e) La présomption de légitimité de certaines transactions offerte par les « safe harbours »
Les articles 7 et 8 prévoient que la directive ou les interdictions qu'elles comportent ne s'appliquent pas à trois catégories d'opérations financières, qui bénéficient dès lors d'une présomption de légitimité :
- celles relevant de la politique monétaire, de change ou de gestion de la dette publique conduite par un Etat membre, le Système européen de banques centrales ou une banque centrale nationale ;
- les opérations sur actions propres effectuées dans le cadre de programmes de rachat ;
- les mesures de stabilisation d'un instrument financier suite à une opération de marché primaire.
f) La promotion d'une autorité unique de marché dans chaque Etat membre, investie de pouvoirs suffisants
Aux termes des articles 11 et 12 de la directive, la prévention et la sanction des abus de marché doivent relever d'une autorité administrative unique , qui doit être investie de tous les pouvoirs de surveillance et d'enquête nécessaires à l'exercice de ses fonctions. Il s'agit d'une différence majeure par rapport à l'approche de la directive du 13 novembre 1989 , dont l'article 9 disposait que chaque Etat membre désigne « la ou les autorités administratives compétentes pour veiller, le cas échéant en collaboration avec d'autres autorités (...) » à l'application des dispositions de la directive. Cette promotion d'une autorité de marché unique inspire également le contenu d'autres directives récentes en matière de marchés financiers, telles que les directives « OPA », « transparence » et « prospectus », précédemment évoquées.
Les pouvoirs de l'autorité unique peuvent être exercés directement, en collaboration avec ou par délégation à d'autres autorités ou des entreprises de marché, et par la saisine des autorités judiciaires compétentes.
L'article 12 énumère, en outre, les droits et pouvoirs minimaux dont doit être investie l'autorité de marché : avoir accès à tout document sous quelque forme que ce soit, demander des informations à tout intermédiaire financier et l'entendre, le cas échéant, procéder à des inspections sur place, disposer d'un pouvoir d'injonction de cesser toute pratique contraire aux dispositions de la directive et la possibilité de suspendre la négociation des instruments financiers concernés, requérir le gel et/ou la mise sous séquestre d'actifs, et requérir l'interdiction temporaire d'activité d'un professionnel impliqué dans les infractions visées par la directive.
L'article 13 soumet à une obligation de secret professionnel toutes les personnes qui travaillent ou ont travaillé pour l'autorité compétente ou ses délégataires. Des dispositions législatives nationales peuvent néanmoins aménager le principe de non communication des informations couvertes par le secret professionnel à toute personne ou autorité.
L'article 14 a trait à la dualité des sanctions pénales et administratives , et consacre donc ce qui constitue une des caractéristiques majeures de la répression des infractions boursières en France. Ce faisant, le système français, modernisé par la loi du 1 er août 2003 de sécurité financière, devient une source d'inspiration et trouve à s'exporter, par l'intermédiaire de la législation communautaire, dans les Etats membres qui n'étaient pas dotés d'une telle organisation.
Il est ainsi prévu que, sans préjudice du droit des Etats membres d'imposer des sanctions pénales (l'article 11 précise également que la désignation de l'autorité administrative unique s'exerce « sans préjudice des compétences des autorités judiciaires »), les législations nationales doivent prévoir des mesures administratives appropriées et des sanctions administratives « effectives, proportionnées et dissuasives » à l'encontre des personnes reconnues responsables d'une violation du dispositif relatif à l'abus de marché. Les mesures et sanctions ainsi appliquées par l'autorité de régulation peuvent faire l'objet d'une publicité, sauf dans les cas où « leur publication perturberait gravement les marchés financiers ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause ».
L'article 15 prévoit que les décisions de l'autorité administrative de régulation puissent faire l'objet d'un recours juridictionnel , conformément au principe du droit au recours effectif posé par l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'homme.