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Projet de loi relatif au contrôle de la validité des mariages

 

EXAMEN DES ARTICLES

CHAPITRE Ier - DISPOSITIONS RELATIVES AU CONTRÔLE DE LA VALIDITE DES MARIAGES
Article 1er (art. 63 du code civil) - Composition du dossier de mariage et audition des futurs époux

Cet article tend à modifier l'article 63 du code civil relatif aux formalités préalables à la publication des bans ou, en cas de dispense de publication décidée par le procureur de la République pour causes graves, à la célébration d'un mariage par l'officier de l'état civil, c'est-à-dire le maire, ses adjoints, ou un conseiller municipal sur délégation.

Il tend à préciser la composition du dossier de mariage et la chronologie des formalités et à autoriser la délégation de la réalisation de l'audition des futurs époux.

1- S'agissant de la composition du dossier

a) Le droit en vigueur

? Actuellement, l'officier de l'état civil ne peut procéder à la publication des bans ou la célébration du mariage qu'après la remise de deux documents :

- un certificat médical prénuptial de moins de deux mois (art. 63 du code civil), sauf dispense du procureur de la République de l'arrondissement de célébration du mariage dans des cas exceptionnels ou en cas de péril imminent de mort de l'un des époux12(*) ;

-  une expédition de l'acte de naissance des futurs époux comportant l'indication de leur filiation, de moins de trois mois si elle est délivrée en France, et de moins de six mois si elle est délivrée par un officier de l'état civil consulaire (art. 70 du code civil). En cas d'impossibilité de se procurer un extrait d'acte de naissance, il peut être produit un acte de notoriété délivré par le juge du tribunal d'instance du lieu de naissance ou du domicile (art. 71 du code civil).

b) Les dispositions du projet de loi

Tout d'abord, le projet de loi mentionne désormais à l'article 63 du code civil l'exigence d'un extrait de l'acte de naissance ou d'un acte de notoriété prévus aux articles 70 -modifié par l'article 2 du projet de loi et visant désormais la copie intégrale de l'acte de naissance- et 71 du code civil.

En outre, il prévoit deux formalités supplémentaires :

- les futurs époux devront justifier de leur identité par une « pièce délivrée par une autorité publique » ;

- les futurs époux devront indiquer par avance à l'officier de l'état civil l'identité, la date et le lieu de naissance, la profession et le domicile des témoins. Cette obligation est exclue s'agissant des mariages célébrés par une autorité étrangère, qui obéissent aux conditions de forme de la loi locale.

c) La position de votre commission

? L'obligation de s'assurer de l'identité des futurs époux n'est actuellement prévue que par une circulaire du 2 mai 2005, qui prévoit en outre que la seule production d'un extrait d'acte de naissance est insuffisante. Cependant, faute de disposition législative, les officiers de l'état civil ne peuvent refuser de célébrer le mariage, sous peine de commettre une voie de fait. En revanche, ils peuvent, au vu d'autres éléments du dossier, saisir le procureur de la République sur le fondement de l'article 175-2 du code civil, afin qu'il fasse opposition au mariage.

L'exigence d'une « pièce délivrée par une autorité publique », pour floue qu'elle apparaisse, ne fait que traduire le fait qu'aucun texte législatif ou réglementaire n'énumère les documents valant pièce justificative d'identité, ainsi que le rappelait un récent rapport d'information13(*) sénatorial sur la fraude documentaire.

La circulaire précitée indique que la preuve de l'identité peut être rapportée par tous moyens, mais en particulier par la carte nationale d'identité, le passeport ou un autre document officiel délivré par une administration publique et comportant une photographie.

La carte nationale d'identité14(*) est le seul document officiel ayant pour objet exclusif de certifier son identité. Elle vaut extrait d'acte de naissance et certificat de nationalité française pour l'accomplissement de démarches courantes15(*). Valable dix ans, elle continue au-delà à certifier l'identité de son titulaire s'il demeure reconnaissable. Le passeport16(*), document international de voyage, permet également de faire la preuve de son identité et de la nationalité française. D'autres pièces administratives peuvent servir de mode de preuve de l'identité de leur titulaire17(*). La plus utilisée est le permis de conduire. Les permis de chasser, les cartes d'identité professionnelles ou encore la carte du combattant peuvent également être utilisés.

Si cette souplesse témoigne d'un principe de confiance entre administrations et citoyens, la grande hétérogénéité des niveaux de protection des pièces valant justificatifs d'identité s'avère particulièrement néfaste à une politique efficace de lutte contre la fraude documentaire à l'identité. La mission préconisait donc de retenir la carte d'identité et le passeport comme seuls documents valant titre d'identité.

Désormais, l'officier de l'état civil pourra donc s'opposer à la célébration d'un mariage lorsqu'il subsiste un doute sur l'identité des futurs époux, ce que votre commission salue, tout en souhaitant que la carte nationale d'identité, dorénavant gratuite, soit prochainement rendue obligatoire.

? De même, l'exigence d'indiquer au préalable quels seront les témoins parait tout à fait opportune. Ceux-ci peuvent actuellement être choisis au moment même de la célébration, ce qui rend difficile une vérification de leur identité et de leur âge, alors même qu'ils doivent normalement certifier l'identité des futurs époux et être majeurs (art. 37 du code civil).

Cette indication vise principalement à permettre de réaliser une enquête préalable à la célébration du mariage, en cas de doutes sur la validité du mariage projeté.

Afin d'éviter que l'absence de l'un des témoins indiqués -retard, accident...- et son remplacement lors de la cérémonie par une autre personne ne soient considérés comme empêchant la célébration du mariage par l'officier de l'état civil, votre commission vous soumet un amendement de précision.

Précisons en outre que le fait de changer de témoin entre la publication des bans et la cérémonie ne serait pas constitutif d'une nullité absolue, puisque l'article 63 n'est pas visé par l'article 184 du code civil. Une telle annulation ne pourrait intervenir que si ce changement avait été inspiré par un objectif de fraude.

2- S'agissant de l'audition des futurs époux

a) Le droit en vigueur

La loi n° 2003-119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, aux conditions d'entrée et de séjour en France et à la nationalité a modifié l'article 63 du code civil afin d'introduire l'obligation, pour les officiers de l'état civil, de procéder à une audition des futurs époux avant toute publication des bans.

Cette audition vise à éviter qu'un mariage irrégulier soit sanctionné après sa célébration, c'est-à-dire après obtention des effets recherchés (par exemple la régularisation d'un séjour ou l'acquisition de la nationalité). Elle permet surtout à l'officier de l'état civil de saisir à temps le procureur de la République en cas de doute sur la validité du mariage projeté et de déclencher le dispositif de sursis à mariage prévu par l'article 175-2 du code civil.

Cette audition n'est toutefois pas requise dans deux cas :

-  lorsque l'entretien est inutile au regard des articles 146 et 180 du code civil, les pièces du dossier ne faisant apparaître aucun doute sur l'existence ou la liberté18(*) du consentement au mariage ;

-  lorsque l'audition est impossible, cette impossibilité étant appréciée par l'officier de l'état civil. La circulaire du 2 mai 2005 a précisé que l'incarcération, l'hospitalisation, l'éloignement géographique ou le handicap d'un futur conjoint ne devaient pas être systématiquement considérés comme rendant impossible l'audition. Cependant, constitue une impossibilité au sens de l'article 63 le fait pour un futur conjoint étranger vivant à l'étranger de ne pouvoir venir en France en l'absence de visa dont la délivrance lui a été refusée au motif de l'absence de publication des bans, elle-même subordonnée à la réalisation de l'audition19(*).

Si l'audition est en principe commune aux deux futurs époux, l'officier de l'état civil peut, s'il l'estime nécessaire, les recevoir séparément.

b) Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi apporte deux précisions.

Le futur conjoint mineur devra être entendu séparément et en l'absence de ses parents ou de son représentant légal. Cette disposition, qui vise également à empêcher les mariages forcés, conserve son intérêt en dépit du relèvement de l'âge nubile des femmes à 18 ans par la loi précitée. En effet, un mineur français peut toujours se marier sur dispense du procureur de la République et, surtout, le mariage d'un Français avec un mineur étranger dont la législation autorise le mariage reste possible.

Prenant acte du fait que, si l'audition est en principe obligatoire, elle est de fait souvent impossible dans l'hypothèse d'un futur époux étranger résidant à l'étranger -en raison des difficultés pour obtenir un visa afin de se rendre à l'audition- le projet de loi initial prévoyait que l'officier de l'état civil pourrait alors demander à l'autorité diplomatique ou consulaire territorialement compétente de procéder à l'audition, le compte-rendu de l'audition lui étant adressé sans délai.

c) Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a souhaité améliorer l'effectivité de la réalisation de l'audition, en s'inspirant des assouplissements déjà adoptés par la loi du 4 avril 2006 précitée, et issus d'une recommandation commune du défenseur des enfants et du médiateur de la République20(*). Elle a pour ce faire déplacé des dispositions introduites par cette loi initialement insérées à l'article 170 du code civil, abrogé par l'article 5 du présent projet de loi.

