnière en matière de définition du régime légal applicable aux documents juridiques constitués sous forme électronique, est intervenue la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique qui a introduit un article 1316-1 dans le code civil aux termes duquel « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sous support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ». Ce dernier article constituant désormais la référence fixant les conditions de preuve pour tout écrit sous forme électronique, il paraît opportun de le viser plutôt que d'utiliser des variantes rédactionnelles susceptibles de donner lieu à des interprétations divergentes. C'est la raison pour laquelle votre commission des Lois vous proposera de dire que « le livre foncier peut être tenu sur un support électronique dans les conditions définies par l'article 1316-1 du code civil ».

Le quatrième alinéa du texte proposé pour l'article 36-2 dispose que « le livre foncier est tenu sous l'autorité du juge du livre foncier ». Le responsable de la tenue du livre foncier était jusqu'alors dénommé « proposé au livre foncier » par l'article 46 de la loi du 1er juin 1924 mais il s'agissait déjà d'une fonction juridictionnelle. En effet, contrairement à la conservation des hypothèques qui dépend de la direction générale des impôts du ministère des finances, le service du livre foncier est placé sous l'autorité du ministère de la justice.

Pour l'ensemble des trois départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, il y a actuellement 36 préposés au livre foncier9(*). Ils sont recrutés dans le corps des greffiers en chef (plus de quinze ans de fonction). Par un recrutement sur titre, ils accèdent au statut de magistrat et sont donc nommés par décret. La tenue du livre foncier constitue une fonction à plein temps : le juge du livre foncier est un juge « dédié ».

Le rôle de ce préposé ou juge du livre foncier consiste à garantir la concordance des inscriptions avec la réalité de la situation juridique, à effectuer un contrôle préalable sur les droits dont l'inscription est demandée, sur la qualité et la capacité des parties ainsi que sur la validation des actes produits. Doté de pouvoirs d'investigations lui permettant de procéder aux contrôles requis, le juge du livre foncier peut soit rendre une ordonnance de rejet de la demande d'inscription, soit rendre une ordonnance intermédiaire aux fins d'obtenir des justificatifs complémentaires, soit rendre une ordonnance d'inscription.

Le cinquième et dernier alinéa du texte proposé pour l'article 36-2 précise que « le service du livre foncier est assuré par le tribunal d'instance ». Cette disposition reprend en substance une mention figurant à l'article 37 de la loi du 1er juin 1924 ; en effet, la précision selon laquelle il s'agit du tribunal d'instance « de la situation du bien » a disparu dans la proposition de loi, cette mention étant renvoyée au décret en tant que règle de compétence.

Le service du livre foncier est assuré par un bureau foncier qui, en principe, existe dans chaque tribunal d'instance. Ce bureau foncier est chargé de la tenue du livre foncier pour toutes les circonscriptions foncières situées dans son ressort, chaque commune formant une circonscription foncière. Il existe un livre foncier pour chaque circonscription foncière. Pour les trois départements, on compte 46 bureaux fonciers pour 24 tribunaux d'instance : cette disparité quantitative provient du fait que les locaux de certains anciens tribunaux cantonaux supprimés en 1958 continuent à abriter des bureaux fonciers.

Les tribunaux d'instance disposent, pour le service du livre foncier, d'un effectif propre de juges du livre foncier. Lorsqu'un bureau foncier comprend plusieurs juges du livre foncier, le premier président de la cour d'appel assigne à chacun, par ordonnance, des circonscriptions foncières déterminées.

Le secrétariat des bureaux fonciers est assuré par le secrétariat-greffe des tribunaux d'instance. Un ou plusieurs greffiers sont affectés à ce service et, éventuellement, d'autres fonctionnaires qui, s'ils participent aux travaux d'inscription des requêtes, doivent être assermentés. Les greffiers et agents concernés sont au nombre de 150.

Paragraphe IV
(art. 37 à 38-1 de la loi du 1er juin 1924)
Consultation du livre foncier - Droits soumis à inscription
Effet d'opposabilité aux tiers

· L'article 37, dans sa rédaction issue de la proposition de loi, organise un régime de consultation du livre foncier. La proposition de loi, après avoir transféré le contenu actuel de l'article 37 au sein du nouvel article 36-2, réutilise sa « coquille » pour instaurer une innovation.

En effet, jusqu'à présent, la consultation des données portées au livre foncier est totalement libre et ouverte. Contrairement à la Conservation des hypothèques où la demande de renseignements a un coût, l'accès au livre foncier est en outre gratuit, aussi bien pour la simple consultation que pour la délivrance de copies. L'article 50 du décret du 18 novembre 1924 distingue cependant deux catégories de consultants : les notaires, les avocats et les administrations d'une part, qui ont un accès libre aux registres et aux annexes conservées au greffe ; les autres professionnels (banques, huissiers de justice, agents immobiliers, géomètres-experts) ou les simples particuliers qui bénéficient également d'un accès direct au livre foncier à condition de pouvoir se prévaloir d'un « intérêt légitime », d'autre part. Il appartient au juge du livre foncier, en cas de contestation, d'apprécier le caractère légitime de l'intérêt invoqué. En pratique, le caractère légitime, qui n'est pas défini par les textes, est entendu largement et les cas de refus pour défaut d'intérêt légitime sont rares.

Le projet d'informatisation de la consultation conduit la proposition de loi à adapter les conditions d'accès.

Rappelons que la loi n° 94-342 du 29 avril 1994 a autorisé l'informatisation du livre foncier. A cet effet, elle a créé un groupement d'intérêt public dénommé Groupement pour l'informatisation du livre foncier d'Alsace-Moselle (GILFAM) chargé de la conception et de la mise en oeuvre d'une application informatique facilitant la gestion et la consultation du livre foncier. Or, pareille automatisation « conduit à réexaminer les conditions d'accès aux informations au regard des exigences du respect de la vie privée rendu plus sensible par les facilités procurées par la technique informatique »10(*).

La commodité technique de la consultation à distance ne manquera pas de générer une multiplication des accès, la démarche n'étant plus nécessairement liée à la nécessité et, par ailleurs, l'appréciation de l'existence d'un intérêt légitime paraît difficile à mettre en oeuvre dans une consultation à distance. Il s'agit donc de concilier le respect de la vie privée, dont le droit de propriété fait partie intégrante, avec le droit à l'information des tiers.

Si le livre foncier contient au principal des données de nature patrimoniale (contenance cadastrale des biens immobiliers, localisation des biens, droits réels inscrits sur ces biens, privilèges et sûretés, décisions de saisie immobilière...), il contient également des informations nominatives au sens de la loi du 6 janvier 1978 (nom et prénoms des titulaires de droits, date et lieu de naissance, régime matrimonial, identité du conjoint...). Quant aux annexes qui sont conservées par le greffe et dont la consultation est également libre, elles sont constituées des actes joints aux requêtes : actes notariés, actes administratifs, décisions judiciaires tels que les actes de vente ou de donation, jugements de divorce, jugements d'homologation de changement de régime matrimonial, condamnations donnant lieu à l'inscription d'hypothèques judiciaires...

Comme le fait valoir M. Jean-Luc Vallens11(*), « l'informatique offre des possibilités nouvelles inconnues de la réglementation du début du 20ème siècle : l'accès à distance, l'ouverture des informations foncières au plus grand nombre par le réseau internet non sécurisé, la possibilité de procéder à des recherches systématiques par catégories sur des personnes ou des biens, la possibilité de saisir des informations depuis des postes extérieurs, la transmission des requêtes au bureau foncier par voie informatique, l'usage [à venir] de la signature électronique pour valider les requêtes et les décisions d'inscriptions ». Ces facilités nouvelles, assorties de risques nouveaux et démultipliés pour la vie privée, appellent une réglementation nouvelle même si le livre foncier ne contient pas de données sensibles au sens de l'article 31 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978.

Les auteurs de la proposition de loi ont ainsi dû prendre en considération et concilier plusieurs paramètres : nécessité de ménager une liberté d'accès aussi large que possible pour répondre à la finalité du livre foncier qui est l'information des tiers, ce qui conduit à proscrire l'approche qui consisterait à exclure du bénéfice de cet accès certaines catégories de citoyens, au mépris d'ailleurs du principe d'égalité ; modulation des possibilités d'accès en fonction du type d'information et du but de la consultation afin de garantir le respect de la vie privée.

Notons, à l'instar de M. Jean-Luc Vallens12(*), que « la réglementation applicable au registre du commerce et des sociétés prévoit également une limitation à la consultation des tiers, malgré son caractère public » : le décret n° 84-406 du 30 mai 1984 et l'arrêté ministériel du 9 février 1988 ont ainsi « limité les critères de recherche par tri séquentiel, en interdisant l'utilisation, comme critères, d'informations telles que la situation matrimoniale des individus, leur capacité ou les condamnations pénales prononcées contre eux ».

Le I du texte proposé pour l'article 37 pose le principe de la liberté de la consultation des « données essentielles » inscrites au livre foncier. Alors qu'actuellement toutes les informations figurant au livre foncier ou dans ses annexes sont accessibles librement, sous réserve de la possibilité pour certains usagers de se prévaloir d'un intérêt légitime, la liberté d'accès sur place au service du livre foncier ou à distance serait réservée à certaines informations seulement, qualifiées de « données essentielles ». Ces données sont d'ailleurs énumérées ; il s'agit des « nom et prénoms du titulaire de droits, sa dénomination s'il s'agit d'une personne morale, l'identification cadastrale de l'immeuble ainsi que l'énoncé des droits, des servitudes, des sûretés et des charges relatifs à celui-ci ». Ces données correspondent aux données minimales susceptibles d'être connues de tous sans causer d'atteinte à la vie privée. Le projet de loi sur la société de l'information faisant déjà référence à la notion de « données essentielles » alors que cette expression ne recoupe pas précisément la définition qui en est donnée dans la présente proposition de loi, votre commission des Lois vous proposera, dans ses conclusions, de préciser qu'il s'agit des données essentielles « au sens de la publicité foncière ».

Un terme mérite par ailleurs d'être remplacé pour que la définition des données essentielles corresponde bien à cette acception minimaliste : celui de l' « énoncé » des droits, servitudes, sûretés et charges. En effet, le terme « énoncé » conduit à classer au nombre des données essentielles des informations permettant de qualifier les droits, servitudes, sûretés ou charges relatifs au bien : par son imprécision, il laisserait en réalité au décret le soin de définir le degré de détail avec lequel cette catégorie devrait être renseignée. Afin de respecter l'approche minimaliste choisie et d'éviter ces incertitudes, il paraît préférable de faire figurer dans la catégorie des données essentielles la seule « nature » des droits, servitudes, sûretés ou charges portant sur le bien. Votre commission vous proposera, dans ses conclusions, de substituer le terme « nature » au terme « énoncé ».

Le II du texte proposé pour l'article 37 réserve à certaines catégories de consultants et soumet à certaines conditions la possibilité d'avoir accès, sur place ou à distance, à l'ensemble des données.

Parmi les personnes bénéficiant d'un accès libre à l'ensemble des données portées au livre foncier figurent tout d'abord des personnes publiques : les services administratifs de l'État ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics de coopération pour l'exercice de leurs compétences. Cela exclut les services de l'État de nature industrielle ou commerciale tels que les EPIC et implique qu'un correspondant seul habilité à procéder aux consultations et aux demandes de renseignements soit désigné. Plutôt que de faire référence de façon générique aux services administratifs et aux collectivités territoriales ainsi qu'à leurs établissements publics de coopération, il paraît plus pertinent et de meilleure garantie de mentionner dans la loi la nécessité de désigner des agents spécialement habilités : votre commission des Lois vous proposera, dans ses conclusions, d'insérer cette précision.

Viennent ensuite les professionnels du droit que sont les notaires, les avocats et les huissiers de justice, étant précisé que l'accès élargi au livre foncier leur est accordé dans la mesure où la consultation est effectuée dans le cadre de l'exercice d'un mandat légal.

Notons que la proposition de loi précise qu'en cas de nécessité de consulter les informations détenues par plusieurs bureaux fonciers une autorisation judiciaire est nécessaire. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, cette précision a été introduite afin de limiter la possibilité de constituer des fichiers parallèles consignant des informations relatives à certaines catégories de propriétaires. Il apparaît que si l'intention est louable la mise en oeuvre serait délicate car il faudrait pouvoir déceler l'existence de demandes multiples formulées auprès de différents bureaux des hypothèques émanant d'un même consultant. Par ailleurs, cette exigence serait un frein à certaines opérations déjà complexes telles que les opérations de remembrement ou d'aménagement foncier, ce qui ne paraît pas opportun. Aussi votre commission des Lois vous proposera-t-elle, dans ses conclusions, de supprimer le membre de phrase relatif aux demandes adressées à plusieurs bureaux fonciers.

Enfin, le II ouvre à « toute personne » le libre accès à l'ensemble des informations concernant un bien déterminé à la condition qu'elle puisse se prévaloir soit d'une autorisation du propriétaire, soit d'un titre exécutoire, soit d'une autorisation judiciaire. Les professionnels tels que les banquiers, les agents immobiliers ou encore les géomètres-experts, qui jouissent aujourd'hui comme tout administré de l'accès le plus large, figurent désormais dans cette catégorie. Votre commission des Lois s'est interrogée sur le fait que seul le propriétaire du bien soit admis à délivrer l'autorisation et a estimé que cette expression était trop restrictive : il arrive en effet que le droit de propriété soit démembré. Aussi paraît-il préférable de préciser que l'autorisation doit être obtenue du titulaire du droit de propriété au sens de l'article 543 du code civil. En effet, cette référence permet d'écarter le simple titulaire d'un droit de jouissance ou le titulaire d'un privilège ou d'une servitude sur le bien ; elle permet en revanche d'inclure le propriétaire au sens strict, le propriétaire indivis, le copropriétaire ou encore le nu-propriétaire. Dans ses conclusions, votre commission des Lois vous proposera en outre de préciser que l'accès visé dans ce II concerne bien l'accès sur place ou à distance.

Le III du texte proposé pour l'article 37 prévoit un droit à l'information du titulaire des droits inscrits. La rédaction des deux alinéas constituant ce paragraphe s'inspire directement des articles 27, 35 et 36 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Aux termes du premier alinéa, l'inscription d'un droit doit être portée à la connaissance de son titulaire.

Le notaire devra ainsi informer son mandant, nouvel acquéreur d'un bien, de la réalisation effective de l'inscription de son droit de propriété. Un propriétaire dont le bien figure au livre foncier devra également être averti de l'inscription d'une hypothèque judiciaire qui viendrait grever son bien. Sur cet alinéa, votre commission des Lois vous proposera une clarification rédactionnelle permettant de couvrir, sans ambiguïté, les deux cas de figure qui viennent d'être évoqués.

Le bureau foncier devra en outre indiquer au titulaire du droit qu'il dispose d'un droit d'accès et d'un droit de rectification. Cette même exigence d'informer de l'existence d'un droit d'accès et de rectification figure à l'article 27 de la loi du 6 janvier 1978 au profit des personnes auprès desquelles sont recueillies des informations nominatives.

Le second alinéa s'inspire du premier alinéa des articles 35 et 36 de la loi précitée. D'une part, il ouvre à toute personne le droit d'obtenir communication des informations concernant ses propres biens et droits ; d'autre part, il permet à cette personne d'exiger qu'une information inexacte, incomplète ou périmée soit rectifiée ou supprimée, sous réserve toutefois du respect des droits des tiers. La légitimité de la modification demandée sera appréciée par le juge du livre foncier ; en cas de contestation, la demande devra être portée au contentieux.

