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Projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise

 

Rapport n° 180 (2001-2002) de M. Jean-Jacques HYEST, fait au nom de la commission des lois, déposé le 23 janvier 2002

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N° 180

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2001-2002

Annexe au procès-verbal de la séance du 23 janvier 2002

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise,

Par M. Jean-Jacques HYEST,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. René Garrec, président ; MM. Patrice Gélard, Pierre Fauchon, José Balarello, Robert Bret, Georges Othily, vice-présidents ; MM. Jean-Pierre Schosteck, Laurent Béteille, Jacques Mahéas, Jean-Jacques Hyest, secrétaires ; M. Jean-Paul Amoudry, Mme Michèle André, M. Robert Badinter, Mme Nicole Borvo, MM. Charles Ceccaldi-Raynaud, Christian Cointat, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Marcel Debarge, Michel Dreyfus-Schmidt, Gaston Flosse, Jean-Claude Frécon, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Paul Girod, Daniel Hoeffel, Pierre Jarlier, Roger Karoutchi, Lucien Lanier, Jacques Larché, Gérard Longuet, Mme Josiane Mathon, MM. Jacques Peyrat, Jean-Claude Peyronnet, Henri de Richemont, Josselin de Rohan, Bernard Saugey, Jean-Pierre Sueur, Simon Sutour, Alex Türk, Maurice Ulrich, Jean-Paul Virapoullé, François Zocchetto.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (11e législ.) : 2544, 2913 et T.A. 643

Sénat : 243 (2000-2001)

Justice.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 23 janvier 2002 sous la présidence de M. René Garrec, président, la commission a examiné, sur le rapport de M. Jean-Jacques Hyest, le projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise.

Après avoir souligné les vicissitudes du parcours suivi par le projet de loi depuis son annonce par le Gouvernement à l'automne 1998 et le caractère paradoxal, dans ce contexte, de la déclaration d'urgence, M. Jean-Jacques Hyest a regretté que l'Assemblée nationale ait refusé de codifier des dispositions figurant dans le projet de loi, préférant faire porter les modifications sur la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, abrogée depuis sa codification par une ordonnance du 18 septembre 2000.

Ayant rappelé la spécificité du lien existant entre le droit français des procédures collectives, poursuivant des objectifs multiples et souvent contradictoires, et l'existence de deux professions réglementées chargées de mandats de justice, par rapport à la situation qui prévalait dans les autres pays européens où le droit de la faillite privilégiait le remboursement des créanciers, le rapporteur a dénoncé le caractère caricatural et l'absence d'objectivité du rapport d'enquête établi en 1998 par l'Assemblée nationale en estimant que, si les dérives devaient être vigoureusement dénoncées, elles avaient pu être encouragées en particulier par l'absence du parquet dans les procédures collectives et les dispositions pernicieuses du décret fixant le tarif.

M. Jean-Jacques Hyest a ensuite dénoncé la contradiction fondamentale grevant le dispositif adopté par l'Assemblée nationale en montrant l'incohérence consistant à corseter les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises tout en banalisant le recours à des personnes extérieures offrant de moindres garanties pour exercer les mêmes fonctions. Il a estimé que cette dérive subie par le projet de loi initial avait pu être encouragée par l'exposé des motifs faisant référence aux notions d' « ouverture à la concurrence externe » et de « fin du monopole », en décalage par rapport au dispositif proposant une ouverture contrôlée et un renforcement du cadre légal applicable. Il a constaté que le texte soumis au Sénat conduisait en réalité à la disparition des professions réglementées.

Plaidant pour le maintien de professions réglementées dont le cadre légal serait renforcé dans le respect de l'esprit des lois de 1985, le rapporteur a proposé, outre le rejet d'une ouverture banalisée, le refus des dispositions de nature vexatoire tendant à corseter les professions ainsi que les ajouts de l'Assemblée nationale tendant à modifier de façon ponctuelle la législation sur les procédures collectives au risque d'en affecter la cohérence.

La commission a ainsi adopté cent trente quatre amendements tendant à :

- rétablir un équilibre dans la composition des commissions nationales d'inscription entre la représentation du monde économique et celle du monde administratif et judiciaire (articles 4 et 17) ;

- autoriser un renouvellement du mandat de membre des commissions nationales car l'absence totale de possibilité de renouveler un mandat bref de trois ans risque de préjudicier à la continuité des travaux des commissions qui ne pourront pas forger de jurisprudence en matière d'inscription et de discipline (articles 4 et 17) ;

- supprimer la limite d'âge à 65 ans proposée par le projet de loi par cohérence avec la position prise par le Sénat lors du vote de la loi portant réforme de certaines professions judiciaires ou juridiques (articles 6 et 19) ;

- refuser que la commission nationale puisse être saisie, aux fins de retrait de la liste ou de poursuites disciplinaires, par tout justiciable, fût-ce de manière indirecte par l'intermédiaire du commissaire du Gouvernement, lequel risque d'être submergé de demandes du fait du caractère fondamentalement conflictuel des procédures collectives (articles 6 bis, 12 et 20) ;

- maintenir la souplesse actuelle permettant au tribunal, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'autoriser un administrateur ou un mandataire ayant cessé ses fonctions à poursuivre le traitement de tel ou tel dossier en cours (articles 7 et 21) ;

- supprimer la mention selon laquelle les mandats ad hoc ou de conciliation ne pourraient plus désormais constituer que des activités accessoires pour les professionnels inscrits, ce qui méconnaîtrait le rôle majeur qu'ils assument en matière de prévention (articles 8 et 23) ;

- supprimer la faculté ouverte au garde des Sceaux de mettre fin aux fonctions des membres du conseil national et de la caisse de garantie (articles 28 et 30) ;

- préciser dans la loi statutaire la nature de la responsabilité encourue (faute ou négligence) pour éviter qu'une responsabilité sans faute ne soit créée à l'encontre des mandataires de justice (article 13) ;

- limiter à une antériorité de cinq années la période prise en compte au titre de l'obligation de déclarer les diligences accomplies pour une entreprise (article 32 bis) ;

- supprimer l'obligation de déclaration d'intérêts qui est mal définie, attentatoire à la vie privée et constituerait une singularité des professions de mandataires puisque même les officiers ministériels n'y sont pas astreints (article 32 ter) ;

- supprimer le réexamen des dossiers des mandataires inscrits au regard des exigences légales nouvelles avec possibilité pour la commission de prononcer leur retrait des listes, cette mesure vexatoire ayant une portée rétroactive (article 37).

La commission des Lois a adopté le projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise, assorti des modifications susvisées.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le projet de loi n° 243 (2000-2001) modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise, aujourd'hui soumis à votre examen, fait partie d'un triptyque couramment désigné comme constituant « la réforme des tribunaux de commerce ».

Cette réforme trouve son origine en 1998 dans le rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale établi par M. François Colcombet, président, et M. Arnaud Montebourg, rapporteur, intitulé « Les tribunaux de commerce : une justice en faillite ? » et dans le rapport d'enquête sur l'organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce établi conjointement par l'Inspection générale des Finances et l'Inspection générale des services judiciaires. Ces rapports ont suscité l'annonce par le Gouvernement, à l'automne 1998, de l'examen par le Parlement au cours de l'année suivante d'une réforme des juridictions consulaires et de la législation relative aux procédures collectives. Cette annonce d'une réforme d'ensemble ne fut suivie d'effet qu'un an et demi plus tard avec le dépôt sur le Bureau de l'Assemblée nationale de trois projets de loi deux d'entre eux, l'un organique, l'autre ordinaire, réformant l'organisation des tribunaux de commerce, et le troisième portant réforme du statut des mandataires de justice, chevilles ouvrières des procédures collectives. Aucun texte n'était en revanche présenté sur la révision de ces procédures.

Puis il fallut encore huit mois pour que les trois textes susvisés soient inscrits à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale, le Gouvernement ayant décidé de déclarer l'urgence.

En dépit de cette déclaration d'urgence en mars 2001, le processus retombait dans une phase léthargique jusqu'à ce que le Gouvernement annonce le 25 octobre 2001 que les projets de loi ne pourraient être examinés par le Sénat avant la fin de la législature. A peine un mois plus tard, le 21 novembre 2001, l'inscription à l'ordre du jour de la Haute Assemblée était programmée pour le début de l'année 2002. Ainsi êtes-vous conduits aujourd'hui, après une valse hésitation gouvernementale qui aura duré plus de trois ans depuis l'annonce initiale en octobre 1998, à vous prononcer en urgence sur trois projets de loi.

Avant d'entrer dans le vif du sujet, observons qu'en dépit du délai de huit mois écoulé entre le dépôt des textes et leur examen en première lecture par l'Assemblée nationale, celle-ci n'a pas cru bon de tenir compte de la codification des deux lois n° 85-98 et 85-99 du 25 janvier 1985 relatives respectivement au régime juridique des procédures collectives et au statut des administrateurs et mandataires judiciaires, réalisée par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce. Elle a ainsi poursuivi l'examen de la réforme proposée sur le fondement de lois abrogées depuis plus de six mois en se prévalant d'un « souci de clarté et de lisibilité » des amendements tout en reconnaissant que l'ensemble du projet de loi devrait « faire, lors d'une lecture ultérieure, l'objet d'amendements afin de replacer les dispositions dans le code de commerce »1(*).

Si la codification par ordonnances crée des interférences avec les processus législatifs en cours et nuit effectivement à la lisibilité du débat parlementaire, il paraît difficile au plan de la rigueur juridique à laquelle se doit le Parlement d'ignorer les texte codifiés et de modifier des dispositions qui ont disparu de l'ordonnancement juridique, au risque de voir surgir des différends en fin de parcours législatif sur l'insertion dans le code sans qu'un débat ait eu lieu, en tant que de besoin, sur ce sujet. Il convient en outre de ne pas oublier qu'une modification d'une disposition codifiée vaut ratification implicite et que le législateur ne doit pas abdiquer son pouvoir, et même son devoir de contrôler le périmètre et l'organisation d'un code. Aussi, contrairement au choix d'abstention de l'Assemblée nationale2(*), votre commission des Lois vous proposera-t-elle au contraire de codifier les dispositions du projet de loi au fur et à mesure de leur examen.

Votre commission des Lois vous propose, après avoir montré la spécificité des professions d'administrateur et de mandataire judiciaires et rappelé le contexte ayant présidé à la réforme, de dénoncer la contradiction interne qui affecte la viabilité du dispositif adopté par l'Assemblée nationale avant d'exposer ses propres choix.

I. LES PROFESSIONS D'ADMINISTRATEUR ET DE MANDATAIRE JUDICIAIRES : DES PROFESSIONS DÉCRIÉES DONT LE STATUT EST INTIMEMENT LIÉ À L'ÉVOLUTION DU DROIT DES PROCÉDURES COLLECTIVES

A. NÉES EN 1985 DE LA RÉFORME DES PROCÉDURES COLLECTIVES, LES PROFESSIONS D'ADMINISTRATEUR ET DE MANDATAIRE JUDICIAIRES PRÉSENTENT DE FORTES SPÉCIFICITÉS

1. La consécration de deux professions procède de la spécialisation des fonctions d'auxiliaire des procédures collectives

Comprendre les raisons de l'apparition de deux professions distinctes nécessite un bref rappel rétrospectif de l'évolution des finalités fondant le droit des procédures collectives.

Trois objectifs se sont imposés au législateur au fil du temps : le fondement du droit de la faillite fut d'abord et longtemps la punition du commerçant qui n'honorait pas ses engagements ; puis est apparue la préoccupation de protéger les créanciers ; enfin, plus récemment, s'est imposée l'idée d'assurer la survie des entreprises. Chaque nouvel objectif n'ayant pas pour effet d'évincer les finalités préexistantes, leur cumul a conduit à une complexification du régime juridique des procédures collectives : à la confusion du sort du commerçant et de celui de l'entreprise a progressivement succédé la distinction entre le sort du débiteur et ceux des créanciers et de l'entreprise. La loi du 13 juillet 1967 fut la première à apprécier le sort de l'entreprise selon le critère économique de sa possibilité de redressement. L'article 1er de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, devenu l'article L. 620-1 du code de commerce assigne aujourd'hui comme finalités à la procédure de redressement judiciaire « la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif ». La sanction du débiteur défaillant ne fait plus partie des objectifs prioritaires et a été reléguée au second plan.

Concomitamment, la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise, désormais codifiée au livre VIII du code de commerce, a provoqué l'éclatement de la profession de syndic en trois professions distinctes visées dans l'intitulé de la loi, dont les deux principales sont celles d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises.

Cette loi marque le point d'orgue du processus de spécialisation et de professionnalisation des fonctions d'auxiliaire des procédures collectives.

Alors qu'au siècle dernier n'importe qui pouvait être nommé comme syndic censé représenter les intérêts du débiteur, progressivement, des compagnies spécialisées se sont créées réservant ces tâches aux professions libérales juridiques. Le décret-loi du 20 mai 1955 a ensuite échoué dans sa tentative d'unification : il existait en effet en 1967, à côté des 300 syndics professionnels, 250 avoués-syndics, 100 agréés-syndics, 70 huissiers-syndics et 10 greffiers-syndics.

La loi de 1985 a mis fin à cette diversité et a scindé l'activité des syndics pour répartir ces missions entre deux professions incompatibles entre elles mais néanmoins complémentaires, celles d'administrateur judiciaire et de mandataire liquidateur. Le garde des sceaux de l'époque, notre excellent collègue Robert Badinter, avait observé qu' « au regard des principes , il n'est plus possible que dans une personne unique se concentrent et l'intérêt des créanciers et l'intérêt de l'entreprise ». Selon son propos, la profession d'administrateur devait regrouper « des hommes et des femmes animés de l'esprit d'entreprise, chargés d'analyser les difficultés, de réunir les partenaires, de négocier et d'élaborer un plan d'entreprise et, s'il est nécessaire, de la gérer provisoirement ». Les mandataires-liquidateurs héritaient de la double mission de représenter les créanciers au cours des procédures et, le cas échéant, de procéder à la liquidation des biens3(*).

2. Des professions à la fois opposées et complémentaires qui présentent de réelles spécificités

a) Opposées par les intérêts qu'elles défendent, ces professions sont en réalité étroitement complémentaires, ce qui justifie qu'elles disposent d'organes communs

L'administrateur judiciaire est un mandataire chargé par une décision de justice d'une mission d'assistance et de surveillance du débiteur dans la gestion de ses biens. Il lui est même parfois demandé d'administrer lui-même ces biens et donc de se substituer au débiteur. Il représente le dirigeant, analyse les difficultés, négocie avec les partenaires de l'entreprise afin d'élaborer un plan. Pendant la période d'observation, phase préparatoire et conservatoire qui s'ouvre après la déclaration de cessation des paiements lorsque la liquidation immédiate n'est pas prononcée, l'administrateur judiciaire doit élaborer le bilan économique et social de l'entreprise en vertu duquel il proposera soit un plan de redressement, soit la liquidation. Enfin, en cas de cession ou de continuation, il est fréquemment désigné pour assumer les fonctions de commissaire à l'exécution du plan.

Les mandataires-liquidateurs, dont la dénomination a été transformée par la loi du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques en « mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises », ont pour attribution d'une part, de représenter les créanciers pendant la période d'observation et, d'autre part, de procéder à la liquidation lorsque celle-ci est décidée par le tribunal. En cas de liquidation, leur rôle consiste à déterminer les droits des créanciers, à réaliser l'actif en vue de procéder à l'apurement du passif, à mettre en oeuvre les licenciements et, in fine, à effectuer la reddition des comptes lorsque le tribunal prononce la clôture de la liquidation.

Selon les informations délivrées à votre rapporteur, il y avait, au 1er janvier 2002, 127 administrateurs judiciaires et 213 mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises.

Malgré le caractère opposé des intérêts défendus par chacun des acteurs de la procédure, l'imbrication des fonctions respectives de ces auxiliaires de justice dans le cadre du redressement judiciaire permet de rapprocher les points de vue et favorise le bon déroulement de la procédure. Cela justifie l'existence d'une organisation professionnelle commune pour partie avec un conseil national chargé de représenter les deux professions auprès des pouvoirs publics et une caisse de garantie unique.

Du point de vue de la réglementation applicable, les deux professions diffèrent sur trois points :

- si la règle selon laquelle nul ne peut être désigné par le tribunal pour exercer les fonctions d'administrateur ou de mandataire liquidateur s'il n'est inscrit sur une liste répertoriant les professionnels admis sous condition de diplômes, après avoir accompli un stage professionnel et réussi un examen d'aptitude, une exception est prévue pour les administrateurs judiciaires. Une personne non inscrite peut en effet être désignée, à titre exceptionnel, si cela paraît nécessaire pour « donner prééminence aux besoins de l'entreprise »4(*) ;

- alors que la liste répertoriant les administrateurs judiciaires est une liste nationale, établie par une commission nationale statuant non seulement sur les demandes d'inscription mais aussi sur les questions disciplinaires, les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises sont répertoriés sur des listes régionales établies par ressort de cour d'appel par des commissions régionales d'inscription ;

- incompatibles entre elles, les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises sont également incompatibles avec toute autre profession. Cependant, depuis 1990, une exception est admise pour la profession d'administrateur judiciaire par rapport à celle d'avocat.

b) Les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises présentent en outre de réelles spécificités

D'exercice libéral, ces professions ne constituent pas à proprement parler des professions libérales puisqu'elles ne possèdent pas de clientèle. C'est au tribunal qu'il revient de désigner les mandataires pour chaque procédure ; ni le débiteur, ni les créanciers ne choisissent leur représentant. La jurisprudence reconnaît seulement un droit à réparation en cas de refus systématique et injustifié de désigner un mandataire (Cour de cassation, 1ère ch. civ., 30 juin 1996).

Les mandataires de justice sont des auxiliaires de justice, des collaborateurs du service public de la justice (Cour de cassation, 1ère ch. civ., 21 décembre 1987). Cependant, leur rémunération n'est pas assurée par l'Etat mais par la procédure qu'ils diligentent et, en définitive par l'entreprise.

Enfin, l'exigence d'impartialité résultant de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme leur est imputable. L'article 341-5 du nouveau code de procédure civile qui permet de récuser un juge s'applique aux collaborateurs du service public et la demande de renvoi pour suspicion légitime pourra intervenir lorsque, compte tenu des circonstances, une cause permettant objectivement de douter de l'impartialité est invoquée (Cour de cassation, 1ère ch. civ., 31 mars 1998).

Outre ces spécificités intrinsèques, les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises sont originales par rapport à la situation des professionnels participant au traitement des difficultés des entreprises dans les autres pays européens. De fait, les fonctions d'auxiliaire des procédures collectives y sont essentiellement assumées par les professions libérales juridiques, en particulier les avocats. Cependant, toute comparaison en la matière est difficile à établir du fait de la diversité des législations relatives au droit des sociétés et des moeurs économiques en matière de financement des entreprises -l'importance du crédit interentreprises en France et le poids des charges sociales et fiscales favorisent la variété des types de créanciers et l'émergence d'intérêts divergents parmi eux en cas de défaillance du débiteur- et du fait de la spécificité des finalités assignées par la législation française aux procédures collectives.

En effet, comme l'observe le président Pierre Bézard, « toutes les législations européennes ont fondé exclusivement le droit de la faillite sur le remboursement des créanciers sans avoir aucun égard quelconque pour l'aspect sauvegarde de l'emploi »5(*). L'existence des professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises constitue donc une originalité française indissociable de la spécificité de notre conception des procédures collectives.

B. DES PROFESSIONS CLOUÉES AU PILORI ALORS QUE LA RÉALITÉ DE LA SITUATION CONCLUT AUX « TORTS PARTAGÉS »

1. Des professions clouées au pilori par les rapports d'enquête de l'Assemblée nationale et des inspections générales

Le projet de réforme soumis à l'examen du Sénat trouve sa source dans les rapports d'enquête établis successivement à l'été 1998 par la commission d'enquête de l'Assemblée nationale d'une part et, d'autre part, par les inspections générales des finances et des services judiciaires.

Le rapport d'enquête de l'Assemblée nationale dresse un véritable réquisitoire pour aboutir à la conclusion selon laquelle il faudrait « supprimer la profession de mandataire-liquidateur » et « redresser la profession d'administrateur judiciaire ». Les griefs portent successivement sur les relations de collusion entre mandataires et juges consulaires, sur l'organisation d'un numerus clausus de ces professions ayant pour conséquence une surcharge de dossiers et donc un allongement des procédures et une pratique excessive de la sous-traitance, sur le caractère lucratif de ces professions par non respect du tarif, sur l'indigence des contrôles exercés sur ces professions et les carences des poursuites disciplinaires.

Le rapport établi conjointement par les inspections des finances et des services judiciaires a également dénoncé le caractère inconsistant, du fait de sa superficialité et de sa rareté, des contrôles exercés sur les mandataires de justice, le non respect par ces professionnels de la réglementation tarifaire et le recours excessif à des intervenants extérieurs pour effectuer les tâches liées au mandat de justice avec pour conséquence un renchérissement des procédures.

Si votre commission des Lois considère comme éminemment regrettables les dérives constatées et souligne la nécessité de les éviter à l'avenir, elle déplore l'exploitation polémique de ces rapports pour tenter de mettre en cause l'existence même de professions consubstantielles à notre conception des procédures collectives. Elle dénonce la méthode utilisée dans la mesure où le manque de sérénité, la caricature et la généralisation excessive sont de nature à compromettre la définition d'une réforme équilibrée en favorisant les conclusions hâtives et erronées. Aussi la remise en cause de la pertinence de l'existence même des mandataires tirée du constat que « l'intervention des mandataires de justice ne garantit pas des résultats probants dans l'issue de la procédure »6(*) procède-t-elle d'un raisonnement sommaire et simplificateur permettant de montrer du doigt le bouc émissaire.

En outre, l'objectivité des données prises en considération pour l'établissement du réquisitoire peut être mise en doute. Un ancien président de la chambre commerciale de la Cour de cassation, commentant les travaux de la commission d'enquête, écrivait ainsi en septembre 1998 en se référant à l'estimation établie par le rapport d'enquête selon laquelle la dérive financière des frais et honoraires des mandataires serait de 80 % : «Les frais et honoraires des mandataires constateraient une surfacturation de 80 % à la suite d'un échantillon de 20 dossiers du tribunal de Mulhouse. On mesurera la crédibilité de la conclusion lorsque l'on saura qu'il y a 500 procédures ouvertes chaque année à Mulhouse et 60.000 en France et qu'en outre des milliers de procédures sont encore ouvertes à Mulhouse et des centaines de milliers en France. L'échantillon pris est-il pour autant juste ? Il est impossible de le vérifier puisque l'on ne connaît pas le nom des dossiers visés. Dans la plupart des cas où des noms d'affaires sont évoqués, les constatations de la mission sont fausses... Parfois, la mission a sa propre interprétation du tarif contraire à celle ... du ministre de la justice »7(*).

Votre commission des Lois rappellera enfin les propos tenus par le garde des Sceaux lors du débat au Sénat en 1984 : « J'ai regretté l'excès des critiques auxquelles nous avons assisté au sujet de la profession de syndic, car attribuer globalement aux hommes qui la mettent en oeuvre la responsabilité de l'échec des institutions me paraît toujours injuste. »

2. Des torts partagés

Si les scandales qui ont eu lieu sont inadmissibles et doivent être vigoureusement dénoncés, il convient d'en rechercher, au-delà des faiblesses humaines, les causes fondamentales.