En effet, le projet de loi initial ne vise que l'hypothèse d'un futur époux étranger résidant à l'étranger.

? L'Assemblée nationale a tout d'abord prévu, à l'initiative du rapporteur de la commission des Lois, M. Patrick Delnatte, et avec l'avis favorable du Gouvernement, une possibilité de délégation de la réalisation de l'audition à des fonctionnaires titulaires du service de l'état civil de la commune (s'agissant d'un mariage célébré en Franc) ou des services diplomatiques ou consulaires (s'agissant d'un mariage célébré à l'étranger).

Lors de l'examen du texte relatif aux violences au sein du couple, le garde des sceaux avait contesté cette possibilité de délégation d'un élu à un fonctionnaire. Néanmoins, il convient de souligner qu'il ne s'agit là que d'une formalité préalable et non du recueil des consentements. Les officiers de l'état civil et les agents diplomatiques ou consulaires demeureraient seuls responsables des suites à donner à cette audition, et donc seuls habilités à surseoir et saisir le procureur de la République.

Le maire peut déjà déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires titulaires de la commune les fonctions qu'il exerce en tant qu'officier de l'état civil s'agissant de la réception des déclarations de naissance, de décès, d'enfants sans vie, des reconnaissances d'enfant naturel, des déclarations parentales conjointes de changement de nom de l'enfant naturel, du consentement de l'enfant de plus de treize ans à son changement de nom, du consentement d'un enfant majeur à la modification de son nom en cas de changement de filiation, ainsi que de la transcription, en marge de tous actes ou jugements sur les registres de l'état civil21(*).

En revanche, le pouvoir de célébrer des mariages et de dresser les actes de mariage, qui incombe de plein droit au maire et ses adjoints22(*), et sur délégation aux conseillers municipaux23(*), ne peut être délégué à des fonctionnaires.

? L'Assemblée nationale a également étendu, toujours à l'initiative de sa commission des Lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, les assouplissements prévus pour la réalisation de l'audition lorsque l'un des deux futurs époux ne réside pas dans le pays de célébration du mariage.

Ainsi, s'agissant d'un mariage célébré en France, l'officier de l'état civil peut demander à l'autorité diplomatique ou consulaire territorialement compétente de procéder à l'audition de l'un des futurs époux résidant à l'étranger, qu'il soit français ou étranger.

De même, l'autorité diplomatique ou consulaire devant laquelle doit être célébré le mariage pourra, lorsque l'un des futurs époux -qu'il soit français ou étranger- réside dans un autre pays que celui de la célébration, demander à l'officier de l'état civil territorialement compétent de procéder à son audition.

d) La position de votre commission

? S'agissant de la possibilité de délégation à un fonctionnaire, votre commission ne peut que saluer une disposition pragmatique, tirant les conséquences de l'emploi du temps chargé de l'officier de l'état civil ou des agents diplomatiques ou consulaires. Elle devrait permettre d'examiner la réalité du consentement et de l'intention matrimoniale des futurs époux, et de détecter, le cas échéant, une union forcée.

De même, le refus de confier la réalisation de l'audition à l'étranger à des contractuels locaux apparaît tout à fait opportun, au vu de l'importance des conséquences d'un sursis à mariage -en termes migratoires, mais aussi d'intrusion dans la vie privée- et des risques de pressions et de corruption encourus. Il n'en reste pas moins qu'en l'absence de renforcement conséquent des moyens tant humains que matériels des consulats, cette obligation risque de rester lettre morte, du fait de la charge budgétaire que représentent les fonctionnaires, et des fermetures de postes intervenues ces dernières années.

? Par ailleurs, sur le fond, certaines des personnes entendues par votre rapporteur ont préconisé une notification du rapport de l'audition aux époux dans un délai donné. Cette notification n'est prévue par le projet de loi qu'à l'officier de l'état civil ou l'autorité diplomatique ou consulaire compétent pour la célébration du mariage en cas de délégation lorsque l'un des futurs époux habite dans un autre pays.

Jusqu'à récemment, aucune disposition ne fixait les conditions -notamment les délais- dans lesquelles l'audition devait intervenir, ce qui pouvait alimenter le soupçon de retards arbitraires.

La circulaire du 2 mai 200524(*) précise dorénavant que l'organisation et la gestion des entretiens est laissée à la libre appréciation de l'officier de l'état civil. Il peut décider de recevoir séparément les futurs époux avant d'organiser un entretien commun, ou organiser plusieurs rencontres. Cependant, « les délais de fixation des dates d'audition ne doivent pas constituer par leur durée une atteinte à la liberté matrimoniale des époux ; ces auditions doivent être réalisées dès l'existence du doute sur la sincérité du projet matrimonial envisagé ».

La circulaire précise en outre qu'un compte-rendu de l'audition doit être dressé, daté et signé par l'officier de l'état civil qui a procédé à l'audition. Il doit également être signé par la personne entendue. Son refus de signer fait l'objet d'une mention. Le compte-rendu mentionne l'identité de l'officier qui procède à l'audition, sa qualité, la date de l'entretien. Le refus de répondre opposé par les futurs époux ou l'un d'entre eux doit être consigné. Dans la mesure du possible, le compte-rendu est rédigé avant la clôture de l'entretien. En cas d'entretien séparé, deux comptes-rendus distincts sont établis.

Si ces précisions sont effectivement très utiles, votre commission déplore qu'elles soient prévues par une simple circulaire au regard des enjeux et vous propose de prévoir par amendement que les modalités de l'audition et de rédaction et de notification du compte-rendu doivent être précisées par décret en Conseil d'Etat et de supprimer en conséquence les dispositions relatives à la notification du compte-rendu, puis d'adopter l'article 1er ainsi modifié.

Article 2 (art. 70 du code civil) - Contenu de l'acte de naissance remis par les futurs époux

Cet article définit le contenu de l'acte de naissance que chaque futur époux doit remettre à l'officier de l'état civil préalablement au mariage.

Dans sa rédaction actuelle, l'article 70 du code civil impose un acte de naissance spécial précisant le cas échéant la qualité d'époux des père et mère, ou, si le futur conjoint est mineur, l'indication de la reconnaissance dont il a été l'objet, ainsi que la mention « délivrée en vue du mariage ».

Ces indications spécifiques se justifiaient par la nécessité de vérifier que les consentements au mariage avaient été donnés par les personnes qualifiées. En effet, jusqu'à la loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 sur la filiation, le consentement, en cas de décès des parents, émanait des aïeux dans le cas de l'enfant légitime, mais du conseil de famille s'agissant de l'enfant naturel. Depuis cette loi, l'enfant naturel a les mêmes droits et les mêmes devoirs que l'enfant légitime et il entre dans la famille de son auteur. En cas de décès de ses parents, le droit de consentir à son mariage passe donc à ses aïeux.

Ces indications, qui n'ont plus lieu d'être depuis 1972, sont finalement abrogées par le présent projet de loi, qui prévoit en outre la remise d'une copie intégrale de l'acte de naissance, et non plus d'un simple extrait, afin de permettre à l'officier de l'état civil de prendre connaissance de l'ensemble des mentions figurant sur l'acte original.

Le délai de validité du document reste inchangé : la copie de l'acte de naissance ne doit pas dater de plus de trois mois si elle a été délivrée en France, six mois si elle a été délivrée dans un consulat.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 sans modification.

Article 3 (art. 171-1 à 171-8 du code civil) - Contrôle de la validité des mariages des Français à l'étranger

Cet article insère dans le titre V du livre premier du code civil un chapitre II bis consacré au contrôle des mariages des Français à l'étranger, comportant trois sections :

-  la section 1 relative aux dispositions générales applicables à tous les mariages contractés à l'étranger ;

-  la section 2 relative aux formalités requises préalablement à la célébration du mariage d'un Français à l'étranger par une autorité étrangère ;

-  la section 3 précisant les effets et les conditions de transcription du mariage d'un Français célébré à l'étranger par une autorité étrangère.

Chapitre II bis
Du mariage des Français à l'étranger

Section 1
Dispositions générales

Art. 171-1 du code civil :
Conditions de validité d'un mariage célébré à l'étranger
devant une autorité étrangère

Cet article définit les conditions de validité du mariage célébré à l'étranger devant une autorité étrangère.

? Le droit en vigueur :

Actuellement, la validité du mariage contracté à l'étranger devant une autorité étrangère entre Français, ou entre un Français et un étranger, est soumise à deux conditions (art. 170 du code civil) :

- le mariage doit avoir été célébré dans les formes usitées dans le pays de célébration (caractère civil ou religieux du mariage, formalités de célébration ...) et avoir été précédé de la publication des bans prévue par l'article 63 du code civil ;

-  le ou les futurs époux de nationalité française doivent respecter les règles de fond prévues par les articles 144 à 164 du code civil25(*) : l'âge nubile (art. 144 et 145), le consentement exprès des époux (art. 146), la comparution du conjoint français (art. 146-1), l'absence d'union antérieure non dissoute (art. 147), le consentement éventuel de tiers (art. 148 à 160), l'absence d'empêchements tenant aux liens de parenté ou d'alliance (art. 161 à 164). Ces conditions de validité s'appliquent à tous les mariages contractés à l'étranger, qu'ils aient été célébrés par une autorité étrangère selon la loi locale ou par les autorités diplomatiques ou consulaires selon la loi française.