Le IV du texte proposé pour l'article 37 prévoit l'instauration d'une redevance pour la consultation et la communication des informations inscrites au livre foncier, les modalités d'établissement de cette redevance étant renvoyées à un décret.

Cette disposition marque une évolution par rapport à la situation actuelle, l'accès au livre foncier et à ses annexes étant gratuit contrairement à l'accès aux informations inscrites à la conservation des hypothèques.

A l'avenir, le principe de gratuité s'appliquera aux seules consultation et communication des données dites essentielles. La consultation et la communication, sur place ou à distance, des autres informations inscrites au livre foncier deviendra payante, ce qui réalise un alignement partiel sur le droit général.

Le V du texte proposé pour l'article 37 renvoie à un décret en Conseil d'État la définition des conditions d'application dudit article. Ce décret devra en particulier déterminer les modalités d'établissement des codes d'accès au livre foncier, les conditions de leur délivrance ou encore une charte de bonne conduite à l'attention des consultants professionnels et des administrations disposant d'un droit d'accès élargi.

· L'article 38 issu du paragraphe IV de l'article unique de la proposition de loi reproduit presque intégralement les termes de l'article 38 de la loi du 1er juin 1924 actuellement en vigueur. Y est dressée la liste des droits devant faire l'objet d'une inscription. Cette liste a d'ailleurs été complétée par la loi n° 90-1248 du 29 décembre 1990 portant diverses mesures d'harmonisation entre le droit applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, et le droit applicable dans les autres départements français. Cette volonté d'harmonisation est réaffirmée dans la présente proposition de loi.

Le premier alinéa précise la finalité de l'inscription : l'opposabilité aux tiers. Autrement dit, pour les droits énumérés aux alinéas suivants, la sanction du défaut d'inscription au livre foncier est l'inopposabilité aux tiers.

Le deuxième alinéa (a) soumet à inscription la propriété immobilière, quel que soit son mode d'acquisition. Cette formule très générale englobe tous les cas de mutation et d'attribution de la propriété, qu'ils soient réalisés par acte entre vifs ou à cause de mort, à titre onéreux ou à titre gratuit, à titre universel ou à titre particulier. Depuis la loi précitée du 29 décembre 1990, ladite expression recouvre en effet les hypothèses d'acquisition de la propriété par mutation à la suite d'un décès.

Sur cet alinéa, votre commission des Lois vous proposera de supprimer la précision visant les cas d'attribution par voie de partage, figurant dans l'article 38 actuel et reproduite par la proposition de loi. Cette mention paraît en effet inutile puisque le décret-loi du 30 octobre 1935 relatif à la conservation des hypothèques a soumis les actes et jugements déclaratifs à l'obligation de transcription. La publicité de ces actes étant dès lors prévue par le droit général, elle ne constituait plus une spécificité du droit local et la précision figurant à l'article 38 a) de la loi du 1er juin 1924 devenait sans objet.

Le troisième alinéa (b) vise, au nombre des droits réels immobiliers soumis à publicité :

- la superficie : le droit de superficie constitue l'un des droits d'assiette pour la publicité de la construction réalisée sur le terrain d'autrui ou pour la publicité des servitudes grevant ladite construction (ex : construction réalisée par un locataire sur le terrain du propriétaire en exécution du contrat de bail). En effet, contrairement à la conservation des hypothèques, des droits et non des actes étant publiés au livre foncier, la publicité d'une servitude telle qu'une hypothèque constituée sur un bâtiment construit à bon droit sur le fond d'autrui nécessite de définir un droit réel servant de support à cette inscription : le droit de superficie ;

- l'emphytéose : le bail emphytéotique se caractérise par la faible redevance versée au bailleur qui, en contrepartie, devient propriétaire à l'expiration du bail des constructions édifiées pendant la location sans verser aucune indemnité ;

- tout autre droit réel conféré par un bail : cette mention constitue un ajout de la proposition de loi. Cette expression vise en particulier le bail à construction, qui n'existait pas en 1924 et qui est constitutif de droits réels immobiliers. Le bail à construction est défini par le code de la construction et de l'habitation comme le bail par lequel le preneur s'engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail ; il est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans et les parties conviennent de leurs droits respectifs de propriété sur les constructions existantes et sur les constructions édifiées ;

- l'usufruit établi par la volonté de l'homme : cette formule a pour objet d'exclure du champ de l'inscription tous les usufruits et droits de jouissance dérivant directement de la loi (ex : usufruit du conjoint survivant, sauf s'il porte sur des biens déterminés par intervention de la volonté de l'homme, par exemple sur un ou plusieurs immeubles de la succession en vertu d'un acte de partage) ;

- l'usage et l'habitation : le droit d'usage et d'habitation est établi par convention et son régime est défini par les articles 625 et suivants du code civil ;

- les servitudes foncières établies par le fait de l'homme : le chapitre III du titre IV du livre II du code civil leur est consacré. L'expression « établies par le fait de l'homme » exclut du champ de l'obligation d'inscription les servitudes liées à la situation des lieux (servitudes naturelles telles que celles résultant du voisinage d'un cours d'eau) et les servitudes légales (servitudes de voirie, droit de passage en cas d'enclave ...). Elle inclut en revanche les servitudes établies « par destination du père de famille » (articles 693 et 694 du code civil) et les servitudes acquises par prescription (article 690 du code civil) qui, en droit général, ne résultent pas d'un titre et n'ont donc pas à être publiées. Il y a là une spécificité du droit local ;

- l'antichrèse : l'antichrèse est un contrat nécessairement établi par écrit par lequel un créancier acquiert la faculté de percevoir les fruits d'un immeuble, à charge de les imputer annuellement sur les intérêts qui lui sont dus et ensuite sur le capital de sa créance. Son régime est défini par le chapitre II du titre XVII du livre III du code civil ;

- le droit réel résultant d'un titre d'occupation du domaine public de l'État ou d'un établissement public de l'État délivré en application des articles L. 34-1 à L. 34-9 du code du domaine de l'État et de l'article 3 de la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l'État et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public ;

- les prestations foncières : inconnues en droit général, elles existent dans les trois départements d'Alsace-Moselle depuis le 1er janvier 1900, date de l'introduction du code civil allemand. Leur régime est défini par l'article 1105 du code civil local et l'article 75 de la loi d'application de ce code. Les prestations foncières ne peuvent grever qu'un immeuble et doivent présenter un caractère périodique tel que le paiement d'une rente viagère, l'obligation de soins et d'entretien, l'obligation de cultiver des terres ... Elles ne peuvent être constituées qu'en cas d'aliénation d'un immeuble (vente, échange, apport en société, donation) et leur durée est limitée à celle de la vie de l'aliénateur ou d'un tiers.

Le quatrième alinéa (c) soumet à inscription les privilèges et les hypothèques. Il n'y a pas lieu de distinguer entre les privilèges spéciaux, les hypothèques conventionnelles et judiciaires et les hypothèques légales. Les privilèges spéciaux sur les immeubles sont listés à l'article 2103 du même code : les créanciers privilégiés sont le vendeur, le prêteur de deniers, les cohéritiers sur les immeubles de la succession ... Les articles 2114 à 2145 du code civil définissent le régime des hypothèques, définies comme des droits réels sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation. Au nombre des hypothèques légales figurent par exemple celle des époux et celle des personnes en tutelle. L'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par une personne ayant la capacité d'aliéner l'immeuble concerné.

Le cinquième alinéa (d) impose au locataire ou au fermier de publier au livre foncier son droit de bail ou de fermage lorsque la durée du bail est supérieure à douze ans. Cette obligation existe également en droit général en vertu du décret du 4 janvier 1955.

Le sixième alinéa (e) soumet à inscription le paiement anticipé ou la cession d'une somme équivalant à au moins trois années de loyers ou de fermages non échus.

Le septième alinéa (f), introduit par l'article 13-1 de la loi n° 90-1248 du 29 décembre 1990, vise les restrictions au droit de disposer tout en livrant une énumération énonciative et non limitative. Ces restrictions découlent soit de la volonté de l'homme (ex : promesse de vente, droit de retour conventionnel, droit de réméré, legs ou donations sous conditions ...), soit de décisions judiciaires (ex : saisie immobilière), soit enfin directement de la loi (ex : droit à la résolution d'un contrat synallagmatique).

Dans l'énumération, sont expressément citées les restrictions au droit de disposer insérées dans un acte d'aliénation, celles découlant d'actes tels qu'une promesse de vente, un legs ou une donation conclus sous condition ou avec charge de restitution. Sont visés les articles 1048 et 1049 du code civil, le premier prévoyant la possibilité pour les père et mère de donner un bien à leur enfant à charge pour celui-ci de le rendre à son propre enfant, le second permettant à une personne décédée sans enfant de procéder de même à l'égard de son frère ou de sa soeur au profit in fine de son petit-neveu ou de sa petite-nièce. Notons que la proposition de loi utilise par erreur l'expression « sous condition de retour conventionnel » au lieu de « avec charge de restitution » concernant les articles précités du code civil : votre commission des Lois, dans ses conclusions, vous proposera de corriger cette erreur.

Le f) de l'article 38 fait également référence au droit de retour conventionnel prévu par les articles 951 et 952 du code civil ; ces articles visent le droit de retour au donateur des objets donnés en cas de prédécès du donataire ou de prédécès du donataire et de ses descendants.

Dans l'énumération, sont encore visés le droit de réméré qui, aux termes de l'article 1659 du code civil, désigne le pacte par lequel le vendeur se réserve le droit de reprendre la chose vendue moyennant la restitution du prix principal et le remboursement des frais liés à la vente ou des dépenses qui ont augmenté la valeur du fonds, ainsi que les restrictions résultant de la saisie immobilière.

Le huitième alinéa (g) soumet à inscription tout droit à la résolution d'un contrat synallagmatique. Ce droit appartient à la catégorie des restrictions légales au droit de disposer et est prévu par l'article 1184 du code civil qui pose le principe général selon lequel la condition résolutoire pour inexécution des engagements pris est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques.

Le neuvième alinéa (h) vise le droit à la révocation d'une donation. Il s'agit par exemple de la révocation pour cause d'ingratitude de l'article 955 du code civil (révocation possible dans les seuls cas où le donataire a attenté à la vie du donateur, s'est rendu coupable envers lui de sévices, délits ou injures graves ou lui a refusé des aliments), de la révocation pour survenance d'enfants visée par l'article 960 du code civil ou encore de la révocation des donations faites entre époux pendant le mariage résultant de l'article 1096 du même code.

Le dixième alinéa (i) soumet à inscription le droit au rapport en nature d'une donation prévue par les articles 859 et 865 du code civil (rapport à la succession des biens reçus du défunt par donation entre vifs).

Le onzième alinéa (j) impose la publicité des droits résultant des actes et décisions constatant ou prononçant la résolution, la révocation, l'annulation ou la rescision d'une convention ou d'une disposition à cause de mort. Cette exigence a été introduite par l'article 13-II de la loi n° 90-1248 du 29 décembre 1990, exigence qui fut alors étendue aux demandes en justice tendant à obtenir la résolution, la révocation, l'annulation ou la rescision d'une convention ou d'une disposition à cause de mort. Seuls les droits et non les demandes en justice pouvant être sanctionnés par l'inopposabilité aux tiers pour non inscription au livre foncier prévue par l'article 38 de la loi du 1er juin 1924, la proposition de loi supprime fort justement la mention des demandes en justice au présent alinéa pour la transférer dans un article 38-3 inséré dans cette loi où la sanction du défaut de publication est l'irrecevabilité de la demande.

Le dernier alinéa (k), dans sa rédaction actuellement en vigueur, soumet à inscription les décisions de rejet des demandes visées au j) et les désistements d'action ou d'instance. La référence aux demandes en justice étant supprimée au j), ce k) devenait sans objet. La proposition de loi réutilise cet alinéa pour soumettre à inscription toute servitude dont la publicité foncière est prévue par la loi à peine d'inopposabilité. Il s'agit de servitudes légales telles que celles prévues par le code de l'environnement.

· L'article 38-1 fait écho à l'article 40 actuellement en vigueur. Complétant l'article 38, il vient préciser les conditions d'opposabilité de certains droits.

Aux termes du premier alinéa, l'opposabilité aux tiers des droits et restrictions énumérés à l'article 38 court à compter du dépôt de la requête en inscription sous réserve que cette inscription intervienne effectivement à une date ultérieure. Cet alinéa inverse la règle qui avait cours jusqu'à présent selon laquelle « jusqu'à leur inscription définitive ou provisoire, les droits et restrictions visés à l'article 38 ne peuvent être opposés aux tiers qui ont des droits sur les immeubles et qui les ont fait inscrire en se conformant aux lois ». Il clarifie une situation ambiguë découlant de la réforme de 1990.

Désormais, le principe qui s'impose est celui de l'opposabilité aux tiers dès le dépôt de la requête : le point de départ de l'opposabilité dépendra donc de la seule démarche effectuée par le déposant et ne sera plus tributaire des délais de traitement des requêtes en vue de l'inscription par les bureaux fonciers, délais qui varient de façon substantielle d'un bureau à l'autre et comptent plusieurs semaines à plusieurs mois. L'opposabilité résultant du dépôt de la requête reste cependant provisoire car elle est subordonnée par le texte à la réalisation de l'inscription effective des droits et restrictions concernés. En cas de rejet de la requête par le juge du livre foncier, l'opposabilité sera réputée n'avoir jamais existé. Sur cet alinéa, votre commission des Lois procèdera dans ses conclusions à deux modifications rédactionnelles.

La proposition de loi corrige, par cet alinéa, une incohérence introduite par l'article 15 de la loi du 29 décembre 1990 précitée : en effet, alors que le point de départ de l'opposabilité était repoussé à la date de l'inscription effective, le rang de l'inscription demeurait fixé par la date de dépôt de la requête.

Le deuxième alinéa, visant les articles 941 et 1070 du code civil, est censé énoncer une double dérogation à la règle posée par l'alinéa précédent puisqu'il commence par l'adverbe « toutefois ».

Il reproduit fidèlement le deuxième alinéa de l'article 40 actuellement en vigueur inséré par la loi du 29 décembre 1990.

Les articles 941 et 1070 du code civil traitent respectivement des effets du défaut de publication d'une donation et des effets du défaut de publication d'une disposition par acte entre vifs ou testamentaire à charge de restitution. Alors que l'article 939 impose la publication d'un acte contenant la donation de biens susceptibles d'hypothèques et que l'article 1069 fait de même pour les dispositions à charge de restitution susvisées, la publication étant une condition d'inopposabilité de ces actes, les articles 941 et 1070 dérogent à ce principe au bénéfice des tiers intéressés tels que les créanciers du donateur ou le tiers acquéreur du bien auprès du donataire à charge de restitution.

Le deuxième alinéa de l'article 38-1 a donc un objet tout à fait distinct de celui du premier alinéa et le lien établi entre eux par l'adverbe « toutefois » n'a pas de sens. En effet, le premier alinéa vient préciser que l'opposabilité aux tiers court à compter du dépôt de la requête aux fins d'inscription et le deuxième alinéa prévoit la possibilité pour les tiers d'invoquer l'opposabilité d'une donation qui n'aurait pas été publiée contrairement aux prescriptions légales. Il y a donc lieu de faire figurer ces dispositions sous deux articles distincts : votre commission des Lois vous le proposera dans ses conclusions tout en supprimant une mention inutile.