Tout d'abord, le contexte dans lequel les mandataires exercent leurs fonctions est ingrat. En effet, comme l'observe fort justement M. Pierre Bézard, « l'intervention d'un mandataire de justice se traduit au mieux par un espoir déçu et au pire par une polarisation à son encontre de toutes les responsabilités et de toutes les critiques. Le chef d'entreprise dans la plupart des cas perd son outil de production, les salariés leur emploi ; quant aux créanciers, la multiplication des privilèges, la réduction et la disparition des actifs rendent quasiment impossible leur remboursement. Le mandataire est le deus ex machina responsable de tous les maux. Ces professions sont les seules dans une telle situation ».

Par ailleurs, imputer aux mandataires la responsabilité de l'échec des procédures collectives est un non sens : cette conclusion hâtive ressort pourtant non seulement du rapport d'enquête de l'Assemblée nationale mais également du rapport législatif de première lecture sur le présent projet de loi8(*). Or, il est patent que l'importance de la proportion de liquidation prononcée a des causes multiples : insuffisance de la mise en oeuvre de la législation sur la prévention, problème qui renvoie à la nécessaire révision de la carte des tribunaux de commerce dans la mesure où seules les juridictions disposant de moyens d'une certaines importance pourront mettre en place les outils de la prévention ; caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements et inadéquation du critère d'ouverture de la procédure9(*) ; causes économiques en amont telles que l'insuffisance des fonds propres des entreprises ou encore l'importance du crédit inter-entreprises qui favorise les réactions en chaîne...

Enfin, les dérives constatées n'ont pu être qu'encouragées par la faiblesse, jusqu'à une date très récente, de l'engagement de l'autorité publique. Tous s'accordent à constater en particulier l'absence du parquet dans les procédures collectives et la nécessité de réviser le tarif applicable aux prestations des mandataires. En effet, les règles permettant de fixer la rémunération des mandataires résultent du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985 dont la révision toujours annoncée n'a pas encore été effectuée. Depuis des années, ses dispositions sont dénoncées comme de nature à encourager les dérives et à fausser le déroulement des procédures. On en donnera ici pour exemple son article 15 qui alloue au mandataire, pour toute créance contestée, un droit proportionnel de 5 % calculé sur la différence entre le montant de la créance déclarée et celui de la créance définitivement admise : le fait que le représentant des créanciers soit rémunéré en proportion du nombre de créances rejetées n'est certes pas de nature à l'encourager à défendre les intérêts de ceux qu'il est pourtant censé représenter.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ EST GREVÉ D'UNE CONTRADICTION FONDAMENTALE

Contenue en germe dans le projet de loi initial, ou plutôt dans son exposé des motifs, la contradiction qui affecte la viabilité du dispositif proposé s'est révélée à l'Assemblée nationale. Le texte soumis à l'examen du Sénat propose en effet de corseter les professions d'administrateur et de mandataire judiciaires tout en ouvrant largement à d'autres personnes n'appartenant pas à ces professions réglementées la possibilité d'en exercer les fonctions.

A. D'UNE OUVERTURE CONTRÔLÉE À UNE OUVERTURE BANALISÉE

1. Le projet de loi initial propose une ouverture contrôlée

Le projet de loi initial propose, au-delà du renforcement de la concurrence interne aux professions, de les ouvrir à la concurrence externe en permettant aux tribunaux de confier des mandats d'administrateur ou de mandataire judiciaire à des personnes non inscrites sur les listes nationales.

La possibilité de confier un mandat à une personne non inscrite n'existait jusqu'à présent que pour les administrateurs judiciaires et ne pouvait intervenir qu'à titre exceptionnel. Il s'agissait d'une souplesse permettant d'avoir recours à des compétences spécifiques requises par le traitement de certains dossiers concernant un secteur économique exigeant des connaissances techniques très particulières ou d'autres d'une grande complexité nécessitant le recours à une personnalité qualifiée.

Le projet de loi initial généralise la faculté donnée au tribunal de désigner comme mandataire une personne hors liste, mais fixe des critères et exige des garanties.

La généralisation revêt deux aspects : l'extension de la faculté précédemment réservée aux fonctions d'administrateur judiciaire à celles de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises ; la suppression de la référence au caractère exceptionnel du recours à une personne extérieure.

Par ailleurs, le texte proposé subordonne le recours à cette procédure à certains critères et à certaines conditions :

- à la mention du caractère exceptionnel est substituée celle d'un critère de choix de la personne hors liste ; il faut qu'elle justifie d'une expérience ou d'une qualification particulière au regard de la nature de l'affaire ;

- le recours à une personne non inscrite exige une décision motivée de la formation de jugement prise après avis du procureur de la République ;

- s'agissant du mandat d'administrateur judiciaire, la personne en question ne peut être qu'une personne physique ;

- la personne désignée doit remplir les conditions de moralité exigées des mandataires inscrits (ne pas avoir commis de faits contraires à l'honneur ou à la probité sanctionnés pénalement ou ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative ayant emporté interdiction d'exercer ; ne pas avoir été frappé de faillite personnelle ou d'une mesure d'interdiction ou de déchéance) ;

- elle ne doit pas avoir de lien financier ou de subordination, au cours des cinq années précédentes, avec la personne concernée ;

- elle ne doit pas figurer au nombre des anciens mandataires judiciaires ayant fait l'objet d'une décision de radiation ou de retrait des listes ;

- elle doit se conformer aux règles déontologiques et techniques qui s'imposent aux professionnels inscrits (souscrire une assurance couvrant la responsabilité civile professionnelle, obligation de dépôt des fonds reçus à la Caisse des dépôts et consignations...).

2. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale propose une ouverture banalisée conduisant de facto à la disparition des professions réglementées

L'Assemblée nationale a réduit le critère de choix d'une personne non inscrite pour exercer les fonctions de mandataire à la simple référence à « une expérience ou une qualification particulière », en supprimant la référence à la mise en relation de cette expérience ou de cette qualification avec « la nature de l'affaire » en cause. Ce faisant, elle banalise le recours à des personnes non inscrites puisque ce recours ne serait plus nécessairement motivé par les spécificités de l'affaire concernée.

On peut d'ailleurs s'interroger sur les justifications qui pourront être avancées par le tribunal pour procéder à un choix externe et sur la nécessité d'exiger de lui qu'il motive sa décision !

La combinaison de la suppression de ce verrou permettant de limiter la portée de l'ouverture et du rétablissement de la possibilité de désigner une personne morale non inscrite pour exercer les fonctions d'administrateur judiciaire ouvre en outre la porte aux grands cabinets multidisciplinaires, multipliant les risques de conflits d'intérêts.

Observons que le dispositif d'ouverture adopté par l'Assemblée nationale ne fait que traduire en droit les idées d' « ouverture à la concurrence externe » et de « fin du monopole » inscrites dans l'exposé des motifs du projet de loi initial dont le dispositif restait prudemment dans le moule défini en 1985, faisant du recours externe un recours, sinon exceptionnel, du moins occasionnel.

B. D'UN ENCADREMENT RENFORCÉ À UNE PROFESSION CORSETÉE

Alors que le projet de loi initial renforce les conditions d'exercice des professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises, le dispositif adopté par l'Assemblée nationale enserre ces professions dans un véritable carcan auquel échapperaient les personnes choisies hors liste.

1. Le projet de loi initial, dans le prolongement des mesures déjà prises par décret en 1998, renforce le cadre légal d'exercice des professions de mandataires

Au lendemain des rapports d'enquête, le décret n° 98-1232 du 27 décembre 1998 a constitué la première étape d'un resserrement du cadre légal. Il a permis de notablement renforcer le contrôle administratif et financier exercé sur les mandataires.

La périodicité des contrôles internes, assurés par la profession elle-même, est accrue : un contrôle systématique des études sera effectué tous les deux ans au lieu de tous les quatre ans. Des inspections sont en outre réalisées par des magistrats inspecteurs régionaux (MIR) dont l'activité est supervisée par un magistrat coordinateur désigné par le garde des Sceaux. Ces magistrats, au nombre de quatorze, sont répartis entre douze ressorts de compétence comme l'indiquent le tableau et la carte ci-après :

RESSORT DES MAGISTRATS INSPECTEURS RÉGIONAUX

ET NOMBRE DE PROFESSIONNELS

Ressort (Cours d'appel)

Nombre de MIR

Nombre de professionnels

Bordeaux, Agen et Pau

2

27 (23 MJ/4 AJ)

Aix-en-Provence et Bastia

2

40 (29 MJ/11 AJ)

Amiens et Douai

2

37 (27 MJ/10 AJ)

Angers et Rennes

2

40 (31 MJ/9 AJ)

Besançon, Colmar et Metz

2

25 (20 MJ/5AJ)

Bourges, Limoges, Orléans et Poitiers

2

32 (29 MJ/3AJ)

Caen et Rouen

2

26 (16 MJ/10 AJ)

Chambéry, Grenoble, Lyon et Riom

2

44 (31 MJ/13AJ)

Dijon, Nancy et Reims

2

29 (24 MJ/5AJ)

Montpellier, Nîmes et Toulouse

2

39 (30 MJ/9AJ)

Paris et DOM-TOM

4

86 (50 MJ/36 AJ)

Versailles

2

25 (13 MJ/12 AJ)

MJ : mandataires judiciaires AJ : administrateurs judiciaires

Notons que l'arrêté portant désignation des magistrats chargés de l'inspection n'a été pris qu'en avril 2000 (arrêté du 18 avril 2000 publié au J.O. du 22 avril 2000, page 6169).

Selon les informations délivrées à votre commission des Lois, quatre inspections ont été prescrites par le magistrat coordonnateur en 2001 ; trois d'entre elles ont conduit à la saisine de la commission de discipline compétente par le commissaire du Gouvernement.

Le décret du 27 décembre 1998 prévoyait par ailleurs l'élaboration de règles professionnelles par le conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises qui devaient être soumises à l'approbation du garde des Sceaux. Ces règles professionnelles, définissant une déontologie et énonçant une série de prescriptions relatives tant à la formation des professionnels, qu'aux modalités d'exercice de la profession ou aux contrôles internes, ont été approuvées par arrêté du ministre de la justice du 11 avril 2001.

Enfin, le décret a instauré pour tous les mandataires une obligation de dépôt des fonds détenus dans l'exercice de leurs fonctions à la Caisse des dépôts et consignations. Les commissaires aux comptes sont investis d'une mission permanente de contrôle de la représentation des fonds assortie de l'obligation semestrielle de produire une attestation de vérification de comptabilité.

Dans le prolongement de ce décret, le projet de loi prévoit de :

renforcer la concurrence interne :

- en instaurant une liste nationale d'inscription pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, alors qu'il existait jusqu'à présent des listes régionales ;

- par l'ouverture aux autres professionnels européens, soumis aux mêmes devoirs et obligations que les professionnels français ;

- par la création d'un examen d'accès au stage permettant de renforcer les exigences de qualification initiale ;

- par l'instauration d'une limite d'âge ayant pour but de contribuer au renouvellement des professions.

renforcer l'encadrement de l'accès aux fonctions et de l'exercice des fonctions :

- par la suppression de la dispense totale de stage ;

- par l'instauration d'une série d'incompatibilités tendant à garantir la disponibilité des professionnels et à prévenir tout conflit d'intérêt (généralisation de l'incompatibilité avec la profession d'avocat ; interdiction d'exercer parallèlement toute activité à caractère commercial ; faculté d'exercer d'autres activités autorisées telle que la consultation ou un mandat amiable à titre seulement accessoire...) ;

- par la consécration du caractère personnel de l'exercice du mandat (désignation d'une ou plusieurs personnes physiques pour représenter le professionnel dans l'accomplissement du mandat lorsque celui-ci est une personne morale ; encadrement des possibilités de délégation des tâches liées au mandat ; suppression de la possibilité pour les professionnels ayant cessé leurs fonctions de poursuivre le traitement de dossiers en cours).

renforcer les règles de surveillance et de discipline afin de compléter les mesures déjà prises par le début de 1998 :

- par l'inopposabilité du secret professionnel lors des contrôles et des inspections ;

- par un renforcement du dispositif disciplinaire (définition de la faute disciplinaire ; élargissement de la saisine des commissions nationales d'inscription qui sont les instances disciplinaires ; extension de l'échelle des peines ; possibilité d'imputer au professionnel sanctionné tout ou partie des frais engagés pour le contrôle ou l'inspection).

renforcer le rôle de régulation du conseil national et de la caisse de garantie :

- le conseil national est chargé d'une mission de surveillance des professionnels (respect des obligations déontologiques, formation continue...) ;

- en cas de carence du conseil national ou de la caisse de garantie, le garde des Sceaux reçoit le pouvoir de mettre fin aux fonctions des organes dirigeants et de provoquer de nouvelles élections.

2. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale enserre les professions de mandataires dans un carcan à nul autre pareil

Alors que le projet de loi initial permettait un maintien sur la liste nationale jusqu'à soixante-huit ans sur simple demande, l'Assemblée nationale fait de la limite d'âge à soixante-cinq ans un véritable couperet, la commission d'inscription disposant d'un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou non la prolongation de trois ans.

L'élargissement de la saisine de la commission nationale aux fins de retrait de la liste d'un professionnel empêché ou reconnu inapte à exercer normalement ses fonctions est aligné sur celui de la saisine de la commission à des fins de poursuites disciplinaires. L'Assemblée nationale a instauré une saisine indirecte par tout intéressé, par l'intermédiaire du commissaire du Gouvernement.

Une obligation d'informer la juridiction qui désigne le mandataire inscrit de la nature et de l'importance des diligences accomplies par le passé pour l'entreprise débitrice (conseil, mandat amiable...) est mise à la charge dudit mandataire, le non respect de cette obligation étant passible de poursuites disciplinaires.

Dans le mois qui suit l'inscription sur la liste, le mandataire de justice devra procéder à une déclaration d'intérêts auprès de la commission nationale, sous peine là encore de poursuites disciplinaires. Il s'agit de déclarer les intérêts économiques et financiers détenus directement et indirectement, définition extensive et floue. L'objectif poursuivi et avoué est de pouvoir mesurer la compatibilité avec les intérêts déclarés du mandat de justice confié par la formation de jugement ; l'autre objectif est de mesurer l'enrichissement du mandataire.

L'Assemblée nationale instaure la possibilité pour tout intéressé, dans un délai d'un mois, de contester la décision arrêtant la rémunération du mandataire.

Au titre des dispositions transitoires, l'Assemblée nationale a enfin adopté des mesures plus sévères que celles prévues par le projet de loi initial. En particulier, elle prévoit un réexamen par les commissions nationales d'inscription des dossiers des mandataires inscrits afin de s'assurer de leur conformité aux nouvelles prescriptions légales. La possibilité est ouverte aux commissions, dont la composition résultant du projet de loi réduit la représentation proportionnelle des représentants du monde économique, de décider le retrait des listes. Elle prévoit également, pour les mandataires inscrits en exercice, de remplir une déclaration d'intérêts dans les trois mois de la publication de la loi.

Les professionnels inscrits seraient ainsi désormais assujettis à une panoplie d'obligations, dont l'étendue n'est pas toujours bien définie en dépit des sanctions disciplinaires encourues et qui les place dans une situation exceptionnelle par rapport aux autres professions judiciaires et juridiques réglementées. Enfin et surtout, la moindre rigueur du régime applicable aux personnes désignées hors listes nationales pour exercer un mandat d'administrateur ou de mandataire liquidateur crée une situation de concurrence déloyale au profit de ces dernières qui devrait avoir pour effet, dans de brefs délais, de vider les professions de leurs éléments les plus dynamiques et, concrètement, de revenir sur le principe de l'existence de professions réglementées.

III. LES PROPOSITIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Votre commission des Lois, fidèle à l'esprit des lois de 1985, a fait le choix du maintien de professions réglementées rigoureusement encadrées et du rejet d'une réforme ponctuelle du droit des procédures collectives.

Si votre commission des Lois approuve le renforcement du cadre légal applicable aux professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises, elle rejette les excès de rigueur résultant de certaines dispositions du projet de loi initial mais surtout du texte adopté par l'Assemblée nationale qui conduiraient rapidement à la disparition de ces professions réglementées, contrairement au choix effectué dès 1955 et consacré par le législateur en 1985. Elle refuse, en conséquence, l'ouverture externe qui est proposée qui consacre une situation de concurrence déloyale et souhaite revenir sur un certain nombre de dispositions dont le caractère excessif jette le discrédit sur des professions pourtant chargées d'assumer des mandats de justice.

A. LE REFUS D'UNE OUVERTURE EXTERNE QUI CONDUIRAIT À LA DISPARITION DES PROFESSIONS RÉGLEMENTÉES

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale consacre une situation de concurrence déloyale. En effet, les sujétions auxquelles sont soumises les personnes non inscrites sont moins pesantes que celles qui s'imposent aux professionnels inscrits.

Il y a tout d'abord une incohérence à déclarer incompatibles les professions d'administrateur et de mandataire judiciaires avec toute autre profession et, parallèlement, d'ouvrir largement la possibilité d'exercer les fonctions d'administrateur et de mandataire judiciaire aux autres professions, la seule exclusion absolue imposée par l'Assemblée nationale concernant les avocats. En outre, les non inscrits échappent au dispositif renforçant les incompatibilités avec certaines fonctions ou activités, qu'il s'agisse des fonctions d'associé dans certaines sociétés, des fonctions de direction de sociétés ou encore l'exercice d'une activité de consultation ou d'un mandat amiable. Sur ce dernier point, la situation serait d'autant plus aberrante que les administrateurs et mandataires judiciaires sont des acteurs majeurs de la prévention des difficultés des entreprises et que faire du mandat ad hoc ou de la conciliation des activités seulement accessoires apparaît comme un non sens.

Par ailleurs, les professionnels inscrits sont soumis à des sujétions auxquelles échappent les personnes désignées hors liste : il s'agit en particulier des conditions de sélection auxquelles ils sont soumis (création d'un examen d'accès au stage, stage professionnel et examen d'aptitude, obligation de formation continue), de la limite d'âge qui leur serait désormais imposée et de la déclaration d'intérêts.

Ainsi, les garanties offertes avec des personnes choisies hors liste sont bien moindres qu'il s'agisse de la qualification professionnelle, des contrôles exercés puisqu'ils ne sont pas soumis à la surveillance du conseil national mais à de simples inspections occasionnelles, des risques de conflits d'intérêts puisque le respect par eux des obligations légales ne peut faire l'objet que d'une simple déclaration et n'est pas sanctionné par d'éventuelles poursuites disciplinaires, ou encore des garanties financières. Sur ce dernier point en effet, la solidarité financière imposée aux professionnels inscrits via la caisse de garantie susceptible d'appeler des compléments de cotisation en cas de sinistre important ne joue pas pour les personnes choisies hors liste. Le recours à ces personnes serait donc nettement moins sécurisé.

Ainsi, le dispositif proposé crée une véritable rupture d'égalité entre professionnels inscrits et personnes choisies hors liste qui remet en cause le caractère constitutionnel de l'ouverture proposée. Seule apparaît compatible avec les exigences constitutionnelles une ouverture limitée, conçue comme une souplesse dans l'esprit de 198510(*). Votre commission des Lois vous proposera donc d'en revenir à cette conception de l'ouverture, tout en conservant les critères et les garanties ajoutées par le projet de loi initial.

B. L'APPROBATION DU RENFORCEMENT DU CADRE LÉGAL APPLICABLE AUX PROFESSIONS DE MANDATAIRES MAIS UN REFUS DES MESURES EXCESSIVES ET VEXATOIRES

Outre un certain nombre de modifications de précision ou d'actualisation comme la prise en compte de la loi sur les nouvelle régulations économiques en matière de droit des sociétés, votre commission des Lois vous propose de maintenir certaines souplesses figurant dans la loi actuelle et de gommer les mesures excessives et vexatoires qui ont pour but de corseter les professions de mandataires de justice.

Les principales modifications proposées sont les suivantes :

- rejeter l'exclusion de l'Assemblée nationale à l'encontre des avocats en permettant que la personne désignée hors liste puisse avoir cette qualité (article 2) et en rétablissant la compatibilité introduite par le Sénat en 1990 entre la profession d'administrateur judiciaire et celle d'avocat (article 8) ;

- rétablir un équilibre dans la composition des commissions nationales d'inscription entre la représentation du monde économique et celle du monde administratif et judiciaire (articles 4 et 17) ;

- autoriser un renouvellement du mandat de membre des commissions nationales car l'absence totale de possibilité de renouveler un mandat bref de trois ans risque de préjudicier à la continuité des travaux des commissions qui ne pourront pas forger de jurisprudence en matière d'inscription et de discipline (articles 4 et 17) ;

- supprimer la limite d'âge à 65 ans proposée par le projet de loi par cohérence avec la position prise par le Sénat lors du vote de la loi portant réforme de certaines professions judiciaires ou juridiques (articles 6 et 19) ;

- refuser que la commission nationale puisse être saisie, aux fins de retrait de la liste ou de poursuites disciplinaires, par tout justiciable, fût-ce de manière indirecte par l'intermédiaire du commissaire du Gouvernement, lequel risque d'être submergé de demandes du fait du caractère fondamentalement conflictuel des procédures collectives (articles 6 bis, 12 et 20) ;

- maintenir la souplesse actuelle permettant au tribunal, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'autoriser un administrateur ou un mandataire ayant cessé ses fonctions à poursuivre le traitement de tel ou tel dossier en cours (articles 7 et 21) ;

- supprimer la mention selon laquelle les mandats ad hoc ou de conciliation ne pourraient plus désormais constituer que des activités accessoires pour les professionnels inscrits, ce qui méconnaîtrait le rôle majeur qu'ils assument en matière de prévention (articles 8 et 23) ;

- supprimer la faculté ouverte au garde des Sceaux de mettre fin aux fonctions des membres du conseil national et de la caisse de garantie (articles 28 et 30) ;

- préciser dans la loi statutaire la nature de la responsabilité encourue (faute ou négligence) pour éviter qu'une responsabilité sans faute ne soit créée à l'encontre des mandataires de justice (article 13) ;

- limiter à une antériorité de cinq années la période prise en compte au titre de l'obligation de déclarer les diligences accomplies pour une entreprise (article 32 bis) ;

- supprimer l'obligation de déclaration d'intérêts qui est mal définie, attentatoire à la vie privée et constituerait une singularité des professions de mandataires puisque même les officiers ministériels n'y sont pas astreints (article 32 ter) ;

- supprimer le réexamen des dossiers des mandataires inscrits au regard des exigences légales nouvelles avec possibilité pour la commission de prononcer leur retrait des listes, cette mesure vexatoire ayant une portée rétroactive (article 37).

C. LE REJET D'UNE RÉFORME PONCTUELLE DE LA LÉGISLATION SUR LES PROCÉDURES COLLECTIVES

La logique présidant à une bonne méthode de législation eût voulu que le régime juridique des procédures collectives soit révisé sinon préalablement du moins simultanément au statut des mandataires de justice, comme ce fut d'ailleurs le cas en 1985. En dépit des annonces initiales du Gouvernement, maintes fois répétées, le projet de loi relatif à la réforme des procédures collectives n'a pas encore été déposé alors que seule cette législation permet de définir précisément les missions imparties aux mandataires de justice.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois et contre l'avis du Gouvernement, a inséré dans le projet de loi quelques modifications ponctuelles de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, sans lien direct avec l'objet du texte examiné.

Votre commission des Lois estime qu'anticiper de cette manière sur la réforme des procédures collectives n'est pas de bonne méthode étant considérée la complexité du régime juridique applicable. Une réforme globale s'impose sauf à courir le risque de faire perdre sa cohérence à l'ensemble. Aussi est-il proposé de supprimer les modifications ponctuelles introduites par l'Assemblée nationale.

*

* *

Sous réserve de ces observations et des modifications qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose d'adopter le présent projet de loi.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER
DISPOSITIONS MODIFIANT LA LOI N° 85-99
DU 25 JANVIER 1985

Rappelons que l'Assemblée nationale, en dépit de l'entrée en vigueur le 21 septembre 2000 de l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce, n'a pas cru devoir tenir compte de la disparition de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise.