Rappelons que le mariage entre un Français et un étranger devant une autorité diplomatique ou consulaire n'est possible que dans les pays désignés par le décret du 26 octobre 1939 modifié par le décret du 15 décembre 195826(*), seuls les mariages entre Français pouvant en principe être célébrés par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises. Cela représente moins de 1 % des mariages de Français à l'étranger.

? Les dispositions du projet de loi :

L'article 5 du projet de loi abrogeant l'article 170 du code civil, ces dispositions sont reprises au nouvel article 171-1 du code civil.

En revanche, l'exigence d'une publication préalable du mariage en France n'est pas reprise dans le présent article. Elle figure désormais à l'article 171-2 du code civil qui regroupe l'ensemble des formalités requises pour la célébration, à l'étranger et par une autorité étrangère, du mariage d'un Français.

? L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des Lois, adopté deux amendements rédactionnels.

Section 2
Des formalités préalables au mariage célébré à l'étranger
par une autorité étrangère

Art. 171-2 du code civil : Obligation d'obtention du certificat de capacité à mariage

Cet article prévoit que tout Français désirant se marier à l'étranger devant l'autorité locale compétente doit préalablement obtenir de l'autorité diplomatique ou consulaire un certificat de capacité à mariage.

? Cette obligation n'a actuellement qu'une valeur réglementaire27(*).

De plus, le certificat atteste aujourd'hui uniquement que la publication des bans a été effectuée et que l'intéressé remplit les conditions pour pouvoir contracter mariage (âge, consentement, absence de bigamie ou d'empêchement à mariage), sans que son absence soit véritablement sanctionnée.

? Les dispositions du projet de loi :

Peu de Français le demandant en pratique, le projet de loi propose de lui donner valeur législative et de conditionner à sa délivrance la transcription du mariage à l'état civil français.

En outre, son obtention dépendra de l'accomplissement de l'ensemble des formalités prévues pour un mariage célébré en France par l'article 63 du code civil, à savoir la remise d'un certificat médical prénuptial, d'une copie intégrale de l'acte de naissance des futurs conjoints ou, à défaut, d'un acte de notoriété, la justification de l'identité des futurs conjoints et leur audition, et non plus seulement la publication des bans auprès de l'autorité diplomatique ou consulaire du lieu de célébration du mariage.

De plus, sauf dispense accordée en application de l'article 169 du code civil par le procureur de la République28(*) pour des causes graves, les bans devront également être publiés auprès de l'officier de l'état civil ou de l'autorité diplomatique ou consulaire du lieu où le futur époux français a son domicile ou sa résidence. Cette dérogation au principe selon lequel la loi du lieu de célébration est seule compétente pour régir les conditions de forme et de publicité du mariage vise à permettre à des tiers d'avoir connaissance du projet de mariage et de pouvoir y faire opposition.

Ainsi, le mariage d'un Français à l'étranger par une autorité étrangère sera soumis aux mêmes formalités que celles prévues pour un mariage célébré en France. Cet alignement permettra d'améliorer le contrôle a priori sur la validité du mariage envisagé au regard du droit français.

? L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des Lois, adopté un amendement précisant que ce certificat de capacité à mariage n'est exigé que pour les mariages célébrés à l'étranger par une autorité étrangère et non pour ceux célébrés par l'autorité diplomatique ou consulaire.

? Afin d'éviter que la limitation de la délégation de la réalisation des auditions à des fonctionnaires titulaires interdise de procéder à des auditions dans les postes dont la compétence en matière d'état civil a été transférée à un poste centralisateur, votre commission vous propose d'adopter un amendement de précision, afin d'éviter de faire référence au ressort de l'autorité diplomatique ou consulaire.

Art. 171-3 du code civil : Autorité chargée de réaliser l'audition des futurs époux

Cet article prévoit un assouplissement des modalités de la réalisation de l'audition des futurs époux devant se marier devant des autorités diplomatiques ou consulaires lorsque l'un au moins des futurs époux ne réside pas dans leur ressort, c'est-à-dire réside en France ou dans un autre pays étranger.

1- Le droit en vigueur :

Depuis la loi du 26 novembre 2003, les futurs époux désirant se marier à l'étranger doivent être entendus par l'autorité diplomatique ou consulaire dans le ressort de laquelle le mariage doit être célébré, ce qui pose problème lorsque les futurs conjoints ou l'un d'eux résident en France ou dans un pays étranger autre que celui où le mariage doit être célébré.

L'article 170 du code civil prévoit ainsi que, sauf en cas d'impossibilité, ou lorsqu'il apparaît au vu des pièces du dossier que cette audition n'est pas nécessaire au regard des articles 146 et 180 -relatifs à l'existence et à la liberté du consentement- les agents diplomatiques ou consulaires doivent procéder à l'audition commune ou séparée des futurs époux ou des époux, soit lors de la demande de publication des bans, soit lors de la délivrance du certificat de mariage, soit en cas de demande de transcription du mariage par le ressortissant français (voire à ces trois reprises).

2- Les dispositions du projet de loi :

Le projet de loi propose qu'à la demande de l'autorité diplomatique ou consulaire dans le ressort de laquelle le mariage doit être célébré, l'audition soit réalisée par l'autorité chargée de l'état civil du lieu de résidence du ou des futurs époux (officier de l'état civil s'il vit en France, autre autorité diplomatique ou consulaire s'il vit à l'étranger).

Le compte rendu de l'audition serait adressé sans délai à l'autorité diplomatique ou consulaire dans le ressort de laquelle le mariage doit être célébré.

Votre commission vous propose d'adopter un amendement de coordination.

Art. 171-4 du code civil : Opposition à la célébration du mariage

Cet article instaure une procédure d'opposition spécifique à la célébration du mariage d'un Français contracté à l'étranger devant une autorité étrangère, afin de donner à l'autorité diplomatique ou consulaire et au parquet les moyens de prévenir les mariages frauduleux.

1- Le droit en vigueur :

? Une procédure d'opposition à la célébration d'un mariage existe depuis la loi n° 93-1417 du 30 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la maîtrise de l'immigration et modifiant le code civil, réformée par la loi du 26 novembre 2003 précitée.

L'article 175-1 du code civil prévoit une possibilité d'auto-saisine par le ministère public pour former opposition « pour les cas où il pourrait demander la nullité du mariage », ce qui inclut en théorie les mariages célébrés à l'étranger. Sa mise en oeuvre est cependant aléatoire, son information étant délicate.

Le procureur de la République peut ainsi demander la nullité d'un mariage en vertu des articles 18029(*) et 184 du code civil. L'article 180 du code civil renvoie au vice de consentement, tandis que l'article 184 du code civil vise le non respect de l'âge nubile, l'absence de consentement ou de présence des époux au mariage, la bigamie ou des empêchements à mariage.

? Une procédure spécifique prévue à l'article 175-2 du code civil permet au seul officier de l'état civil de saisir le procureur de la République, lorsqu'il existe des indices sérieux laissant présumer, le cas échéant au vue de l'audition des futurs époux, que le mariage envisagé est susceptible d'être un mariage de complaisance (art. 180 du code civil), ou, depuis la loi du 4 avril 2006, un mariage forcé (art. 146 du code civil).

Le procureur de la République doit en informer les intéressés et, dans les quinze jours de la saisine, soit laisser procéder au mariage, soit y faire opposition, soit décider qu'il sera sursis à sa célébration dans l'attente des résultats de l'enquête qu'il diligente. Il fait connaître sa décision motivée à l'officier de l'état civil et aux intéressés. La durée du sursis ne peut excéder un mois, renouvelable une fois par décision spécialement motivée depuis la loi du 26 novembre 2003. A l'issue du sursis, il fait connaître par une décision motivée s'il s'oppose au mariage ou laisse procéder à la cérémonie.

L'un ou l'autre des futurs époux, même mineur, peut contester la décision de sursis ou son renouvellement devant le président du tribunal de grande instance qui statue dans les dix jours. Cette décision peut être déférée à la cour d'appel qui statue dans les mêmes délais.

Selon la circulaire du 2 mai 2005, la saisine doit être motivée par l'indication d'indices sérieux, précis, objectifs et probants. Elle ajoute que « si la loi n'impose aucun délai à l'officier de l'état civil pour transmettre son signalement et les pièces qui l'accompagnent au procureur de la République, il est opportun que cette saisine soit réalisée le plus rapidement possible après l'audition des époux ».

2- Les dispositions du projet de loi :

Le projet de loi crée une procédure d'opposition spécifique pour le mariage d'un Français célébré devant une autorité étrangère, inspirée de la procédure prévue pour les mariages célébrés en France.