Le dernier alinéa du texte proposé par la proposition de loi pour l'article 38-1 de la loi du 1er juin 1924, qui deviendrait le second alinéa de l'article 38-2, reproduit le troisième alinéa de l'article 40 actuellement en vigueur. Il précise deux règles qui font écho à des mentions figurant aux d) et e) de l'article 38. D'une part, les baux qui n'ont pas fait l'objet d'une inscription sont inopposables aux tiers au-delà d'une durée de douze ans : bien que les baux longs (durée supérieure à douze ans) soient soumis à inscription à peine d'inopposabilité, ils sont néanmoins opposables pendant les douze premières années comme les baux ordinaires, même s'ils n'ont pas été publiés. D'autre part, l'alinéa prévoit que les « quittances ou cessions anticipées de loyers ou fermage ne peuvent être opposées que pour une somme inférieure à trois années » : cela signifie que les quittances ou cessions de loyers ou fermages non échus sont opposables lorsque leur montant est inférieur à l'équivalent de trois années de loyers ou fermages ; une interprétation encore plus stricte conduirait à dire que seules les quittances ou cessions de loyers ou fermages d'un montant inférieur à trois années de loyers ou fermages sont opposables, à l'exclusion donc des quittances ou cessions d'un montant plus important. La seconde phrase du dernier alinéa de l'article 38-1 paraît donc au minimum inutile et au maximum en contradiction avec le e) de l'article 38 qui soumet à inscription, à peine d'irrecevabilité, « le paiement anticipé ou la cession d'une somme équivalant à trois années de loyers ou fermages non échus ». Aussi votre commission des Lois, dans ses conclusions, vous proposera-t-elle de supprimer cette phrase.

Paragraphe V
(art. 38-2 et 38-3 de la loi du 1er juin 1924)
Inscription pour information - Inscription à peine d'irrecevabilité

· L'article 38-2 inséré par la proposition de loi dans la loi du 1er juin 1924 reprend des dispositions figurant d'une part à l'article 38-1 actuellement en vigueur de cette même loi et, d'autre part, à l'article 36 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955.

Cet article prévoit l'obligation de procéder à l'inscription de certaines limitations au droit de propriété et de certains actes dans un simple but d'information des usagers. Le 1°) mentionne ainsi « les limitations administratives au droit de propriété et les dérogations à ces limitations » tandis que le 2°) vise « les jugements de redressement et de liquidation judiciaires ». Il s'agit simplement d'assurer une publicité informative à ces actes et non d'asseoir leur opposabilité. La sanction d'une telle disposition résulte du droit commun : il s'agit de l'engagement de la responsabilité délictuelle sur le fondement de l'article 1382 du code civil.

Concernant les jugements d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, la simple mention au livre foncier résulte de la loi n° 90-1248 du 29 décembre 1990. Cette loi a en effet simultanément abrogé l'article 38 f) qui imposait, à peine d'inopposabilité, la publicité de la restriction au droit de disposer résultant du jugement de redressement judiciaire, et introduit un article 38-1 prévoyant qu'un tel jugement ferait dorénavant l'objet d'une « simple mention » au livre foncier.

Votre commission des Lois vous proposera dans ses conclusions de renuméroter cet article en « 38-3 » et d'apporter une précision rédactionnelle au premier alinéa pour indiquer que l'information s'adresse aux usagers du livre foncier.

· L'article 38-3 reprend les dispositions figurant jusqu'à présent au j) de l'article 38 qui imposent l'inscription au livre foncier des « demandes en justice tendant à obtenir la résolution, la révocation, l'annulation ou la rescision d'une convention ou d'une disposition à cause de mort ». L'article 38-3 ajoute simplement que cette formalité constitue une condition de recevabilité de la demande en justice. Il s'agit d'une mesure d'harmonisation avec le droit général.

Votre commission des Lois vous proposera dans ses conclusions de renuméroter cet article en « 38-4 ».

Paragraphe VI
(art. 39 à 44 de la loi du 1er juin 1924)
Prénotation - Inscription d'une requête - Effet de l'inscription - Exigence de la forme authentique - Autorités tenues de faire procéder à l'inscription - Ordre de priorité en matière d'inscription

· L'article 39 reprend strictement le contenu de l'article 39 actuellement en vigueur. Il traite de la « prénotation » qui constitue une spécificité du droit local.

Il est des cas où l'inscription prévue par l'article 38 ne peut momentanément être réalisée, soit en raison d'un litige dont le droit fait l'objet, soit en raison du fait que celui-ci n'a pas encore définitivement pris naissance. L'article 39 remédie à l'inconvénient qui pourrait résulter du défaut de publicité en permettant alors l'inscription d'une prénotation. Celle-ci garantit son rang à l'inscription future du droit litigieux, incertain ou éventuel ; elle préserve l'avenir : c'est une procédure conservatoire. La prénotation ne constitue ainsi qu'une inscription provisoire qui doit nécessairement être suivie d'une inscription définitive : si cette dernière n'intervient pas, la prénotation ne produit aucun effet juridique.

L'inscription d'une prénotation est subordonnée à une condition alternative : elle doit, soit recueillir le consentement des intéressés, soit être effectuée en vertu d'une décision judiciaire. Le terme d' « intéressés » utilisé par la loi désigne les bénéficiaires de la prénotation mais également par exemple le propriétaire d'un bien faisant l'objet d'une prénotation hypothécaire. Dans ce dernier cas, le consentement résultera le plus souvent d'une ordonnance de référé.

· L'article 40 traite de la procédure d'inscription des requêtes.

Il s'inspire de l'article 45 actuellement en vigueur et définit un cadre légal en vue de l'informatisation du registre des dépôts.

Le premier alinéa énonce le principe de la nécessité d'une requête aux fins d'inscription.

Le deuxième alinéa précise que les requêtes sont enregistrées sur un registre spécial couramment dénommé « registre des dépôts ». Les requêtes sont portées audit registre dans l'ordre où elles sont présentées, au fur et à mesure des dépôts. L'alinéa prévoit enfin que la date, l'heure et la minute du dépôt doivent être mentionnées. Ces dernières précisions paraissent de nature réglementaire, le principe étant le respect de l'ordre des dépôts : aussi votre commission des Lois ne les fera-t-elle pas figurer dans ses conclusions.

Le troisième alinéa prévoit la possibilité de tenir le registre des dépôts sur support informatique de la même façon que cela est rendu possible pour les registres constituant le livre foncier proprement dit par l'article 36-2 inséré par la présente proposition de loi dans la loi du 1er juin 1924.

Comme à l'article 36-2, votre commission des Lois vous proposera dans ses conclusions une rédaction se référant à l'article 1316-1 du code civil.

Aux termes du dernier alinéa, la requête doit être établie par un modèle et présentée au service du livre foncier compétent dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. La présentation peut se faire sur place ou à distance. Le non respect du modèle permettant d'obtenir des requêtes normalisées ou des conditions de présentation est sanctionné par le rejet de la requête.

Votre commission des Lois, dans ses conclusions, vous proposera de mettre en facteur commun le renvoi à un décret en Conseil d'Etat nécessaire pour préciser les modalités d'application des deuxième et quatrième alinéas (modalités d'enregistrement de la requête, modalités d'établissement et procédure de présentation de la requête).

· L'article 41 reprend en substance le contenu de l'article 41 actuellement en vigueur. Il pose le principe selon lequel l'inscription d'un droit emporte présomption de l'existence de ce droit. Il s'agit là d'une spécificité du droit local.

Le fait que l'inscription d'un droit emporte présomption de son existence en la personne de son titulaire dispense ce dernier de prouver son droit dont l'objet, le contenu et l'étendue sont présumés tels que les révèle le livre foncier. Il appartient au contraire à celui qui conteste l'exactitude de l'inscription de prouver le contraire.

Ainsi, le titulaire d'un usufruit peut faire valoir les droits qui résultent de l'usufruit sans avoir à justifier de l'origine et de l'existence de l'usufruit.

La présomption, qui joue en faveur du titulaire de l'inscription, peut également être invoquée contre lui : pourrait ainsi être intentée une action judiciaire contre un propriétaire inscrit, à raison de la propriété, sans que le demandeur ait à prouver la propriété du titulaire de l'inscription.

Précisons que la présomption définie à l'article 41 n'est par irréfragable : la preuve contraire peut être apportée par toute personne à laquelle l'inscription cause préjudice.

Sur cet article, votre commission des Lois vous proposera de corriger une erreur de référence ; en effet, le texte se réfère à « un droit mentionné aux articles 38 et 39 » alors que l'article 39 traite de la prénotation et n'énonce aucun droit.

· L'article 42 pose l'exigence de la forme authentique pour tout acte devant faire l'objet d'une inscription. Il reprend sous une rédaction plus synthétique le contenu de l'article 42 actuel.

Le premier alinéa énonce le principe. La forme authentique résulte soit de l'établissement de l'acte par un notaire, soit du fait que le droit résulte d'une décision judiciaire, soit encore que l'acte émane d'une autorité administrative lui conférant le caractère authentique.

Le second alinéa prescrit une règle spécifique au droit local. Cette règle impose la réitération en la forme authentique dans un délai de six mois pour tout acte entre vifs, translatif (vente) ou déclaratif (partage) de propriété immobilière et pour tout acte entre vifs portant constitution ou transmission d'une servitude foncière souscrit sous seing privé ou sous forme verbale. En cas de refus de l'une des parties, l'autre peut former une demande en justice, la décision judiciaire conférant le caractère authentique requis à l'acte.

La nouvelle rédaction de l'article 42 substitue la caducité à la nullité comme sanction du défaut de réitération en la forme authentique. La nullité présente en effet l'inconvénient d'opérer rétroactivement : l'acte sous seing privé est réputé ne jamais avoir existé si bien que des contentieux sont nés, des acquéreurs qui s'étaient finalement désistés contestant l'efficacité de la clause pénale relative à l'indemnité d'immobilisation insérée dans la promesse. En outre, la nullité sanctionne le non respect d'une condition de formation du contrat. Or, la règle du consensualisme étant applicable en Alsace-Moselle, la forme authentique ne constitue pas une condition de formation du contrat.

· L'article 43 met à la charge des notaires, des greffiers et des autorités administratives l'obligation de faire procéder à l'inscription. Il reprend en substance le contenu de l'article 43 actuellement en vigueur.

L'inscription doit être engagée sans délai et l'autorité investie de cette obligation n'a pas à requérir le consentement ou à se conformer au refus des parties.

Au premier alinéa, votre commission des Lois vous proposera de substituer formellement la référence à l'article 42 à celle relative à « l'article précédent », toujours dangereuse dans la perspective d'une insertion qui serait effectuée par une loi ultérieure.

Le deuxième alinéa prévoit, dans une rédaction différente mais de même portée qu'actuellement, que les autorités précitées peuvent être dispensées par les parties de faire inscrire certains droits visés à l'article 38 : il s'agit du droit à résolution d'un contrat synallagmatique (g), du droit à la révocation d'une donation (h) et du droit au rapport en nature d'une donation prévu par les articles 859 et 865 du code civil (i). Dans ces différents cas, l'objet de l'inscription est en effet la protection du seul titulaire : il n'est pas choquant de lui permettre d'y renoncer.

Notons que désormais l'inscription est la règle et la dispense l'exception alors qu'auparavant l'inscription nécessitait une demande expresse des parties, ce qui était moins protecteur pour elles.

Le dernier alinéa précise que pour l'accomplissement des formalités d'inscription, le notaire détient un mandat légal de représentation : il agit en lieu et place des parties et de leurs ayants cause. Le notaire est en outre tenu de prêter son ministère s'il en est requis.

· L'article 44 pose le principe de l'effet relatif à la publicité des droits. Ce principe garantit la continuité des inscriptions et sécurise la chaîne des mutations.

Le premier alinéa applique ce principe à deux cas distincts : celui où un droit sert d'assiette à un autre droit de nature différente ; celui où deux droits du même type se succèdent. Ainsi, dans le premier cas, le titulaire d'une hypothèque ne pourra faire inscrire son droit qu'après que le propriétaire (l'auteur immédiat) du bien grevé aura fait inscrire son droit de propriété. Dans le second cas, l'acquéreur d'un immeuble ne pourra faire inscrire son droit de propriété que si son vendeur a fait inscrire le sien. Sur ce premier alinéa, votre commission des Lois vous proposera, dans ses conclusions, de réparer une erreur matérielle.

Le second alinéa reproduit le deuxième alinéa de l'article 44 actuellement en vigueur, introduit par la loi du 29 décembre 1990 précitée. Cet alinéa prévoit une dérogation au principe posé précédemment au bénéfice de l'héritier qui, dans un délai de dix mois suivant le décès, cède le bien dont il hérite ou se retrouve dans la situation où le bien fait l'objet d'un partage.

Cette règle tend à éviter de surcharger le livre foncier par des inscriptions suivies immédiatement de radiation. L'héritier est ainsi dispensé d'inscription lorsque le bien ne fait que transiter par son patrimoine.

La loi du 29 décembre 1990 a également introduit à cet alinéa une disposition transitoire qui exclut du champ de la dérogation les mutations par décès intervenues avant la promulgation de ladite loi. La dérogation s'appliquant seulement pendant un délai de dix mois suivant le décès, cette mesure transitoire qui vise les mutations antérieures à la loi de 1990 a épuisé ses effets. Aussi, votre commission des Lois vous propose-t-elle, dans ses conclusions, d'en supprimer la mention.

Paragraphe VII
(art. 44-1 de la loi du 1er juin 1924)
Inscription d'un droit acquis
par prescription ou accession

L'article 44-1 inséré par la présente proposition de loi dans la loi du 1er juin 1924, met en harmonie le droit local avec le droit général concernant l'inscription de droits portant sur un immeuble acquis par prescription (prescription acquisitive trentenaire ou usucapion de l'article 2262 du code civil) ou par accession (articles 546 et suivants du code civil).

Par exception au principe de l'effet relatif défini à l'article 44, le juge du livre foncier peut, à la demande de tout intéressé, inscrire le droit portant sur un immeuble acquis par prescription ou par accession.

Rappelons que l'usucapion n'exige de celui qui s'en prévaut qu'une possession trentenaire présentant les conditions requises par l'article 2229 du code civil : « une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire ». Par ailleurs, le droit d'accession est défini comme « la propriété d'une chose, soit mobilière soit immobilière, [qui] donne droit sur tout ce qu'elle produit, et sur ce qui s'y unit accessoirement, soit naturellement, soit artificiellement » (ex : alluvion qui profite au propriétaire riverain d'un cours d'eau).

Le juge du livre foncier vérifie si les critères requis pour la constitution de la prescription ou de l'accession sont satisfaits et rend une ordonnance d'inscription ou de rejet. Toutefois, aux termes du second alinéa, le juge du fond est seul compétent pour apprécier en cas de contestation.