La première lecture du projet de loi étant intervenue à la fin du mois de mars 2001, elle a ainsi modifié une loi abrogée depuis plus de six mois en renvoyant à « une lecture ultérieure » l'opération tendant à « replacer les dispositions [concernées] dans le code de commerce »11(*).

Votre commission des Lois, estimant nécessaire de tirer toutes les conséquences de la codification... même les plus fastidieuses, vous proposera de se livrer à cet exercice au gré de l'examen des articles. Elle vous soumet à cet effet un premier amendement tendant à mettre en cohérence l'intitulé du titre premier. Les dispositions définissant le régime applicable aux administrateurs judiciaires, aux mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et aux experts en diagnostic d'entreprise sont en effet désormais regroupées au sein du titre unique du livre huit intitulé « de quelques professions réglementées » (articles L. 811-1 à L. 814-6) du nouveau code de commerce.

CHAPITRE PREMIER
DISPOSITIONS RELATIVES AUX ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES

SECTION 1
Accès à la profession et conditions d'exercice des fonctions
Article premier
(art. L. 811-1 du code de commerce)
Définition du statut juridique et des missions
des administrateurs judiciaires

En vertu de l'article L. 811-1 du code de commerce (article 1er de la loi n° 85-99 abrogée), les administrateurs judiciaires sont définis comme des « mandataires chargés par décision de justice d'administrer les biens d'autrui et d'exercer des fonctions d'assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens ».

L'administrateur judiciaire est ainsi un mandataire de justice désigné par le tribunal, lequel définit la teneur de sa mission : l'administrateur prend en effet en charge, de manière plus ou moins complète, la gestion de l'entreprise soumise à la procédure collective. Pendant la période d'observation, il élabore avec le concours du débiteur un rapport établissant un bilan économique et social de l'entreprise et fixe, le cas échéant, les perspectives de redressement et les modalités d'apurement du passif. Dans le même temps, il surveille et assiste le débiteur ou, si le tribunal lui en a conféré le pouvoir, se substitue au dirigeant pour assurer seul la gestion de l'entreprise. Il est ainsi « un chef d'entreprise intérimaire et donc plus un gestionnaire qu'un juriste »12(*).

L'article premier du projet de loi, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, introduit une précision et propose de compléter le dispositif en vigueur pour affirmer le caractère personnel de la mission confiée et encadrer la possibilité de déléguer certaines tâches à des tiers.

Le paragraphe I vient préciser le dispositif en vigueur en indiquant que l'administrateur judiciaire désigné par le tribunal peut être une personne physique ou une personne morale. Cette alternative était déjà admise mais ne ressortait pas expressément de la loi de 1985, celle-ci se limitant à prévoir en son article 8 (art. L. 811-7 du nouveau code de commerce) que les administrateurs judiciaires peuvent constituer entre eux, pour l'exercice commun de leur profession, des sociétés civiles professionnelles13(*), des sociétés d'exercice libéral14(*), ou encore être membres d'un groupement d'intérêt économique ou d'un groupement européen d'intérêt économique ou associés d'une société en participation15(*) régie par le titre II de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

Le paragraphe II complète le dispositif actuellement en vigueur pour affirmer que les tâches liées à l'exécution du mandat de justice confié à l'administrateur judiciaire lui incombent personnellement. Par dérogation à ce principe, une délégation à des tiers reste possible mais cette possibilité est strictement encadrée :

- elle ne peut intervenir qu'en cas de nécessité ;

- elle est subordonnée à une autorisation motivée du président de la formation de jugement ;

- elle ne peut porter que sur une partie des tâches résultant du mandat ;

- l'administrateur judiciaire reste responsable de l'exécution desdites tâches.

Cet ajout proposé par le projet de loi tend à réagir contre certaines pratiques constatées dans le rapport d'enquête sur l'organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce établi par l'Inspection générale des finances et par l'Inspection générale des services judiciaires en juillet 1998. Selon ce rapport16(*), le poids des honoraires des intervenants extérieurs est « écrasant dans plusieurs tribunaux de commerce, notamment à Evry et à Paris. Dans ce dernier tribunal, le montant des honoraires extérieurs représente en moyenne la moitié des frais de procédure. Dans 10 % des procédures, le montant des honoraires extérieurs dépasse 100.000 F ». Notons cependant la précision selon laquelle « le poids des honoraires extérieurs dans les frais de procédure varie sensiblement selon les tribunaux » et qu'il est parfois  « négligeable ».

Afin de prévenir certaines dérives et d'éviter les disparités de traitement des justiciables, le projet de loi propose d'encadrer la pratique de la délégation de tâches à des intervenants extérieurs.

Soulignons qu'il s'agit ici des tâches qui traduisent très directement la mise en oeuvre du mandat de justice, distinctes de celles qui, en vertu de l'article L. 814-6 du nouveau code de commerce (art. 37 de la loi n° 85-99), constituent des « tâches techniques non comprises dans les missions » confiées aux administrateurs judiciaires. Ces tâches intimement liées à la mise en oeuvre du mandat de justice et qui, à ce titre, incombent personnellement à l'administrateur, devront être précisées par le décret d'application car elles ont des implications majeures sur la responsabilité et la rémunération du mandataire.

S'agissant d'un mandat de justice, il ne paraît pas anormal que le juge exerce un droit de regard sur les diligences incombant personnellement à l'administrateur. Lorsqu'il est une personne morale, elles devront être accomplies par un ou plusieurs des associés et leurs collaborateurs employés par la personne morale.

Parmi les critères définis pour encadrer la délégation des tâches, l'un paraît toutefois imprécis : il s'agit de la mention « en cas de nécessité ». En effet, la notion de nécessité n'est pas définie et ne guide en rien l'appréciation du juge qui, en tout état de cause, devra motiver l'autorisation accordée. Votre commission des Lois vous propose donc, par un amendement, de substituer à cette mention l'expression « lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert ».

Elle vous soumet en outre un amendement formel au I pour substituer la référence de l'article L. 811-1 du code de commerce à celle de l'article premier de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié.

Article 2
(art. L. 811-2 du code de commerce)
Inscription sur une liste nationale
Ouverture à la concurrence externe

Cet article propose une nouvelle rédaction de l'article 2 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-2 du nouveau code de commerce. Il a pour objet de préciser les conditions d'inscription sur la liste établie par une commission nationale et ouvre la possibilité à la formation de jugement de désigner comme administrateur judiciaire une personne qui ne figure pas sur cette liste.

Aux termes de l'article L. 811-2 actuellement en vigueur, nul ne peut être désigné en justice pour exercer les fonctions d'administrateur judiciaire s'il n'est inscrit sur la liste établie par une commission nationale instituée à cet effet. Est cependant réservé le cas de la désignation en matière civile, notamment pour la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs protégés, ainsi que le cas des missions occasionnelles susceptibles d'être confiées aux membres des professions judiciaires et juridiques en matière civile. Ces missions en matière civile sont cependant accessoires par rapport au coeur de l'activité de la profession d'administrateur judiciaire directement liée à la mise en oeuvre des procédures collectives.

Outre ces cas réservés en matière civile, l'article L. 811-2 actuel prévoit une possibilité de déroger, « à titre exceptionnel », à l'obligation d'inscription sur la liste nationale : cette entorse au principe suppose une décision motivée du tribunal et la personne désignée doit être une personne physique « ayant une expérience ou une qualification particulière ». Selon les informations délivrées à votre rapporteur, il semble que cette faculté soit rarement mise en oeuvre.

Le projet de loi initial introduit d'importantes modifications dont la principale bat en brèche le principe de l'obligation d'inscription sur la liste nationale.

L'énoncé de ce principe demeure pourtant, de même que les exceptions faites en matière civile, puisque le premier alinéa de l'article L. 811-2 du code de commerce est intégralement reproduit.

Est ensuite inséré un alinéa tenant compte de la possibilité expressément reconnue à l'article premier du projet de loi de désigner comme administrateur judiciaire tant une personne physique qu'une personne morale. Cet ajout précise que, lorsque l'administrateur judiciaire choisi sur la liste est une personne morale, cette dernière doit désigner une ou plusieurs personnes physiques pour la représenter dans l'accomplissement du mandat confié. Le tribunal est informé de cette désignation. Cette exigence est le corollaire de celle, énoncée à l'article premier, selon laquelle les tâches inhérentes au mandat doivent être exécutées personnellement par l'administrateur judiciaire.

Le troisième alinéa du texte proposé par le projet de loi initial pour l'article L. 811-2 du code de commerce modifie le second alinéa de cet article pour :

- permettre la désignation d'une personne physique hors liste comme administrateur judiciaire sans qu'une telle désignation soit désormais faite « à titre exceptionnel » ;

- ajouter à l'exigence d'une décision motivée de la formation de jugement celle de recueillir l'avis du procureur de la République ;

- préciser que la personne physique ainsi désignée doit avoir une expérience ou une qualification particulière « au regard de la nature de l'affaire » concernée et remplir les conditions fixées aux 1° à 4° de l'article 5 de la loi n° 85-99 (devenu l'article L. 811-5 du code de commerce), relatives à la nationalité, à l'honorabilité et la probité et à l'absence de condamnation de nature disciplinaire ou fondée sur la législation relative au redressement et à la liquidation judiciaires.

Cette disposition est au coeur du projet de loi : il s'agit d'ouvrir la profession d'administrateur à la concurrence externe en généralisant la possibilité, aujourd'hui admise à titre exceptionnel, d'avoir recours à des personnes non inscrites sur la liste nationale.

Afin de prévenir les risques de conflits d'intérêts lorsque l'administrateur est choisi hors liste, le projet de loi initial complète le dispositif par une série d'exigences :

- interdiction de tout lien financier ou de subordination au cours des cinq années précédentes avec la personne concernée par la procédure collective ou une personne qui la contrôlerait ;

- ne pas figurer au nombre des mandataires ayant été radiés des listes ;

- se soumettre dans l'accomplissement du mandat aux mêmes exigences que celles applicables aux administrateurs inscrits ;

- attester sur l'honneur de l'absence de décision d'interdiction d'exercer les fonctions d'administrateur judiciaire.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a profondément remanié ce dispositif en accentuant la banalisation des désignations hors liste et en élargissant leur champ :

- alors que le projet de loi prévoyait que pourraient être désignées hors liste en qualité d'administrateur judiciaire les seules personnes physiques, l'exposé des motifs faisant valoir que cela s'expliquait par « l'intuitu personae qui s'attache à ces fonctions », l'Assemblée nationale a estimé nécessaire d'ouvrir cette profession aux personnes morales non inscrites ;

- corrélativement, l'Assemblée nationale a mis en facteur commun la disposition exigeant de la personne morale qu'elle désigne en son sein une ou plusieurs personnes physiques pour la représenter dans l'exercice du mandat, pour qu'elle s'applique aux administrateurs judiciaires de la liste comme aux non inscrits ;

- s'agissant des personnes désignées hors liste, elle a supprimé la précision selon laquelle l'expérience ou la qualification particulière justifiant le choix doivent être appréciées « au regard de la nature de l'affaire », le rapporteur ayant estimé que ce critère était de nature « à faire obstacle à l'ouverture à la concurrence » alors qu'au contraire le Gouvernement soutenait que « le maintien d'une profession réglementée imposait qu'un critère de choix soit défini pour le choix des hors-liste »17(*) ;

- concernant les dispositions tendant à prévenir les conflits d'intérêt lors de la désignation en qualité d'administrateur judiciaire d'une personne non inscrite, l'Assemblée nationale, outre la correction d'une erreur de référence et l'ajout d'une précision, a interdit aux avocats l'accès à ces fonctions au motif que ceux-ci avaient « intérêt à conserver, préserver ou développer une clientèle » et qu'il serait très difficile de contrôler les conflits d'intérêts dans la mesure où les avocats sont soumis au secret professionnel. L'Assemblée nationale a enfin élargi l'objet de l'attestation sur l'honneur exigée des administrateurs non-inscrits : cette attestation porterait non seulement sur l'absence d'interdiction d'exercer les fonctions d'administrateur judiciaire mais également sur le fait de satisfaire aux conditions définies aux 1° à 4° de l'article L. 811-5 du code de commerce ou de se conformer aux obligations énumérées au sein même de l'article L. 811-2 pour prévenir les conflits d'intérêt.

Si le projet de loi initial met fin au caractère exceptionnel de la désignation d'administrateurs judiciaires hors liste, l'Assemblée nationale a poussé la logique de l'ouverture à son terme en rendant possible le recours à des personnes morales non inscrites et en supprimant, contre l'avis du Gouvernement, le critère permettant de justifier une désignation hors liste, à savoir le fait que la personne choisie puisse se prévaloir d'une expérience ou d'une qualification particulière « au regard de la nature de l'affaire ».

Contrairement à l'objectif d'ouverture et de mise en concurrence affiché par le Gouvernement, le fait de préciser que l'expérience ou la qualification particulière de la personne choisie hors liste devait être appréciée « au regard de la nature de l'affaire » considérée venait, au moins partiellement, contrebalancer la suppression de la mention du caractère exceptionnel du recours à une personne non inscrite et confirmait l'idée résultant des débats de 1984 selon laquelle ce recours devait rester occasionnel. Le garde des sceaux de l'époque, notre excellent collègue Robert Badinter, déclarait ainsi le 9 octobre 1984 au Sénat : « Nous avons voulu prévoir le cas [...] d'une affaire exceptionnelle -il s'en présente dans l'activité économique- où il faut pouvoir, pour administrer une affaire d'importance dans laquelle la compétence requise est elle aussi exceptionnelle, sortir du cadre de la profession »18(*).

Le fait, pour le projet de loi initial, de limiter le choix hors liste aux seules personnes physiques en arguant du caractère intuitu personae du mandat confié est également révélateur de la difficulté de répondre à l'objectif d'ouverture exigé par l'Assemblée nationale sans être confronté à certaines contradictions : le caractère personnel du mandat vaut aussi bien pour les administrateurs judiciaires inscrits, or ceux-ci peuvent être des personnes morales.

Ce constat est en réalité révélateur de la contradiction interne qui affecte le dispositif et qui consiste à maintenir une profession réglementée dont l'encadrement législatif est renforcé tout en permettant à d'autres personnes d'exercer les mêmes fonctions alors que l'étendue de leurs obligations est moindre, ce qui consacre une situation de concurrence déloyale conduisant à attraire les administrateurs judiciaires inscrits vers d'autres professions et donc à vider la profession de ses éléments les plus dynamiques. Loin de consacrer un équilibre tendant à une saine émulation et à une situation assainie comme le font valoir le Gouvernement et l'Assemblée nationale, sans pourtant préconiser les mêmes solutions, le dispositif proposé au Sénat aboutirait dans les faits à livrer l'exercice des fonctions d'administrateur judiciaire à des professionnels extérieurs ne présentant pas les mêmes garanties de formation, de contrôle ou de sécurité financière qu'une profession réglementée.

Votre commission vous proposera de s'opposer à une telle démarche qui irait à l'encontre de l'idée retenue en 1955 et consacrée avec force en 1985, puis confirmée en 1990 et 1994, de l'organisation d'une profession réglementée.

En conséquence, elle vous soumet un amendement tendant à réaffirmer le caractère occasionnel offert à titre de souplesse du choix d'une personne non inscrite pour exercer les fonctions d'administrateur judiciaire, en acceptant que cette personne puisse être une personne morale.

Elle vous soumet en outre trois autres amendements pour tenir compte de l'abrogation de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 du fait de sa codification dans le nouveau code de commerce ainsi qu'un amendement refusant le choix de l'Assemblée nationale tendant à exclure les avocats de l'exercice des fonctions d'administrateur judiciaire. Aucune spécificité ne peut justifier pareille exclusion : le secret professionnel s'impose en effet à bien d'autres professions, pour ne citer que les notaires ou les experts comptables.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article 3
(art. L. 811-3 du code de commerce)
Division de la liste nationale en sections

Aux termes de l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-3 du nouveau code de commerce, la liste nationale sur laquelle sont inscrits l'ensemble des administrateurs judiciaires est divisée en « sections régionales correspondant au ressort de chaque cour d'appel ».

Le projet de loi, adopté sur ce point sans modification par l'Assemblée nationale, propose de supprimer la référence à la région pour ne conserver que celle relative aux ressorts des cours d'appel. Les ressorts de cours d'appel ne correspondent pas, en effet, aux circonscriptions régionales communément admises : cette modification est donc empreinte de bon sens.

Rappelons qu'en dépit du sectionnement de la liste, chaque tribunal est libre de choisir l'administrateur judiciaire sur l'ensemble de la liste. Il n'en va pas de même, actuellement, pour les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises19(*).

Sur le présent article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 4
(art. L. 811-4 du code de commerce)
Composition de la commission nationale

En vertu de l'article 4 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 811-4 du nouveau code de commerce, la commission nationale des administrateurs judiciaires comprend actuellement onze membres répartis de la façon suivante :

- 3 magistrats : un conseiller à la Cour de cassation, président ; un magistrat de la Cour des comptes ; un magistrat du siège d'une cour d'appel ;

- 1 juge consulaire ;

soit au total, 4 membres exerçant des fonctions juridictionnelles ;

- 2 hauts fonctionnaires : un membre de l'inspection générale des finances ; un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion ;

- 2 personnes qualifiées en matière économique ou sociale ;

- 3 administrateurs judiciaires.

La présidence est assurée par le membre ayant la qualité de conseiller à la Cour de cassation dont la voix est prépondérante en cas d'égalité. Les onze membres et leurs suppléants issus des mêmes catégories sont désignés pour trois ans.

Rappelons que la présence d'un universitaire avait été demandée par le Sénat en 1984, à l'initiative de sa commission des Lois et de son rapporteur, M. Marcel Rudloff, qui s'inspirait de la composition de la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes (article 219-1 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales). Afin de tenir compte des compétences disciplinaires dévolues à la commission nationale des administrateurs judiciaires, le Sénat avait également obtenu l'adjonction d'un troisième membre pour cette catégorie, le garde des sceaux ayant estimé que cela permettrait de préserver l'équilibre20(*).

Le projet de loi initial proposait, pour ramener à dix l'effectif de la commission, de modifier sa composition de la façon suivante :

- adjonction d'un membre du Conseil d'Etat ;

- suppression des deux personnes qualifiées en matière économique et sociale.

Le projet de loi précisait, en outre, que les trois administrateurs judiciaires désignés comme membres de la commission devaient être inscrits sur la liste et que le commissaire du Gouvernement nommé auprès de la commission devait avoir un suppléant. Sans être membre de la commission, un magistrat du parquet exerce en effet ces fonctions et est en particulier chargé d'assurer l'instruction des demandes d'inscription.

Suivant son rapporteur, l'Assemblée nationale a prévu que :

- « afin de mettre un terme à des désignations qui [...] s'apparentent, dans les faits, à des mandats à vie », le mandat de trois ans ne serait pas renouvelable ;

- les différentes autorités chargées de désigner les membres de la commission nationale seraient inscrites dans la loi et non dans le décret comme actuellement (article 2 du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985).

Si la désignation d'un membre du Conseil d'Etat prévu par le projet de loi initial et l'inscription dans la loi des modalités de désignation des membres de la commission nationale ne présentent pas d'inconvénient majeur, la pertinence de la suppression des deux personnalités qualifiées et la limitation stricte à trois ans de la durée d'exercice des fonctions au sein de cette commission paraît plus douteuse. En effet, l'interdiction de tout renouvellement du mandat dont la durée est déjà brève risque de compromettre le bon fonctionnement de la commission et d'empêcher que ne se forme une jurisprudence en matière disciplinaire, d'autant qu'en dépit de la diversité des autorités de nomination, il existe une quasi-simultanéité des dates de renouvellement des différents membres. Afin de préserver une certaine continuité dans les travaux de la commission nationale, votre commission des Lois vous propose, par un amendement, de permettre que le mandat puisse être renouvelé une fois.

Estimant illégitime de supprimer les deux membres de la commission désignés comme personnalités qualifiées en matière économique et sociale, elle vous soumet un autre amendement tendant à les rétablir, ce qui porterait à douze l'effectif total de la commission. Comme le faisait valoir le garde des sceaux en 1984, il convient de préserver un équilibre dans la composition de la commission : supprimer ces deux personnes et ajouter corrélativement un membre du Conseil d'Etat conduit à une sous-représentation du monde économique et social par rapport à la situation actuelle où, si l'on inclut le juge consulaire, ces représentants sont majoritaires. La formule proposée par votre commission des Lois permettrait d'assurer une représentation égalitaire entre le monde économique et le monde administratif et judiciaire, sachant qu'en cas de partage des voix celle du président, issu de la Cour de cassation, est prépondérante. Votre commission des Lois entend rejeter les arguments du rapporteur de l'Assemblée nationale mettant en cause les choix effectués par les gardes des sceaux successifs et jetant une nouvelle fois la suspicion sur les avocats21(*).

Votre commission des Lois vous soumet enfin un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Article 5
(art. L. 811-5 du code de commerce)
Conditions d'inscription sur la liste nationale

En vertu de l'article 5 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-5 du nouveau code de commerce, l'inscription sur la liste des administrateurs judiciaires est subordonnée à certaines conditions :

- être de nationalité française ;

- présenter des garanties de moralité suffisantes ;

- avoir subi avec succès l'examen d'aptitude après l'accomplissement d'un stage professionnel et être titulaire de certains titres ou diplômes, d'ailleurs nécessaires pour accéder au stage.

Les dispositions actuellement en vigueur prévoient cependant des possibilités d'échapper au stage ou à l'examen :

- dispense partielle ou totale de stage pour des personnes qui, bien que non titulaires des titres ou diplômes en principe exigés, « ont acquis, en matière de gestion d'entreprise, une expérience et une compétence jugées suffisantes par la commission » ;

- dispense d'examen d'aptitude ou de certaines épreuves ainsi que de tout ou partie du stage pour les personnes ayant exercé certaines professions pendant une durée déterminée ;

- dispense des conditions de diplôme, de stage et d'examen professionnel pour les personnes justifiant avoir acquis dans un autre Etat européen une qualification suffisante, sous réserve d'un examen de contrôle des connaissances.

Les modalités d'application de ces dispositions sont définies par les articles 4 à 14 du décret n° 85-1389 du décret du 27 décembre 1985. La durée du stage est ainsi fixée à trois ans par l'article 6.

Certains professionnels sont en particulier concernés par les possibilités de dispense de tout ou partie des épreuves de l'examen d'aptitude et de tout ou partie du stage professionnel en vertu de l'article 13 du décret. Il s'agit notamment des avocats, des notaires, des huissiers de justice, des commissaires-priseurs, des greffiers des tribunaux de commerce, des experts-comptables, des commissaires aux comptes ou encore, depuis 1991, des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises. La condition requise pour tous est d'avoir exercé leur profession pendant au moins cinq années mais la commission dispose de toute latitude d'appréciation pour accorder ou non la dispense ; ses décisions sont susceptibles de recours devant la cour d'appel de Paris.

Afin de renforcer le niveau de compétence des personnes accédant à la profession d'administrateur judiciaire, le projet de loi rend plus strictes les conditions d'accès ; en particulier, il supprime la dispense totale de stage et instaure un examen d'accès au stage professionnel. Les conditions, qui sont cumulatives, sont ainsi énumérées :

1°) Conditions de nationalité : il faut être Français ou ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Jusqu'alors, l'accès à la profession était réservé aux seules personnes de nationalité française, ce qui paraît désormais contraire au principe de libre établissement résultant des traités communautaires et de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE). Notons que depuis la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990, il était possible aux candidats de nationalité française de se prévaloir de diplômes obtenus dans un autre Etat de la Communauté européenne ou dans un pays faisant partie de l'Espace économique européen, considérés comme équivalents en application de la directive européenne du 21 décembre 1988.