Néanmoins elle s'en distingue sur plusieurs points :

- son champ d'application est plus large. La saisine du procureur de la République compétent -qui sera celui du tribunal de grande instance de Nantes, compétent pour tous les mariages célébrés à l'étranger- interviendra non pas uniquement en cas d'indices sérieux laissant présumer une absence ou un vice de consentement au mariage (art. 146 et 180 du code civil), mais à chaque fois que le dossier de mariage laissera présumer une nullité au titre des articles 180, 18430(*) ou 19131(*) du code civil. Sont ainsi visés les cas de nullité pour non-respect de l'âge nubile (art. 144), pour absence de consentement des époux (art. 146), pour absence de l'époux français lors de la cérémonie (art. 146-1), pour existence d'union antérieure non dissoute (art. 147) ou d'empêchements tenant aux liens de parenté ou d'alliance (art. 161 à 163), pour vice de consentement des époux (art. 180) et pour mariage clandestin (art. 191) ;

- cette saisine ne sera pas facultative, mais s'imposera à l'autorité diplomatique ou consulaire en cas de doute sur la validité du mariage ;

- la procédure est simplifiée : le procureur de la République dispose de deux mois à compter de la saisine pour former opposition au mariage par acte motivé. Il n'est plus question de donner au ministère public 15 jours pour faire opposition, tout en lui réservant la possibilité de surseoir à la célébration pendant un mois renouvelable une fois afin de diligenter une enquête.

Le projet de loi indique en outre que l'acte d'opposition est signifié aux futurs époux

? L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, adopté, outre un amendement rédactionnel, un amendement de clarification afin de viser les hypothèses dans lesquelles la procédure d'opposition au mariage pourra jouer par référence directe aux conditions de validité du mariage, et non par référence aux conditions dans lesquelles il peut être annulé. Il est donc désormais fait référence aux articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162, 163, 180 et 191 du code civil.

3- La position de votre commission :

Votre commission souscrit à cette nouvelle procédure, tout en observant qu'en pratique, cette opposition ne concernera que le futur conjoint français et non l'autorité étrangère, qui demeurera, en vertu de la souveraineté des États, toujours libre de célébrer le mariage32(*). En revanche, ce mariage ne pourra être transcrit en France et, d'après le présent projet de loi, produire d'effets en France, hormis dans les relations entre les époux et envers les enfants.

En pratique, la brièveté du délai laissé au procureur de la République pour faire opposition peut poser problème. En effet, si ce délai s'avère insuffisant pour rassembler des preuves de fraude, une mainlevée judiciaire sera prononcée, entraînant par là en principe une transcription du mariage. Cependant, ce délai s'explique par la nécessité de respecter la liberté du mariage. La procédure d'opposition ne devrait être utilisée que dans l'hypothèse d'une suspicion de fraude objective, comme la bigamie ou l'incapacité. Au contraire, dans l'hypothèse d'une suspicion de mariage de complaisance, il pourrait être préférable de laisser célébrer le mariage et de procéder à des vérifications lors de la demande de transcription.

? Votre commission vous propose en outre de prévoir par amendement que l'officier de l'état civil ou l'autorité diplomatique ou consulaire saisissent sans délai le procureur de la République, afin d'éviter des retards indus pouvant constituer des voies de fait.

? Votre commission vous propose enfin de renvoyer par amendement au décret en Conseil d'Etat les conditions de notification de cette décision aux futurs époux.

Section 3
De la transcription du mariage célébré à l'étranger
par une autorité étrangère

Art. 171-5 : Condition d'opposabilité du mariage en France

Cet article fait de la transcription à l'état civil français une condition de l'opposabilité en France du mariage d'un Français célébré à l'étranger par une autorité étrangère.

1- Le droit en vigueur

L'article 47 du code civil prévoit que l'acte de l'état civil étranger fait foi -à condition d'être traduit-, sauf si d'autres actes ou pièces, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent qu'il est irrégulier, falsifié ou mensonger.

Les officiers de l'état civil et les administrations ne peuvent exiger des personnes dont les actes de mariage ont été dressés par des autorités étrangères qu'ils fassent procéder à leur transcription. Ainsi, certains mariages ne sont jamais transcrits, ou le sont des années plus tard lorsque les époux décident de s'installer en France.

Néanmoins, ces actes produisent des effets familiaux, successoraux et patrimoniaux, et sont opposables aux tiers.

En effet, l'absence de transcription du mariage ne constitue pas une cause de nullité, dans la mesure où la transcription n'est qu'une opération de publicité par inscription sur les registres de l'état civil français. Les causes de refus de transcription étant les mêmes que les causes de nullité, un mariage transcrit est cependant présumé valable (même si l'action en nullité n'est pas interdite), alors qu'un mariage non transcrit ne bénéficie pas d'une telle présomption.

Seules l'obtention d'un titre de séjour en faveur du conjoint étranger (art. L. 313-11 et L. 314-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) et l'acquisition de la nationalité française (art. 14 du décret n° 93-1362 du 30 décembre 1993) nécessitent aujourd'hui la transcription préalable du mariage.

2- Les dispositions du projet de loi :

Le projet de loi lie désormais l'opposabilité en France des mariages célébrés à l'étranger à leur transcription sur les registres de l'état civil français.

L'article 194 du code civil prévoit déjà que « nul ne peut réclamer le titre d'époux et les effets civils du mariage » s'il ne produit un acte inscrit sur les registres de l'état civil. Cette disposition vise actuellement tous les registres de l'état civil, français ou étrangers. Désormais, le mariage d'un Français devrait figurer sur les registres de l'état civil français.

Cette obligation de transcription concernera tous les mariages célébrés à l'étranger devant une autorité étrangère, indépendamment du fait que la France ait ou non signé une convention contenant une clause de dispense de légalisation des actes de l'état civil avec ces pays. En effet, la légalisation est une mesure administrative qui n'a pour objet que d'authentifier la signature et la qualité du signataire par l'apposition d'un contreseing officiel33(*).

L'autorité diplomatique ou consulaire devra informer les candidats au mariage, au moment de la délivrance du certificat de capacité à mariage, qu'ils ne pourront se prévaloir en France d'un mariage célébré par l'autorité étrangère qu'après sa transcription. Cette information ne touchera donc que les personnes sollicitant le certificat.

Enfin, le projet de loi précise que la demande de transcription doit être faite auprès de l'autorité diplomatique ou consulaire du lieu de célébration du mariage, et non de celle du lieu de résidence des époux.

3- Les modifications apportées par l'Assemblée nationale :

Le projet de loi aboutit donc à ce qu'un mariage célébré par une autorité étrangère puisse être valable en France, sans y être opposable.

L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des Lois, adopté, outre un amendement rédactionnel, un amendement précisant que l'inopposabilité de l'acte de mariage étranger non transcrit ne joue qu'à l'égard des tiers - une autorité publique notamment.

Un mariage valablement célébré par une autorité étrangère pourra ainsi produire des effets civils à l'égard des époux et des enfants même s'il n'est pas transcrit. Cet amendement applique aux mariages étrangers le régime juridique prévu par le code civil pour les mariages putatifs. L'article 201 du code civil prévoit ainsi que le mariage déclaré nul produit néanmoins ses effets à l'égard des époux lorsqu'il a été contracté de bonne foi. Si la bonne foi n'existe que de la part de l'un des époux, le mariage ne produit ses effets qu'en faveur de cet époux.

Cette précision apparaît particulièrement opportune.

4- La position de votre commission :

Votre commission comprend et partage l'objectif recherché par le projet de loi. En effet, il est de l'intérêt, tant des époux que de l'Etat, de faire transcrire le plus rapidement possible la transcription des mariages célébrés à l'étranger devant une autorité étrangère, afin d'éviter des complications tardives, notamment au moment de la liquidation des retraites ou des successions, mais aussi de permettre d'exercer un réel contrôle sur la validité de ces mariages.

Néanmoins, votre commission s'interroge sur la portée pratique d'une telle proposition.

La notion d'effets civils demeure ambiguë, même s'il est vrai qu'elle figure déjà à l'article 194 du code civil. Ainsi, un des époux pourra-t-il revendiquer de conserver le bail du logement conjugal en cas de décès de son conjoint ?

De même, en cas de décès en France d'un ressortissant Français marié à un ressortissant étranger, les autres héritiers (en l'absence d'enfants) pourraient dénier au conjoint survivant sa qualité d'héritier. Celui-ci ne bénéficierait en outre pas des abattements et taux réservés au conjoint survivant. Une transcription post-mortem sera donc nécessaire, ce qui n'est pas le cas actuellement, et risque de prendre un certain délai -au moins trois mois pour un mariage célébré dans un pays de l'Union européenne, beaucoup plus s'agissant de certains pays. Or en pratique, ceci risque de toucher principalement les conjoints étrangers ressortissants de l'Union européenne, qui n'auront pas eu besoin de faire transcrire leur mariage pour vivre en France, contrairement aux autres, et qui sont pourtant les moins susceptibles d'être soupçonnés de mariages simulés.

Les époux ne pourront en outre pas déclarer conjointement leurs revenus, ou demander à bénéficier d'horaires de visite privilégiés en prison.

