Article 35
(art. L. 622-18 du code
de commerce)
Organes habilités à agir dans
l'intérêt collectifs des créanciers
Cet article reprendrait dans l'article L. 622-18 du code de commerce, en les modifiant, les dispositions figurant actuellement à l'article L 621-39 du même code. Il déterminerait les organes de la procédure habilités à agir dans l'intérêt collectif des créanciers.
? A l'instar du droit en vigueur, le 1° du texte proposé affirmerait le monopole du mandataire judiciaire à agir dans l'intérêt collectif des créanciers . Bien que le texte actuel de l'article L. 621-39 du code de commerce ne vise que l'intérêt des créanciers, la jurisprudence a en effet considéré que le représentant des créanciers n'avait qualité et monopole pour agir que dans l'intérêt collectif des créanciers, 127 ( * ) chacun d'entre eux, pris individuellement, pouvant exercer les actions liées à son intérêt individuel, distinct de celui de la masse des créanciers.
Toutefois, ce monopole ne serait pas absolu.
D'une part, les fonctions du mandataire judiciaire s'effectueraient sans préjudice des droits reconnus aux contrôleurs , conformément au droit en vigueur. Or, les prérogatives de ces derniers, notamment lorsqu'il s'agit de créanciers, seraient renforcées. En effet, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur pourrait agir dans l'intérêt collectif des créanciers dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
Cette formule permettrait ainsi aux contrôleurs d'agir au lieu et place du mandataire, notamment :
- pour obtenir la nullité de certains actes intervenus au cours de la période suspecte, en application de l'article L. 632-4, dans sa rédaction issue de l'article 106 du projet de loi ;
- pour engager une action en responsabilité pour insuffisance d'actif, dans les conditions prévues à l'article L . 651-3, dans sa rédaction issue de l'article 144 du projet de loi.
Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le décret prévu devrait autoriser l'action des contrôleurs après mise en demeure adressée au mandataire d'exercer une action dans l'intérêt collectif des créanciers, lorsque celle-ci serait restée sans suite dans un délai déterminé.
Par souci rédactionnel, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, supprimé la précision selon laquelle les compétences du mandataire judiciaire s'exerçaient sans préjudice de celles reconnues aux contrôleurs. Cette disposition était sans doute devenue superfétatoire compte tenu de la nouvelle rédaction proposée par le présent article.
D'autre part, ce monopole n'existerait que jusqu'au jugement arrêtant le plan de sauvegarde, puisque, en vertu de l'article L. 626-22 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 88 du projet de loi, le commissaire à l'exécution du plan pourrait engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers 128 ( * ) .
? Le 2° de cet article tirerait les conséquences des prérogatives nouvelles conférées aux créanciers nommés contrôleurs , en modifiant marginalement les dispositions figurant actuellement au dernier alinéa de l'article L. 621-39. Il prévoirait que les sommes recouvrées à la suite d'actions introduites soit par le mandataire judicaire, soit par le contrôleur, entreraient dans le patrimoine du débiteur et seraient affectées en cas de continuation de l'entreprise selon les modalités prévues pour l'apurement du passif.
A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, précisé que les actions mentionnées ne pouvaient être exercées, à l'exception du mandataire judiciaire, que par un créancier nommé contrôleur. Il convient en effet d'exclure l'ordre professionnel ou l'autorité dont relève le débiteur exerçant une profession libérale réglementée de cette prérogative.
Votre commission vous soumet un amendement tendant à substituer la référence au « ministère public » à celle de « procureur de la République », par cohérence avec les substitutions du même ordre effectuées dans d'autres articles du projet de loi.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 35 ainsi modifié .
* 127 Cour de cassation, ch. commerciale, 16 mars 1993, Bull. civ. IV, n° 106.
* 128 Voir infra, le commentaire de l'article 88 du présent projet de loi.