2°) Condition d'honorabilité et de probité : le projet de loi initial refuse l'inscription de personnes ayant commis des faits contraires à l'honneur ou à la probité qui auraient donné lieu à une condamnation pénale. L'Assemblée nationale a à la fois élargi et restreint le champ de ce refus : en effet, les faits contraires à l'honneur ou à la probité n'auront plus obligatoirement à être condamnés pénalement pour être pris en considération ; en revanche, le refus supposera que lesdits faits aient été commis par le candidat à l'inscription « dans le cadre de ses activités professionnelles ». Ainsi, seuls les faits commis dans le cadre des activités professionnelles entrent en ligne de compte. Ces modifications introduites par l'Assemblée nationale sont malvenues. En effet, l'intervention d'une condamnation pénale atteste de la gravité des faits commis ; par ailleurs, il faut que la condamnation porte sur des faits contraires à l'honneur ou à la probité : des coups et blessures par imprudence, par exemple, ne doivent pas être pris en compte ici puisque l'objectif est de réunir les conditions témoignant d'une parfaite moralité du professionnel. En revanche, il est logique que cette intégrité morale soit avérée dans le cadre des activités professionnelles mais également en dehors. C'est pourquoi votre commission des Lois vous soumet un amendement rétablissant la rédaction initiale du 2° de l'article 5.

3°) Exclusion de certaines sanctions disciplinaires ou administratives infligées pour des faits contraires à l'honneur ou à la probité : sont ainsi visées la destitution, la radiation, la révocation, le retrait d'agrément ou le retrait d'autorisation, c'est-à-dire des sanctions qui emportent l'interdiction d'exercice.

4°) Exclusion des mesures de faillite personnelle et des mesures d'interdiction ou de déchéance prévues par la législation relative aux procédures collectives.

5°) Conditions de qualification et de formation initiales : est instauré le principe d'un examen d'accès au stage et sont maintenues les exigences d'accomplissement d'un stage et de succès à un examen d'aptitude aux fonctions d'administrateur judiciaire. Les conditions de titres ou de diplômes s'appliquent désormais aux candidats à l'examen d'accès au stage professionnel. Le principe de possibilité de dispenses reste posé mais son champ est restreint concernant le stage puisqu'il doit désormais être accompli au moins partiellement. Outre une partie du stage, les personnes remplissant des conditions de compétence et d'expérience professionnelle fixées par décret en Conseil d'Etat pourront se voir exonérées de l'examen d'accès au stage et de tout ou partie de l'examen d'aptitude.

Il est précisé in fine que lorsque l'administrateur judiciaire est une personne morale inscrite, les fonctions ne pourront être concrètement exercées que par un membre de cette personne morale lui-même inscrit sur la liste. Cette mention vient logiquement compléter la disposition figurant à l'article 2 du projet de loi selon laquelle toute personne morale désigne en son sein une ou plusieurs personnes physiques pour la représenter dans l'accomplissement du mandat qui lui est confié.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet enfin deux amendements de nature formelle pour tenir compte de la codification et de l'abrogation corrélative de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

Article 6
(art. L. 811-5-1 du code de commerce)
Instauration d'une limite d'âge

Par son article 6, le projet de loi entend restaurer une limite d'âge pour l'exercice des fonctions d'administrateur judiciaire.

La limite d'âge à soixante-cinq ans avait été fixée par l'article 9 de la loi du 25 janvier 1985, dans sa version initiale : nul ne pouvait ainsi figurer sur la liste après avoir atteint soixante-cinq ans ; les dossiers suivis par l'administrateur judiciaire concerné étaient répartis par la juridiction entre les autres administrateurs, à moins que celle-ci ne décide de l'autoriser à poursuivre les dossiers en cours « dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice ».

Cette disposition relative à la limite d'âge a été supprimée à l'initiative du Sénat en 1990, lors de la discussion du projet de loi qui a abouti à la loi n° 90-1259 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Lors du débat au Sénat le 16 novembre 1990, notre excellent collègue, M. Michel Rufin faisait valoir que « le législateur [avait] renoncé à fixer une limite d'âge pour les auxiliaires de justice, dont font partie les administrateurs judiciaires » et qu'« il n' y [avait] donc pas de raison de maintenir la limite d'âge instituée en 1985, d'autant qu'elle complique singulièrement la transmission progressive des études aux stagiaires »22(*). Ces observations et l'amendement avaient reçu l'approbation du garde des sceaux de l'époque, M. Henri Nallet.

En dépit de cette belle unanimité et du fait que les arguments alors avancés ne paraissent pas frappés d'obsolescence, le mouvement de balancier de l'Histoire semble vouloir aujourd'hui restaurer la limite d'âge !

Le projet de loi initial insère à cet effet un article 5-1 dans la loi du 25 janvier 1985 (que l'Assemblée nationale aurait dû renuméroter en article L. 811-5-1 du code de commerce) dont le premier alinéa ressuscite la formule consacrée en 1985. Le projet de loi initial prévoit cependant, dans un second alinéa, que les administrateurs judiciaires sont maintenus de droit sur la liste jusqu'à l'âge de soixante-huit ans s'ils en font la demande auprès de la commission d'inscription.

L'Assemblée nationale a modifié le dispositif sur ce dernier point pour supprimer le caractère automatique de ce maintien sur la liste jusqu'à soixante-huit ans. Elle a préféré conférer à la commission d'inscription un pouvoir d'appréciation en la matière.

Observons toutefois qu'il s'agit là d'un pouvoir totalement discrétionnaire de la commission, aucun critère guidant son pouvoir d'appréciation n'étant fixé et aucune motivation de ses décisions n'étant exigée.

Cela conduit d'ailleurs à s'interroger sur la constitutionnalité du dispositif au regard du principe d'égalité.

Fidèle à ses prises de positions de 1990 dans la mesure où aucun élément nouveau de nature à justifier la fixation d'une limite d'âge n'est intervenu depuis lors, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de l'article 6.

Article 6 bis (nouveau)
(art. L. 811-6 du code de commerce)
Ouverture de la saisine de la commission nationale d'inscription
en cas d'empêchement d'un administrateur judiciaire

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, tend à modifier l'article 6 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-6 du nouveau code de commerce, pour ouvrir la saisine de la commission nationale chargée de statuer sur l'empêchement frappant un administrateur judiciaire.

Actuellement, la commission nationale a la faculté, au terme d'une procédure contradictoire et par une décision motivée, de prononcer le retrait de la liste nationale d'un administrateur judiciaire dans deux cas :

- lorsque celui-ci est empêché d'assurer l'exercice normal de ses fonctions en raison de son état physique ou mental,

- lorsque, par des manquements répétés à ses obligations professionnelles, il a révélé son inaptitude à assurer l'exercice normal de ses fonctions.

Le retrait de la liste n'exclut pas, le cas échéant, des poursuites disciplinaires.

Alors que le dispositif actuel n'envisage que l'auto-saisine de la commission, le texte adopté par l'Assemblée nationale attribue un pouvoir de saisine de la commission au garde des sceaux, au président du Conseil national qui est l'organe chargé de représenter auprès des pouvoirs publics les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises (article 33 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 814-2 du code de commerce), au commissaire du Gouvernement placé auprès de la commission nationale et au procureur de la République du ressort de la juridiction dans lequel est établi l'administrateur judiciaire.

Le rapporteur de l'Assemblée nationale avait également souhaité que la saisine soit ouverte à tout justiciable y ayant intérêt. Le Gouvernement ayant fait valoir qu'« une telle ouverture de la faculté de saisine entraînerait rapidement la paralysie de la commission qui devrait instruire et statuer sur de nombreuses requêtes dépourvues de fondement »23(*), l'Assemblée nationale a en définitive adopté un dispositif instaurant une saisine indirecte par tout justiciable intéressé, le commissaire du Gouvernement auprès de la commission nationale étant chargé d'effectuer un filtrage : tout justiciable pourrait porter à sa connaissance des faits susceptibles de caractériser l'empêchement ou l'inaptitude et le commissaire du Gouvernement devrait informer par écrit l'auteur du signalement des suites données à sa démarche.

Observons que les titulaires du pouvoir de saisine sont les mêmes que ceux prévus par l'article 12 du projet de loi en matière disciplinaire.

La possibilité d'une saisine, fût-elle indirecte, par tout justiciable paraît tout à fait contestable. S'agissant du domaine éminemment conflictuel des procédures collectives, cela risque de paralyser l'action de l'administrateur judiciaire. Par ailleurs, l'examen des requêtes de justiciables fera peser, à n'en pas douter, une lourde charge sur le magistrat du parquet désigné pour exercer les fonctions de commissaire du Gouvernement auprès de la commission nationale, d'autant qu'il doit aviser par lettre l'auteur du signalement des faits reprochés à l'administrateur judiciaire des suites données à sa requête. Cela obligera le commissaire du Gouvernement à justifier sa décision et, bien souvent, à engager un dialogue avec le justiciable en cas de désaccord. Le commissaire du Gouvernement disposera de moins de temps pour instruire les actions disciplinaires et les demandes d'inscription, ralentissant ainsi les travaux de la commission. Enfin, la faculté de dénonciation ouverte à tout justiciable n'est pas normative ; cette disposition est de pur affichage car toute personne peut d'ores et déjà informer le commissaire du Gouvernement de faits susceptibles de caractériser l'empêchement ou l'inaptitude de l'administrateur judiciaire. Aussi, votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement pour supprimer la faculté de saisine accordée à tout justiciable. Elle vous soumet par ailleurs deux amendements de nature formelle et deux amendements de précision.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 6 bis ainsi modifié.

Article 7
(art. L. 811-8 du code de commerce)
Cessation de fonctions

L'article 9 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-8 du nouveau code de commerce, prévoit actuellement une redistribution aux autres administrateurs judiciaires des dossiers suivis par celui qui cesse d'exercer ses fonctions, quel que soit le motif de cette cessation.

Sauf dans le cas d'une radiation, il est admis que la juridiction puisse autoriser l'administrateur qui cesse d'exercer à poursuivre le traitement d'un ou plusieurs dossiers en cours lorsque « l'intérêt d'une bonne administration de la justice » le commande. Il est précisé que cet administrateur judiciaire reste alors soumis aux dispositions applicables en matière d'incompatibilités, d'inspection et de discipline.

Le projet de loi initial supprime cette possibilité offerte à la juridiction depuis 1985 d'accepter qu'un administrateur judiciaire cessant d'exercer puisse achever de traiter certains dossiers. Il prévoit en outre un délai de trois mois pour effectuer la répartition des dossiers redistribués et subordonne les nouvelles attributions à un avis du procureur de la République.

Outre une précision concernant le point de départ du délai de trois mois, l'Assemblée nationale a voulu afficher que les dossiers redistribués pourraient échoir tant à des administrateurs judiciaires inscrits qu'à des administrateurs judiciaires hors liste.

Votre commission des Lois vous ayant proposé à l'article 2 du projet de loi de supprimer la banalisation de la désignation d'administrateurs judiciaires non inscrits sur la liste nationale, elle vous propose au présent article, par coordination, d'opérer la redistribution des dossiers entre les seuls administrateurs judiciaires inscrits sur la liste. Par le même amendement de réécriture de l'article 7, elle vous propose de conserver la mention d'un délai ainsi que la faculté actuellement ouverte à la juridiction de permettre la poursuite du traitement de certains dossiers par l'administrateur qui quitte ses fonctions dans la mesure où l'objectif est la meilleure administration de la justice. Elle vous propose en revanche de supprimer l'avis du procureur dont l'intervention ne paraît pas ici indispensable dans la mesure où la répartition des dossiers ne se fera qu'entre les administrateurs inscrits. Cette précision insérée dans le projet de loi semble d'ailleurs un aveu de la défiance relative placée par le Gouvernement dans des personnes n'appartenant pas à cette profession réglementée.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié.

Article 8
(art. L. 811-10 du code de commerce)
Incompatibilités professionnelles

L'article 11 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-10 du nouveau code de commerce, définit le champ des incompatibilités avec la qualité d'administrateur judiciaire inscrit sur la liste.

Cette qualité est actuellement incompatible avec l'exercice de toute autre profession, à l'exception de celle d'avocat. Cette exception a été introduite, à l'initiative du Sénat, par l'article 50 de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

Notons que l'exercice parallèle des deux professions est encadré afin d'éviter tout conflit d'intérêt.

Le dispositif actuel affirme en revanche la compatibilité de la qualité d'administrateur inscrit sur la liste avec un certain nombre d'activités ou de fonctions :

- l'activité de consultation dans les matières relevant de la qualification de l'intéressé ;

- le mandat de conciliateur prévu par l'article 35 de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, devenu l'article L. 611-3 du nouveau code de commerce, et par l'article L. 351-4 du code rural ;

- le mandat de commissaire à l'exécution du plan, d'administrateur ou de liquidateur amiable, d'expert judiciaire et de séquestre amiable ou judiciaire.

Le projet de loi, adopté sur ce point sans modification de fond par l'Assemblée nationale, renforce considérablement les incompatibilités afin que les administrateurs, « chargés d'une mission de service public par l'autorité judiciaire, se consacrent principalement à l'accomplissement des mandats qui lui sont confiés », selon l'exposé des motifs du projet de loi.

Les innovations sont les suivantes :

1. suppression de l'exception concernant la profession d'avocat ;

2. incompatibilité avec toute activité à caractère commercial, exercée directement ou par personne interposée ;

3. incompatibilité avec la qualité d'associé dans certains types de sociétés (associé dans une société en nom collectif, associé commandité dans une société en commandite simple ou par actions) ;

4. incompatibilité avec des fonctions de direction ou de contrôle dans certaines sociétés (gérant d'une SARL, président du conseil d'administration, membre du directoire ou directeur général d'une société anonyme, membre du conseil de surveillance ou administrateur d'une société commerciale, gérant d'une société civile).

Concernant les incompatibilités avec la qualité d'associé ou les fonctions de direction de sociétés, deux dérogations sont prévues :

lorsque la société concernée a précisément pour objet l'exercice de la profession d'administrateur judiciaire ;

et lorsque la société civile concernée a pour objet exclusif la gestion d'intérêts à caractère familial.

Notons que ce dispositif relatif aux incompatibilités entre, d'une part, les fonctions d'administrateur judiciaire et, d'autre part, les activités commerciales, la qualité d'associé ou les fonctions de direction ou de contrôle dans certaines sociétés est directement inspiré de celui applicable aux avocats en vertu de l'article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat.

Le dispositif proposé par le projet de loi maintient la possibilité d'exercer parallèlement aux fonctions d'administrateur judiciaire une activité de consultation et des mandats de conciliateur, de commissaire à l'exécution du plan, d'administrateur ou de liquidateur amiable, d'expert judiciaire et de séquestre amiable ou judiciaire. Est également visé le mandat de mandataire ad hoc auquel il est fait référence à l'article 35 de la loi du 1er mars 1984 depuis la réforme de 1994. Cependant, à l'exception du mandat de commissaire à l'exécution du plan, cette activité et ces mandats ne pourront désormais être exercés qu'à titre accessoire.

Le projet de loi précise enfin que les dispositions susvisées sont applicables aux personnes morales inscrites à l'exception de celles relatives à l'exercice, à titre accessoire, d'une activité de consultation ou de certains mandats liés aux procédures collectives.

Si le renforcement des incompatibilités doit permettre de garantir que les administrateurs judiciaires se consacrent pleinement à l'accomplissement de leur mandat, votre commission des Lois estime que le projet de loi impose à cet égard une rigueur excessive aboutissant à corseter cette profession réglementée et à créer des conditions de concurrence déloyale avec les personnes susceptibles d'être choisies hors liste pour exercer des fonctions identiques. En vertu de l'article 2, le seul lien d'exclusion réciproque et absolu n'est consacré qu'entre les fonctions d'administrateur judiciaire et celles d'avocats. Pour le reste, et la contradiction est flagrante, les administrateurs judiciaires inscrits se voient interdire l'exercice de toute autre profession alors que les membres des autres professions sont susceptibles, de façon banalisée, d'être désignés hors liste pour exercer les fonctions d'administrateur judiciaire. Cela est tout à fait révélateur de l'état d'esprit qui a présidé à l'élaboration de cette réforme et ne saurait être accepté par votre commission des Lois qui vous a proposé, à l'article 2, de refuser la banalisation des fonctions d'administrateur judiciaire et le maintien d'une véritable profession réglementée.

Soucieuse, comme en 1990, d'assurer la présence d'administrateurs judiciaires sur l'ensemble du territoire, votre commission des Lois vous propose, par un amendement, de conserver l'exception permettant l'exercice parallèle de la profession d'avocat.

Concernant l'accomplissement des mandats susceptibles d'être confiés aux administrateurs judiciaires en matière de traitement amiable des difficultés des entreprises ou de procédures collectives, il apparaît inopportun qu'ils ne puissent désormais être exercés qu'à titre accessoire par les administrateurs judiciaires inscrits, la seule exception étant faite pour le mandat de commissaire à l'exécution du plan en cas de continuation de l'activité de l'entreprise. Il convient de compléter la liste des exceptions par le mandat ad hoc et le mandat de conciliateur. Votre commission des Lois vous soumet un amendement à cet effet. Outre les deux amendements précités, elle vous soumet quatre autres amendements, l'un pour compléter le dispositif des incompatibilités avec les fonctions de direction de sociétés dans les sociétés par actions simplifiées, deux autres pour tenir compte de la codification de la législation sur la prévention et le traitement des difficultés des entreprises et le dernier d'ordre rédactionnel.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié.

SECTION 2
Contrôle, inspection et discipline
Article 9
(art. L. 811-11 du code de commerce)
Contrôle de la profession

Aux termes de l'article 12 de la loi du 25 janvier 1985 actuellement en vigueur, devenu l'article L. 811-11 du code de commerce, les administrateurs judiciaires sont placés sous la surveillance du ministère public. Ils sont soumis, dans leur activité professionnelle, à des inspections à l'occasion desquelles ils sont tenus de fournir à l'autorité publique qui le demande tous renseignements ou documents utiles. Le secret professionnel n'est pas opposable à l'autorité publique.

Les modalités d'organisation de ces inspections sont précisées par les articles 55 à 57 du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985 relatif aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise, modifié par le décret n° 98-1232 du 29 décembre 1998.

Des magistrats sont désignés par le ministre de la justice parmi les magistrats des parquets généraux et sont chargés, dans le ressort d'une ou de plusieurs cours d'appel, de l'inspection. Des magistrats suppléants sont désignés de la même façon. Un magistrat désigné par le ministre et placé auprès du directeur des affaires civiles et du sceau est chargé de coordonner l'activité de ces magistrats inspecteurs et détient un pouvoir d'inspection propre.

Les magistrats inspecteurs agissent soit d'office, soit à la demande du commissaire du Gouvernement ou du magistrat coordonnateur. Ils disposent d'un pouvoir général d'investigation, de vérification et de contrôle et peuvent solliciter le concours des inspections générales de l'Etat et se faire assister par un administrateur judiciaire, un commissaire aux comptes ou tout expert de leur choix, étant entendu que les frais occasionnés par cette assistance sont avancés par le Conseil national puis recouvrés sur le professionnel inspecté si celui-ci se voit infliger une sanction disciplinaire.

Alors que le décret de 1998 susvisé continuait à soumettre à ce régime d'inspection non seulement les administrateurs judiciaires inscrits, mais également ceux désignés hors liste à titre exceptionnel, le projet de loi ne fait plus référence à ces derniers dans la mesure où l'article 34 du projet de loi prévoit un dispositif distinct pour les non inscrits.

Le dispositif résultant de l'article L. 811-11 du code de commerce est en outre complété par la référence à la mission de contrôle assignée au Conseil national pour préciser que, dans ce cadre également, les administrateurs judiciaires contrôlés ne peuvent opposer le secret professionnel aux demandes de communication de renseignements ou documents. Rappelons que, pour l'accomplissement de cette mission, le Conseil national diligente des contrôles systématiques effectués tous les deux ans par une équipe pluridisciplinaire comprenant des professionnels et un commissaire aux comptes, ainsi que des contrôles occasionnels inopinés.

Un dernier ajout du projet de loi vise le commissaire aux comptes de l'administrateur judiciaire pour préciser que lui non plus ne peut se retrancher derrière le secret professionnel à l'occasion d'une inspection ou d'un contrôle.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié.

Article 10
Renumérotation d'articles

Afin de faire figurer en tête de la division regroupant les dispositions relatives à la discipline un article spécifique définissant la faute disciplinaire, le présent article procède à une renumérotation d'articles au sein de la loi du 25 janvier 1985.

Votre commission des Lois vous proposant de tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985, il apparaît que la manipulation à laquelle se livre le présent article n'est plus nécessaire.

Aussi vous soumet-elle un amendement de suppression.

Article 11
(art. L. 811-12 A inséré dans le code de commerce)
Définition de la faute disciplinaire

Cet article du projet de loi introduit une disposition nouvelle dans la loi du 25 janvier 1985 afin de définir la faute disciplinaire. Afin de faire figurer ce nouvel article en tête de la division consacrée à la discipline, il convient de le numéroter en L. 811-12 A au sein du code de commerce : votre commission des Lois vous soumettra un amendement à cet effet.

La faute disciplinaire est très largement définie dans son objet comme dans son champ d'application.

Concernant son objet, elle recouvre toute contravention aux lois et règlements et tout manquement à la probité ou à l'honneur.

Son champ d'application excède le domaine professionnel puisqu'il est expressément prévu que les faits susvisés peuvent se rapporter à des faits commis en dehors de l'exercice professionnel.

Cette définition s'inspire de l'article 183 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat en vertu duquel « toute contravention aux lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, tout manquement à la probité, à l'honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à des faits extra professionnels, expose l'avocat qui en est l'auteur aux sanctions disciplinaires énumérées à l'article 184 ».

Rappelons que la faute disciplinaire et la faute pénale sont distinctes et autonomes l'une par rapport à l'autre, même si elles peuvent se superposer.

Le fait qu'en l'espèce, la faute disciplinaire ne soit pas circonscrite aux faits commis dans l'exercice de la profession se justifie par la qualité d'auxiliaire de justice de l'administrateur judiciaire.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 12
(art. L. 811-12 du code de commerce)
Mise en oeuvre de l'action disciplinaire

Cet article vient compléter le dispositif de l'article 13 de la loi de 1985, renuméroté 13-1 par le présent projet de loi alors qu'il avait été codifié sous l'article L. 811-12 du nouveau code de commerce.

Votre commission des Lois vous soumettra un amendement pour tenir compte de cette codification.

Il s'agit de préciser dans la loi la procédure disciplinaire devant la commission nationale d'inscription, le dispositif législatif se limitant actuellement à énoncer le pouvoir disciplinaire de cette commission et à énumérer les sanctions susceptibles d'être prononcées.

Le paragraphe I insère en tête de l'article un nouvel alinéa pour désigner les titulaires du pouvoir d'engager l'action disciplinaire. Actuellement, en vertu de l'article 23 du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985, la commission est saisie par le commissaire du Gouvernement. En outre, depuis 1998, le président du conseil national est tenu de signaler au commissaire du Gouvernement les faits dont il a connaissance et qui pourraient justifier une poursuite disciplinaire. Désormais, la faculté de saisir la commission nationale serait dévolue :

- au garde des sceaux, ministre de la justice ;

- au procureur général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle ont été commis les faits ;

- au commissaire du Gouvernement ;

- au président du conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises.