Cette disposition est cependant sans incidence sur le droit au séjour ou à l'acquisition de la nationalité française, puisque des textes spécifiques requièrent déjà la transcription du mariage. De même, le mariage est neutre pour les prestations familiales, fondées sur la filiation et non le mariage.

En revanche, les tiers pourront invoquer la théorie de l'apparence pour se retourner solidairement contre des personnes se présentant comme mariées, par exemple pour le paiement d'un loyer, qui fait partie des charges du ménage pour lesquelles la solidarité des époux est engagée.

Enfin, il demeure paradoxal que deux Marocains mariés au Maroc puissent prétendre à des avantages non liés à la nationalité tandis qu'un marocain et un Français mariés au Maroc n'y auraient pas droit.

Cette disposition requerra donc un effort d'information important, notamment de la part des notaires et des services fiscaux.

Art. 171-6 à 171-8 du code civil :
Conditions de transcription du mariage

Ces articles modifient les règles de transcription du mariage d'un Français célébré à l'étranger par une autorité étrangère. Ils remplacent les dispositions actuellement prévues aux articles 170 et 170-1 du code civil, abrogées par l'article 5 du projet de loi.

1. Le droit en vigueur

Actuellement, des contrôles sont déjà prévus au moment de la demande de transcription sur les registres de l'état civil français d'un mariage célébré par une autorité étrangère.

a) L'audition des époux

L'article 170 du code civil (introduit par la loi du 26 novembre 2003 et modifié par celle du 4 avril 2006) oblige les agents diplomatiques ou consulaires à auditionner les futurs époux ou époux, sauf impossibilité ou s'il n'y a aucun doute sur l'existence ou la liberté du consentement au mariage : soit lors de la demande de publication des bans, soit lors de la délivrance du certificat de mariage, soit en cas de demande de transcription du mariage par le ressortissant français34(*). La présence des époux peut être requise pour chacune de ces formalités.

b) Le sursis à transcription 

L'article 170-1 du code civil (introduit par la loi du 24 août 1993 et modifié par celles du 26 novembre 2003 et du 4 avril 2006) a instauré un mécanisme de sursis à transcription en cas de doute sur la régularité du mariage célébré à l'étranger.

Lorsqu'il dispose d'indices sérieux lui permettant de considérer que le mariage d'un Français célébré par une autorité étrangère dont on lui demande la transcription est susceptible d'être annulé en application des articles 180, 184 et 191 du code civil, l'agent diplomatique ou consulaire surseoit à la transcription et en informe immédiatement le ministère public.

Sont visés les mariages susceptibles d'être annulés pour non-respect de l'âge nubile (art. 144), pour absence de consentement exprès des époux (art. 146), pour absence de comparution personnelle de l'époux français (art. 146-1), pour existence d'union antérieure non dissoute (art. 147) ou d'empêchements tenant aux liens de parenté ou d'alliance (art. 161 à 163), pour vice de consentement des époux (art. 180) et pour mariage clandestin ou célébré devant un officier de l'état civil incompétent (art. 191).

Si le procureur de la République demande au juge la nullité du mariage, la transcription est limitée à la seule fin de saisine du juge.

Cependant, la transcription est de droit si le procureur ne s'est pas prononcé dans un délai de six mois à compter de sa saisine.

Le décret n° 2005-170 du 23 février 2005, entré en vigueur le 1er mars 2005, a conféré une compétence exclusive au procureur du lieu où est établi le service central d'état civil du ministère des affaires étrangères, c'est-à-dire du tribunal de grande instance de Nantes (art. 1056-1 du code de procédure civile)35(*).

2. Le projet de loi

Le projet de loi prévoit de nouvelles possibilités de refuser la transcription du mariage d'un Français à l'étranger par une autorité étrangère.

Désormais, trois procédures différentes sont ouvertes, en fonction de l'importance des irrégularités constatées.

Art. 171-6 du code civil : Exigence d'une mainlevée de l'opposition préalablement à la transcription en cas de mariage célébré malgré l'opposition du procureur de la République

Le nouvel article 171-6 du code civil prévoit que tout mariage d'un Français célébré à l'étranger par une autorité étrangère malgré l'opposition du ministère public ne pourra être transcrit qu'après mainlevée de l'opposition par le tribunal de grande instance de Nantes à la demande des époux.

Cette sévérité est logique, les époux ayant délibérément passé outre l'opposition du ministère public. Le tribunal de grande instance devra se prononcer sur l'opportunité de l'opposition prononcée. Il n'est pas prévu de délai spécifique pour obtenir cette mainlevée, contrairement à l'hypothèse dans laquelle l'opposition intervient avant la célébration du mariage. Dans cette hypothèse, les articles 177 et 178 du code prévoient que le tribunal de grande instance et, le cas échéant, la cour d'appel, statuent dans un délai de dix jours. L'enjeu n'est en effet pas le même : dans un cas, la liberté du mariage, dans l'autre, uniquement son opposabilité aux tiers.

Art. 171-7 du code civil : Nécessité d'une audition des époux et possibilité de sursis à la transcription d'un mariage célébré en l'absence de certificat de capacité à mariage

? Les dispositions du projet de loi :

Lorsque le mariage a été célébré malgré l'absence de certificat de capacité à mariage, la transcription doit être précédée de l'audition des époux, ensemble ou séparément, par l'autorité diplomatique ou consulaire dans le ressort de laquelle le mariage a été célébré.

Comme pour l'audition préalable à la publication des bans, il est prévu une possibilité de délégation de la réalisation de cette audition à l'officier de l'état civil du lieu du domicile ou de résidence en France des époux, ou à l'autorité diplomatique ou consulaire territorialement compétente si les époux ont leur domicile ou résidence à l'étranger. Le compte rendu de l'audition est adressé sans délai à l'autorité diplomatique ou consulaire dans le ressort de laquelle a été célébré le mariage.

Il n'est plus prévu la possibilité (actuellement prévue par l'article 170 du code civil) pour l'agent diplomatique ou consulaire de déroger à cette obligation en cas d'impossibilité de réaliser l'audition.

Lorsque des indices sérieux laissent présumer que le mariage célébré à l'étranger encourt la nullité au regard des conditions de fond définies par le droit français36(*), l'agent diplomatique ou consulaire chargé de transcrire l'acte en informe immédiatement le ministère public et surseoit à la transcription. Le champ d'application du sursis demeure identique à celui prévu actuellement par l'article 170-1 du code civil.

Le procureur de la République se prononce sur la transcription dans les six mois à compter de sa saisine. S'il demande dans ce délai la nullité du mariage, il ordonne que la transcription soit limitée à la seule fin de saisine du juge. Jusqu'à la décision de celui-ci, une expédition de l'acte transcrit ne peut être délivrée qu'aux autorités judiciaires ou avec l'autorisation du procureur de la République.

A la différence de la procédure en vigueur, l'absence de décision du procureur de la République dans le délai de six mois n'entraîne pas la transcription de droit du mariage : les époux doivent la demander au tribunal de grande instance.

Cette disposition vise à empêcher la transcription par défaut d'un mariage présumé frauduleux, puisque célébré en l'absence de certificat de capacité à mariage.

Néanmoins, il incombera toujours au procureur de la République de démontrer l'irrégularité du mariage.

? Les modifications apportées par l'Assemblée nationale :

A l'initiative de sa commission des Lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a :

- permis la délégation de la réalisation de l'audition à des fonctionnaires titulaires chargés de l'état civil ;

- précisé que la procédure de sursis à transcription prévue par l'article 171-7 du code civil ne concerne pas tous les mariages célébrés à l'étranger. En effet, ne sont pas concernés les mariages célébrés devant les autorités diplomatiques ou consulaires ;

- apporté des garanties substantielles et particulièrement opportunes aux époux en prévoyant que le tribunal de grande instance, saisi par les époux dans l'hypothèse d'une absence de décision du procureur de la République à l'issue du délai de six mois ou d'un refus de transcription, devra se prononcer dans un délai d'un mois. De même, l'Assemblée nationale a prévu que la cour d'appel se prononcerait dans le même délai d'un mois. Notons cependant que l'article 643 du nouveau code de procédure civile, qui permet un allongement du délai de deux mois en raison de l'éloignement géographique entre le lieu où siège la juridiction et celui où résident les époux, demeure applicable.

? La position de votre commission :

- Votre commission souscrit tout à fait à la volonté de soumettre les Français se mariant à l'étranger devant une autorité étrangère aux mêmes formalités que les Français se mariant en France. Il apparaît donc normal de prévoir leur audition lors de la demande de transcription si celle-ci n'a pu intervenir auparavant. Néanmoins, supprimer la possibilité ouverte à l'autorité diplomatique ou consulaire d'apprécier l'opportunité d'y renoncer en cas d'absence de doute sur la liberté ou la réalité du consentement ne parait pas pertinent.

Comment les autorités diplomatiques ou consulaires arriveront-elles à faire face à toutes ces auditions ? Si certaines se révèleront en outre totalement inutiles en l'absence de tout doute, il est à craindre que certains mariages frauduleux ne soient pas détectés, si, en raison de la quantité d'auditions à réaliser, celles-ci prennent une tournure toute théorique. Le projet de loi pourrait ainsi paradoxalement affaiblir cette détection.