Paragraphe VIII
(Articles 45 à 50 de la loi du 1er juin 1924)
Prise de rang des droits - Contrôle préalable
des droits inscrits et responsabilité du juge du livre foncier - Dispense d'inscription de certains privilèges - Assiette de l'inscription des droits portant sur des lots dépendant d'un immeuble en copropriété - Spécialité de l'inscription - Inscription du privilège des architectes - Inscription du privilège de séparation des patrimoines

· Le texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 45 de la loi du 1er juin 1924 reprend en substance, en les actualisant, les règles posées aux deux premiers alinéas de l'article 45 actuellement en vigueur, relatives à la prise de rang des droits inscrits au registre des dépôts. Il reprend également intégralement les règles actuelles relatives à l'assiette de l'inscription d'une ordonnance d'exécution forcée portant sur les lots d'un immeuble soumis au statut de la copropriété, posées par les deux derniers alinéas de l'article 45 actuellement en vigueur.

Le premier alinéa du texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 45 de la loi de 1924 opère un regroupement des règles relatives à la prise de rang des droits obligatoirement soumis à publicité13(*), dont le principe général et les modalités sont respectivement définis aux articles 40 et 45 actuellement en vigueur.

Actuellement, le rang d'un droit s'acquiert par l'inscription, conformément à la fin du premier alinéa de l'article 40 de la loi du 1er juin 1924. Il est déterminé par l'ordre chronologique de la présentation des requêtes dans le registre des dépôts, conformément au premier alinéa de l'article 45 de la loi du 1er juin 1924. Une priorité d'inscription est donc accordée aux requêtes déposées en premier lieu. Cette disposition, d'ordre public en tant qu'elle vise à sauvegarder les intérêts des tiers, permet de résoudre les conflits entre les titulaires de droits réels immobiliers concurrents.

Le premier alinéa du texte proposé pour l'article 45 maintient ce principe strictement chronologique en prévoyant que l'effet juridique de l'inscription est déclenché par la date du dépôt de la requête, qui demeure le critère déterminant du rang attribué aux droits, sous réserve que la requête ne soit pas rejetée par le juge du livre foncier (voir infra article 46).

Cet alinéa apporte une clarification utile, en précisant que la date et le rang de l'inscription sont déterminés par la mention du dépôt de la requête, alors qu'actuellement la loi du 1er juin 1924 n'assimile pas clairement la date du dépôt à celle de l'inscription14(*). Dans la pratique, la réalisation matérielle d'une inscription peut être différée si le juge du livre foncier estime utile de procéder à des vérifications, ce qui peut introduire une ambiguïté sur la date à partir de laquelle une inscription prend son rang.

La jurisprudence a parfois été conduite à clarifier les règles applicables en la matière. Elle a estimé que la date de dépôt, et non celle de l'inscription, constituait le seul critère à prendre en compte pour attribuer un rang à un droit, sous réserve qu'il n'ait fait l'objet d'aucune décision de rejet. La précision introduite par cet alinéa offre donc une plus grande sécurité juridique à la prise de rang d'un droit.

Actuellement, le greffier attribue un numéro à chaque requête dans leur ordre d'arrivée, porté au registre des dépôts et apposé sur la requête avec la date et les minutes de la réception. Ces modalités d'enregistrement subsistent, mais seront désormais déterminées par un décret en Conseil d'Etat, au terme de la nouvelle rédaction du troisième alinéa de l'article 40. Il paraît donc logique que l'attribution systématique d'un numéro d'ordre ne figure plus au premier alinéa de l'article 45 de la loi du 1er juin 1924.

En outre, le principe posé à la fin de l'actuel premier alinéa de l'article 45 selon lequel le rang des droits en Alsace-Moselle déroge aux règles établies par le code civil, figure désormais au troisième alinéa du texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 45 (voir infra).

Le deuxième alinéa du texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 45 de la loi du 1er juin 1924 reprend intégralement les règles actuellement applicables dans le cas d'une simultanéité de dépôts de requêtes sur un même immeuble (deuxième alinéa de l'article 45 actuellement en vigueur). Le principe d'une parité de rang attribuée à ces requêtes est maintenu15(*), de même que la dérogation à ce principe, qui accorde une priorité de rang limitée aux privilèges du vendeur et du co-partageant16(*) à l'encontre des droits du nouveau propriétaire17(*).

Le troisième alinéa du texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 45 reprend intégralement, sous réserve de l'actualisation d'une référence au code civil qui était devenue inexacte, la règle actuelle selon laquelle le droit local d'Alsace-Moselle déroge aux règles générales de classement des hypothèques fixées en droit civil18(*).

Le droit général, à l'instar du droit local, pose le principe du classement des inscriptions selon une priorité chronologique. Toutefois, ces deux régimes présentent des différences notables incompatibles :

- le droit général attribue une parité de rang aux inscriptions prises le même jour, sans distinction de l'ordre de dépôt, contrairement aux règles de conflits de rang de l'article 45 ;

- le droit local, contrairement au droit général, ne reconnaît pas d'antériorité de rang à certains privilèges (privilèges de séparation des patrimoines, hypothèques légales) par rapport aux hypothèques judiciaires ou conventionnelles19(*), le principe de priorité chronologique s'appliquant strictement.

Il paraît donc justifié de préciser dans la loi du 1er juin 1924 l'exclusion des règles générales du rang de classement des hypothèques, compte tenu de la spécificité et de l'autonomie des règles applicables en Alsace-Moselle par rapport au droit général.

Cet alinéa procède cependant à une actualisation d'un renvoi à l'article du code civil devenu erroné. En effet, le décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière a modifié l'article 2147 du code civil, dont la substance20(*) n'a, depuis cette date, plus aucun lien avec la teneur d'origine. L'intégralité du contenu de l'ancien article 2147 du code civil a été repris à l'article 2134 du code civil. Le renvoi à « l'article 2147 » est donc remplacé par un renvoi à « l'article 2134 » du code civil.

Les quatrième et cinquième alinéas du texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 45 de la loi du 1er juin 1924 reprennent intégralement les deux derniers alinéas de l'actuel article 45 de la loi du 1er juin 192421(*), qui déterminent l'assiette de l'inscription d'une ordonnance d'exécution forcée22(*) prise par le juge du livre foncier portant sur des lots d'un immeuble soumis au statut de la copropriété.

En effet, sous peine de sanction, l'ordonnance d'exécution forcée doit être publiée d'office au livre foncier, puisqu'elle constitue une restriction judiciaire au droit de disposer, dont l'obligation de publicité figure à l'article 38 f ) au terme de sa nouvelle rédaction.

En vertu des règles générales d'inscription des privilèges et hypothèques portant sur les lots d'un immeuble soumis au statut de la copropriété posées à l'article 47-1 de la loi du 1er juin 1924, l'ordonnance d'exécution forcée portant sur les lots d'un immeuble soumis au statut de la copropriété est réputée ne pas porter sur la quote-part des parties communes comprises dans ces lots. Toutefois les créanciers inscrits demeurent autorisés à exercer leurs droits sur cette quote-part au moment de la mutation.

Votre commission vous proposera, dans ses conclusions, de transférer ces deux alinéas à la fin de l'article 47-1 de la loi du 1er juin 1924. Le législateur, par la loi n°79-2 du 2 janvier 1979 relative aux droits grevant les lots d'un immeuble soumis au statut de la copropriété, a en effet inséré ces deux alinéas sans lien logique avec l'économie de l'article 45, qui pose les règles générales de la prise de rang d'un droit.

Il paraît donc opportun d'opérer un regroupement de l'ensemble des règles particulières relatives aux immeubles soumis au statut de la copropriété23(*), afin d'améliorer la lisibilité de la loi du 1er juin 1924. Les règles posées par les deux derniers alinéas ne sont en effet que l'application particulière de la règle générale posée par l'article 47-1 (voir infra article 47- 1) à l'ordonnance d'exécution forcée.

· Le texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 46 de la loi du 1er juin 1924 reprend en substance les règles relatives au contrôle préalable des droits inscrits par le juge du livre foncier, ainsi que le régime de responsabilité de l'Etat applicable en cas de faute commise par le juge du livre foncier, figurant à l'article 46 actuellement en vigueur.

Le premier alinéa du texte proposé pour l'article 46 maintient le rôle du juge du livre foncier, pivot de l'inscription des droits réels. Ce dernier doit en effet effectuer un contrôle préalable et obligatoire avant de réaliser l'inscription d'un droit. Ce principe, dénommé en droit local « principe de légalité », trouve sa justification dans le souci d'assurer la plus parfaite concordance des inscriptions avec la situation juridique réelle. Cinq points de vérification sont prévus et intégralement repris24(*) :

- l'admissibilité du droit à l'inscription dont l'article 38 de la loi du 1er juin 1924 fournit la liste (voir infra);

- la forme de l'acte dont les règles sont fixées par les articles 42 et 64 de la loi du 1er juin 1924;

- l'existence de dérogations à l'obligation d'inscription de certains droits en application de l'article 44 ;

- la capacité des parties ;

- la représentation des parties (forme du mandat conféré au représentant).

Soulignons que le juge du livre foncier doit également vérifier la forme de la requête et le respect des règles de fond, même si ces éléments ne figurent pas à l'article 46 de la loi du 1er juin 1924.

Ainsi, contrairement au conservateur des hypothèques, qui selon l'article 2199 du code civil, ne peut « refuser, ni retarder l'exécution d'une formalité ni la délivrance des documents régulièrement requis, sous peine de dommages et intérêts des parties », le juge du livre foncier est quant à lui en droit de différer l'inscription à la condition d'assurer au droit inscrit le rang fixé au moment du dépôt de la requête.

Cet alinéa maintient le principe selon lequel ce contrôle préalable relève de la matière gracieuse25(*). Toutefois, il n'est plus précisé que cette matière est régie selon « les conditions de la juridiction de droit local ». La référence à la matière gracieuse sans autre précision paraît suffisante dans la mesure où le droit général a intégré la matière gracieuse au nouveau code de procédure civile (article 25 du nouveau code de procédure civile).

Cet alinéa précise que le juge du livre foncier statue par voie d'ordonnance. La loi du 1er juin 1924 ne donne actuellement aucune dénomination à la décision rendue par le juge. Cet ajout procède à une actualisation de l'article 46 actuellement en vigueur avec les règles du nouveau code de procédure civile (articles 484 du code de procédure civile26(*) et suivants) qui prévoit qu'un juge unique statuant sur requête rend des ordonnances.

De plus, cet ajout vise à donner une base légale à la pratique actuelle, puisqu'au terme de sa vérification, le juge du livre foncier rend sa décision de rejet27(*) ou d'admission par ordonnance. Il peut également rendre une ordonnance intermédiaire28(*), par laquelle il impose au requérant la production, dans un délai déterminé, de certaines pièces justificatives complémentaires.

Conformément aux articles 52 à 57 du décret du 18 novembre 1924, des voies de recours sont ouvertes pour attaquer toutes les décisions du juge du livre foncier au moyen d'un pourvoi29(*).

Le second alinéa du texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 46 de la loi du 1er juin 1924 reprend presque intégralement les règles relatives au régime de responsabilité prévues par le second alinéa de l'article 46 actuellement en vigueur dans le cas d'une faute commise par le juge du livre foncier.

L'engagement de la responsabilité de l'Etat pour faute simple est une survivance du droit allemand et constitue une réelle garantie pour les intéressés.

Notons que ce régime de responsabilité pour faute simple est une spécificité du droit local d'Alsace-Moselle. En effet, l'article L. 781-1 du code de l'organisation judiciaire fixe un régime de responsabilité du fait du fonctionnement défectueux du service public de la justice moins protecteur pour le justiciable en prévoyant qu'elle « n'est engagée que par une faute lourde ou un déni de justice ».  Soulignons également que le droit général, retient une solution différente s'agissant de la conservation des hypothèques, le conservateur étant a contrario responsable du préjudice qu'il cause aux particuliers par sa faute ou sa négligence30(*).

Comme actuellement, il appartient à l'Etat de se retourner contre le juge du livre foncier, quelle que soit l'importance de la faute et d'exercer une action récursoire31(*) à l'encontre de ce dernier dans le cas ou il aurait commis une faute personnelle établie.

Votre commission vous proposera, dans ses conclusions, de faire l'économie d'un ajout de la proposition de loi selon lequel ces règles s'appliquent « dans les conditions du code de l'organisation judiciaire », cette précision introduisant plus de confusion que de clarté. D'une part, le régime de responsabilité du juge du livre foncier n'est pas défini par le code de l'organisation judiciaire, mais par l'article 11-1 de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature, qui détermine les conditions dans lesquelles cette action récursoire peut être engagée32(*). D'autre part, le renvoi au code de l'organisation judiciaire ne paraît pas opportun dans la mesure où, en droit local, le régime de responsabilité de l'Etat en cas de faute est spécifique et ne correspond pas au régime défini à l'article L. 781-1 de ce code.

En outre, cet alinéa maintient la compétence des tribunaux civils dans le cas d'une action en responsabilité engagée contre l'Etat, ainsi que le double délai de prescription. Aucune action ne peut plus être intentée à l'issue d'un délai de trente ans à partir du jour où la faute a été commise. L'action doit être intentée à peine de forclusion dans un délai d'un an à compter de la découverte du dommage.

A titre d'illustration on peut citer l'arrêt de la cour d'appel de Colmar du 9 août 1951 estimant que le rejet d'une requête avant l'expiration du délai fixé par l'ordonnance intermédiaire a pu faire naître un préjudice susceptible d'être réparé sur la base de l'article 46 alinéa 2 de la loi du 1er juin 192433(*).

Par coordination avec le quatrième alinéa du texte proposé pour l'article 36-2, les deux alinéas du texte proposé pour l'article 46 substituent la dénomination « juge du livre foncier » à « préposé du livre foncier » afin de prendre en compte l'évolution du statut du responsable du livre foncier.

· Le texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 47 de la loi du 1er juin 1924 supprime les deux premiers alinéas de l'article 47 relatifs respectivement à la classification et à l'inscription des privilèges spéciaux pour ne maintenir que la dispense d'inscription accordée à certains privilèges, par dérogation à l'obligation de publicité des privilèges et hypothèques.

- Le premier alinéa de l'article 47 de la loi du 1er juin 1924 rend applicable à l'Alsace-Moselle la classification des privilèges immobiliers34(*) prévue en droit général, qui définit deux catégories de privilèges : les privilèges généraux35(*) (article 2104 du code civil) et les privilèges spéciaux36(*) (article 2103 du code civil). S'ajoutent à cette liste des privilèges en faveur des sociétés de crédit foncier, en application des articles 29 et 30 du décret du 28 février 1852, ainsi qu'en faveur de certaines sociétés de crédit immobilier, conformément à l'article 21 de la loi du 5 décembre 1922 portant codification des lois sur les habitations à bon marché et les petites co-propriétés (qui renvoie à ce décret de 1852).

Le maintien du premier alinéa ne se justifie plus. D'une part, la règle selon laquelle les créances privilégiées sont celles du droit français figure déjà dans la loi de 1924 au terme de la nouvelle rédaction du I de l'article 36-1, qui dispose que « les droits sur les immeubles, les privilèges et les hypothèques sont ceux prévus par la législation française ».

D'autre part, les privilèges spéciaux des sociétés de crédit foncier n'ont plus de base légale, compte tenu de l'abrogation du décret du 28 février 1852 résultant de l'article 111 de la loi n°99-532 relative à l'épargne et à la sécurité financière37(*). De plus, le privilège des sociétés de crédit immobilier prévu par la loi du 5 février 1922 fait désormais l'objet d'une codification qui s'applique de manière générale sur tout le territoire (article L. 431-1 du code de la construction et de l'habitation).