Ce sont les mêmes autorités que pour la saisine de la commission aux fins de retrait de la liste d'un administrateur judiciaire empêché d'assurer normalement ses fonctions en raison de son état physique ou mental ou reconnu inapte du fait de manquements répétés à ses obligations professionnelles, en application de l'article L. 811-6 du code de commerce.

Comme précédemment pour la procédure de retrait de la liste, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement pour permettre à tout justiciable intéressé d'informer le commissaire du Gouvernement de tout fait susceptible de donner lieu à une sanction disciplinaire afin qu'il saisisse la commission. Le commissaire du Gouvernement doit ensuite aviser par lettre l'auteur du signalement des suites données à sa démarche. Votre commission des Lois vous propose, comme à l'article 6 bis du projet de loi, de rejeter ces dispositions instaurant une saisine indirecte de la commission par tout intéressé car le commissaire du Gouvernement risque rapidement d'être submergé par les réclamations et la nécessité d'effectuer un suivi individualisé des dossiers pour être à même d'informer le demandeur du sort réservé à sa démarche. En outre, le rôle du commissaire du Gouvernement reste incertain aux termes de la rédaction proposée : joue-t-il le rôle de filtre ou de simple courroie de transmission ? Dans le premier cas, on peut s'interroger sur les voies de recours contre son refus de saisir la commission. Votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de ce dispositif.

La fin de l'alinéa inséré par le paragraphe I en tête de l'article L. 811-12 reprend des dispositions qui figuraient jusqu'à présent en fin de cet article. Elle précise que l'acceptation de la démission d'un administrateur judiciaire inscrit n'empêche pas les poursuites disciplinaires si les faits reprochés ont été commis pendant l'exercice des fonctions relatives au mandat.

Le paragraphe II modifie l'échelle des peines disciplinaires encourues.

Ces peines sont au nombre de quatre. Il s'agit de l'avertissement, du blâme, de l'interdiction temporaire d'exercer et de la radiation de la liste des administrateurs judiciaires. Le dispositif en vigueur permet en outre à la commission de prescrire des mesures de contrôle pendant une durée d'un an en accompagnement d'un avertissement ou d'un blâme ou lorsque l'administrateur judiciaire reprend ses fonctions après avoir été condamné à une interdiction temporaire.

Le projet de loi porte de un an à trois ans la durée maximale pendant laquelle peut s'appliquer une mesure d'interdiction temporaire afin de donner une plus grande marge de manoeuvre à la commission. Toutefois, il apparaît qu'une interdiction temporaire qui dure trois ans n'a de temporaire que le nom. Même si ce quantum constitue une durée maximale, une telle sanction paraît irréaliste et équivaut dans les faits à une radiation.

Aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement pour ramener la durée maximale de la mesure d'interdiction temporaire à un an.

Le paragraphe III tend à permettre à la commission de décider, eu égard à la gravité des faits commis, de mettre à la charge du fautif tout ou partie des frais occasionnés par la présence d'un commissaire aux comptes ou d'un expert lors des contrôles ou inspections ayant permis la constatation des faits.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 13
(art. L. 811-16 du code de commerce)
Utilisation du titre d'administrateur judiciaire

L'article 18 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-16 du nouveau code de commerce, pose l'interdiction de faire état du titre d'administrateur judiciaire en dehors des personnes inscrites sur la liste nationale. Deux exceptions sont cependant prévues pour, d'une part, les personnes nommées hors liste (2ème alinéa de l'article 2 de la loi de 1985 devenu l'article L. 811-2 du code de commerce) et, d'autre part, celles qui ayant quitté les fonctions d'administrateur judiciaire ont été autorisées à poursuivre le traitement de certains dossiers (article 9 de la loi de 1985 devenu l'article L. 811-8 du code de commerce).

L'article 13 du projet de loi propose de supprimer la référence à l'article 9 par coordination avec la suppression par l'article 7 du projet de loi de la possibilité de poursuivre le traitement de certains dossiers après la cessation de fonctions. Notons que le présent article est devenu inutile depuis la codification de la loi de 1985 puisque cette référence a disparu de l'article L. 811-16.

Votre commission des Lois ayant estimé nécessaire, à l'article 7, de maintenir la possibilité d'autoriser un administrateur judiciaire ayant cessé ses fonctions à poursuivre le traitement de dossiers en cours, elle vous propose, par un amendement, de rétablir la référence à cette disposition dans l'article L. 811-16 du code de commerce.

Elle vous propose d'adopter l'article 13 ainsi modifié.

CHAPITRE II
DISPOSITIONS RELATIVES AUX MANDATAIRES JUDICIAIRES
AU REDRESSEMENT ET À LA LIQUIDATION
DES ENTREPRISES

Le chapitre II du projet de loi regroupe les dispositions relatives aux mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises qui sont, pour l'essentiel, la transposition des dispositions examinées au chapitre premier pour les administrateurs judiciaires.

Article 14
Modification de la dénomination de la profession
de mandataire judiciaire

Cet article propose de modifier la dénomination de la profession de mandataire judiciaire afin de traduire de façon plus complète la nature des missions qui leur sont confiées.

Initialement dénommés « mandataires liquidateurs » par la loi du 25 janvier 1985, ces professionnels des procédures collectives ont déjà été renommés par l'article 59 de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. A partir de 1991, ils ont donc été appelés « mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises ».

Avec le présent projet de loi, leur titre viendrait s'enrichir de la référence au redressement judiciaire, phase de la procédure au cours de laquelle ils ont pour fonction de représenter les créanciers.

Une nouvelle dénomination de « mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises » rendrait compte désormais des aspects essentiels de leur mission.

Notons toutefois que le prix du reflet de la réalité des fonctions est une certaine complexification du libellé !

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement pour tenir compte de la codification et de l'abrogation corrélative de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 14 ainsi modifié.

SECTION 1
Accès à la profession et conditions d'exercice
des fonctions
Article 15
(art. L. 812-1 du code de commerce)
Définition du statut et des missions des mandataires judiciaires
au redressement et à la liquidation des entreprises

L'article 15 du projet de loi est le pendant pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises de l'article 1er pour les administrateurs judiciaires. Il modifie l'article 19 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 812-1 du code de commerce pour, d'une part, inscrire dans la loi la possibilité donnée aux tribunaux de désigner comme mandataire une personne physique ou une personne morale et, d'autre part, assigner une responsabilité personnelle au mandataire dans l'exécution du mandat qui lui est confié. Comme pour les administrateurs judiciaires, la faculté de déléguer certaines tâches liées au mandat est strictement encadrée : elle suppose que cette délégation soit nécessaire et que le mandataire ait obtenu une autorisation motivée de la formation de jugement.

Comme à l'article 1er, votre commission des Lois vous soumet, outre un amendement formel tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985, un amendement substituant à la notion de « nécessité », dans la mesure où il ne s'agit pas d'un critère discriminant, la référence au bon déroulement de la procédure.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 15 ainsi modifié.

Article 16
(art. L. 812-2 du code de commerce)
Inscription sur une liste nationale
Ouverture à la concurrence externe

L'article 16 du projet de loi pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises est le pendant de l'article 2 pour les administrateurs judiciaires. Il modifie l'article 20 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 812-2 du code de commerce pour, d'une part, retenir le principe de l'inscription sur une liste nationale et, d'autre part, permettre au tribunal de désigner comme mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, de façon banalisée, des personnes non inscrites sur cette liste.

Notons que l'article L. 812-2 actuellement en vigueur, après la mention selon laquelle l'exercice des fonctions de mandataire judiciaire nécessite d'être inscrit sur la liste établie par une commission instituée au siège de chaque cour d'appel, énonce la composition et les règles de fonctionnement de ces commissions.

Le projet de loi propose de dissocier ces deux sujets et de ne traiter au présent article que la question de l'inscription sur une liste, les dispositions relatives à la commission devant désormais figurer sous un article L. 812-2-2 du code de commerce (voir article 17 du projet de loi).

Comme cela existe déjà pour les administrateurs judiciaires, le présent article retient le principe d'une liste établie par une commission nationale pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. Rappelons qu'à la différence des premiers, les seconds doivent aujourd'hui être inscrits sur des listes établies dans le cadre d'une circonscription relevant de la cour d'appel. De plus, ces derniers ne peuvent être désignés que dans ce cadre à moins que le nombre de mandataires n'apparaisse insuffisant à un moment donné pour pouvoir se cantonner à la liste régionale. Dorénavant, comme les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises seront appelés à exercer leurs fonctions sur l'ensemble du territoire national. Aux termes de l'exposé des motifs du projet de loi, « en permettant aux tribunaux de confier un mandat à tout professionnel inscrit sur la liste nationale, et non plus seulement aux seuls cabinets régionaux, il est mis fin à des situations de monopole local, qui contribuaient pour beaucoup au manque de dynamisme et de compétence de la profession, rendaient possible une éventuelle collusion entre mandataires et juges consulaires et multipliaient les risques de conflits d'intérêts ».

La deuxième différence avec les administrateurs judiciaires à laquelle le projet de loi entend mettre fin est l'impossibilité, même à titre exceptionnel, de désigner un mandataire non inscrit. Le principe désormais retenu serait celui d'une ouverture banalisée à des personnalités extérieures.

Notons que le projet de loi initial favorisait une ouverture encore plus grande pour les mandataires que pour les administrateurs, le choix de la personne extérieure à la liste pouvant porter sur une personne physique ou une personne morale.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale opère un alignement point par point sur le dispositif applicable aux administrateurs judiciaires :

- suppression de la référence à la nature de l'affaire en cause pour apprécier la pertinence de la qualification de la personnalité extérieure choisie comme mandataire ;

- exclusion de la profession d'avocat comme vivier pour le choix d'une personnalité extérieure ;

- attestation sur l'honneur pour la satisfaction des prescriptions légales par la personnalité extérieure désignée lors de l'acceptation du mandat.

Votre commission des Lois, par cinq amendements, vous propose à son tour d'aligner le dispositif applicable aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises sur celui qu'elle préconise pour les administrateurs judiciaires. Elle admet donc que soit gommée la différence qui existait entre eux concernant la possibilité de désigner une personne extérieure à titre exceptionnel mais refuse la banalisation du recours à des personnes non inscrites qui aurait en réalité pour effet, à brève échéance, de faire disparaître la profession réglementée du fait des contraintes plus sévères imposées à ses membres inscrits.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 16 ainsi modifié.

Article 17
(art. L. 812-2-1 et L. 812-2-2 du code de commerce)
Division de la liste nationale en sections
Composition de la commission nationale

L'article 17 du projet de loi insère deux nouveaux articles dans la loi du 25 janvier 1985 : le premier, numéroté 20-1, qui deviendrait l'article L. 812-2-1 du code de commerce, précisant l'organisation de la liste nationale d'inscription ; le second, numéroté 20-2, qui deviendrait l'article L. 812-2-2 du code de commerce, énonçant la composition de la commission nationale chargée, entre autres missions, de statuer sur les candidatures à l'inscription sur la liste.

L'article L. 812-2-1 transpose aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises une disposition prévue pour les administrateurs judiciaires par l'article 3 du projet de loi. Il fixe les modalités de présentation de la liste nationale : celle-ci est divisée en sections correspondant au ressort de chaque cour d'appel.

L'article L. 812-2-2 définit la composition de la commission nationale qui se substitue aux commissions régionales actuelles. Jusqu'à présent en effet, et c'est une différence notable avec les administrateurs judiciaires, les inscriptions se font sur une liste établie par une commission instituée au siège de chaque cour d'appel. Chaque commission est constituée de neuf membres ayant les qualités suivantes :

- un magistrat du siège de la cour d'appel, qui préside la commission ;

- un magistrat de la chambre régionale des comptes ;

- un membre d'une juridiction commerciale du premier degré du ressort de la cour d'appel ;

- un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion ;

- deux personnes qualifiées en matière économique ou sociale ;

- deux personnes inscrites sur la liste des mandataires-liquidateurs ;

- une personne inscrite sur la liste des experts en diagnostic d'entreprise.

Le projet de loi initial modifie cette composition afin de, notamment, tenir compte de son caractère désormais national. Elle serait présidée par un conseiller à la Cour de cassation et comprendrait au total dix membres.

Au magistrat de la chambre régionale des comptes serait substitué un magistrat de la Cour des comptes et le membre issu d'une juridiction commerciale du premier degré n'aurait plus à être choisi dans un ressort géographique déterminé de cour d'appel.

On note par ailleurs la présence, nouvelle, d'un inspecteur général des finances et d'un membre du Conseil d'Etat et la disparition, comme pour la commission nationale d'inscription des administrateurs judiciaires, des deux personnalités qualifiées en matière économique ou sociale.

Enfin, sont maintenues la présence d'un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion et celle de trois professionnels élus par leurs pairs. Seule différence avec la commission nationale d'inscription des administrateurs judiciaires : le fait que la commission nationale d'inscription des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises est également compétente pour les experts en diagnostic d'entreprise, ce qui justifie que lorsqu'elle est saisie en vue de l'inscription ou du retrait d'un expert, un des trois mandataires soit remplacé par un expert en diagnostic d'entreprise.

Comme à l'article 4 du projet de loi pour la commission nationale d'inscription des administrateurs judiciaires, l'Assemblée nationale a souhaité faire figurer dans la loi la qualité des autorités compétentes pour procéder aux différentes désignations. Elle a également limité à trois ans la durée du mandat des membres de la commission qui, de plus, devient non renouvelable.

Comme précédemment pour les administrateurs judiciaires, votre commission des Lois vous soumet sur cet article deux amendements de fond :

- l'un pour rétablir au sein de la commission nationale des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises la présence de deux personnes qualifiées en matière économique et sociale désignées par le garde des sceaux. Le nombre de membres serait ainsi porté à douze avec une représentation équilibrée du monde économique (un juge consulaire, deux personnes qualifiées et trois professionnels) et du monde administratif et judiciaire (un conseiller à la Cour de cassation, un magistrat de la Cour des comptes, un membre de l'inspection générale des finances, un magistrat du siège d'une cour d'appel, un professeur de droit, un représentant du Conseil d'Etat) ;

- l'autre pour permettre un renouvellement du mandat de membre de la commission, afin de préserver la continuité des travaux de celle-ci.

Votre commission des Lois vous soumet par ailleurs trois amendements formels afin de tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 17 ainsi modifié.

Article 18
(art. L. 812-3 du code de commerce)
Conditions d'inscription sur la liste nationale

Le présent article modifie l'article 21 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 812-3 du code de commerce, pour transposer aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises les exigences définies par l'article 5 du projet de loi pour les administrateurs judiciaires en matière d'inscription sur la liste nationale. Ces exigences sont renforcées par rapport à la situation actuelle et l'ouverture à la concurrence européenne est élargie.

Alors que la nationalité française était requise, la qualité de ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen est désormais suffisante.

Les conditions de moralité sont précisées. Jusqu'alors, il fallait présenter des conditions de moralité suffisantes, expression vague et laissant une importante marge d'appréciation. Désormais, il faut n'avoir pas commis de faits contraires à l'honneur ou à la probité dans le cadre de ses activités professionnelles ou ayant donné lieu à une condamnation pénale, ni avoir été l'auteur de tels faits ayant abouti à une sanction de destitution, de radiation, de révocation, de retrait d'agrément ou de retrait d'autorisation, ni même avoir été frappé de faillite personnelle ou de mesures d'interdiction ou de déchéance prévues par la législation sur les procédures collectives.

Les conditions de formation initiale sont renforcées : un examen d'accès au stage est mis en place et les conditions d'exemption de dispense de stage et de l'examen d'aptitude aux fonctions de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises sont plus strictement encadrées.

Comme pour les administrateurs judiciaires, il est précisé que les personnes morales inscrites ne peuvent exercer les fonctions de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises que par l'intermédiaire d'un membre lui-même inscrit.

Tirant les conséquences du caractère désormais national de la liste, le dernier alinéa de l'article 18 du projet de loi supprime la référence à la commission instituée au siège de la cour d'appel de Paris chargée d'arrêter la liste des candidats à l'examen de contrôle des connaissances ayant acquis une qualification dans un autre Etat européen, ainsi que la référence à la liste établie par la commission instituée au siège de la cour d'appel dans le ressort de laquelle ledit candidat admis envisage d'établir son domicile professionnel.

Sur l'article 18, votre commission des Lois vous soumet outre un amendement proposant une nouvelle rédaction du 2° relatif à la condition de n'avoir pas commis de faits contraires à l'honneur ou à la probité deux amendements formels tenant compte de la codification des lois du 25 janvier 1985 concernant les mandataires et les procédures collectives.

Elle vous propose d'adopter l'article 18 ainsi modifié.

Article 19
(art. 21-1 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985)
Instauration d'une limite d'âge

Comme cela est prévu par l'article 6 du projet de loi pour les administrateurs judiciaires, le présent article propose de rétablir une limite d'âge pour l'exercice de la profession de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises. Cette limite d'âge est fixée à soixante cinq ans avec, dans le texte initial du projet, possibilité de continuer à exercer jusqu'à soixante-huit ans sur simple demande adressée à la commission nationale d'inscription.

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale supprime le caractère automatique de cette prolongation pour confier un pouvoir d'appréciation à la commission nationale.

Comme votre commission des Lois l'a souligné précédemment, la commission nationale est ainsi dotée d'un pouvoir discrétionnaire risquant d'aboutir à des situations de rupture d'égalité. En effet, aucun critère susceptible de guider son appréciation n'est fixé et aucune exigence de motivation n'est posée. Enfin, votre commission des Lois observe que la limite d'âge a été supprimée en 1990, à l'initiative du Sénat, et que rien ne justifie son rétablissement.

Elle vous soumet donc un amendement de suppression de l'article 19.

Article 20
(art. L. 812-4 du code de commerce)
Coordination relative à la compétence nationale
de la commission

Le présent article modifie l'article 22 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 812-4 du code de commerce. Il transpose aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises le dispositif résultant de l'article 6 bis du projet de loi pour les administrateurs judiciaires tendant à ouvrir très largement la saisine de la commission nationale en vue d'obtenir le retrait d'un mandataire de la liste des inscrits en cas d'inaptitude physique, mentale ou professionnelle à exercer normalement ses fonctions.

Rappelons que le projet de loi initial se bornait à opérer une coordination pour tenir compte du caractère national de la commission compétente pour prendre une mesure de retrait de la liste. Le rapporteur de l'Assemblée nationale ayant proposé que la commission ne soit plus seule à se saisir d'une question d'empêchement ou d'inaptitude mais que la saisine soit ouverte à de nombreuses autres personnes, y compris à « tout justiciable y ayant intérêt », le Gouvernement a présenté un amendement concurrent semblable à celui adopté pour les administrateurs judiciaires et instaurant une saisine indirecte de la commission par tout justiciable par l'intermédiaire du commissaire du Gouvernement.

Si votre commission des Lois peut admettre qu'au-delà de l'auto-saisine actuelle de la commission, d'autres autorités limitativement énumérées soient désignées comme titulaires du pouvoir de saisine -en l'espèce le garde des sceaux, le président du conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ainsi que le commissaire du Gouvernement et le procureur de la République du ressort de la juridiction dans lequel exerce le mandataire-, elle souhaite éviter un afflux excessif de demandes qui aboutirait à paralyser indirectement le fonctionnement de la commission : en effet, le commissaire du Gouvernement chargé de recevoir les doléances des justiciables et d'informer par écrit ces derniers des suites réservées à leur démarche ne saurait se consacrer à cette nouvelle tâche sans que ce soit au détriment de celles qui lui incombent en matière d'instruction des demandes d'inscription ou en matière disciplinaire.

Outre un amendement formel et trois amendements de précision, votre commission des Lois vous soumet donc un amendement tendant à supprimer cette saisine indirecte par tout justiciable.

Elle vous propose d'adopter l'article 20 ainsi modifié.

Article 21
(art. L. 812-6 du code de commerce)
Cessation de fonctions

Le présent article transpose aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises le dispositif prévu par l'article 7 du projet de loi pour les administrateurs judiciaires. Il modifie l'article 24 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 812-6 du code de commerce, pour supprimer la possibilité qui existe actuellement d'autoriser un mandataire ayant cessé d'exercer à poursuivre un ou plusieurs dossiers en cours si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie. Cette possibilité n'est exclue qu'en cas de radiation dudit mandataire.

Le projet de loi initial opère en outre une coordination pour tenir compte du fait que la liste est désormais nationale et non régionale et impose que la répartition des dossiers intervienne après avis du procureur de la République et soit effective dans un délai de trois mois. Observons que par différence avec le dispositif initial prévu pour les administrateurs judiciaires, la répartition est censée être effectuée au profit des seuls mandataires inscrits.

Conservant la suppression de la possibilité de poursuivre un dossier en cours par un mandataire ayant cessé ses fonctions, l'Assemblée nationale a précisé que la répartition pourrait bénéficier aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises qu'ils soient ou non inscrits et que le délai de trois mois courrait à compter de la cessation de fonctions.

Estimant nécessaire de maintenir la souplesse existant actuellement selon laquelle un mandataire qui cesse d'exercer peut être autorisé à poursuivre le traitement de certains dossiers en cours dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, votre commission des Lois vous soumet un amendement en ce sens.

Elle vous propose d'adopter l'article 21 ainsi modifié.

Article 22
(art. L. 812-7 du code de commerce)
Ressort national de la liste d'inscription

Cet article modifie l'article 26 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 812-7 du code de commerce, pour tirer les conséquences du caractère désormais national de la liste d'inscription des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises.

Jusqu'à présent, le choix du mandataire par la juridiction s'effectue parmi les personnes inscrites sur la liste établie pour le ressort de la cour d'appel dont le tribunal relève. Si cette liste ne permet pas de répondre aux besoins, le mandataire peut cependant être désigné sur la liste établie pour le ressort d'une cour d'appel limitrophe.

Désormais, les personnes inscrites sur la liste nationale auront vocation à exercer leurs fonctions sur l'ensemble du territoire.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 22 ainsi modifié.

Article 23
(art. L. 812-8 du code de commerce)
Incompatibilités professionnelles

Cet article propose une nouvelle rédaction de l'article 27 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 812-8 du code de commerce, définissant le régime des incompatibilités applicable aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. Il transpose aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises le dispositif prévu à l'article 8 du projet de loi pour les administrateurs judiciaires.

Dans le régime actuel, la qualité de mandataire inscrit est incompatible avec l'exercice de toute autre profession, y compris celle d'avocat, ce qui constitue une différence avec les administrateurs judiciaires.

La compatibilité de certaines activités ou fonctions est cependant admise :

- l'activité de consultation dans les matières relevant de la qualification de l'intéressé ;

- certains mandats liés à la prévention ou à la mise en oeuvre des procédures collectives : conciliateur, commissaire à l'exécution du plan, liquidateur amiable, expert judiciaire, séquestre judiciaire. Cependant, afin d'assurer une certaine étanchéité entre la phase préventive et la phase judiciaire liquidative, un délai d'un an est prescrit entre le moment où le mandataire aura exercé les fonctions de conciliateur et celui où il pourrait être désigné pour procéder à la liquidation de la même entreprise.

Comme pour les administrateurs judiciaires, le dispositif adopté par l'Assemblée nationale qui, à l'exception de la rectification d'une erreur matérielle, est conforme à la rédaction du projet de loi initial, prévoit une incompatibilité totale de la qualité de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises avec toute autre profession.

Il édicte par ailleurs de nouvelles incompatibilités avec :

- toutes les activités à caractère commercial, exercées directement ou par personne interposée ;

- les fonctions d'associé dans certains types de sociétés (société en nom collectif, associé commandité dans une société en commandite simple ou par actions) ou de dirigeant (gérant de SARL ; président de conseil d'administration, membre du directoire ou directeur général d'une SA ; membre du conseil de surveillance ou administrateur d'une société commerciale, gérant d'une société civile). L'exercice de ces fonctions est cependant admis lorsque la société a précisément pour objet l'exercice de la profession de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises ou lorsque la société civile a pour objet exclusif la gestion d'intérêts à caractère familial.