Votre commission vous propose donc de rétablir par amendement la possibilité de renoncer à l'audition en cas d'absence de doute sur la liberté et l'existence du consentement.

- Votre commission s'interroge également sur la pertinence de la sévérité du dispositif proposé. En effet, l'absence de certificat de capacité à mariage ne traduit pas forcément une volonté de fraude, mais plutôt une méconnaissance de cette obligation, qui existe déjà, rappelons-le. Un effort de communication conséquent devra être fourni, les Français désireux de se marier à l'étranger devant une autorité locale ne s'enquerrant pas forcément des formalités requises par la loi française avant la célébration, surtout s'ils résident en France et ne peuvent donc être avertis par les postes consulaires, qui ne les connaissent par définition pas. En outre, tous les résidents Français à l'étranger ne sont pas immatriculés auprès des postes consulaires, loin s'en faut.

S'agissant de l'inversion de la règle selon laquelle le silence gardé pendant six mois par le procureur de la République emporte transcription automatique du mariage, votre commission s'interroge là encore. Certes, l'amendement de l'Assemblée nationale a permis d'introduire une obligation pour le juge de se prononcer en urgence (dans un délai d'un mois).

Le Gouvernement met en avant les difficultés inhérentes au recueil de renseignements pour apprécier les motivations réelles du mariage et la présence de cas dans le passé où des mariages irréguliers ont été transcrits par défaut faute de temps. Néanmoins, ainsi que l'a indiqué le vice-procureur au tribunal de grande instance de Nantes, responsable du service civil du parquet, la centralisation de ces affaires au tribunal de grande instance de Nantes a permis une plus grande rigueur dans la gestion de ces dossiers et de tels cas ne se produisent plus actuellement. Si des transcriptions par défaut demeurent, elles traduisent plus l'accord implicite du parquet que son impuissance. Il est en outre paradoxal que des contingences purement matérielles justifient ainsi une atteinte au droit des époux.

Votre commission vous propose enfin d'adopter un amendement rédactionnel ainsi qu'un amendement de coordination.

Art. 171-8 du code civil : Possibilité de sursis à la transcription d'un mariage célébré avec certificat de capacité en cas d'éléments nouveaux laissant présumer une irrégularité

? Les dispositions du projet de loi :

Le nouvel article 171-8 du code civil prévoit une procédure de sursis à transcription du mariage d'un Français célébré à l'étranger par une autorité étrangère, alors même que ce mariage a été célébré dans les formes de la loi locale et que l'époux Français a produit un certificat de capacité à mariage.

L'autorité diplomatique ou consulaire doit vérifier, au moment de la demande de transcription, qu'aucun élément nouveau susceptible d'établir l'irrégularité du mariage au regard des conditions de fond définies par la loi française37(*) n'est intervenu.

Dans ce dernier cas, l'audition des époux, ensemble ou séparément, est obligatoire, sans que soit prévue de possibilité de dérogation en cas d'impossibilité. Là encore, des délégations sont prévues lorsque les époux vivent en France ou dans un autre pays.

Les suites données au sursis à la transcription sont identiques à celles actuellement prévues par l'article 170-1 du code civil : le procureur de la République, informé de la décision de sursis, dispose de six mois pour demander au juge l'annulation de mariage, l'absence de décision de sa part entraînant la transcription de droit du mariage. Cette disposition parait logique, puisque les époux se sont conformés aux formalités requises.

Le projet de loi précise néanmoins que cette transcription par défaut ne peut pas faire obstacle à une annulation ultérieure du mariage en application de l'article 184 du code civil.

? L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, précisé que la transcription par défaut d'un acte de mariage étranger ne privait pas les époux ou le ministère public de la possibilité d'en demander l'annulation pour vice de consentement. Cette précision parait purement déclaratoire, tout comme celle concernant la possibilité de demander l'annulation du mariage en application de l'article 184 du code civil.

L'Assemblée nationale a enfin étendu la possibilité de délégation de l'audition à des fonctionnaires titulaires du service de l'état civil.

Votre commission vous propose d'adopter un amendement rédactionnel et un amendement de coordination, puis d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 3 (art. 175-2 du code civil) - Saisine du procureur de la République par l'officier de l'état civil

Votre commission vous soumet un amendement de coordination tendant à insérer un article additionnel afin de modifier l'article 175-2 du code civil prévoyant que l'officier de l'état civil peut saisir le procureur de la République lorsqu'il existe des indices sérieux laissant présumer que le mariage envisagé est susceptible d'être annulé comme consistant en un mariage de complaisance ou un mariage simulé.

Cet amendement vise à prévoir que cette saisine se fait « sans délai », afin d'éviter qu'un officier de l'état civil ne puisse abusivement retarder le mariage, sans pour autant saisir le procureur de la République, dont la décision est, elle, encadrée dans des délais. Un amendement identique a été proposé par votre commission s'agissant des mariages célébrés à l'étranger devant une autorité étrangère (art. 171-4 du code civil, article 3 du projet de loi).

Article 4 (art. 176 du code civil) - Contenu et caducité de l'acte d'opposition à la célébration du mariage

Cet article modifie l'article 176 du code civil, qui définit le contenu de l'acte d'opposition à la célébration du mariage susceptible d'être annulé et prévoit sa caducité à l'expiration d'un délai d'un an en l'absence de renouvellement.

1- Le droit en vigueur :

? L'article 176 du code civil prévoit que tout acte d'opposition, à peine de nullité et d'interdiction de l'officier ministériel ayant signé l'acte contenant opposition, doit énoncer la qualité qui donne à l'opposant le droit de la former, ainsi que les motifs de l'opposition et la reproduction du texte de loi sur lequel elle se fonde. Il contient élection de domicile dans le lieu où le mariage doit être célébré.

Après une année révolue, l'acte d'opposition cesse de produire effet, sauf renouvellement. Le renouvellement est cependant impossible en cas de mainlevée judiciaire d'une opposition au mariage formée par un ascendant.

? L'opposition peut émaner :

-   d'une personne engagée par mariage avec l'une des deux parties du mariage projeté (art. 172 du code civil) ;

-  des parents ou à défaut des aïeuls des futurs conjoints, même majeurs, à condition qu'il n'y ait pas déjà eu mainlevée judiciaire d'une opposition à ce mariage de la part d'un ascendant (art. 173) ;

-  à défaut d'ascendant, du frère, de la soeur, de l'oncle, de la tante ou du cousin germain, à condition d'être majeurs, dans deux cas : l'absence de consentement du conseil de famille requis pour le mariage d'un mineur sans ascendant, et l'état de démence du futur époux (art. 174) ;

-  du tuteur ou du curateur, dans les deux cas précités, avec l'autorisation du conseil de famille (art. 175).

Le procureur de la République peut également former opposition :

- à la célébration de tout mariage dont il pourrait demander la nullité (art. 175-1 inséré par la loi du 24 août 1993) ;

- sur saisine de l'officier de l'état civil devant célébrer le mariage, en cas d'indices sérieux laissant présumer que le mariage est susceptible d'être annulé pour défaut de consentement (depuis la loi du 26 novembre 2003) ou vice de consentement (explicitement depuis la loi du 4 avril 2006) (art. 175-2).

En outre, le projet de loi crée une procédure d'opposition par le ministère public spécifique aux mariages célébrés à l'étranger par une autorité étrangère.

2- Les dispositions du projet de loi :

? Le projet de loi procède tout d'abord à des adaptations rédactionnelles.

En outre, il supprime la possibilité de renouveler l'acte d'opposition après sa caducité au bout d'un an, tout en prévoyant une exception au profit de l'opposition faite par le ministère public, qui ne cesse de produire effet que sur décision judiciaire.

Cette exception se justifie par le rôle de gardien de l'ordre public du ministère public. Les aspirants au mariage devront donc demander la mainlevée judiciaire de l'opposition.

3- Les modifications apportées par l'Assemblée nationale :

L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des Lois, adopté un amendement rédactionnel, puis rétabli la possibilité pour les personnes de la famille ou leurs représentants (hormis les ascendants en présence d'une mainlevée judiciaire d'une opposition antérieure formée par un ascendant) de renouveler leur opposition après le délai d'un an, ce qui est le droit en vigueur.

4- La position de votre commission :

Votre commission soutient ce rétablissement, ainsi la suppression de la caducité des oppositions formées par le ministère public.

Néanmoins, en l'absence d'une centralisation des oppositions formées consultable par les officiers de l'état de l'état civil, les candidats au mariage pourront toujours essayer de s'adresser à une nouvelle commune pour se marier38(*).

Votre commission vous propose d'adopter un amendement de précision puis d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Article 5 (art. 170 et 170-1 du code civil) - Abrogation

Cet article abroge les articles 170 et 170-1 du code civil, qui fixent actuellement les règles de validité et de transcription des mariages de Français célébrés à l'étranger. Ces règles sont désormais prévues par les articles 171-1 à 171-8 du code civil créés par le projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 sans modification.