- Le deuxième alinéa de l'article 47 pose le principe de la publicité obligatoire des privilèges spéciaux sur les immeubles situés en Alsace-Moselle.

L'ordre chronologique d'inscription au registre des dépôts détermine le rang d'un privilège spécial. Toutefois, par dérogation à la règle générale posée à l'article 4538(*), la prise de rang des privilèges spéciaux n'est pas déterminée par la date du dépôt de la requête mais par la date du jour de l'inscription. Le rang de ces privilèges ne dépend donc plus du titulaire du droit, mais de la diligence du juge du livre foncier à réaliser l'inscription. Par un jeu de renvois, ces modalités spécifiques s'appliquent également aux hypothèques légales (article 52 actuellement en vigueur).

Il existe donc actuellement une distinction entre, d'une part les privilèges immobiliers spéciaux et les hypothèques légales39(*), pour lesquels seule la date du jour de l'inscription au livre foncier détermine le rang entre les créanciers ayant privilège ou hypothèque sur le même immeuble et, d'autre part, les hypothèques conventionnelles et judiciaires, pour lesquelles le classement est déterminé par la date du dépôt de la requête (article 45 actuellement en vigueur).

Cette exception est supprimée afin d'harmoniser les modalités de la prise de rang de l'inscription des privilèges spéciaux et par un jeu de renvoi, des hypothèques légales avec les modalités définies au terme de la nouvelle rédaction de l'article 45 de la loi du 1er juin 1924.

Désormais, le rang de priorité accordé aux privilèges spéciaux et aux hypothèques légales est, à l'instar des autres privilèges et hypothèques, déterminé par la date du dépôt de la requête et non plus par la date de l'inscription.

Cette harmonisation paraît opportune et permettra de simplifier les règles applicables à l'inscription des hypothèques et des privilèges et, partant, de renforcer la sécurité juridique des transactions immobilières.

Le deuxième alinéa de l'article 47 actuellement en vigueur prévoit que l'inscription n'est pas réalisée d'office. Une règle identique est prévue en droit général à l'article 2106 du code civil40(*) depuis le décret du 4 janvier 195541(*) rend cette précision superflue. En outre, la nouvelle rédaction de l'article 40 précisant que l'inscription a lieu sur requête paraît se suffire à elle-même, puisqu'elle interdit implicitement toute inscription d'office.

Le deuxième alinéa de l'article 47 actuellement en vigueur dispense le privilège du syndicat des copropriétaires de la formalité d'inscription. Cette disposition est un ajout récent introduit en 199842(*). Ce privilège est destiné à garantir plus efficacement le recouvrement des charges dues par le vendeur d'un lot.

Il s'agit d'une application stricte du droit général (article 2107 du code civil43(*)). L'insertion de cette précision dans la loi de 1924 s'explique par les divergences de jurisprudence sur l'application au droit local ou de la règle de droit général, le tribunal d'instance de Huningue, par un jugement du 16 novembre 1995, ayant décidé qu'en l'absence d'inscription au livre foncier le privilège ne pouvait avoir effet et donc prendre son rang, contrairement au tribunal d'instance de Strasbourg (1er avril 1998), selon lequel le droit général (article 2107 du code civil) était applicable dans toutes ses dispositions en Alsace-Moselle44(*).

Le texte proposé pour l'article 47 maintient cette dispense dans la loi de 1924, ce qui paraît opportun afin d'éviter des erreurs d'interprétation. Sa suppression pourrait faire renaître des controverses et des interprétations jurisprudentielles divergentes, auxquelles la loi du 6 avril 1998 précitée avait mis fin.

Cette règle figure désormais au sein d'un même alinéa avec la dispense d'inscription des privilèges généraux, figurant actuellement au troisième alinéa de l'article 47 actuellement en vigueur, qui est repris dans son intégralité.

· Le texte proposé pour l'article 47-1 de la loi du 1er juin 1924 reprend intégralement les règles relatives à l'assiette de l'inscription des privilèges et hypothèques portant sur un immeuble soumis au statut de la copropriété.

Le premier alinéa de l'article 47-1 de la loi du 1er juin 1924 actuellement en vigueur prévoit que l'obligation de publicité des privilèges et hypothèques portant sur un immeuble soumis au statut de la copropriété ne s'étend pas à la quote-part des parties communes45(*) comprises dans le lot d'un immeuble soumis au statut de la copropriété. Une telle disposition résulte de ce que l'inscription au livre foncier des parties privatives d'un immeuble s'étend automatiquement aux parties communes de cet immeuble et vise uniquement à simplifier les formalités de publicité. Aucune modification n'est apportée à cet alinéa.

Afin de ne pas porter atteinte aux droits des créanciers inscrits, le second alinéa dispose que les créanciers saisissants inscrits exercent leurs droits sur cette quote-part au moment de la mutation.

Notons que cet article, introduit par la loi n°79-2 du 2 janvier 1979 relative aux droits grevant les lots d'un immeuble soumis au statut de la copropriété, est la reprise intégrale de l'article 2148-1 du code civil. Cette disposition vise à contourner, pour les besoins de la publicité foncière, les conséquences résultant du système dualiste de la copropriété, qui exige que chaque lot comprenne la propriété d'une partie privative assortie d'une quote-part des parties communes.

Votre commission, vous proposera, dans ses conclusions, de regrouper à l'article 47-1 les deux derniers alinéas de l'article 45 actuellement en vigueur, par coordination avec la suppression opérée par la nouvelle rédaction de l'article 45 que vous a précédemment proposée votre commission. Il paraît opportun, à l'occasion de l'examen de cette proposition de loi, d'améliorer la lisibilité des dispositions de la loi du 1er juin 1924, en regroupant l'ensemble des règles relatives aux droits portant sur des immeubles soumis au statut de la copropriété.

· Le texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 48 de la loi du 1er juin 1924 reprend en substance l'article 48 actuellement en vigueur relatif à l'obligation de détermination du montant de l'inscription.

Le premier alinéa du texte proposé pour l'article 48 reprend à l'identique le contenu de l'actuel premier alinéa de l'article 48 de la loi du 1er juin 1924 qui pose le principe absolu de la spécialité de l'inscription en prévoyant « qu'elle ne peut avoir lieu que pour une somme déterminée et sur des immeubles déterminés ». Cette règle s'applique à l'ensemble des sûretés réelles immobilières. Ainsi la détermination du montant de l'inscription et de l'immeuble sur lequel elle porte est-elle obligatoire. Notons que le droit général pose une règle identique (4° et 5° de l'article 2148 du code civil).

Le second alinéa du texte proposé pour l'article 48, reprise en substance de l'actuel second alinéa de l'article 48 de la loi du 1er juin 1924, vise le cas spécifique d'une créance indéterminée.

Cet alinéa prescrit d'une part son inscription en principal et accessoires, et, d'autre part en attribue l'évaluation au créancier, tout en réservant au débiteur la possibilité de demander au tribunal la réduction d'une évaluation qui lui paraîtrait excessive.

Afin de préciser quelles hypothèques peuvent bénéficier de cette réduction, le second alinéa de l'article 48 actuellement en vigueur renvoie à l'ancien article 2163 du code civil et suivants, qui visent les hypothèques légales et judiciaires.

Le texte proposé pour le second alinéa de l'article 48 procède à une simple actualisation des références des articles du code civil devenues inexactes, le décret du 4 janvier 1955 ayant repris l'intégralité des dispositions de l'ancien article 2163 du code civil et suivants aux articles 2161 suivants du code civil.

· Le texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 49 de la loi du 1er juin 1924 reprend intégralement les modalités d'inscription du privilège des architectes, entrepreneurs, maçons et autres ouvriers, et supprime les privilèges des entrepreneurs exécutant des travaux de dessèchement et de drainage des marais désormais codifiés et transformés en hypothèques légales.

Notons qu'en Alsace-Moselle, les conditions de validité de ce privilège sont alignées sur les règles de droit général, conformément au 4° de l'article 2103 du code civil46(*), qui exige la rédaction de deux procès-verbaux d'experts, l'un d'état des lieux dressé avant le commencement des travaux, l'autre de réception des travaux, établi dans les six mois de leur perfection.

De plus, l'article 49 actuellement en vigueur de la loi de 1924 s'applique dans le cadre de l'article 2110 du code civil, qui subordonne la validité de l'inscription définitive du premier procès-verbal à l'inscription du procès-verbal de réception.

Le premier alinéa de l'article 49 de la loi du 1er juin 1924 accorde à l'ensemble de ces professionnels un privilège spécial, qui garantit toutes les sommes dues par le propriétaire à ceux qu'il a chargés de l'exécution des travaux. Toutefois, cette garantie ne porte pas sur la valeur intégrale d'un immeuble, mais sur la seule plus-value résultant des travaux effectués  par le créancier.

La date d'inscription du premier procès-verbal détermine le rang de classement de ces privilèges, à l'instar du droit général (article 2110 du code civil).

Le droit local diffère toutefois du droit général eu égard à la détermination de l'assiette de l'inscription :

- l'article 49 dispose que le montant inscrit résulte de la somme estimative déterminée dans le premier procès-verbal conformément au principe de spécialité de l'inscription (article 48 voir supra). Cette disposition est destinée à éviter qu'un immeuble puisse être grevé d'une inscription qui resterait indéterminée jusqu'au deuxième procès-verbal (soit plusieurs mois après). L'évaluation figurant au premier procès-verbal fixe donc le montant maximum de la créance privilégiée, qui pourra être réduite si le procès verbal de réception fait apparaître une plus-value inférieure à ce chiffre ;

- le droit général, en application de l'article 2103 du code civil, prévoit a contrario que le montant du privilège ne peut excéder les valeurs constatées par le second procès-verbal.

Le second alinéa de l'article 49 actuellement en vigueur apporte une précision supplémentaire, s'agissant spécifiquement des privilèges des entrepreneurs exécutant des travaux de dessèchement et de drainage des marais, en exigeant que le procès-verbal de réception soit non seulement dressé, mais également inscrit dans les deux mois de la perfection des travaux. Cette règle est destinée à assurer le caractère complet de la publicité au livre foncier le plus rapidement possible.

Le texte proposé pour l'article 49 maintient dans la loi de 1924 les règles actuelles régissant le privilège des architectes, entrepreneurs, maçons et autres ouvriers, ce qui paraît donc tout à fait justifié, compte tenu des spécificités du droit local par rapport au droit général.

En revanche, le décret du 4 janvier 195547(*) a transformé le privilège de plus-value institué par les lois du 16 septembre 1807 et du 17 juillet 1856 relatives au dessèchement et au drainage des marais en hypothèque légale. L'article L. 151-25 du code rural régit désormais l'hypothèque légale des concessionnaires effectuant des travaux de dessèchement. L'article 13 de l'ordonnance n°59-71 du 7 janvier 1959 réglemente celle des entrepreneurs accomplissant des travaux de drainage.

Ces règles s'appliquant désormais sans dérogation sur tout le territoire, il ne paraît dès lors plus utile de les mentionner dans la loi de 1924. Toutes les dispositions relatives à ces hypothèques légales figurant au premier alinéa ainsi que le second alinéa de l'actuel article 49 sont donc supprimés.

· Le texte proposé par le VIII de cet article pour l'article 50 maintient en substance l'obligation de publicité pour le privilège de la séparation des patrimoines, tout en simplifiant les modalités de cette publicité qui s'opère désormais par inscription, à l'instar des autres privilèges.

A titre liminaire, il convient de souligner que le privilège de la séparation des patrimoines confère un privilège aux créanciers et aux légataires d'une personne défunte, qui leur permet d'éviter le concours des créanciers d'un héritier du défunt insolvable48(*).

L'article 50 actuellement en vigueur de la loi du 1er juin 1924 pose le principe de l'obligation de publicité du privilège de la séparation des patrimoines par l'inscription d'une prénotation (cf. supra article 39). Contrairement à la prénotation habituelle, celle-ci constitue une inscription définitive.

Le texte proposé pour l'article 50 prend acte de l'évolution du « droit de la séparation des patrimoines » désormais reconnu comme « un privilège » dans le droit général, et aligne par conséquent les modalités de conservation de ce privilège sur celles des autres privilèges, en application de l'article 38 c), qui prévoit l'inscription de tous les privilèges et hypothèques.

La conservation par prénotation est donc supprimée. Si la conservation par prénotation se justifiait en 1924 en raison d'un contexte particulier, marqué par une controverse ancienne sur la nature de ce bénéfice (simple droit de préférence ou privilège muni d'un droit de suite), le décret du 4 janvier 1955 a clarifié cette situation en assimilant clairement le droit de séparation des patrimoines à un privilège spécial immobilier. Il paraît donc logique de supprimer une spécificité qui ne se justifie plus.

En revanche, le texte proposé pour l'article 50 reprend presque intégralement le principe selon lequel ce privilège peut être inscrit par les créanciers et légataires séparatistes avant l'inscription de l'héritier lui-même49(*), par dérogation à l'effet relatif de l'inscription posée à l'article 44. La rédaction proposée ne fait plus référence à  «l'héritier propriétaire », mais à « l'héritier ». Cette simplification rédactionnelle se justifie dans la mesure où ce dernier ne peut être inscrit qu'en cette qualité en concurrence des créanciers.

Le texte proposé pour l'article 50 maintient également intégralement la limitation dans le temps de la réalisation de l'inscription de ce privilège. Après l'inscription du transfert de la propriété à un tiers, le droit du séparatiste ne peut en effet plus être inscrit. Cette disposition n'apparaît pas défavorable aux créanciers et légataires, dans la mesure où l'inscription immédiate de leur privilège leur est reconnue.

Paragraphe IX
(Article 51)
Abrogation

Le paragraphe IX abroge l'article 51 de la loi du 1er juin 1924.

Cet article pose le principe de l'application du droit général en matière d'hypothèque légale. Cette règle figure déjà dans la nouvelle rédaction du I de l'article 36-1 qui dispose que « les droits sur les immeubles, les privilèges et les hypothèques sont ceux prévus par la législation française »50(*).

L'abrogation de l'article 51 paraît donc souhaitable dans la mesure où cette précision paraît superflue.

Paragraphe X
(Articles 52 et 57)
Inscription des hypothèques et privilèges - Modalités
d'inscription de l'hypothèque légale d'une tutelle
sur les immeubles du tuteur ou du curateur

· Le texte proposé pour l'article 52 définit les règles relatives à la prise de rang des hypothèques et privilèges, en renvoyant aux dispositions générales prévues par l'article 45, tout en maintenant le principe de la non-rétroactivité de l'inscription.

Précisons que les hypothèques légales51(*) en droit local sont identiques à celles du droit général, conformément au principe selon lequel les seuls droits réels immobiliers sont ceux que prévoit la loi française (deuxième alinéa de l'article 36 de la loi du 1er juin 1924)52(*).

L'article 2121 du code civil donne une liste d'hypothèques légales dans laquelle figurent les hypothèques d'un époux sur les biens de l'autre époux, celles des mineurs ou majeurs sous tutelle, celles de l'Etat, des départements, des communes et des établissements publics, les hypothèques du légataire, ainsi que les créances visées à l'article 2101 du code civil comme les frais funéraires ou encore les frais de dernière maladie. A cette liste non limitative s'ajoutent également les hypothèques du syndicat des copropriétaires d'immeubles bâtis53(*), les hypothèques légales en matière d'urbanisme, de construction ou d'habitation, les hypothèques légales en matière rurale, en matière sociale, en matière d'assurance, et enfin les hypothèques légales du Trésor public.