Le dispositif maintient par ailleurs les cas de cumul possible avec certaines activités ou mandats. Est simplement ajoutée, par rapport au droit en vigueur, la référence au mandat ad hoc dans le cadre des procédures préventives.

Enfin, le mandataire désigné étant susceptible d'être une personne morale, il est précisé que le nouveau régime des incompatibilités leur est applicable.

Comme à l'article 8 fixant le régime des incompatibilités des administrateurs judiciaires, votre commission des Lois vous soumet au présent article, outre trois amendements formels, deux amendements de fond tendant à :

- compléter le dispositif relatif aux incompatibilités avec les fonctions de direction de société pour tenir compte des modifications introduites par la loi sur les nouvelles régulations économiques dans le régime des sociétés anonymes et des sociétés par actions simplifiées ;

- favoriser la prévention en faisant en sorte que les mandats ad hoc ou de conciliateur ne soient pas conçus comme des activités accessoires.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 23 ainsi modifié.

SECTION 2
Contrôle, inspection et discipline
Article 24
(art. L. 812-9 du code de commerce)
Coordination relative à la compétence nationale
de la commission

Le présent article modifie l'article 28 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 812-9 du code de commerce, pour opérer une coordination permettant de tenir compte de la compétence désormais nationale de la commission d'inscription.

L'article L. 812-9 renvoie, pour la détermination du régime applicable aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises en matière de surveillance, d'inspection et de discipline, aux dispositions applicables aux administrateurs judiciaires. Comme pour ces derniers, la commission nationale d'inscription siège comme chambre de discipline, le commissaire du Gouvernement exerçant les fonctions du ministère public.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 24 ainsi modifié.

Article 25
(art. L. 812-10 du code de commerce)
Utilisation du titre de mandataire judiciaire au redressement
et à la liquidation des entreprises

Cet article modifie l'article 29 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 812-10 du code de commerce, pour transposer aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises les dispositions applicables aux administrateurs judiciaires en matière d'utilisation frauduleuse de leur titre en vertu de l'article 13 du projet de loi.

Actuellement, les listes d'inscription étant fixées, concernant les mandataires, pour chaque ressort de cour d'appel, l'utilisation du titre n'est possible qu'en l'assortissant de cette référence à un ressort géographique. Il est également admis que le mandataire autorisé à poursuivre le traitement d'un ou plusieurs dossiers, bien qu'ayant cessé ses fonctions, puisse continuer à porter son ancien titre.

L'utilisation dudit titre par toute autre personne est interdite et érigée en délit, puni d'un an d'emprisonnement et de 100.000 francs (soit désormais 15.000 euros) d'amende en vertu de l'article 433-17 du code pénal.

L'article 25 du projet de loi tire les conséquences du caractère désormais national de la liste d'inscription et supprime la référence aux mandataires autorisés à poursuivre le traitement de certains dossiers en cours en dépit de la cessation de leurs fonctions puisque cette possibilité est supprimée par l'article 21 du projet de loi.

Outre un amendement formel, votre commission des Lois vous soumet un amendement de coordination avec le rétablissement, à l'article 21, de la possibilité d'autoriser un mandataire ayant cessé d'exercer à poursuivre le traitement de dossiers en cours dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 25 ainsi modifié.

CHAPITRE III
DISPOSITIONS RELATIVES AUX EXPERTS
EN DIAGNOSTIC D'ENTREPRISE

Article 26
(art. L. 813-1 et L. 813-2 du code de commerce)
Indépendance de l'expert en diagnostic d'entreprise
à l'égard de la personne soumise à la procédure
de redressement ou de liquidation

En vertu des articles 18 à 25 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation des entreprises, devenues les articles L. 621-54 à L. 621-61 du nouveau code de commerce regroupés au sein de la sous-section 3 de la section 1 du chapitre premier du titre II du livre VI consacré aux difficultés des entreprises, l'administrateur judiciaire est chargé de dresser un bilan économique et social de l'entreprise au vu duquel il proposera soit un plan de redressement, soit la liquidation judiciaire. Ce bilan, consigné dans un rapport, précise l'origine, l'importance et la nature des difficultés de l'entreprise.

Pour l'élaboration de ce bilan, l'article L. 621-54 mentionne la possibilité pour l'administrateur judiciaire de requérir l'assistance d'un ou plusieurs experts. Les experts en diagnostic apportent une contribution essentielle car seuls des professionnels spécialisés sont techniquement capables de déterminer les raisons de la cessation des paiements pour les entreprises d'une certaine importance.

En écho à ces dispositions de la première loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation des entreprises, la seconde loi promulguée à la même date et consacrée aux professionnels des procédures collectives vise expressément sous ses articles 30 et 31, devenus les articles L. 813-1 et L. 813-2 du code de commerce, les experts en diagnostic d'entreprise. Ces professionnels spécialisés participent à l'élaboration du rapport sur la situation économique et financière de l'entreprise, destiné à éclairer le tribunal au cours de la période d'observation. Il est fréquent qu'ils interviennent avant même l'ouverture de la procédure afin de déterminer si la cessation des paiements, c'est-à-dire l'impossibilité pour l'entreprise de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, est constituée.

L'article L. 813-1 prévoit ainsi l'établissement d'une liste d'experts dans le ressort de chaque cour d'appel. L'inscription sur cette liste vaut pour une durée de trois ans, renouvelable ; elle est effectuée par la cour d'appel après avis de la commission régionale d'inscription compétente pour les mandataires judiciaires qui, pour l'occasion, comprend parmi ses membres un expert.

L'article L. 813-2 dispose que la radiation de la liste prononcée avant l'expiration du délai de trois ans peut être prononcée sur demande ou après avis de la commission. Selon les mêmes modalités, la cour d'appel peut procéder au retrait de la liste de l'expert dont les qualités professionnelles se seraient révélées insuffisantes ou qui ne serait plus en mesure d'exercer normalement ses activités.

L'article 26 du projet de loi procède sur ces deux articles à une coordination pour tenir compte du caractère désormais national de la commission chargée de donner un avis sur l'inscription d'un expert ou qui peut demander sa radiation ou son retrait de la liste. Par ailleurs, il introduit une innovation en interdisant tout lien financier ou de subordination entre l'expert et l'entreprise concernée par la mesure d'administration, d'assistance ou de surveillance pendant un délai de cinq ans précédant cette mesure.

L'Assemblée nationale a complété le dispositif en prévoyant une attestation sur l'honneur faite par l'expert lors de l'acceptation du mandat qui lui est confié.

A l'article 26, votre commission des Lois vous soumet deux amendements formels tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 26 ainsi modifié.

CHAPITRE IV
DISPOSITIONS COMMUNES

SECTION 1
Commissions nationales et conseil national
Article 27
(art. L. 814-1 du code de commerce)
Recours contre les décisions des commissions nationales

Le présent article modifie l'article 32 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-1 du code de commerce, relatif aux recours contre les décisions prises par les commissions d'inscription pour viser désormais les deux commissions nationales concernant l'une les administrateurs, l'autre les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises et non plus les commissions régionales désormais supprimées.

A l'avenir, les recours contre les décisions prises en matière tant d'inscription que de retrait, de suspension provisoire ou de discipline seront tous portés devant la cour d'appel de Paris du fait du caractère national des deux commissions. Le caractère suspensif de ces recours, à l'exception de ceux dirigés contre les décisions de suspension provisoire, est maintenu.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 27 ainsi modifié.

Article 28
(art. L. 814-2 du code de commerce)
Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises

Le présent article modifie l'article 33 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-2 du code de commerce, pour expliciter le rôle et les missions qui lui sont confiés.

Composé de seize membres élus pour quatre ans, le conseil national a été créé par la loi du 31 décembre 1990 portant réforme des professions juridiques et judiciaires afin de constituer l'organe de représentation des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises auprès des pouvoirs publics. C'est un établissement d'utilité publique doté de la personnalité morale.

Le code de commerce lui attribue actuellement trois missions :

- la défense des intérêts collectifs des professions qu'il représente ;

- l'organisation de la formation professionnelle ;

- le contrôle des études, chaque étude devant être contrôlée tous les deux ans.

L'affiliation des professionnels au conseil national est obligatoire : le professionnel qui n'acquitterait pas sa cotisation serait passible de sanction disciplinaire.

Les dispositions réglementaires définissant l'organisation, le fonctionnement et précisant les missions du conseil national figurent sous les articles 54-1 à 54-15 du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985 issu d'un décret n° 91-1030 du 8 octobre 1991 pris pour l'application de la loi du 31 décembre 1990 susvisée et modifiés récemment par le décret n° 98-1232 du 29 décembre 1998. Les modifications introduites par ce dernier décret concernent la composition du conseil et ses obligations :

- désormais, le président sortant n'est rééligible à cette fonction et à celle de vice-président qu'après un intervalle de quatre années au moins ;

- seuls les frais de voyage peuvent faire l'objet d'un remboursement aux membres du bureau. Seul le président peut percevoir une indemnité au titre des frais de représentation ;

- le 1er mars, le conseil national doit dresser son bilan pour les opérations de l'année précédente, bilan certifié par un commissaire aux comptes ;

- le président doit convoquer le conseil national au moins une fois par trimestre, chaque fois qu'il le juge utile ou encore, sur un ordre du jour déterminé, à la demande de quatre de ses membres ou du garde des sceaux.

Enfin, le décret du 29 décembre 1998 a chargé le conseil national d'édicter un ensemble de règles professionnelles soumis à l'approbation du ministre de la justice et porté à la connaissance des professionnels, leur non respect étant passible de poursuites disciplinaires. Un véritable code de déontologie a ainsi été élaboré et approuvé par un arrêté du ministre de la Justice du 11 avril 2001.

Dans le prolongement du décret de 1998 et consacrant une démarche peu habituelle en ce qui concerne la hiérarchie des normes, l'article 28 du projet de loi vient, plusieurs années après, préciser les missions du conseil national. Rappelons que plusieurs autres articles du projet de loi lui confient pouvoirs et moyens nouveaux :

- l'article 9 rend inopposable le secret professionnel lors des contrôles effectués par le conseil national ;

- l'article 12 confère à son président le pouvoir d'engager l'action disciplinaire et les articles 6 bis et 20 celui de saisir la commission nationale en vue du retrait de la liste pour empêchement ou inaptitude constatés.

Aux termes de l'article 28 du projet de loi, au-delà de la défense des intérêts collectifs, de l'organisation de la formation professionnelle et du contrôle des études, le conseil national est chargé :

- de veiller au respect de leurs obligations par les professionnels mandataires de justice ;

- de s'assurer qu'ils se conforment à leur obligation d'entretien et de perfectionnement des connaissances ;

- de rendre compte de l'accomplissement des missions qui lui incombent dans un rapport annuel au garde des sceaux.

Le rôle de surveillance incombant au conseil national est donc considérablement renforcé. Cependant, et comme l'a fort justement relevé le rapporteur de l'Assemblée nationale, alors que le conseil national doit veiller à ce que les professionnels se soumettent à une formation continue, aucune obligation de cet ordre n'est mise à leur charge par le texte.

L'Assemblée nationale en a tiré les conséquences à l'article 32 quater où elle inscrit une obligation de suivre une formation continue organisée par le conseil national. Notons qu'il s'agit là d'une obligation supplémentaire pour ces professionnels alors que leur formation initiale est déjà renforcée du fait de la création d'un examen d'accès au stage et d'une réduction des possibilités de dispense et que, par ailleurs, les non-inscrits sur la liste susceptibles d'être désignés en vertu du principe d'ouverture ne sont soumis à aucune exigence spécifique en matière de formation.

La surveillance sur le conseil national lui-même est organisée puisqu'il doit désormais rendre compte annuellement au garde des sceaux de l'accomplissement des missions qui lui sont confiées. Dans un dernier alinéa, le projet de loi instaure une véritable tutelle du ministère de la justice sur cette instance. Il prévoit en effet qu'en cas de carence du conseil national le garde des sceaux peut, après mise en demeure restée infructueuse, mettre fin par arrêté aux fonctions de ses membres, de nouvelles élections devant être organisées dans un délai de deux mois. Il s'agit là d'une mesure tout à fait exceptionnelle et dérogatoire pour une instance qui ne se trouve pas à la tête d'un ordre professionnel et qui n'exerce pas de pouvoir disciplinaire. Rappelons que si les professionnels ont en charge des mandats de justice, ils n'ont cependant pas la qualité d'officier ministériel et ne disposent pas de prérogatives de puissance publique. Le pouvoir conféré au garde des sceaux de mettre fin au mandat des membres du conseil national qui sont élus par l'ensemble des professionnels paraît exorbitant et injustifié. Aussi, votre commission des Lois vous soumet-elle, outre un amendement formel, un amendement de suppression de cette disposition.

Elle vous propose d'adopter l'article 28 ainsi modifié.

SECTION 2
Garantie de représentation des fonds
et responsabilité civile professionnelle
Article 29
(art. L. 814-3-3 du code de commerce)
Caisse de garantie professionnelle

Cet article modifie l'article 34 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-3 du code de commerce, pour préciser et compléter le dispositif légal relatif à la caisse de garantie.

Instituée dès l'origine, la caisse de garantie est commune aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. Comme le conseil national, elle est composée à parité de représentants des deux professions élus par leurs pairs. Dotée de la personnalité civile, elle est gérée par un conseil d'administration de douze membres dont le mandat est de cinq ans.

Les ressources de la caisse de garantie proviennent exclusivement des cotisations de ses membres. Comme pour le conseil national, l'adhésion est obligatoire et le défaut de paiement des cotisations est passible de sanctions disciplinaires.

Aux termes de l'article L. 814-3, la caisse a pour mission de garantir le remboursement des fonds, effets ou valeurs reçus ou gérés par chaque administrateur et chaque mandataire judiciaire inscrit. Il suffit au créancier de justifier de l'exigibilité de la créance et de la non-représentation des fonds. Le bénéfice de discussion résultant de l'article 2021 du code civil ne peut lui être opposé : la garantie offerte par la caisse sera mise en oeuvre automatiquement pour couvrir le sinistre, à charge pour ladite caisse d'exercer une action récursoire contre le professionnel fautif.

Il est précisé que la caisse est tenue de s'assurer elle-même. En vertu de l'article 77 du décret du 27 décembre 1985, reste cependant à la charge de la caisse de garantie l'équivalent du cinquième de la valeur du préjudice causé.

Les compléments et précisions apportés par l'article 29 du projet de loi sont les suivants :

- deux magistrats du parquet au lieu d'un sont désormais désignés pour exercer les fonctions de commissaire du Gouvernement auprès de la caisse ;

- les cotisations payées sont affectées à la garantie des seuls administrateurs et mandataires judiciaires inscrits sur les listes ;

- dans l'hypothèse où les ressources de la caisse s'avèreraient insuffisantes, celle-ci procède à un appel de fonds complémentaire auprès des professionnels inscrits. Ainsi, en cas de sinistre particulièrement important, la garantie continuera à fonctionner grâce à ce mécanisme de mutualisation du risque. Les créanciers victimes seront donc assurés de recouvrer leurs fonds. Observons que la garantie qui leur sera offerte sera nécessairement moindre dans le cas de désignation d'un mandataire non inscrit : par définition en effet, ce type de mécanisme de mutualisation du risque est alors impossible. C'est une des raisons qui ont conduit votre commission des Lois à refuser une ouverture banalisée pour l'exercice des fonctions d'administrateur judiciaire et de mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ;

- les recours contre les décisions de la caisse de garantie sont portés devant le tribunal de grande instance de Paris.

A l'article 29, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 29 ainsi modifié.

Article 30
(art. L. 814-3-1 du code de commerce)
Carence de la caisse de garantie

L'article 30 du projet de loi insère un nouvel article après l'article 34 de la loi du 25 janvier 1985 traitant de la caisse de garantie pour prévoir une procédure spécifique en cas de carence de celle-ci dans l'exécution de sa mission.

Comme à l'article 28 pour le conseil national, pouvoir est donné au garde des sceaux, après mise en demeure restée infructueuse, de mettre fin aux fonctions des membres des organes dirigeants de la caisse, le remplacement de ceux-ci devant intervenir dans les deux mois.

Pour les mêmes raisons que précédemment en ce qui concerne le conseil national, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de cet article.

Article 31
(art. L. 814-4 du code de commerce)
Obligation d'assurance

L'article 31 du projet de loi propose une nouvelle rédaction de l'article 35 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-4 du code de commerce, relatif à l'obligation d'assurance imposée aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises.

En vertu du dispositif actuellement en vigueur, chaque professionnel inscrit sur la liste doit justifier d'une assurance souscrite par l'intermédiaire de la caisse de garantie au titre de sa responsabilité civile professionnelle. Cette assurance couvre les conséquences pécuniaires des fautes ou négligences commises à l'occasion de l'exécution de son mandat.

Outre une coordination permettant de tenir compte du fait que, désormais, les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises sont inscrits sur une liste nationale et non plus sur des listes régionales, le projet de loi initial élargit le champ de la responsabilité civile professionnelle encourue en visant désormais non seulement les professionnels mais également leurs préposés et surtout en instaurant une responsabilité sans faute. En effet, un administrateur judiciaire ou un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises serait responsable au titre de sa responsabilité civile professionnelle de ses fautes et négligences mais également des conséquences pécuniaires de son simple fait.

Cette évolution majeure a donné lieu à un vif débat à l'Assemblée nationale24(*) au terme duquel un amendement a été adopté pour éviter de se prononcer sur la nature de la responsabilité civile professionnelle. Dès lors, le texte se borne à poser le principe de l'obligation de souscrire une assurance sans indiquer le régime de responsabilité applicable.

Votre commission des Lois estime que si cette rédaction est un moindre mal par rapport à celle du projet de loi initial, le mutisme observé sur le régime de responsabilité applicable n'est pas satisfaisant. Instaurer une responsabilité sans faute du professionnel inscrit, procédant de son simple fait ou de celui de son préposé, paraît tout à fait injustifié et irréaliste. Ce régime s'applique aux notaires dans la mesure où ils ont la qualité d'officier ministériel et où ils rédigent des actes authentiques ; il n'est pas transposable aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises qui ont davantage une activité de terrain les conduisant même parfois à intervenir dans la gestion de l'entreprise. S'agissant en outre du domaine conflictuel par essence des procédures collectives, les mises en cause ne manqueraient pas de connaître une inflation préjudiciable au bon déroulement des procédures. Enfin, l'instauration d'une responsabilité sans faute aurait pour conséquence de rendre ces professionnels « inassurables » du fait de la majoration des primes que cela entraînerait, avec un affaiblissement corrélatif de la garantie offerte aux tiers.

Votre commission des Lois estime par ailleurs nécessaire de se prononcer sur la nature du régime de responsabilité applicable au titre de la responsabilité civile professionnelle, le législateur ne devant pas se dérober devant ses propres responsabilités. Il est justifié de maintenir le régime en vigueur de responsabilité pour faute ou pour négligence, qui vaut d'ailleurs également pour les avocats en vertu de l'article 27 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, en mentionnant expressément son extension aux faits fautifs ou négligents du préposé liée au principe du caractère personnel de l'exécution du mandat. Votre commission des Lois, outre un amendement formel tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985, vous soumet un amendement à cet effet.

Elle vous propose d'adopter l'article 31 ainsi modifié.

Article 32
(art. L. 814-5 du code de commerce)
Obligations d'assurance et de garantie imposées aux non-inscrits

Le présent article modifie l'article 36 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-5 du code de commerce, pour transposer aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises désignés hors liste les obligations de souscription d'une garantie et d'une assurance imposée aux professionnels inscrits.

Le dispositif actuellement en vigueur ne vise, logiquement, que les administrateurs judiciaires non inscrits : en effet, il n'existe pas à ce jour de possibilité de désigner un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises hors liste. Lorsqu'il accepte sa mission, l'administrateur doit justifier d'une assurance couvrant sa responsabilité professionnelle ainsi qu'une garantie affectée au remboursement des fonds, effets et valeurs.

Le présent article étend aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, qu'il est désormais loisible de désigner hors liste en vertu du deuxième alinéa de l'article L. 812-2 du code de commerce, cette double obligation. Hormis cette coordination, il aligne le régime de responsabilité sur celui prévu pour les inscrits en ajoutant à la responsabilité pour négligences ou fautes une responsabilité sans faute. Comme pour les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, l'Assemblée nationale a supprimé du dispositif toute référence à la nature de la responsabilité encourue.

Pour les mêmes raisons que celle évoquées à l'article précédent pour les professionnels inscrits sur la liste, votre commission des Lois vous soumet un amendement réaffirmant que la responsabilité encourue est bien une responsabilité pour faute ou pour faits de négligence commis par les professionnels ou leurs préposés à l'occasion de l'accomplissement du mandat. Notons que les professionnels ici visés sont bien ceux susceptibles d'être désignés de façon occasionnelle et non de façon banalisée en application des deuxièmes alinéas de l'article L. 811-2 et de l'article L. 812-2 du code de commerce. Elle vous soumet également deux amendements formels pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 32 ainsi modifié.

SECTION 2 BIS
Déontologie
Article additionnel avant l'article 32 bis
Création d'une section regroupant les dispositions diverses

Votre commission des Lois, par un amendement insérant un article additionnel avant l'article 32 bis, propose de créer une section III au sein du chapitre IV (Dispositions communes) du titre premier du livre VIII du code de commerce pour y regrouper les dispositions traitant de sujets divers.

Article 32 bis
(art. L. 814-8 inséré dans le code de commerce)
Diligences accomplies antérieurement par les mandataires

Introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois, cet article tend à assurer l'information du tribunal sur les liens susceptibles d'avoir été noués entre un administrateur ou un mandataire judiciaire inscrit et désigné pour assumer les diligences relatives à la procédure collective envers une entreprise débitrice et cette entreprise. Doit aussi être déclaré auprès du tribunal le fait d'avoir joué le rôle de conseil auprès de ladite entreprise, d'être intervenu dans le cadre de la procédure amiable comme mandataire ad hoc ou comme conciliateur ou encore d'être intervenu à titre d'expert ou, concernant les mandataires, d'avoir exercé le mandat de représentant des créanciers ou de liquidateur dans une procédure où l'entreprise visée était alors créancière. La méconnaissance de cette obligation d'informer la juridiction est susceptible de donner lieu à des poursuites disciplinaires.

Le présent article n'impose cette obligation qu'aux administrateurs et mandataires judiciaires inscrits sur les listes. Observons cependant qu'elle vaut également pour les non-inscrits dans la mesure où l'article L. 811-2 du code de commerce pour les administrateurs judiciaires et l'article L. 812-2 du même code pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises disposent qu'ils sont tenus « d'exécuter les mandats qui leur sont confiés en se conformant, dans l'accomplissement de leurs diligences professionnelles, aux mêmes obligations que celles qui s'imposent » aux inscrits sur la liste.

S'agissant d'une disposition sanctionnée par d'éventuelles poursuites disciplinaires, l'obligation prescrite doit être rigoureusement encadrée. Or, aucune limitation dans le temps n'est ici prévue, ce qui conduit chaque administrateur ou mandataire judiciaire à tenir un inventaire scrupuleux des diligences qu'il a pu accomplir depuis le début de l'exercice de son activité professionnelle en lien avec chaque entreprise. Par souci de réalisme et par nécessité juridique dans la mesure où des sanctions disciplinaires sont susceptibles d'être infligées, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à limiter aux cinq années précédant la désignation comme administrateur ou mandataire dans une procédure collective la période prise en compte dans l'obligation de déclaration. Ce délai est en effet conçu comme suffisant pour éviter les risques de collusion puisque c'est celui prescrit aux articles 2 et 16 du projet de loi pour l'interdiction pesant sur les non-inscrits d'avoir perçu une quelconque rétribution de la part de la personne soumise à la procédure collective ou noué un quelconque lien de subordination avec cette personne.