CHAPITRE II - DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES
Article 6 (art. 47 du code civil) - Force probante des actes de l'état civil étrangers

Cet article tend à rendre plus effectif le contrôle de la validité des actes de l'état civil des Français et des étrangers faits par une autorité étrangère.

1- Une présomption de régularité largement entamée

? Les relations internationales étant fondées sur la confiance et la réciprocité, l'article 4739(*) du code civil prévoyait, dans sa version antérieure à la loi du 26 novembre 2003 précitée, que « tout acte de l'état civil des Français et des étrangers, fait en pays étranger40(*), fera foi, s'il a été rédigé dans les formes usitées dans ledit pays ».

Il posait donc une présomption de régularité formelle de l'acte de l'état civil établi à l'étranger dans les formes usitées localement41(*), à condition qu'il s'agisse d'« un écrit dans lequel l'autorité publique constate, d'une manière authentique, un événement dont dépend l'état d'une ou plusieurs personnes »42(*), cet événement devant, selon la conception française, relever de l'état civil.

La Cour de cassation43(*) a toutefois refusé de considérer qu'il s'agissait d'une présomption irréfragable. L'acte recelant des incohérences internes ou en contradiction avec des actes précédemment produits n'en bénéficiait pas44(*).

En outre, la force probante de l'acte de l'état civil étranger se limitait à ce que l'acte avait pour objet de constater. Ainsi, elle ne portait pas sur les précisions concernant l'état civil des parents (âge, qualité d'épouse...) figurant dans l'acte de naissance de leur enfant, ni sur les informations concernant le lieu de naissance s'agissant d'un acte de décès.

? Néanmoins, ainsi que l'a relevé le rapport d'information du Sénat sur la nouvelle génération de documents d'identité et la fraude documentaire45(*), on a observé une forte augmentation du nombre d'actes de l'état civil établis à l'étranger irréguliers ou falsifiés ayant pour objectif premier de contourner la législation sur l'entrée et le séjour en France et d'obtenir un titre d'identité français.

Ainsi, les justificatifs nécessaires à l'acquisition de la nationalité française ne sont que des copies intégrales d'actes de l'état civil étrangers, qui peuvent être irréguliers ou frauduleux.

Ceci concerne également la délivrance des certificats de nationalité française, qui servent à prouver cette dernière, et peuvent être produits pour l'obtention d'une première carte nationale d'identité ou d'un passeport. Ces certificats doivent être demandés auprès du greffier en chef du tribunal d'instance du domicile ou du lieu de naissance du demandeur, à partir d'un acte de naissance. Le service central de l'état civil ayant constaté des fraudes concernant des personnes nées ou résidant à l'étranger à l'occasion de l'établissement de leur acte de naissance, le greffier en chef du tribunal d'instance du premier arrondissement de Paris est depuis 2006 seul compétent pour délivrer les certificats aux personnes nées et résidant à l'étranger46(*).

? La loi du 24 août 1993 a introduit un article 34 bis dans l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France, en vue de lutter contre la fraude à l'état civil dans certains pays.

Par dérogation à l'article 47 du code civil, les autorités chargées de l'application de l'ordonnance (services préfectoraux, services de police et des douanes, parquets, juges d'instruction et juges des libertés et de la détention) peuvent demander aux agents diplomatiques et consulaires la légalisation ou la vérification de tout acte d'état civil étranger en cas de doute sur son authenticité.

? La loi du 26 novembre 2003 relative à l'immigration, à l'entrée et au séjour des étrangers en France et à la nationalité française a ensuite réécrit l'article 47 du code civil, et remis en cause le caractère supposé absolu de la valeur probante des actes étrangers, en ouvrant la possibilité d'en contester l'authenticité.

Ainsi, le premier alinéa, tout en maintenant la présomption favorable aux actes de l'état civil étrangers, prévoit son inversion si « d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même, établissent que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ».

En outre, cette même loi a instauré un mécanisme de sursis administratif et de vérification judiciaire destiné à établir la validité de l'acte, précisé par un décret n° 2005-170 du 23 février 2005 entré en vigueur au 1er mars 2005.

En cas de doute sur la validité d'un acte fait à l'étranger, l'administration compétente, saisie d'une demande d'établissement, de transcription ou de délivrance d'un acte ou d'un titre, peut surseoir à la demande et informer l'intéressé de la possibilité qui lui est offerte dans un délai de deux mois de saisir le procureur de la République de Nantes pour vérification de l'authenticité de l'acte.

Si le procureur de la République estime la demande de vérification sans fondement, il en avise l'intéressé et l'administration dans le délai d'un mois. En cas de doute, il fait procéder à toutes investigations utiles dans un délai de six mois renouvelable une fois, notamment en saisissant les autorités consulaires compétentes. En pratique, celle-ci peut se traduire par une demande de certificat de coutume à l'Etat concerné, par une « levée d'acte » (demande de renseignement formulée par lettre) ou par une consultation des registres étrangers par les autorités consulaires françaises. L'intéressé et l'administration qui a sursis à la demande sont informés des résultats de l'enquête dans les meilleurs délais.

Au vu de ces résultats, le procureur de la République peut saisir le tribunal de grande instance de Nantes qui, après toutes mesures d'instruction utiles, statue sur la validité de l'acte, c'est-à-dire sur son authenticité, mais également sur les conditions de son obtention. En effet, dans les pays où la corruption est répandue, des actes d'état civil peuvent être formellement authentiques (et correspondre aux conditions de validité fixées par la rédaction antérieure de l'article 47 du code civil) mais obtenus frauduleusement.

? A côté de cette réforme de l'article 47 du code civil, la loi du 26 novembre 2003 a maintenu et complété le dispositif dérogatoire prévu par l'article 34 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

Les agents diplomatiques ou consulaires peuvent également, de leur propre initiative, procéder à la légalisation47(*) ou la vérification de tout acte d'état civil étranger en cas de doute sur l'authenticité de ce document, lorsqu'ils sont saisis d'une demande de visa ou d'une demande de transcription d'un acte d'état civil.

Pour ces vérifications, et par dérogation aux dispositions de l'article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, les autorités diplomatiques et consulaires sursoient à statuer sur la demande pendant une période maximale de quatre mois, renouvelable une fois si, malgré les diligences accomplies, ces vérifications n'ont pas abouti. Les procédures de vérification de l'authenticité des actes issus des États concernés sont en effet souvent longues (plus de six mois dans la moitié des cas) en raison de la faiblesse ou de l'absence de collaboration des autorités locales.

Toutefois, de nombreuses conventions et accords bilatéraux dispensent de toute légalisation, ce qui soulève des difficultés dans les pays où, en l'absence de véritable état civil, circulent un nombre élevé d'actes faux. Le Gouvernement a donc décidé de renégocier les conventions bilatérales signées avec les États où le taux d'actes faux est très important.

? La loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration a modifié l'article L. 111-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (qui a repris en les codifiant les dispositions de l'article 34 bis de l'ordonnance48(*)). Elle a supprimé la procédure dérogatoire destinée aux personnes chargées d'appliquer les dispositions en matière d'entrée et de séjour des étrangers et renvoie désormais à l'article 47 du code civil. Cette disposition a donc anticipé sur la présente réforme. Pour éviter qu'elle n'entre en vigueur avant l'adoption du présent projet de loi, son entrée en vigueur a été reportée à une date fixée par décret en Conseil d'Etat et au plus tard au 1er janvier 2007.

2- Les dispositions du projet de loi

? Le projet de loi maintient la limitation de la validité de l'acte de l'état civil étranger à l'absence de données établissant que l'acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité, en ajoutant que cette constatation peut intervenir « le cas échéant après toutes vérifications utiles ».

Il supprime surtout le mécanisme de sursis administratif et de vérification judiciaire créé par la loi du 26 novembre 2003, jugé trop complexe, et en pratique resté inutilisé.

Ainsi, le procureur de la République de Nantes n'a été saisi que 19 fois en 2004 et 10 fois en 2005. Aucune enquête n'a été diligentée et aucune saisine du tribunal de grande instance de Nantes n'est intervenue49(*).

Ainsi que l'a indiqué à votre rapporteur le vice-procureur au tribunal de grande instance de Nantes, responsable du service civil du parquet, la majorité des saisines a été le fait d'administrations, alors qu'elles ne peuvent que notifier leur décision de sursis au requérant, à charge pour ce dernier de saisir le parquet.

? Cependant, toute procédure de sursis à statuer ou de vérification n'est pas écartée.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur par la Chancellerie, une procédure de vérification de la régularité des actes de l'état civil étranger sera fixée par décret en Conseil d'État. Ces dispositions devaient initialement figurer dans le projet de loi mais ont été disjointes par le Conseil d'Etat en raison de leur nature réglementaire.

En cas de doute sur l'authenticité ou l'exactitude d'un acte de l'état civil étranger, l'autorité administrative saisie d'une demande d'établissement ou de délivrance d'un acte ou d'un titre, procèderait ou ferait procéder aux vérifications utiles près de l'autorité étrangère compétente. Dans un délai de deux mois, elle devrait informer l'intéressé de l'engagement de ces vérifications.