L'article 52 actuellement en vigueur définit les règles d'inscription des hypothèques légales. La spécialité de l'inscription est rappelée en application du principe général posé à l'article 48. Des règles spécifiques relatives à la prise de rang de l'inscription sont définies, par dérogation à l'article 45 actuellement en vigueur. En effet, cet alinéa renvoie au deuxième alinéa de l'actuel article 47 de la loi de 1924, selon lequel la date du jour de l'inscription détermine la prise de rang, à l'instar des privilèges spéciaux (voir article 47 supra).

L'article 52 actuellement en vigueur dispose également que l'inscription n'a jamais d'effet rétroactif. Cette précision vise à marquer clairement la particularité du droit local par rapport au droit général qui permet l'inscription rétroactive d'un privilège à la date de l'acte générateur de la créance.

En effet, le bénéfice de la rétroactivité de l'inscription du privilège au jour de l'acte générateur de la créance s'applique en droit général au privilège du vendeur et à celui du prêteur de deniers (article 2108 alinéa 1er du code civil), au privilège du co-partageant (2109 du code civil), au privilège de la séparation des patrimoines (article 2111 du code civil).

La mention de la non-rétroactivité de l'inscription d'une hypothèque légale dans la loi de 1924 vise donc à écarter l'application de la règle de droit général ainsi qu' à éviter toute interprétation contraire.

Le texte proposé pour l'article 52 supprime l'énonciation des règles particulières d'inscription en matière d'hypothèques légales dans la mesure où elles sont désormais identiques aux règles générales relatives à la prise de rang et à la détermination de l'assiette déjà énoncées dans la loi.

D'une part, la mention du principe de la spécialité de l'inscription est superflue puisque cette règle générale figure déjà à l'article 48 et s'impose automatiquement à toutes les inscriptions.

D'autre part, la nouvelle rédaction de l'article 47 de la proposition de loi supprime les règles spécifiques relatives à la prise de rang auxquelles renvoie actuellement l'article 52 s'agissant des hypothèques légales. La date de dépôt de la requête détermine désormais le rang de l'inscription d'une hypothèque légale, conformément à la nouvelle rédaction de l'article 45. Cette modification de l'article 47 a pour effet d'harmoniser les règles de prise de rang de l'inscription de tous les privilèges et hypothèques.

Cette évolution paraît opportune dans la mesure où elle rend plus facile la compréhension des règles, parfois complexes, de la publicité foncière. Il paraît donc inutile de mentionner la règle relative à la prise de rang de l'inscription de l'hypothèque légale dès lors qu'elle ne déroge plus à la règle générale de droit local.

Le texte proposé pour l'article 52 se borne ainsi désormais à énoncer que « l'inscription des privilèges et hypothèques est régie par l'article 45 ». Cet ajout n'est que la répétition de la règle générale déjà posée à l'article 45 qui s'applique à l'ensemble des inscriptions, y compris celles des privilèges et hypothèques. Votre commission vous proposera donc dans ses conclusions, de faire l'économie de ce renvoi purement pédagogique à l'article 45, qui paraît superflu.

En outre, le texte proposé pour l'article 52 maintient la mention du principe de non-rétroactivité de l'inscription d'une hypothèque légale pour l'étendre désormais à l'inscription de l'ensemble des privilèges et hypothèques. Une telle extension se justifie dans la mesure où des règles d'inscription identiques régissent désormais les hypothèques et les privilèges.

Une telle précision peut toutefois paraître redondante puisqu'elle se déduit logiquement des dispositions de l'article 45 de la loi du 1er juin 1924 qui détermine le rang d'un droit selon un critère strictement chronologique sans aucune dérogation possible.

Il semble néanmoins opportun de conserver cette mention dans la loi du 1er juin 1924 dans la mesure où elle clarifie la situation en excluant toutes dispositions de la législation civile contraires. Sa suppression pourrait engendrer des controverses et des erreurs d'interprétation. Certains praticiens pourraient en effet être tentés de déduire du silence de la loi de 1924 que certaines inscriptions, à l'instar du droit général, sont dotées d'un effet rétroactif.

· Le texte proposé par le X de cet article pour l'article 57 de la loi du 1er juin 1924 supprime le contenu actuel de l'article 57 relatif aux modalités d'inscription d'une hypothèque légale d'une personne ayant le statut personnel d'alsacien lorrain et placée sous une tutelle54(*)instituée selon les règles de droit local en matière d'état et de capacité des personnes. Le texte proposé pour l'article 57 réutilise cette « coquille » vidée de sa substance pour y insérer des dispositions transitoires en matière de tutelle.

Soulignons que les règles de droit local ne s'appliquent qu'aux seuls immeubles situés en Alsace-Moselle, comme le mentionne explicitement l'article 57 actuellement en vigueur, à l'instar de toutes les dispositions du chapitre III de la loi de 1924 aux termes de la nouvelle rédaction de l'article 36 de la loi de 1924.

Avant 1990, deux régimes d'inscription d'hypothèques légales des personnes sous tutelle coexistaient en Alsace-Moselle :

- Le régime de droit local, en l'espèce l'article 57 s'agissant des personnes ayant le statut d'alsacien-mosellan (statut personnel de droit local55(*)) régies en ce qui concerne leur état et leur capacité par le droit local ;

- Le régime général, en l'espèce l'article 2143 du code civil, s'agissant des personnes n'ayant pas de statut personnel (c'est-à-dire la majorité des habitants d'Alsace-Moselle), régies depuis le 1er janvier 1925, par la législation civile56(*).

Actuellement, l'article 57 de la loi de 1924 définit des règles d'inscription spécifiques au regard des dispositions de l'article 2143 du code civil, dans la mesure où il n'est pas fait référence au conseil de famille.

Le premier alinéa de cet article dispose que l'inscription de l'hypothèque d'une personne mineure ou majeure sous tutelle sur l'immeuble du tuteur résulte d'une décision du juge du tribunal d'instance compétent (juge des tutelles). S'agissant des enfants naturels, l'inscription relève du greffier du tribunal de première instance, ce tribunal faisant fonction de conseil de famille. Le second alinéa de l'article 57 ajoute que les frais de l'inscription sont imputés sur le compte du pupille.

Si en 1924 au moment de l'introduction du droit général en Alsace-Moselle, les articles 57 à 60 relatifs aux hypothèques des personnes sous tutelle présentaient un intérêt indéniable du fait de l'absence d'obligation de publicité en droit général, tel n'est plus le cas. L'intervention du décret du 4 janvier 1955 prévoyant l'obligation de publicité, ainsi que la réforme des règles de tutelle intervenue en 196457(*) ont renforcé la protection offerte aux personnes « incapables » en droit général, faisant perdre leur spécificité aux dispositions actuelles figurant dans la loi de 1924.

Afin de mettre un terme à cette dualité de règles, sources de complexité, la loi n°90-1248 du 29 décembre 1990 portant diverses mesures d'harmonisation entre le droit local alsacien-mosellan et le droit général a abrogé le droit local des incapacités pour lui substituer le droit général des incapacités58(*), vidant l'article 57 actuellement en vigueur de son contenu.

Concrètement l'article 57, ne s'applique, qu'aux seules personnes ayant le statut d'alsacien mosellan placées sous une tutelle ou sous une curatelle ouverte avant le 6 janvier 1991, date d'entrée en vigueur de la loi d'harmonisation et instituée selon le régime des incapacités de droit local. Ce régime transitoire est défini à l'article 4 de la loi d'harmonisation du 29 décembre 1990 précitée selon lequel jusqu'à la cessation des fonctions du tuteur ou du curateur, ces personnes demeurent régies par les règles du droit local des incapacités figurant initialement dans la loi de 192459(*).

En toute logique, le législateur en 1990 aurait dû, par coordination avec l'abrogation des règles particulières de droit local des incapacités, abroger l'article 57 de la loi du 1er juin 1924.

Le texte proposé pour l'article 57 prend acte de cette évolution et supprime les règles prévues par l'article 57 actuellement en vigueur. Il les remplace par une disposition transitoire.

Par dérogation au principe posé à l'article 4 de la loi de 1990 précitée qui prévoit que ces tutelles restent régies par le droit local des incapacités60(*), le texte proposé pour l'article 57 tend désormais à rendre applicable les articles 2143 et 2144 du code civil61(*) qui fixent  les règles d'inscription des hypothèques légales des personnes sous tutelle. Cette modification achève l'harmonisation opérée depuis 1990 en matière de tutelle.

L'article 2143 du code civil prévoit que cette sûreté légale frappe les biens du tuteur et fixe les modalités d'inscription de cette hypothèque :

- la décision préalable d'inscription appartient au conseil de famille après audition du tuteur et peut intervenir à l'ouverture ou en cours de tutelle ;

- le conseil de famille détermine le montant de l'assiette de l'inscription (montant de la créance et immeubles grevés) ;

- le greffier du juge des tutelles est chargé de l'exécution de la décision de l'inscription ;

- l'imputation des frais sur le compte de la tutelle.

L'article 2144 du code civil62(*) ouvre la possibilité à l'ancien incapable de demander l'inscription d'une hypothèque légale ou une inscription complémentaire dans un délai d'un an à compter de l'événement ayant mis fin à la tutelle. Il est également prévu que ce droit est transmis aux héritiers en cas de décès, qui peuvent l'exercer dans le même délai.

Ce renvoi à l'article 2144 du code civil est destiné à substituer la règle de droit général à la règle de droit local. En effet, actuellement l'article 60 de la loi du 1er juin 1924 prévoit des dispositions de droit local analogues à celles de l'article 2144 du code civil qui s'appliquent à l'ensemble des personnes placées sous tutelle63(*). Afin d'harmoniser le droit local avec le droit général, le paragraphe XIII de la proposition de loi abroge l'article 60 actuellement en vigueur. Toutefois, ses dispositions restent applicables aux tutelles et curatelles visées par l'article 4 de la loi d'harmonisation du 29 décembre 1990 qui demeurent régies par le droit local. Un alignement du droit local sur le droit général s'agissant de ces tutelles et de ces curatelles paraît opportun afin d'achever le mouvement d'harmonisation découlant de l'abrogation de l'article 60.

Constituant une disposition de nature transitoire, le texte proposé pour l'article 57 devrait, plutôt que d'être intégré dans la loi de 1924 qui ne contient plus désormais aucune règle de droit local personnel depuis la réforme de 1990, figurer sous un article distinct de la proposition de loi. Ces dispositions auront en effet épuisé leurs effets à la cessation des fonctions des tuteurs ou curateurs des tutelles et de curatelles visées par l'article 4 de la loi du 29 décembre 1990. De telles dispositions subsisteraient comme une scorie au sein de la loi de 1924.

C'est pourquoi votre commission vous proposera, dans ses conclusions, de transférer le texte proposé pour l'article 57 dans un article 3 ajouté au texte de la proposition de loi. En outre, votre commission vous proposera d'abroger l'article 57 qui n'est plus applicable depuis 1990. Plutôt que de faire figurer cette abrogation au sein du paragraphe X, qui vise uniquement à modifier les dispositions de la loi de 1924, il paraît préférable de l'intégrer dans un paragraphe distinct. Votre commission vous proposera donc de mentionner cette abrogation dans le paragraphe XI qui prévoit déjà l'abrogation de l'article 58 .

Paragraphe XI
(Article 58)
Abrogation

Le texte proposé par le XI de cet article abroge l'article 58, qui détermine des règles spécifiques relatives à l'assiette de l'hypothèque légale d'une personne placée sous tutelle ou d'un mineur placé sous administration légale.

Notons au préalable que l'article 58 actuellement en vigueur, est d'application territoriale (c'est-à-dire qu'il ne s'applique qu'aux immeubles du tuteur ou de l'administrateur légal situés en Alsace-Moselle), et s'interprète en complément des règles de détermination du montant de l'inscription de l'hypothèque légale des mineurs ou majeurs placés sous tutelle ou d'un mineur placé sous administration légale prévue par le code civil (article 214364(*)).

Actuellement, le premier alinéa de l'article 58 de la loi du 1er juin 1924 confie au juge des tutelles dans le cas de l'administration légale ou au conseil de famille dans le cas de la tutelle, la détermination de l'étendue de la charge hypothécaire imposée au tuteur ou à l'administrateur légal.

Comme en droit général, cet alinéa pose le principe de spécialité de l'inscription qui se traduit par l'obligation d'indiquer le montant de la créance ainsi que les immeubles grevés. Toutefois, une précision supplémentaire est apportée dans la mesure où cette détermination doit tenir compte des autres garanties fournies par le tuteur.

Les deuxième et troisième alinéas de l'article 58 actuellement en vigueur visent à renforcer la protection des intérêts de l'incapable et du tuteur. Le tribunal des tutelles dans le cas de l'administration légale, le conseil de famille dans le cas de la tutelle peuvent surseoir à exécution de l'inscription, sous réserve de n'entraîner aucun préjudice pour le pupille. Ils ont l'obligation de surseoir à cette exécution si le tuteur fournit un nantissement suffisant en espèces, rentes ou créances sur l'Etat, actions, obligations ou titres sur lesquels la Banque de France consent des avances.

Ces dispositions n'ont pas d'équivalent en droit général mais il convient de noter que le juge des tutelles pour les mineurs et le conseil de famille pour les tutelles possèdent en pratique en droit général une grande liberté d'appréciation. Ils peuvent par exemple décider à tout moment de surseoir à l'exécution de la créance ou encore de remplacer l'inscription de l'hypothèque par la constitution d'un gage.

Le droit général suffit donc à assurer la protection des droits des mineurs et des incapables majeurs par l'inscription de l'hypothèque sur les biens du tuteur.

Le paragraphe XI, dans un souci légitime d'harmonisation avec le droit général, prévoit l'abrogation de l'actuel article 58.

Paragraphe XII
(article 59 de la loi du 1er juin 1924)
Obligation du notaire en matière d'hypothèque légale
des personnes sous tutelle

Le texte proposé par le XII de cet article par l'article 59 de la loi du 1er juin 1924 reprend en substance l'obligation d'information imposée au notaire en matière d'hypothèque légale des personnes placées sous tutelle.

L'article 59 actuellement en vigueur impose une double obligation au notaire qui reçoit un acte duquel résulte de nouveaux droits ou valeurs échus à une personne sous tutelle. Il doit d'une part en aviser sans délai le juge du tribunal d'instance ou le greffe du tribunal de grande instance du lieu de la tutelle et, d'autre part, lui faire parvenir un extrait de l'acte établi sur papier libre et sans frais. Cette disposition constitue une mesure destinée à garantir la publicité imposée à l'hypothèque légale et n'a pas d'équivalent en droit civil.

Le texte proposé par le XII maintient cette obligation65(*), et procède à une actualisation, en substituant le « tribunal des tutelles» au « tribunal de grande instance », par coordination avec l'article L. 322-1 du code de l'organisation judiciaire, qui prévoit que « les fonctions de juge des tutelles sont exercées par un juge du tribunal d'instance ».