Votre commission des Lois vous soumet par ailleurs deux amendements formels tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 32 bis ainsi modifié.

Article 32 ter
(art. L. 814-5-2 inséré dans le code de commerce)
Déclaration d'intérêts

Egalement introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois, le présent article insère un article 36-2 dans la loi du 25 janvier 1985 qui doit être renuméroté en article L. 814-5-2 du code de commerce.

Il est proposé d'imposer aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises de déclarer, dans le mois suivant leur inscription sur la liste, l'ensemble des intérêts économiques ou financiers qu'ils possèdent, directement ou indirectement. Cette disposition est inspirée par l'observation selon laquelle « trop de débiteurs sont (...) convaincus que les mandataires désignés par le tribunal ont un parti pris dû à des intérêts privés qu'ils possèdent et ne peuvent être en conséquence totalement objectifs » 25(*).

Là encore, le non-respect de cette obligation est passible de sanctions disciplinaires.

En outre, il est précisé que chaque commission nationale, à la demande de la juridiction, du ministère public ou de tout justiciable intéressé, communique la déclaration d'intérêts à la juridiction qui peut désigner un autre professionnel si elle estime que le mandat confié et les intérêts détenus sont incompatibles.

L'article 32 ter renvoie enfin à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir le contenu de la déclaration d'intérêts.

Le présent article, sous la bannière de la transparence, soulève de nombreuses questions et pose d'épineux problèmes.

Le champ de l'obligation est tout d'abord mal défini car si l'on perçoit que les intérêts financiers doivent viser la détention de titres de sociétés, on ne sait ce que recouvre l'expression « intérêts économiques », nulle part définie. Il en est de même concernant le fait de détenir des intérêts « indirectement ». Rien n'est dit sur la périodicité d'actualisation de la déclaration faite initialement. En outre, rien n'est prévu pour préserver le secret de ces données nominatives et personnelles : recueillies par les commissions nationales, elles sont transmises au tribunal saisi de la procédure à sa demande ou à la demande du ministère public ou de tout intéressé.

Si l'on considère par ailleurs qu'une telle obligation n'est imposée à aucun autre auxiliaire de justice ni à aucun officier ministériel, ni même d'ailleurs aux administrateurs et mandataires désignés hors listes, on peut affirmer qu'elle est non seulement attentatoire aux libertés publiques mais qu'elle crée également une rupture d'égalité entre des professionnels exerçant les mêmes fonctions.

Pour toutes ces raisons, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de l'article 32 ter.

Article 32 quater
(art. L. 814-5-2 inséré dans le code de commerce)
Obligation de formation

Cet article, qui insère un article 36-3 dans la loi du 25 janvier 1985 devant être renuméroté L. 814-5-2 dans le nouveau code de commerce, pose le principe de l'obligation faite aux administrateurs et aux mandataires judiciaires de suivre une formation continue leur permettant d'entretenir et de perfectionner leurs connaissances. Il met à la charge du conseil national l'organisation de cette formation.

Le présent article assure une coordination avec l'article 28 du projet de loi qui confiait au conseil national la mission de s'assurer que les professionnels « se conforment à leur obligation d'entretien et de perfectionnement des connaissances ». En effet, pareille obligation n'était prévue par aucune disposition.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 32 quater ainsi modifié.

Article 33
(art. L. 814-6 du code de commerce)
Rémunération des mandataires de justice

Le présent article modifie l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-6 du nouveau code de commerce, renvoyant à un décret en Conseil d'Etat la fixation des modalités de rémunération des administrateurs et mandataires judiciaires, pour effectuer une coordination avec l'innovation proposée par le projet de loi consistant à élever à l'échelle du territoire national l'établissement de la liste d'inscription pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises.

Le projet de loi initial se contentait de procéder à cette modification formelle.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a souhaité saisir cette occasion pour « enserrer dans un cadre normatif la réforme de la rémunération des mandataires de justice ».

Cette rémunération est aujourd'hui définie par le décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985 fixant le tarif des administrateurs judiciaires et des commissaires à l'exécution du plan, décrié à maints égards. En effet, plusieurs de ses dispositions ont un caractère pernicieux et sont susceptibles d'encourager des dérives qui faussent le déroulement de la procédure collective.

Ainsi, le fait que la rémunération de l'administrateur judiciaire due au titre de la poursuite de l'activité pendant la période d'observation soit fonction du seul chiffre d'affaires est une incitation à un allongement de la durée de celle-ci. Par ailleurs, la cession de l'entreprise donnant lieu à la perception d'un droit particulier, cela tend à privilégier les plans de cession sur les plans des continuation.

Concernant les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, le fait que le représentant des créanciers soit rémunéré en proportion du nombre de créances rejetées n'est pas de nature à l'encourager à défendre les intérêts de ceux qu'il est censé représenter et défendre. L'article 15 du décret susvisé alloue en effet à celui-ci pour toute créance contestée un droit proportionnel de 5 % calculé sur la différence entre le montant de la créance déclarée et celui de la créance définitivement admise.

En outre, le droit proportionnel par tranches en fonction du montant des recouvrements et des réalisations d'actifs est dégressif et donc peu incitatif pour la valorisation de l'actif au-delà d'un certain seuil.

Ce constat appelle une révision urgente du tarif dont tous s'accordent à reconnaître les effets de distorsion qu'il porte en germe. Cette révision nécessite également qu'une solution soit définie pour le défraiement des procédures impécunieuses dont la proportion, selon les informations délivrées à votre rapporteur, est de l'ordre de 40 %.

Par le présent article, l'Assemblée nationale s'est attachée à définir les critères devant être pris en compte par le décret pour définir la rémunération des différents intervenants à la procédure. Plus qu'un véritable cadre normatif, le dispositif fixe plutôt des orientations, chaque énumération de critères à prendre en compte étant précédée de l'adverbe « notamment ». Certains critères mentionnés ne sont que la reprise de ceux actuellement visés par le décret : c'est le cas par exemple des diligences accomplies pendant la période d'observation, du chiffre d'affaires ou encore du nombre de salariés de l'entreprise, pour la rémunération de l'administrateur judiciaire. Certains critères nouveaux, tels qu'ils sont formulés, ne semblent pas de nature à infléchir le cours de la procédure dans le bon sens en dépit des intentions affichées : ainsi, prévoir une majoration de la rémunération de l'administrateur lorsque la période d'observation se conclut par un plan de continuation n'offre aucune garantie sur la viabilité de ce plan et risque d'encourager l'élaboration de plans factices, la déconvenue et les conséquences de la liquidation consécutive étant d'autant plus retentissantes et ravageuses pour le débiteur, les salariés et les créanciers.

Promettre également une majoration en cas de plan de cession lorsque les emplois ont pu être préservés n'est pas plus raisonnable : quelle échéance fixer pour apprécier si les emplois ont effectivement pu être sauvés ?

En définitive, le dispositif proposé, en dépit d'une tentative louable, ne paraît ni suffisamment réfléchi, ni adapté à la mise en oeuvre d'une réforme en profondeur et cohérente du tarif qui ne peut intervenir que par voie réglementaire.

Aussi votre commission des Lois, tout en insistant pour que le Gouvernement prenne ses responsabilités dans les meilleurs délais en la matière, vous soumet-elle un amendement rétablissant la rédaction du projet de loi initial.

Article 33 bis
(art. 37-1 A inséré dans la loi du 25 janvier 1985)
Contestation de la rémunération des mandataires de justice

Le présent article, ajouté par l'Assemblée nationale, reprend une disposition figurant actuellement dans le décret qui dispose que la décision arrêtant la rémunération des différents intervenants dans la procédure -administrateur, commissaire à l'exécution du plan, représentant des créanciers ou liquidateur- est notifiée dans un délai de quinze jours au ministère public, au débiteur ainsi qu'au professionnel concerné.

L'Assemblée nationale complète ce dispositif pour ouvrir à tout intéressé la possibilité de contester la décision dans un délai d'un mois à compter de la notification susvisée.

Votre commission des Lois estime cet ajout inopportun et inutile. En effet, l'information du parquet permet à celui-ci de vérifier si la réglementation sur les tarifs est respectée et de prendre les mesures qui s'imposent si tel n'est pas le cas.

Ouvrir à tout intéressé la possibilité de contester la décision arrêtée en matière de rémunération aboutira en outre à un contentieux considérable dans la mesure où les intérêts des différents intervenants sont nécessairement divergents. Cela reviendrait en réalité à transférer la compétence, en matière de fixation de la rémunération, au président du tribunal de grande instance ou au magistrat délégué par lui.

Cette disposition constitue donc une marque supplémentaire de défiance à l'égard des juges consulaires sous couvert de renforcer les possibilités de contestation ouvertes à tout justiciable intéressé.

Votre commission des Lois vous propose un amendement de suppression de l'article 33 bis.

Article 33 ter
(art. L. 814-7 inséré dans le code de commerce)
Rémunération des dossiers impécunieux

Ce nouvel ajout de l'Assemblée nationale tend à prévoir un dispositif permettant la rémunération des dossiers impécunieux. Est inséré à cet effet un article L. 814-7 dans le nouveau code de commerce.

Le premier alinéa fixe la procédure permettant de statuer sur l'impécuniosité d'un dossier et renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer le seuil devant constituer la rémunération minimale du liquidateur ou du représentant des créanciers. Le caractère impécunieux du dossier est déterminé par le fait que le produit de la réalisation des actifs de l'entreprise ne permet pas au mandataire d'obtenir, au titre de la rémunération qui lui est due, une somme au moins égale au seuil susvisé. Il revient au tribunal, sur proposition du juge-commissaire et au vu des justificatifs présentés par le professionnel, de déclarer un dossier impécunieux.

Lorsque tel est le cas, le tribunal définit la somme correspondant à la différence entre la rémunération effectivement perçue par le mandataire et ledit seuil. Cette somme est alors versée audit mandataire comme complément de rémunération sur la base du minimum forfaitaire que constitue le seuil.

La somme ainsi versée est prélevée sur le produit des intérêts servis par la Caisse des dépôts et consignations sur les fonds déposés en application des articles L. 621-33 (somme perçue par l'administrateur ou le représentant des créanciers qui n'est pas portée sur les comptes du débiteur pour les besoins de la poursuite de l'activité) et L. 622-8 (toute somme versée par le liquidateur dans l'exercice de ses fonctions) du code de commerce. Une quote-part de ce produit serait en effet affectée spécialement à un fonds pour pourvoir au financement des dossiers impécunieux.

Approuvant ce dispositif dans la mesure où il constitue le socle permettant de procéder à la réforme du décret fixant le tarif, votre commission des Lois vous soumet sur cet article deux amendements formels pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985 ainsi qu'un amendement de clarification dans la mesure où la rédaction proposée laisse à penser que l'intégralité des intérêts devant revenir aux créanciers serait affectée au fonds destiné au financement des dossiers impécunieux alors qu'il s'agit seulement d'une quote-part de ces intérêts.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 33 ter, ainsi modifié.

Article 34
(art. L. 815-1 inséré dans le code de commerce)
Obligations des non-inscrits

L'article 34 insère dans la loi de 1985 un article 37-1, qui deviendrait l'article L. 815-1 du code de commerce, pour expliciter les modalités de surveillance et de contrôle auxquelles les administrateurs et mandataires non inscrits sur les listes nationales seraient désormais soumis.

Ces professionnels désignés hors liste pour assumer un mandat de justice seraient placés sous la surveillance du ministère public et soumis à des inspections de l'autorité publique. Comme les mandataires inscrits, ils seraient tenus de fournir tous renseignements ou documents utiles sans pouvoir opposer le secret professionnel. En outre, leurs commissaires aux comptes sont également tenus de répondre aux demandes de renseignement ou de communication de documents qui leur sont adressées lors des inspections, sans avoir eux non plus le pouvoir de se retrancher derrière le secret professionnel.

Le dernier alinéa du dispositif proposé prévoit que ces mandataires, dans les cas où ils seraient suspectés d'avoir commis un acte susceptible d'être qualifié pour un mandataire inscrit de faute disciplinaire, pourraient se voir interdits d'exercice des fonctions d'administrateur ou de mandataire judiciaire par le tribunal de grande instance, sur demande du procureur de la République.

Ce dispositif tente de corriger le défaut de garanties lié au choix d'un mandataire en dehors de la profession réglementée. Il illustre bien la contradiction fondamentale qui affecte l'ensemble du texte et conduit à la création d'une profession bis pour laquelle la surveillance ne peut être complète et efficace puisque ces professionnels échappent par définition au contrôle du conseil national. Le rapporteur de l'Assemblée nationale reconnaît d'ailleurs que « les contrôles mis en oeuvre seront, par la force des choses, des contrôles occasionnels inopinés effectués par les magistrats inspecteurs régionaux ou le magistrat coordonnateur au niveau national »26(*).

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a complété le dispositif de l'article 34 pour prévoir que les mandataires non inscrits ayant fait l'objet d'une mesure d'interdiction seraient répertoriés sur une liste nationale déposée au sein de chaque cour d'appel où elle pourrait être consultée par tout tribunal.

Confirmant le raisonnement tenu par le garde des sceaux sur cet ajout de l'Assemblée nationale, votre commission des Lois estime qu'il est plus rationnel de placer le ministère public au coeur du mécanisme : investis de la mission de demander au tribunal de grande instance l'interdiction d'exercice des mandataires non inscrits indélicats, les procureurs devraient faire remonter l'information relative aux sanctions prises à la Chancellerie aux fins d'établissement d'une liste nationale consultable par eux lorsqu'ils sont conduits à émettre un avis avant la désignation comme administrateur ou mandataire judiciaire d'un professionnel non inscrit. Le mécanisme conçu par l'Assemblée nationale paraît en effet inutilement lourd et d'une efficacité douteuse.

Outre trois amendements de nature formelle, votre commission des Lois vous soumet sur cet article un amendement confiant au ministère public et à la Chancellerie la responsabilité en matière de signalement des personnes interdites d'exercice.

Elle vous propose d'adopter l'article 34 ainsi modifié.

Article 34 bis
(art. 37-2 inséré dans la loi du 25 janvier 1985)
Obligation de versement à la Caisse des dépôts et consignations
de toute somme détenue au titre d'un mandat amiable

Introduit par l'Assemblée nationale, le présent article tend à insérer dans la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 un article 37-2, dans le chapitre regroupant les dispositions diverses, une disposition prévoyant l'obligation pour un administrateur ou un mandataire judiciaire de verser en compte à la Caisse des dépôts et consignations, dès sa réception, toute somme reçue au titre d'un mandat amiable.

Pareille obligation existe déjà, aux termes de la loi n° 85-98 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, pour toute somme perçue par l'administrateur ou le représentant des créanciers pour les besoins de la poursuite de l'activité (article L. 621-33 du code de commerce) et pour toute somme reçue par le liquidateur dans l'exercice de ses fonctions (article L. 622-8 du code de commerce).

L'article 34 bis du projet de loi applique ainsi aux sommes perçues au titre d'un mandat amiable cette obligation de dépôt immédiat à la Caisse des dépôts et consignations, tout retard étant sanctionné par l'application aux sommes non versées d'un taux égal au taux de l'intérêt légal majoré de cinq points. Cette disposition avait été introduite dans le décret du 27 décembre 1985 relatif aux administrateurs judiciaires, aux mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise par le décret n° 98-1232 du 29 décembre 1998 (article 68, alinéa 3).

Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement tendant à insérer ladite disposition dans la division regroupant les dispositions diverses créée à la fin du titre premier du livre VIII par un article additionnel inséré avant l'article 32 bis du projet de loi.

Elle vous propose d'adopter l'article 34 bis ainsi modifié.

Article 35
(art. 45 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985)
Coordination

Le présent article modifie l'article 45 de la loi du 25 janvier 1985 qui n'a pas été codifié car il s'agit d'une disposition transitoire ouvrant la faculté aux syndics judiciaires qui existaient avant la promulgation de la loi de 1985 et furent inscrits sur la liste nationale des administrateurs judiciaires ou sur une liste régionale de mandataires judiciaires, de poursuivre le traitement des dossiers en cours.

L'article 35 du projet de loi a simplement pour objet de procéder à une coordination pour tenir compte du fait que la liste d'inscription des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises serait désormais établie au niveau national.

Votre commission des Lois a adopté l'article 35 sans modification.

Article 36
(art. 50 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985)
Décret en Conseil d'Etat

Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article 50 de la loi du 25 janvier 1985 pour substituer au dispositif d'entrée en vigueur d'origine une disposition renvoyant à un décret en Conseil d'Etat les modalités d'application de ladite loi.

Il n'y a pas lieu de codifier ce type de disposition. Aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement de réécriture du présent article pour prévoir que le décret en Conseil d'Etat sera pris pour l'application des dispositions figurant au titre I de la présent loi.

Elle vous propose d'adopter l'article 36 ainsi modifié.

TITRE II
DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES

Article 37
Dispositions transitoires

L'article 37 du projet de loi regroupe les dispositions transitoires relatives à l'entrée en vigueur de plusieurs articles figurant au titre Ier du projet de loi. Constitué dans le projet de loi initial de cinq paragraphes, il en comprend six après son examen par l'Assemblée nationale.

· Le paragraphe I dispose que la répartition des dossiers suivis par les administrateurs judiciaires et par les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises qui ont cessé leurs fonctions, en vertu de l'autorisation qui leur a été accordée sur le fondement de la loi actuelle, devra intervenir dans l'année suivant la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois ayant maintenu, aux articles 7 et 21 du projet de loi, la souplesse consistant à permettre à un mandataire de poursuivre le traitement d'un dossier en cours lorsque l'objectif de bonne administration de la justice le requiert, elle vous soumet par coordination un amendement de suppression du paragraphe I.

· Le paragraphe II prévoit que les dispositions instituant un examen d'accès au stage professionnel ne sont applicables qu'aux personnes non encore inscrites sur le registre de stage au jour de la publication de la présente loi.

Sur ce paragraphe, votre commission des Lois vous soumet deux amendements, l'un pour tenir compte de la codification de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, l'autre pour viser la date de promulgation de la présente loi au lieu de son jour de publication dans la mesure où la date de promulgation correspond à la date de la loi, connue de tous.

· Le paragraphe III ouvre un délai d'un an à compter de la publication de la présente loi pour permettre aux administrateurs judiciaires inscrits sur les listes et exerçant simultanément la profession d'avocat comme cela est possible depuis la loi de 1991 portant réforme des professions juridiques et judiciaires, d'opter pour l'une ou l'autre profession du fait de l'incompatibilité créée par le projet de loi. Il est précisé que, si le choix se porte sur la profession d'avocat, les dossiers qui leur avaient été confiés au titre de leur mandat d'administrateur judiciaire sont attribués à d'autres administrateurs dans un délai de trois mois à compter de la cessation de fonction.

Votre commission des Lois ayant proposé de maintenir la compatibilité entre la qualité d'administrateur judiciaire et la profession d'avocat, elle vous soumet par coordination un amendement de suppression du paragraphe III.

· Le paragraphe IV du projet de loi initial prévoyait que les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises inscrits sur les listes régionales à la date de publication de la présente loi seraient inscrits de droit sur la liste nationale.

L'Assemblée nationale a substitué à cette mesure de réinscription automatique un dispositif qui prévoit que, dans l'année suivant la publication de la présente loi, les commissions nationales d'inscription procèdent à un examen des dossiers des mandataires inscrits avant cette publication pour vérifier qu'ils satisfont aux nouvelles conditions de moralité conditionnant désormais l'inscription sur la liste définies aux articles 5 et 18 du projet de loi. Rappelons que ces conditions sont les suivantes :

- n'avoir pas été l'auteur de faits contraires à l'honneur ou à la probité et ayant donné lieu à une condamnation pénale ;

- n'avoir pas été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative emportant privation de la possibilité d'exercer (destitution, radiation, révocation, retrait d'agrément, retrait d'autorisation).

Les commissions peuvent alors, par décision motivée, sur rapport du commissaire du Gouvernement et après avoir mis en demeure l'intéressé de présenter ses observations, prononcer le retrait des listes.

Cette mesure, si elle tend à purger la profession de ses éléments ne remplissant pas les conditions de moralité requises désormais pour les candidats à l'inscription, pêche juridiquement par son caractère rétroactif, en dépit des garanties dont la procédure est assortie (décision motivée, rapport du commissaire du Gouvernement, procédure contradictoire). Le retrait de la liste serait ici une sorte de peine accessoire liée à l'infliction d'une condamnation pénale antérieure ou venant renouveler une privation du droit d'exercer ayant pu découler par le passé d'une sanction disciplinaire ou administrative. Cela paraît difficilement admissible au plan du droit ; aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement rétablissant la rédaction initiale du paragraphe IV.

· Le paragraphe V prévoit que les nouvelles dispositions instaurant une limite d'âge n'entreront en vigueur qu'un an après la publication de la présente loi, alors que le projet de loi initial fixerait ce délai à deux ans.

Votre commission des Lois ayant précédemment proposé de supprimer ces dispositions, elle vous soumet par coordination un amendement de suppression du paragraphe V.

· Le paragraphe VI introduit par l'Assemblée nationale, tend à exiger des administrateurs et mandataires judiciaires déjà inscrits qu'ils remplissent une déclaration d'intérêts dans le délai de trois mois suivant la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois ayant précédemment proposé de supprimer les dispositions instaurant cette déclaration d'intérêts, elle vous soumet par coordination un amendement de suppression du paragraphe VI.

Elle vous propose d'adopter l'article 37 ainsi modifié.

Article 38
(art. L. 621-8 du code de commerce)
Nomination de plusieurs administrateurs
et représentants des créanciers

Le présent article modifie l'article 10 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 621-8 du nouveau code de commerce, pour permettre dorénavant au tribunal de désigner, au moment du jugement d'ouverture, plusieurs administrateurs et plusieurs représentants des créanciers.

Cette nouvelle possibilité offerte au tribunal répond aux nécessités de traitement des dossiers importants et donne une base légale à une pratique avérée.

L'Assemblée nationale a complété cet article par une disposition permettant la désignation, à la demande du débiteur ou sur décision d'office du tribunal, d'un expert en diagnostic d'entreprise, cette désignation étant actuellement subordonnée à une initiative de l'administrateur judiciaire.

Cet ajout procédant, comme l'a d'ailleurs annoncé en séance le rapporteur de l'Assemblée nationale27(*), d'une volonté d'anticiper sur la réforme de la législation sur les procédures collectives, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de cet ajout dans la mesure où une législation aussi complexe ne saurait faire l'objet de modifications ponctuelles, sauf à mettre un péril sa cohérence.

Elle vous soumet en outre un amendement formel tenant compte de la codification de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 38 ainsi modifié.

Article 39
(art. L. 621-10 du code de commerce)
Désignation de plusieurs mandataires de justice
en cours de procédure

Le présent article modifie l'article 12 de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, devenu l'article L. 621-10 du code de commerce, pour autoriser le tribunal, comme précédemment, à désigner une pluralité de mandataires de justice. Cette possibilité est cette fois ouverte au cours de la procédure.

L'article L. 621-10 actuellement en vigueur permet au tribunal, soit d'office, soit sur proposition du juge-commissaire, soit à la demande du procureur de la République, de procéder au remplacement de l'administrateur, de l'expert ou du représentant des créanciers. Selon la même procédure, il peut également adjoindre un ou plusieurs administrateurs à l'administrateur déjà nommé. Le projet de loi initial complète ce dispositif en créant la possibilité d'adjoindre également d'autres représentants des créanciers à celui déjà nommé. Cela permet d'adapter le nombre des intervenants aux besoins de la procédure.