Les modalités pratiques de communication de l'extrait d'acte duquel résulte les nouveaux droits sont simplifiées. Le texte proposé supprime l'obligation d'envoyer l'extrait d'acte par lettre recommandée avec accusé de réception. Le juge des tutelles, seul compétent en matière de tutelle est désormais l'unique destinataire de cet envoi. Comme auparavant, cette communication est mentionnée en marge de la minute.

Paragraphe XIII
(articles 60 et 61 de la loi du 1er juin 1924)
Abrogations

Le paragraphe XIII abroge les articles 60 relatif à l'inscription de l'hypothèque légale d'un ancien incapable et 61 relatif à l'inscription de l'hypothèque des personnes placées en établissement de soins de la loi du 1er juin 1924.

· L'article 60 actuellement en vigueur de la loi du 1er juin 1924 ouvre la possibilité à l'ancien incapable de faire inscrire son hypothèque légale sur les biens du tuteur, ou de requérir une inscription complémentaire dans un délai d'un an à compter de la date qui a mis fin à son incapacité66(*).

Cet article fait double emploi avec la règle de droit général équivalente posée au premier alinéa de l'article 2144 du code civil.

Notons que le second alinéa de l'article 2144 de code civil autorise la transmission de ce droit aux héritiers de l'ancien incapable décédé et les soumet au même délai d'un an à compter de la date ayant mis fin à l'incapacité. Le code civil offre donc une protection plus étendue que le droit local. Il convient donc d'appliquer localement les règles de droit général dans la mesure où le droit local ne présente plus aucune spécificité et paraît même moins protecteur.

L'article 60 actuellement en vigueur apporte une précision supplémentaire par rapport au droit général, en renvoyant la détermination de l'assiette de l'inscription de l'hypothèque légale de l'ancien incapable aux règles définies à l'article 58 actuellement en vigueur.

Cette disposition n'a plus lieu d'être dans la mesure où, par souci d'harmonisation, le paragraphe XI supprime l'article 58. Désormais, l'assiette de l'inscription de cette hypothèque légale de l'ancien incapable sera déterminée par référence au seul article 2143 du code civil.

· L'article 61 de la loi du 1er juin 1924 définit les modalités d'inscription de l'hypothèque sur les biens d'une personne placée dans un établissement d'aliénés, ainsi que sur les immeubles des tuteurs désignés à la suite d'une déchéance paternelle. Le maintien de ces dispositions dans la loi du 1er juin 1924 ne se justifie plus dans la mesure où elles ont été codifiées et qu'elles s'appliquent donc automatiquement à l'ensemble du territoire, y compris l'Alsace-Moselle.

L'article 34 de la loi du 30 juin 1838 relative à la protection des aliénés non interdits prévoit que le jugement nommant un administrateur aux biens d'une personne placée dans un établissement d'aliénés doit déterminer les immeubles grevés d'hypothèque. L'article 22 de la loi n°68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme des incapables majeurs a abrogé ces dispositions, partiellement reprises dans les articles L. 362-2 et suivants du nouveau code de la santé publique créé par l'ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000.

Des modalités identiques sont prévues s'agissant de l'inscription des hypothèques grevant les biens des tuteurs désignés en cas de déchéance paternelle, en vertu de la loi du 24 juillet 1889 relative à la protection des enfants maltraités ou moralement abandonnés. L'article 18 de la loi n°70-459 du 4 juin 1970 relative à l'autorité parentale a abrogé ces dispositions. Cette protection est actuellement codifiée aux articles L. 224-1 et suivants du code de l'action sociale et familiale créé par l'ordonnance n° 2000-1249 du 21 décembre 2000.

Compte tenu de ces observations, il n'y a donc plus lieu de maintenir les dispositions de l'article 61.

Paragraphe XIV
(Articles 62 à 65)
Hypothèques judiciaires- Péremption et renouvellement de l'inscription des privilèges et hypothèques - Radiation des inscriptions - Mainlevée de l'hypothèque légale du Trésor public

· Le texte proposé par le XIV pour l'article 62 regroupe les deux alinéas de l'article 62 actuellement en vigueur afin d'harmoniser la définition de l'hypothèque judiciaire avec celle du droit général, tout en maintenant une règle de droit local relative à l'assiette de l'inscription.

Soulignons que l'hypothèque judiciaire est une sûreté attachée de plein droit aux décisions de justice statuant sur un litige et prononçant une condamnation.

Les articles 2117, troisième alinéa, et 2123 du code civil réglementent l'hypothèque judiciaire et ont été introduits dans le droit local sous réserve d'adaptations effectuées par l'article 62 actuellement en vigueur. L'hypothèque judiciaire la plus connue est l'hypothèque conservatoire actuellement réglementée par la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution.

Le premier alinéa de cet article prévoit que cette « hypothèque ne résulte que de décisions exécutoires pour sommes d'argent ». Contrairement au droit général, cette hypothèque ne peut résulter que des décisions de justice rendues en matière contentieuse. Les créances doivent être liquidées en monnaie française. Elles doivent être certaines, liquides et exigibles, alors qu'en droit général, un jugement peut se borner à condamner un débiteur à payer une somme encore indéterminée.

Cette définition, au demeurant plus restreinte que celle du code civil (voir infra), est le fruit d'une vive controverse qui a surgi en 1924, puisque la sûreté découlait à l'époque des jugements de reconnaissance d'écritures sous seing privé. Cette hypothèque dénommée « hypothèque des actes judiciaires » a été supprimée par le décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière en droit général, mettant ainsi fin à la controverse juridique.

Le maintien de l'actuelle rédaction de l'article 62 n'a plus lieu d'être. Il paraît donc opportun de calquer la définition de l'hypothèque judiciaire sur celle du droit général plus favorable.

Le texte proposé pour l'article 62 aligne la définition de l'hypothèque judiciaire sur celle du droit général, en renvoyant à l'article 2123 du code civil qui prévoit que l'hypothèque judiciaire résulte des jugements, des décisions arbitrales revêtues de l'ordonnance judiciaire d'exécution, ainsi que des décisions judiciaires rendues par des pays étrangers. Cet alignement sur le droit général entraîne logiquement la disparition de l'obligation de liquider les créances en monnaie française.

Les dispositions du second alinéa de l'article 62 actuellement en vigueur relatives à l'assiette de l'inscription des hypothèques judiciaires sont maintenues. L'inscription doit porter pour la totalité de la créance sur l'un des divers immeubles du débiteur, chaque immeuble pouvant être grevé pour la totalité de la créance. Il est toutefois permis au créancier d'en décider autrement, ce dernier pouvant fractionner sa créance et répartir la charge de l'inscription sur plusieurs immeubles de son débiteur.

Cette spécificité est justifiée par la nécessité de faire une distinction entre l'hypothèque judiciaire de droit général et l'hypothèque d'exécution forcée de droit local, maintenue par la proposition de loi, qui est soumise à un régime différent et doit être fractionnée. Il paraît donc indispensable de conserver cette spécificité.

Le principe selon lequel « l'inscription ne prend rang que le jour de son inscription » n'est pas repris, dans la mesure où il fait double emploi avec le principe chronologique de la prise de rang posé au terme de la nouvelle rédaction de l'article 45.67(*)

· Le texte proposé pour l'article 63 reprend intégralement l'article 63 actuellement en vigueur relatif à la péremption et au renouvellement de l'inscription des privilèges et hypothèques, sous réserve d'un ajout purement rédactionnel.

La technique de la péremption se justifie essentiellement par des raisons pratiques tenant à la transparence de la publicité en matière hypothécaire. Par ailleurs, la recherche d'un maximum de fiabilité des informations foncières, contenues dans les registres fonciers, implique que les données anciennes ne présentant plus de valeur soient expurgées afin de ne pas induire les tiers en erreur.

L'article 63 actuellement en vigueur a été introduit par la loi d'harmonisation du 29 décembre 1990 précitée afin d'aligner les règles de droit local sur les règles de droit général. Cet article renvoie aux dispositions du code civil (article 2154 à 2154-3) qui définissent les règles relatives à la durée de l'inscription des hypothèques et privilèges. Ces dispositions s'appliquent à toutes les inscriptions prises et renouvelées depuis le 6 janvier 1991, date d'entrée en vigueur de la réforme de 1990. En pratique, cette réforme s'est traduite par l'instauration d'un fichier de péremption qui s'est substitué à la liste de péremption des privilèges et hypothèques.

Les articles 2154 à 2154-3 sont inspirés par l'idée selon laquelle les privilèges et les hypothèques sont les accessoires d'une créance. C'est pourquoi ils établissent un lien entre la durée de l'inscription et l'échéance de la créance. En conséquence il appartient au créancier de limiter la validité de la créance.

Notons que ces règles ne s'appliquent qu'aux seuls privilèges et hypothèques et excluent toute autre inscription.

Sous réserve d'une modification rédactionnelle, votre commission vous proposera, dans ses conclusions, de conserver le texte proposé pour l'article 63 par la proposition de loi.

· Le texte proposé pour l'article 64 reprend intégralement les règles actuelles relatives à la radiation des inscriptions et ajoute un alinéa destiné à donner une base légale à la radiation d'une inscription devenue caduque et périmée, du fait de l'arrivée du terme.

Le texte proposé reprend donc intégralement les deux alinéas de l'article 64 actuellement en vigueur. Notons que cet article, de portée générale, s'applique à l'ensemble des inscriptions.

Le premier alinéa prévoit que la radiation peut intervenir en vertu d'une mainlevée amiable ou d'une mainlevée judiciaire, à l'instar du droit général. Lorsque la mainlevée est amiable, elle doit être donnée sous forme authentique par le titulaire du droit inscrit ou son ayant droit. Relevons que l'authenticité de l'acte de mainlevée est toujours requise.

Le deuxième alinéa de l'article vise le cas où l'exercice ou la durée du droit inscrit sont subordonnés à un événement lié à la personne titulaire du droit (mariage, décès). Cet alinéa pose la règle selon laquelle l'inscription peut être requise par le propriétaire de l'immeuble grevé ou par tout autre intéressé, il peut s'agir par exemple du créancier du propriétaire ou encore d'un titulaire du droit primé par l'inscription. Le consentement du titulaire n'est pas exigé. La preuve de l'événement autorisant la radiation intervient indépendamment de toute mainlevée par la seule production des pièces justificatives. En pratique, ces pièces justificatives sont la plupart du temps des actes de l'état civil.

Le texte proposé ajoute un troisième alinéa afin de préciser que, dans le cas d'une inscription devenue caduque ou périmée, la radiation est ordonnée d'office par le juge du livre foncier. Il s'agit d'inciter les rédacteurs des actes à mentionner une date extrême de validité afin de faciliter la radiation ultérieure de l'inscription.

· Le texte proposé pour l'article 64-1 de la loi du 1er juin 1924 correspond intégralement à l'article 64-1 actuellement en vigueur qui dispense de la forme authentique les actes de mainlevée de l'hypothèque légale du Trésor, par dérogation au principe posé à l'article 64.

L'article 64-1 de la loi du 1er juin 1924 a été introduit par la loi d'harmonisation du 29 décembre 1990 afin de simplifier le régime de mainlevée de l'hypothèque légale du Trésor public en Alsace-Moselle en calquant cette disposition sur le droit général qui rend possible la mainlevée sans recours à un acte notarié68(*).

Compte tenu de l'abrogation du contenu de l'actuel article 65 qui vous est proposée ci-après, il paraît préférable, par souci de simplification d'utiliser sa « coquille » pour y transférer de l'article 64-1 actuel de la loi de 1924 le régime de mainlevée de l'hypothèque légale du Trésor public. Par souci de clarification, votre commission des lois vous proposera donc, dans ses conclusions, de faire désormais figurer ces dispositions sous un article 65 de la loi de 1924.

· Le texte proposé pour l'article 65 supprime une disposition visant à préciser que les règles de droit local s'appliquent aux tribunaux, aux greffiers et aux notaires exerçant sur le territoire français dès lors qu'ils ont à connaître des droits sur les immeubles situés en Alsace-Moselle.

La suppression de l'article 65 paraît justifiée, dans la mesure où ses dispositions, d'un intérêt purement « pédagogique »,  ont pour seul objet de rappeler le principe déjà affirmé à l'article 36 selon lequel les droits sur les immeubles situés en Alsace-Moselle sont régis selon le régime de droit local quel que soit le lieu d'exercice des professionnels concernés.

Le texte proposé pour l'article 65 utilise sa coquille pour y insérer une disposition transitoire visant à reporter au 1er janvier 2003 l'entrée en vigueur de certaines dispositions au coeur du processus d'informatisation du livre foncier en Alsace-Moselle.

En effet, la mise en place de l'informatisation nécessite une mise en oeuvre progressive dans l'ensemble des bureaux fonciers des trois départements. Il paraît donc indispensable de différer l'application de plusieurs dispositions nouvelles:

- les dispositions relatives à la consultation du livre foncier (article 37) ;

- les dispositions relatives à l'obligation de présenter des requêtes normalisées (article 40) ;

- les dispositions relatives aux mentions informatives (article 38-3).

Votre commission vous proposera, dans ses conclusions, de conserver ces dispositions transitoires sous réserve de modifications et de les faire figurer sous un article distinct de la proposition de loi. Elles auront épuisé leurs effets au 1er janvier 2003 et subsisteraient comme une scorie au sein de la loi du 1er juin 1924. C'est pourquoi votre commission vous proposera dans ses conclusions, de transférer le contenu du texte proposé pour l'article 65 dans un article 4 ajouté à la proposition de loi. Rappelons que ci-dessus la « coquille » de l'article 65 a été utilisée pour y insérer les dispositions actuelles prévues à l'article 64-1 de la loi de 1924.

Article 2 (nouveau)
Disposition transitoire relative aux servitudes foncières
constituées avant le 1er janvier 1900

Votre commission vous propose d'insérer sous cet article, ajouté au texte de la proposition de loi, une disposition qui figurait en II de l'article 36-1 de la loi du 1er juin 1924. Il s'agit en effet d'une disposition transitoire qui aura épuisé ses effets au terme d'un délai de cinq années à compter de la promulgation de la présente loi et qui n'a donc pas à être inscrite dans le corps même de la loi de 1924.

Rappelons d'un mot que cette disposition transitoire permet de purger une situation héritée de l'Histoire en achevant l'unification des inscriptions au sein du livre foncier, les servitudes foncières constituées avant le 1er janvier 1900 n'ayant jamais été soumises à l'obligation d'une telle transcription.

Article 3 (nouveau)
Dispositions transitoires relatives à certaines tutelles et curatelles

Cet article reprend intégralement les mesures transitoires figurant dans le texte proposé pour l'article 57 visant à harmoniser avec le droit général les règles d'inscription d'une hypothèque légale de personnes bénéficiant d'un statut alsacien-mosellan placées sous une tutelle ou une curatelle instituée selon les règles du droit local personnel et ouverte avant 1991.

Il paraît inopportun de maintenir de telles dispositions dans le corps de la loi du 1er juin 1924 dans la mesure où ce régime transitoire prévu par la loi du 29 décembre 1991 est d'une part appelé à disparaître avec la cessation des fonctions des tuteurs et curateurs de ces tutelles ou curatelles ouvertes avant 1991 et d'autre part ne concerne qu'un nombre très réduit de personnes69(*). Ce dispositif épuisera donc ses effets dans quelques décennies et il paraît inutile de le laisser subsister comme une scorie dans la loi de 1924.