L'article L. 621-10 actuel ouvre par ailleurs à l'administrateur et au représentant des créanciers initialement nommés ainsi qu'au contrôleur la possibilité de demander au juge-commissaire un remplacement ou un renfort. Cette faculté appartient également au débiteur tandis que les créanciers peuvent demander le remplacement de leur représentant.

L'Assemblée nationale a modifié ce dispositif pour transférer du juge-commissaire au procureur de la République le pouvoir de décider la saisine du tribunal aux fins de remplacement de l'administrateur, de l'expert ou du représentant des créanciers.

Cette modification ne constitue pas une simple coordination avec celles introduites dans la loi de 1985 sur les mandataires en première partie du projet de loi. En outre, la mesure préconisée présente le risque d'un afflux de demandes sur le bureau du procureur, ce qui ne paraît pas opportun étant donné les moyens en effectifs insuffisants du parquet pour subvenir aux exigences résultant déjà à ce jour de la législation sur les procédures collectives. Votre commission vous soumet donc un amendement de réécriture de l'article 39 afin de supprimer cet ajout.

Elle vous propose d'adopter l'article 39 ainsi modifié.

Article 39 bis
(art. 25 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Communication du bilan économique et social
au procureur de la République

L'article 39 bis, introduit par l'Assemblée nationale, complète le dispositif de l'article 25 de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises pour rendre le procureur de la République systématiquement destinataire du bilan économique et social établi par l'administrateur judiciaire alors qu'il doit actuellement en demander la communication.

Outre le fait que le procureur risque d'être submergé par les rapports, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de cet article dans la mesure où il s'agit d'une modification ponctuelle de la législation sur les procédures collectives.

Article 40
(art. L. 621-22-1 inséré dans le code de commerce)
Secret professionnel du commissaire aux comptes du débiteur

L'article 40 insère dans la loi du 25 janvier 1985 fixant le régime des procédures collectives un nouvel article pour prévoir que le commissaire aux comptes du débiteur ne peut opposer le secret professionnel aux demandes de renseignements ou de documents qui lui sont adressées par le commissaire aux comptes de l'administrateur judiciaire, lorsque ces renseignements ou documents concernent le fonctionnement des comptes bancaires du débiteur.

Ce dispositif est complémentaire des mesures prescrites par la première partie du projet de loi tendant à assurer la transparence des fonds gérés par l'administrateur judiciaire.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives.

Elle vous propose d'adopter l'article 40 ainsi modifié.

Article 40 bis
(art. 36 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Avis du procureur de la République avant le prononcé
d'une cessation d'activité ou d'une liquidation

Cet ajout de l'Assemblée nationale tend à modifier l'article 36 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 621-27 du nouveau code de commerce, pour exiger que dorénavant l'avis du procureur de la République soit recueilli avant toute décision de cessation d'activité ou de liquidation.

Comme précédemment et afin d'éviter une réforme seulement ponctuelle de la loi sur les procédures collectives dont la cohérence globale finirait par être compromise, votre commission des Lois vous propose un amendement de suppression de cet article.

Article 40 ter
(art. L. 621-68 du code de commerce)
Versement des fonds reçus par les commissaires à l'exécution
du plan à la Caisse des dépôts et consignations

Cet ajout de l'Assemblée nationale modifie l'article 67 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenue l'article L. 621-68 du code de commerce, pour imposer aux commissaires à l'exécution du plan la même obligation de versement des sommes détenues sur un compte à la Caisse des dépôts et consignations que celle applicable à l'administrateur judiciaire ou au représentant des créanciers en vertu de l'article L. 621-33, ou au mandataire judiciaire liquidateur en vertu de l'article L. 622-8.

Il s'agit là d'une mesure de coordination tendant à assurer la transparence de gestion des fonds. Notons que cette obligation faite aux commissaires à l'exécution du plan figure actuellement à l'article 56 du décret n° 98-1232 du 29 décembre 1998 et que son insertion dans la loi permet de prévoir une sanction en cas de retard. Ainsi, en cas de retard, le commissaire à l'exécution du plan doit, pour les sommes qu'il n'a pas versées, un intérêt dont le taux est égal au taux de l'intérêt légal majoré de cinq points.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives.

Elle vous propose d'adopter l'article 40 ter ainsi modifié.

Article 40 quater
(art. 83 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Communication des offres de reprise

Introduit par l'Assemblée nationale, cet article propose de modifier l'article 83 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 621-85 du code de commerce, pour prévoir le dépôt des offres de reprise au greffe du tribunal afin de permettre à tout intéressé d'en prendre connaissance.

Cette disposition étant dépourvue de lien avec le présent projet de loi qui réforme le statut des administrateurs et mandataires judiciaires et tendant à modifier la loi sur les procédures collectives, votre commission des Lois vous propose, par un amendement sa suppression.

Article 40 quinquies
(art. 85 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Critères retenus par le tribunal pour la sélection de l'offre de reprise

Cet article inséré par l'Assemblée nationale modifie l'article 85 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 621-87 du code de commerce, pour ajouter un critère à ceux qui doivent être pris en compte par le tribunal pour la sélection de l'offre de reprise.

Le texte actuel indique qu'il doit s'agir de l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé et le paiement des créanciers. L'Assemblée nationale propose d'ajouter un critère relatif aux garanties d'exécution présentées par le candidat cessionnaire.

Pour la même raison qu'aux articles précédents relative au caractère parcellaire de la réforme de la loi sur les procédures collectives, votre commission vous soumet un amendement de suppression du présent article.

Article 40 sexies
(art. 110 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Possibilité accordée au ministère public de demander
l'annulation des actes passés en période suspecte

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale, modifie l'article 110 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 621-110 du code de commerce, pour ouvrir la possibilité au parquet de demander l'annulation des actes effectués par le débiteur au cours de la période suspecte. Jusqu'à présent, l'exercice de l'action en nullité est réservé à l'administration, au représentant des créanciers, au liquidateur et au commissaire à l'exécution du plan.

L'Assemblée nationale a en outre prévu la possibilité pour le représentant des salariés de communiquer tout fait susceptible de fonder une action en nullité.

Pour les mêmes raisons méthodologiques que précédemment, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression du présent article.

Article 41
(art. L. 621-137 du code de commerce)
Nomination d'un administrateur judiciaire non inscrit

Cet article modifie l'article 141 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 621-137 du code de commerce, pour prévoir que, dans l'hypothèse d'une procédure simplifiée de redressement, c'est-à-dire celle applicable aux entreprises employant moins de cinquante salariés et réalisant un chiffre d'affaires inférieur à vingt millions de francs, le tribunal pourra désigner comme administrateur soit un administrateur judiciaire inscrit, soit une personne choisie sur le fondement du deuxième alinéa de l'article 20 de la loi du 25 janvier 1985 sur les mandataires de justice, devenu l'article L. 811-2 du code de commerce. Le texte actuel prévoit la possibilité d'opter pour « toute personne qualifiée » et le projet de loi, par souci de cohérence, préfère substituer à cette mention la référence à la procédure de désignation hors liste nationale.

Votre commission des Lois vous propose un amendement de réécriture de cet article pour prendre en compte la codification des deux lois du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 41 ainsi modifié.

Article 42
(art. L. 622-2 du code de commerce)
Désignation d'un liquidateur dans un jugement
de liquidation judiciaire sans période d'observation

Le présent article modifie le premier alinéa de l'article 148-1 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 622-2 du code de commerce, pour préciser que le mandataire judiciaire désigné pour procéder à une liquidation judiciaire immédiate, c'est-à-dire sans période d'observation, peut être un mandataire inscrit comme une personne choisie hors liste nationale.

Rappelons que la liquidation judiciaire immédiate est prononcée lorsque l'entreprise en cessation des paiements a cessé toute activité ou lorsque son redressement est manifestement impossible.

Il ouvre par ailleurs la possibilité d'adjoindre au liquidateur ainsi désigné un ou plusieurs autres liquidateurs selon les nécessités de la procédure, procédant ainsi à une harmonisation avec ce qui est proposé par l'article 38 du projet de loi en matière de pluralité d'administrateurs et de représentants des créanciers susceptibles d'être désignés au moment du jugement d'ouverture.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet trois amendements formels tenant compte de la codification des lois du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives et sur les mandataires de justice.

Elle vous propose d'adopter l'article 42 ainsi modifié.

Article 43
(art. L. 622-5 du code de commerce)
Désignation d'un liquidateur dans un jugement
de liquidation judiciaire prononcée
au cours de la période d'observation

Comme à l'article 42, le présent article procède à une harmonisation pour spécifier que le liquidateur nommé, lorsqu'il n'est pas le représentant des créanciers, n'est pas nécessairement un mandataire inscrit. Rappelons qu'en principe le tribunal nomme comme liquidateur le représentant des créanciers mais qu'un autre mandataire peut être désigné par décision motivée, à la demande d'une des parties.

A ce dispositif de simple coordination, l'Assemblée nationale a ajouté une mention permettant au débiteur ou à un créancier de demander au procureur de la République de saisir le tribunal aux fins de remplacement du liquidateur, comme elle l'avait fait à l'article 39 du projet de loi pour l'administrateur ou le représentant des créanciers.

Comme à l'article 39 et pour les mêmes raisons de refus d'une réforme ponctuelle de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de cet ajout. Elle vous soumet en outre deux amendements formels pour tenir compte de la codification des deux lois du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 43 ainsi modifié.

Article 43 bis
(art. 154-A de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Publicité relative à la réalisation de l'actif

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale, insère un article en tête du chapitre de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives consacré à la réalisation de l'actif, pour énoncer les critères que doit prendre en compte le juge-commissaire pour définir les modalités de publicité relatives à la réalisation de l'actif. Ces critères sont la valeur, la nature et la situation des biens.

Refusant une réforme de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives qui ne serait pas globale, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression du présent article.

Article 43 ter
(art. 155 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Opérations de cession d'unités de production

Introduit par l'Assemblée nationale, cet article modifie l'article 155 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 622-17 du nouveau code de commerce, qui organise la procédure de cession des unités de production.

Il est proposé de confier au liquidateur le soin de déposer au greffe les offres qui lui sont soumises, d'exiger que lesdites offres soient communiquées non seulement au juge-commissaire mais également aux contrôleurs et, surtout, de transférer du juge-commissaire au tribunal, qui aura dû recueillir l'avis du ministère public et des contrôleurs, le choix de l'offre.

Pour les mêmes raisons que précédemment, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de l'article 43 ter.

Article 43 quater
(art. L. 161-1 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Répartitions provisionnelles des créances dues au Trésor Public

L'article 161-1 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives permet au juge-commissaire d'ordonner le paiement provisionnel d'une quote-part d'une créance définitivement admise, ce paiement étant toutefois subordonné à la présentation par son bénéficiaire d'une garantie émanant d'un établissement de crédit en vue de son éventuelle restitution.

S'agissant des créances du Trésor public, aucune possibilité de restitution n'étant actuellement prévue par les textes, les comptables publics sont très réticents à accepter la mise en oeuvre de cette procédure de répartition provisionnelle en dépit des circulaires qui les y encouragent. Par ricochet, les mandataires liquidateurs appliquent rarement cette procédure pour éviter les difficultés à récupérer les sommes indues auprès du Trésor lorsque la procédure fait in fine apparaître la nécessité de procéder à une nouvelle répartition des actifs entre les créanciers.

L'Assemblée nationale propose de modifier l'article 161-1 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 622-24 du code de commerce, pour lever ce frein à la procédure des paiements provisionnels en exonérant le Trésor public de l'obligation de garantie.

Pour les mêmes raisons que précédemment, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression du présent article.

Article 43 quinquies
(art. 167 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Clôture de la liquidation

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale, propose une réécriture de l'article 167 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 622-30 du code de commerce, relatif à la clôture de la liquidation judiciaire.

La disposition proposée exige du tribunal qu'il fixe un délai au terme duquel la clôture de la liquidation doit être prononcée, une prorogation étant possible sur décision motivée. Il ouvre au procureur la possibilité de saisir le tribunal aux fins de clôture de la liquidation et permet au débiteur et aux créanciers, à l'expiration du délai d'un an à compter du jugement de liquidation, de saisir le tribunal à ces mêmes fins.

Pour les mêmes raisons que précédemment, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression du présent article.

Article 43 sexies
(art. 171 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Ouverture des voies de recours au représentant des salariés

Introduit par l'Assemblée nationale, cet article modifie l'article 171 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 623-1 du code de commerce, pour habiliter le représentant des salariés, en l'absence de comité d'entreprise ou de délégué du personnel, à exercer les voies de recours ouvertes à ces instances, c'est-à-dire l'appel ou le pourvoi en cassation contre les décisions statuant sur la liquidation judiciaire, arrêtant ou rejetant le plan de continuation ou encore celles modifiant ce plan.

Pour les mêmes raisons que précédemment, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de l'article 43 sexies.

Article 43 septies
(art. 174 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Recours du procureur de la République

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale, modifie l'article 174 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 623-6 du code de commerce, pour ajouter à la liste des jugements contre lesquels seul le ministère public est habilité à faire appel les jugements statuant sur la cession d'unités de production. Jusqu'à présent, ces jugements dont l'appel est réservé au seul ministère public sont ceux relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur, du représentant des créanciers, du liquidateur, des contrôleurs ou des experts et ceux statuant sur la durée de la période d'observation, sur la poursuite ou la cessation de l'activité ou sur l'autorisation de la mise en location-gérance.

Comme précédemment, rejetant une réforme parcellaire de la législation sur les procédures collectives, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de l'article 43 septies.

Article 43 octies
(art. 183 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Sanctions civiles prononcées par le tribunal

L'article 183 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, devenu l'article L. 624-6 du code de commerce, dispose que dans les cas prévus aux articles 180 à 182 (action en comblement de l'insuffisance d'actif contre les dirigeants ; procédure de redressement ou de liquidation à l'égard des dirigeants) le tribunal se saisit d'office ou est saisi par l'administrateur, le représentant des créanciers, le commissaire à l'exécution du plan, le liquidateur ou le procureur de la République.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale propose une réécriture de cet article pour désormais viser comme titulaires du pouvoir de saisir le tribunal, le procureur de la République et tout justiciable y ayant intérêt. Notons que cette rédaction, excluant les organes de la procédure aujourd'hui énumérés, aurait pour effet de ruiner le mécanisme des sanctions.

Pour cette raison, qui s'ajoute au refus d'une réforme parcellaire de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, votre commission des Lois vous propose par un amendement de supprimer l'article 43 octies.

Article 43 nonies
(art. 191 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Faillites prononcées par le tribunal

Comme à l'article précédent en matière de sanctions civiles à l'encontre des dirigeants, le présent article, introduit par l'Assemblée nationale, modifie l'article 191 de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives devenu l'article L. 625-7 du code de commerce pour ouvrir à tout justiciable intéressé le pouvoir de saisir le tribunal pour demander qu'il prononce la faillite personnelle du débiteur.

Ce faisant, le dispositif exclut désormais du pouvoir de saisine l'administrateur, le représentant des créanciers et le liquidateur.

Pour les mêmes raisons que précédemment, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de l'article 43 nonies.

Article 43 decies
(art. 215-1 inséré dans la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Publicité des débats

Par cet article, l'Assemblée nationale propose d'introduire un article 215-1 dans la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives pour instaurer la publicité des débats dans les tribunaux de commerce en matière de procédures collectives. Le principe resterait cependant que les débats ont lieu en chambre du conseil mais la publicité serait de droit à la demande du débiteur, du représentant des créanciers, de l'administrateur judiciaire, du liquidateur, du représentant des salariés, ou du procureur de la République. En cas de désordre, le président du tribunal pourrait décider de poursuivre la procédure en chambre du conseil.

Comme précédemment, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de l'article 43 decies.

Article 43 undecies
(art. 215-2 inséré dans la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985)
Obligation faite aux syndics de déposer les fonds perçus
auprès de la Caisse des dépôts et consignations

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale, opère une coordination avec ce qui a été prévu précédemment pour assurer la transparence de gestion des fonds. Est ainsi étendue aux syndics régis par la loi du 15 juillet 1967 l'obligation de verser à la Caisse des dépôts et consignations les fonds détenus. Cela a été prévu par l'article 40 ter du projet de loi pour les commissaires à l'exécution du plan.

Votre commission des Lois vous soumet sur cet article un amendement formel tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives.

Elle vous propose d'adopter l'article 43 undecies ainsi modifié.

Article 43 duodecies
(art. L. 269 B inséré dans le livre des procédures fiscales)
Restitution par le Trésor public des créances
réglées à titre provisionnel

Introduit par l'Assemblée nationale, cet article instaure une procédure permettant d'obliger le comptable public à restituer les sommes indues perçues par le Trésor public à la suite d'un paiement provisionnel de créances. Il s'agit d'une coordination avec la modification de la loi du 25 janvier 1985 proposée à l'article 43 quater du projet de loi.

Votre commission des Lois vous ayant soumis un amendement de suppression de l'article 43 quater, elle vous propose, par coordination, un amendement de suppression de l'article 43 duodecies.

Article 44
Application outre-mer

L'article 44 étend à Mayotte les modifications introduites par la présente loi ainsi qu'à Wallis-et-Futuna les seules dispositions relatives aux administrateurs judiciaires conformément à l'article 49 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985.

La Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie échappent au champ de l'extension car leurs statuts découlant respectivement de la loi organique du 12 avril 1996 pour la première et de la loi organique du 15 mars 1999 pour la seconde, classent parmi les compétences territoriales l'organisation des professions judiciaires et juridiques et des professions libérales.

Cependant, la rédaction proposée est trop imprécise et ne rend pas compte des nécessités d'extension à l'outre-mer dans la mesure où elle ignore les modifications introduites par le projet de loi dans la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, laquelle a été rendue applicable aux territoires d'outre-mer par l'article 242 de cette même loi.

Votre commission des Lois vous propose donc un amendement complétant le dispositif de l'article 44 pour procéder à une extension distincte en fonction des collectivités concernées. Le cas de l'extension de l'article 42 du projet de loi sera en outre traité dans un article additionnel car il ne peut être étendu que partiellement.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 44 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 44
Extension de certaines dispositions à la Polynésie française,
à la Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna

Votre commission des Lois vous propose, par un amendement insérant un article additionnel après l'article 44, de prévoir une extension partielle des dispositions prévues à l'article 42 du projet de loi, pour la Polynésie française, la Nouvelle-Calédonie et Wallis-et-Futuna.

Article 45
Entrée en vigueur des dispositions modifiant
la législation sur les procédures collectives

Introduit par l'Assemblée nationale, cet article prévoit que les modifications proposées pour la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives ne seront applicables qu'aux procédures ouvertes après la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous ayant proposé la suppression de ces modifications, elle vous soumet par coordination un amendement de suppression de l'article 45.

* 1 Rapport AN n° 2913, page 47.

* 2 M. François Colcombet, rapporteur du projet de loi portant réforme des tribunaux de commerce, se faisant le porte-parole de la commission a déclaré la séance le 28 mars 2001 (JO, Débats AN du 29 mars, page 1546) : « La commission a mûrement réfléchi à la méthode. Autant elle estime la codification nécessaire pour mettre les choses en ordre, autant elle juge préférable d'y procéder une fois le projet abouti, c'est-à-dire au terme de la procédure législative ». La commission s'est ainsi opposée à l'adoption des amendements de codification présentés par le Gouvernement en seconde délibération, le rapporteur complétant ainsi son propos : « Ce débat, où nous avons été ouverts à toutes sortes de suggestions, a permis un travail constructif. Si l'on souhaite qu'il se poursuive, mieux vaut ne pas geler le texte en le codifiant d'emblée. Je demande donc, aimablement mais fermement, le rejet des dix amendements du Gouvernement ».

* 3 JO Débats Sénat du 6 juin 1984, page 1274.

* 4 JO Débats Sénat du 6 juin 1984, intervention de M. Robert Badinter, page 1274.

* 5 Les Annonces de la Seine, 21 septembre 1998, n° 62, page 5.

* 6 Rapport AN n° 2913, page 23.

* 7 Les Annonces de la Seine, 21 septembre 1998, n° 62, page 3.

* 8 Rapport AN n° 2913, page 23 : « On en oublie ainsi l'essentiel même de la question, à savoir la pertinence de l'existence des mandataires ; le moins que l'on puisse dire à ce sujet est que l'intervention des mandataires de justice ne garantit pas des résultats probants dans l'issue de la procédure. »

* 9 Rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation sur la législation applicable en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, n°120, pages 39 et suivantes.

* 10 JO Débats Sénat du 10 octobre 1984, page 2565 : M. Robert Badinter, garde des sceaux, expliquait : « Nous avons voulu prévoir le cas, non pas d'un nombre insuffisant d'administrateurs judiciaires, mais d'une affaire exceptionnelle -il s'en présente dans l'activité économique- où il faut pouvoir, pour administrer une affaire d'importance dans laquelle la compétence requise est aussi exceptionnelle, sortir du cadre de la profession. Là réside la souplesse que nous cherchons. »

* 11 Rapport de l'Assemblée nationale n° 2913 (onzième législature) fait au nom de la commission des Lois par M. Arnaud Montebourg, p. 47.

* 12 Manuel de droit des affaires, tome 2, Yves Guyon, 6e éd. Economica, p. 180.

* 13 La responsabilité des professionnels associés est personnelle, illimitée et solidaire. Les modalités de constitution, d'immatriculation, de fonctionnement et de dissolution ou de liquidation sont définies par le décret n° 86-1176 du 5 novembre 1986 portant application aux professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles. Notons que la société n'est constituée que sous la condition suspensive d'être inscrite sur la liste nationale des administrateurs judiciaires et que la commission nationale peut refuser cette inscription (articles 3 et 4 du décret).

* 14 Ces sociétés sont caractérisées par un régime original de responsabilité : les associés répondent des dettes sociales à hauteur de leurs apports mais restent indéfiniment responsables sur leurs biens propres des actes professionnels qu'ils accomplissent personnellement. Pour la profession d'administrateur judiciaire, les modalités d'application de la loi n° 90-1258 résultent du décret n° 93-892 du 6 juillet 1993.

* 15 La société en participation d'exercice libéral présente la spécificité de ne pas être soumise à l'immatriculation (art. 1871 du code civil). Elle doit cependant faire l'objet d'une publicité : pour les sociétés en participation d'administrateurs judiciaires, l'insertion d'un avis dans le BODACC est exigée en vertu de l'article 42 du décret n° 93-892 du 6 juillet 1993. Les associés sont tenus solidairement et indéfiniment à l'égard des tiers des engagements pris par chacun d'eux en qualité d'associé.

* 16 Rapport page 42.

* 17 JO Débats AN, jeudi 29 mars 2001, page 1570.

* 18 JO Débats Sénat du 10 octobre 1984, page 2565.

* 19 Voir commentaire sous l'article 17 du projet de loi.

* 20 JO Débats Sénat du 10 octobre 1984, page 2566.

* 21 JO Débats AN du 29 mars 2001, page 1575 : « Les deux personnes qualifiées nommées par les gardes des sceaux successifs ont toujours été des avocats d'affaires qui prenaient systématiquement la défense des administrateurs judiciaires. Il est problématique que nous ayons là des personnalités qui ne présentent pas des garanties de grande indépendance ».

* 22 JO Débats Séant du 17 novembre 1990, page 3544.

* 23 JO Débats AN du 29 mars 2001, page 1578.

* 24 JO Débats AN du 29 mars 2001, page 1597.

* 25 Rapport AN n° 2913, page 105.

* 26 Rapport AN n° 2913, page 110.

* 27 J.O. Débat A.N. du 30 mars 2001, page 1617.