Article 4 (nouveau)
Entrée en vigueur différée de certains articles

Le texte proposé par le paragraphe XIV de la proposition de loi pour l'article 65 de la loi du 1er juin 1924 avait pour objet de prévoir une entrée en vigueur différée pour les articles 37, 38-2 (devenu 38-3 dans les conclusions de votre commission des Lois) et 40 de la proposition de loi qui traitent respectivement des modalités de consultation du livre foncier, des mentions devant figurer au livre foncier à titre d'information et des modalités d'établissement et d'enregistrement des requêtes aux fins d'inscription. S'agissant d'une disposition d'entrée en vigueur, il n'y a pas lieu de la faire figurer dans le corps même de la loi du 1er juin 1924 ; aussi votre commission des Lois a-t-elle décider dans ses conclusions de la transférer dans un article distinct.

Par ailleurs, le dispositif qui figurait au paragraphe XIV de la proposition de loi était incomplet et place le butoir d'entrée en vigueur, 1er janvier 2003, à trop brève échéance. Votre commission des Lois vous proposera de fixer ce butoir au 1er janvier 2006, ce qui ménage un délai raisonnable pour la mise au point technique de l'application informatique, les nouvelles modalités d'inscription au livre foncier et de consultation entrant nécessairement en vigueur à la même date pour tous les usagers.

Votre commission des Lois vous proposera enfin d'ajouter l'article 36-2 à la liste des articles dont l'entrée en vigueur différée est d'ores et déjà prévue par la proposition de loi initiale : cet article traite en effet de la tenue, sous forme électronique, du livre foncier. Elle restreindra en outre la référence à l'article 40 à ses seuls deux derniers alinéas : en effet, seules les dispositions relatives à la normalisation des requêtes doit faire l'objet d'une entrée en vigueur différée.

Parallèlement, et afin d'éviter qu'un vide juridique n'apparaisse entre la date de promulgation de la présente loi et le 1er janvier 2006, votre commission des Lois vous proposera de proroger jusqu'à cette dernière date les dispositions figurant sous les articles 37 et 38-1 de la loi du 1er juin 1924 dans leur rédaction antérieure à la promulgation de la présente loi. L'article 37 actuel définit en effet le livre foncier et ses dispositions sont reprises à l'article 36-2 nouveau, et l'article 38-1 actuel concerne la mention faite au livre foncier des jugements d'ouverture de procédures collectives, disposition intégrée à l'article 38-3 nouveau.

* 7 Article 47, premier alinéa : « Les créances privilégiées sur les immeubles sont celles du droit français.... ».

Article 51 : « Les droits et créances auxquels l'hypothèque légale est attribuée sont ceux du droit français. »

* 8 Rappelons qu'après le rattachement de l'Alsace et de la Moselle à l'Allemagne en 1871, les autorités allemandes ont procédé à la modernisation du régime de la publicité foncière en étendant le champ d'application de cette publicité à toutes les sûretés réelles par la loi du 24 juillet 1889 et en introduisant le livre foncier dans toutes les communes dotées d'un cadastre rénové par la loi du 31 mars 1884 (livre foncier provisoire). Ainsi, le système de publicité fondé sur le livre foncier coexistait-il avec la publicité foncière par registre hypothécaire subsistant dans les communes possédant un ancien cadastre. Avec l'achèvement des travaux de codification du droit civil allemand et la promulgation du Bürgerliches Gesetzbuch (code civil allemand) par la loi du 18 août 1896, l'unité juridique du IIème Reich fut réalisée, notamment concernant le régime des droits réels immobiliers. Pour assurer sa mise en oeuvre sur l'ensemble du territoire, la loi d'application du code civil local du 17 avril 1899 a institué un livre de propriété dans toutes les communes non encore dotées d'un livre foncier. Ces deux registres de propriété, livre foncier provisoire et livre de propriété constituaient, au moment de l'entrée en vigueur du Bürgerliches Gesetzbuch, le 1er janvier 1900, les livres fonciers destinés à être remplacés au fur et à mesure de leur achèvement par le livre foncier d'Empire ou livre foncier définitif. Ce livre foncier définitif constituait un registre de publicité complet contenant pour une même circonscription foncière l'inscription de tous les droits de propriété immobilière ainsi que l'ensemble des charges de la propriété, à l'exception des servitudes foncières constituées avant le 1er janvier 1900 qui conservaient, même en l'absence d'inscription au livre foncier, leur efficacité à l'égard des tiers (leur opposabilité aux tiers était subordonnée simplement à leur transcription aux registres hypothécaires). Précisons cependant que cette exception ne valait que pour les circonscriptions foncières dotées d'un livre de propriété, l'inscription de ces servitudes étant obligatoire dans les communes dotées d'un livre foncier provisoire.

* 9 Voir leur répartition dans le tableau joint en annexe 1.

* 10 Dalloz 2000 n° 24 p.375, « Publicité foncière et vie privée : les enjeux de l'informatisation »  par M. Jean-Luc Vallens, président du GILFAM.

* 11 Op. cit. Dalloz 2000 n° 24, p. 379

* 12 Op. cit. Dalloz 2000 n° 24, p. 380

* 13 Le droit de préférence sur le prix d'un immeuble et le droit de suite exercé sur ce bien constituent les deux prérogatives fondamentales du créancier hypothécaire ou privilégié qui le distinguent du créancier chirographaire.

* 14 Voir commentaire de l'article 38-1 de la loi du 1er juin 1924 dans la rédaction proposée par la proposition de loi.

* 15 Cf. Arrêt de la Cour de cassation 1ère chambre civile du 26 octobre 1966 : cette disposition signifie que les requêtes devront être exécutées, si elles sont recevables, dans le même ordre de priorité.

* 16 Toutefois, une telle priorité n'exonère pas le vendeur et le co-partageant d'être assujettis à la formalité de publicité.

* 17 Notons qu'en droit général, ces privilèges existent également sous réserve de leur publication dans un délai de deux mois. A l'issue de ce délai, ils dégénèrent en simples hypothèques (articles 2108 et 2109 du code civil).

* 18 L'inapplicabilité des règles de droit général au droit local d'Alsace-Moselle est énoncée actuellement à la fin du premier alinéa de l'article 45.

* 19 Cf . Article 2134, alinéa 3 du code civil

* 20 L'article 2147 du code civil actuellement en vigueur traite de l'arrêt du cours des inscriptions hypothécaires.

* 21 Ces deux alinéas ont été insérés par la loi n°79-2 du 2 janvier 1979 relative aux droits grevant les lots d'un immeuble soumis au statut de la copropriété.

* 22 L'exécution forcée est déclenchée sur requête d'un créancier poursuivant muni d'un titre exécutoire lorsque pour un motif quelconque le débiteur n'exécute pas ses obligations. Elle correspond à la saisie immobilière en droit général français.

* 23 introduites par la loi n°79-22 du 2 janvier 1979 relative aux droits grevant les lots d'un immeuble soumis au statut de copropriété

* 24 Ce principe est issu du droit allemand qui ne prévoyait toutefois qu'un contrôle restreint du juge portant sur le consentement à l'inscription. Le contrôle actuel du juge du livre foncier apparaît donc plus étendu.

* 25 Notons que la matière gracieuse s'oppose à la matière contentieuse.

* 26 Au terme duquel : « L'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie [...] dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires.»

* 27 Une ordonnance de rejet fait perdre à l'inscription le rang qu'était susceptible de lui conférer le dépôt de la requête.

* 28 Cette ordonnance intermédiaire ne fait pas perdre au droit dont l'inscription définitive est requise, le rang que le dépôt de la requête est susceptible de lui conférer.

* 29 Hormis le cas d'une ordonnance intermédiaire, aucun délai n'est prévu pour introduire ce recours.

* 30 en application des articles 1382 et 1383 du code civil

* 31 L'action récursoire se définit comme le recours en justice de la personne qui a dû exécuter une obligation dont une autre était tenue.

* 32 Cet article dispose que « les magistrats du corps judiciaire ne sont responsables que de leurs fautes personnelles. La responsabilité des magistrats qui ont commis une faute personnelle se rattachant au service public de la justice ne peut être engagée que sur l'action récursoire de l'Etat. Cette action récursoire est exercée devant une chambre civile de la Cour de cassation.»

* 33 Le préjudice découle du rejet de la requête qui fait automatiquement perdre à celle-ci le rang de priorité que lui conférait son dépôt.

* 34 On peut rappeler que les privilèges immobiliers accordent à leurs titulaires un droit de préférence par rapport aux titulaires d'une hypothèque légale.

* 35 Ces privilèges comprennent les frais de justice, les salaires et créances assimilées, les redevances dues aux auteurs, compositeurs et artistes.

* 36 Ces privilèges, qui ne grèvent les immeubles que subsidiairement, et à défaut de mobilier suffisant, comprennent notamment celui du vendeur, celui du copartageant, celui du prêteur de deniers pour l'acquisition d'un immeuble, celui des architectes, des entrepreneurs et ouvriers ainsi que le privilège de la séparation des patrimoines.

* 37 Cet article abroge le décret du 18 février 1852 sur les sociétés de crédit foncier auquel il est fait référence, rendant caducs les articles 29 et 30, ainsi que l'article 21 de la loi du 5 décembre 1922 visés par le premier alinéa.

* 38 On rappellera que la date d'inscription peut ne pas correspondre strictement à la date de dépôt si le juge du livre foncier, pour effectuer son contrôle, doit procéder à des vérifications exigeant un certain délai.

* 39 A l'instar des privilèges spéciaux, le rang des hypothèques légales est également déterminé par la date de l'inscription, compte tenu du renvoi opéré par l'article 52 au deuxième alinéa de l'article 47 de la loi du 1er juin 1924.

* 40 L'article 2106 du code civil dispose  qu'« entre les créanciers, les privilèges ne produisent d'effet à l'égard des immeubles qu'autant qu'ils sont rendus publics par une inscription à la conservation des hypothèques [...] ».

* 41 Ce décret a supprimé les privilèges occultes dispensés d'inscription.

* 42 Cf. article 20 de la loi n°98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière.

* 43 Cette disposition a été introduite par l'article 34 de la loi n°94-624 du 21 juillet 1994 relative à l'habitat.

* 44 Confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Colmar du 2 avril 1998

* 45 Cf. premier alinéa de l'article 48 de la loi du 1er juin 1924 : « Pour les besoins de leur inscription, les privilèges et hypothèques portant sur des lots dépendant d'un immeuble sont réputés ne pas grever la quote-part de parties communes des parties communes comprises dans ces lots. »

* 46 Le 4° de l'article 2103 du code civil confère aux architectes, entrepreneurs, maçons et autres ouvriers employés pour édifier, construire ou réparer des bâtiments ou des canaux ou autres ouvrages quelconques un privilège spécial strictement équivalent à celui du droit local.

* 47 Cf . Article 15 du décret de 1955

* 48 Le privilège de séparation des patrimoines compte parmi les privilèges immobiliers spéciaux.

* 49 Cette disposition vise à empêcher les héritiers de diminuer le patrimoine héréditaire par des aliénations immobilières, dont l'inscription concomitante à celle de leur propre droit viendrait surprendre les créanciers ou légataires séparatistes, et les priver de leur bénéfice, au moins quant à la valeur des biens aliénés.

* 50 Notons que le deuxième alinéa de l'article 36 de la loi du 1er juin 1924 actuellement en vigueur précise déjà que « les seuls droits réels immobiliers sont ceux que prévoit la loi française ».

* 51 L'article 2117 du code civil présente l'hypothèque légale comme «celle qui résulte de la loi».

* 52 Ce principe est d'ailleurs maintenu et figure à l'article 36-1 de la loi du 1er juin 1924 inséré par la présente proposition de loi.

* 53 Cette hypothèque légale du syndicat des copropriétaires (définie par l'article 14 de la loi du 10 juillet 1965) garantit le paiement des créances à l'encontre des copropriétaires et se distingue du privilège spécial immobilier (article 34 de la loi du 21 juillet 1994) qui garantit le recouvrement des charges dues par le vendeur d'un lot (cf. article 47 de la loi du 1er juin 1924).

* 54 Notons que l'hypothèque légale des personnes sous tutelle se justifie par le souci de protéger l'incapable qui n'a pas la possibilité de prendre lui-même une garantie.

* 55 Le statut personnel d'alsacien- mosellan est défini par l'article 14 de la loi du 24 juillet 1924 prévenant et réglant les conflits entre la loi française et la loi locale en matière de droit privé.

* 56 Cf. article 15 de la loi du 1er juin 1924, abrogé par la loi de 1990 : « les lois françaises concernant la filiation, la puissance paternelle [...] la tutelle, l'émancipation, la majorité et la condition des incapables majeurs sont mises en vigueur dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, sous réserve des règles ci-après, applicables aux personnes dont l' état et la capacité sont régis par la loi locale, d'après l'article premier de la loi du 24 juillet 1921.

* 57 Loi n°64-1230 du 14 décembre 1964 relative à la tutelle et à l'émancipation

* 58 Toutes les tutelles et curatelles des incapables, y compris ceux bénéficiant encore d'un statut personnel, ouvertes depuis le 6 janvier 1991, date d'entrée en vigueur de la loi d'harmonisation de 1990, sont donc désormais régies par le droit général.

* 59 Compte tenu de l'ancienneté du traité de paix de Versailles de 1919, les incapables bénéficiant du statut personnel d'alsacien-mosellan sont aujourd'hui très peu nombreux, les personnes de la première génération postérieure à 1918 étant actuellement âgées de 70 à 80 ans en moyenne, il en est de même pour les conjoints. Par ailleurs, il n'existe plus aucun mineur soumis à l'administration légale de droit local. Seuls les enfants nés en Alsace-Moselle de parents inconnus acquièrent donc aujourd'hui cette qualité.

* 60 Y compris l'ensemble des dispositions de droit local abrogées par la loi d'harmonisation de 1990.

* 61 Introduits par la loi n°64-1230 du 14 décembre 1964

* 62 Cette disposition vise à protéger la pupille après son émancipation ou sa majorité ou l'incapable après la levée de sa tutelle de l'éventuelle négligence de l'organe chargé de prendre une inscription pendant son incapacité.

* 63 Précisons que l'article 60 est d'application territoriale et vise tous les immeubles des tuteurs situés en Alsace-Moselle.

* 64 L'article 2143 du code civil prévoit que le conseil de famille (pour une tutelle) ou le juge des tutelles (pour une administration légale) fixe la somme de l' inscription et désigne les immeubles grevés.

* 65 Il est utile de rappeler que ces règles ne s'appliquent qu'aux immeubles situés en Alsace-Moselle en application de l'article 4 de la loi du 24 juillet 1924 prévenant et réglant les conflits entre la loi française et la loi locale en matière de droit privé.

* 66 Rappelons que cet article est d'application territoriale et ne concerne que les droits sur les seuls immeubles situés en Alsace-Moselle.

* 67 Ce principe chronologique figure dans la nouvelle rédaction de l'article 45, comme de l'actuelle rédaction de cet article.

* 68 Avant la réforme de 1990, la mainlevée de l'hypothèque légale du Trésor public ne pouvait résulter que d'une mainlevée consentie sous la forme authentique ou d'une décision judiciaire.

* 69 Seules les personnes ayant le statut d'alsacien-lorrain avant 1991 et placées sous tutelle sont concernées par ces dispositions, tous les alsaciens-lorrains nés depuis cette date étant régis quant à leur état et leur capacité par la législation civile.