Le silence gardé pendant huit mois vaudrait décision de rejet. Le juge administratif pourrait alors être saisi par le requérant. Il formerait sa conviction au vu des éléments fournis tant par l'autorité administrative que par l'intéressé.

Cette nouvelle procédure s'appuiera sur l'article 21 de la loi n° 2000-231 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, qui prévoit que, par décret en Conseil d'État, le délai de deux mois au-delà duquel le silence gardé par l'autorité administrative vaut rejet peut être augmenté si la complexité de la procédure le justifie.

La vérification de l'existence de l'acte original, en pratique par la consultation par les autorités consulaires françaises des registres détenus par les autorités étrangères locales ou par une levée d'actes auprès de celles-ci, exige en effet un délai supplémentaire. La rapidité de ces opérations dépend de la diligence des services étrangers sollicités -et varie donc d'un Etat à l'autre- ainsi que des moyens dont disposent les autorités consulaires françaises à l'étranger.

3- La position de votre commission

? Si la commission d'enquête sénatoriale sur l'immigration clandestine50(*) avait souscrit à l'objectif de simplification recherché par le projet de loi, votre rapporteur estime anticipé d'incriminer l'échec de la procédure introduite par la loi du 26 novembre 2003. En effet, le vice-procureur au tribunal de grande instance de Nantes, responsable du service civil du parquet, a reconnu lors de son audition par votre rapporteur que la procédure avait été bloquée, en raison d'incertitudes quant à la notion d'administration, au manque de moyens du parquet de Nantes, mais surtout d'instructions enjoignant d'attendre une circulaire qui n'a jamais été publiée. Enfin, cette nouvelle procédure a également pâti de la parution tardive du décret précisant les conditions de cette procédure en 200551(*).

? Néanmoins, il est certain que cette procédure a fait apparaître de nombreuses interrogations.

De plus, si l'on peut se demander s'il est acceptable de laisser une administration décider seule de la validité d'un acte, il faut souligner qu'un recours devant le juge administratif sera toujours possible, et que celui-ci est déjà compétent pour statuer sur le caractère frauduleux ou non d'une carte d'identité. Il ne s'agira pas d'apprécier l'état civil de l'intéressé, mais la validité de l'acte présenté.

En outre, la décision sur la validité de l'acte civil étranger dépendra de toute façon, comme aujourd'hui, des vérifications effectuées par l'autorité diplomatique ou consulaire, qui devra rechercher concrètement si l'acte existe dans les registres de l'état civil étranger ou non. Le procureur de la République du tribunal de grande instance de Nantes apparaît actuellement comme une simple boîte à lettres. A cet égard, votre commission ne peut qu'encourager les efforts de coopération déployés par le Gouvernement afin d'aider certains pays à tenir avec plus de rigueur leur état civil et préconise de donner véritablement les moyens aux autorités consulaires de procéder à ces vérifications.

Enfin, le délai accordé aux fins de vérifications sera identique à celui prévu actuellement par la procédure administrative dérogatoire et dans une large mesure inférieur à celui actuellement prévu pour la procédure de droit commun, qui peut atteindre quinze mois -un premier délai au terme duquel l'administration décide de surseoir puis deux mois pour le requérant afin de saisir le procureur de la République de Nantes et enfin six mois renouvelables une fois pour le procureur.

? Si votre commission approuve donc la réforme envisagée, il ne parait néanmoins pas possible de procéder à une réforme d'une telle ampleur par décret en Conseil d'Etat. En effet, il ne s'agit pas seulement de déroger au délai au terme duquel le silence de l'administration équivaut à un rejet, mais également de prévoir la compétence du juge administratif et non plus du procureur de la République du tribunal de grande instance de Nantes, puis du tribunal de grande instance.

Votre commission vous propose donc de prévoir explicitement le dispositif envisagé par le Gouvernement et d'adopter par ailleurs un amendement de précision.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié.

Article 7 (art. 169 du code civil) - Coordination

Cet article modifie le deuxième alinéa de l'article 169 du code civil autorisant le procureur de la République à dispenser les futurs époux de l'obligation de produire un certificat médical, par coordination avec la nouvelle rédaction de l'article 63 du code civil.

L'Assemblée nationale a adopté à l'initiative de sa commission des Lois un amendement de coordination à l'article L. 2121-1 du code de la santé publique relatif à l'examen médical prénuptial.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 sans modification.

Article additionnel après l'article 7- Décret en Conseil d'Etat

Votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à insérer un article additionnel afin de prévoir un décret en Conseil d'Etat précisant les modalités de réalisation de l'audition des époux et futurs époux, de telles précisions ne pouvant comme actuellement faire l'objet d'une simple circulaire.

La circulaire du 2 mai 200552(*) précise ainsi que l'organisation et la gestion des entretiens est laissée à la libre appréciation de l'officier de l'état civil. Il peut décider de recevoir séparément les futurs époux avant d'organiser un entretien commun, ou organiser plusieurs rencontres.

La circulaire précise en outre qu'un compte-rendu de l'audition doit être dressé, daté et signé par l'officier de l'état civil qui a procédé à l'audition. Il doit également être signé par la personne entendue. Son refus de signer fait l'objet d'une mention. Le compte-rendu mentionne l'identité de l'officier qui procède à l'audition, sa qualité, la date de l'entretien. Le refus de répondre opposé par les futurs époux ou l'un d'entre eux doit être consigné. Dans la mesure du possible, le compte-rendu est rédigé avant la clôture de l'entretien. En cas d'entretien séparé, deux comptes-rendus distincts sont établis.

Article 8 - Entrée en vigueur

? Cet article prévoit une entrée en vigueur différée de quatre mois des dispositions du chapitre Ier du projet de loi relatives au contrôle de la validité des mariages (articles 1er à 5 du projet de loi).

Ces nouvelles dispositions seront applicables uniquement aux mariages célébrés après leur entrée en vigueur.

L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, adopté un amendement précisant que les nouvelles modalités de contrôle des mariages ne seront pas applicables aux mariages célébrés avant leur entrée en vigueur, afin de soumettre au nouveau dispositif les mariages pour lesquels une demande a été émise avant cette date en vue d'une célébration postérieure.

? En revanche, les dispositions du chapitre II étant d'application immédiate, la procédure de vérification de la validité des actes de l'état civil faits à l'étranger sera donc supprimée, conformément à l'article 6, dès la promulgation de la présente loi.

Votre commission vous propose d'adopter un amendement afin de prévoir que seul l'article 6 entrera en vigueur immédiatement, puis d'adopter l'article 8 ainsi modifié.

*

* *

Sous le bénéfice de l'ensemble de ces observations, et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose d'adopter le présent projet de loi.

* 12 Art. 169 du code civil.

* 13 Rapport d'information du Sénat n° 439 (2004-2005) sur la nouvelle génération de documents d'identité et la fraude documentaire, M. Jean-René Lecerf, rapporteur, M. Charles Guené, président.

* 14 Créée par un décret n° 55-1397 du 22 octobre 1955.

* 15 Décret n° 2000-1277 du 26 décembre 2000 portant simplification de formalités administratives et suppression de la fiche d'état civil.

* 16 Décret n° 2001-185 du 26 février 2001.

* 17 L'article 78-2 du code de procédure pénale autorise ainsi, en cas de contrôle de police, à justifier de son identité par tout moyen c'est-à-dire, selon une circulaire d'application du 11 décembre 1995, par un document officiel comportant une photographie, toutes autres pièces probantes ou le témoignage de tiers. L'article L. 131-15 du code monétaire et financier prévoit que toute personne « doit justifier de son identité au moyen d'un document officiel portant sa photographie » lors de la remise d'un chèque.

Dans les communes de plus de 5.000 habitants, les électeurs peuvent produire au choix : une carte nationale d'identité ou un passeport, même périmés, une carte du combattant, une carte d'invalidité civile ou militaire avec photographie, une carte d'identité de fonctionnaire avec photographie, une carte d'identité ou de circulation avec photographie délivrée par les autorités militaires, un permis de conduire, un permis de chasser avec photographie ou un titre de réduction de la SNCF avec photographie (art. R. 60 du code électoral et arrêté du 24 septembre 1998).

* 18 Depuis la loi du 4 avril 2006 précitée.

* 19 Cour d'appel de Versailles, 23 février 2005.

* 20 Qui ont en outre fait des préconisations de nature réglementaire : préciser par voie de circulaire les conditions de déroulement de l'audition, éventuellement séparée, pour assurer son caractère confidentiel, et de rédaction du compte-rendu, qui devrait comporter la mention de la date, du lieu et de la qualité de la personne ayant procédé à l'audition, ainsi que sa signature ; prévoir la délivrance par les services de l'état civil aux futurs époux d'un guide d'information juridique sur les droits et devoirs du mariage et sur les moyens d'agir, notamment en cas de mariage forcé.

* 21 Art. R. 2122-10 du code général des collectivités territoriales.

* 22 Les adjoints tiennent leur qualité d'officier de l'état civil de la loi et peuvent exercer les fonctions correspondantes sans délégation du maire (Art. L. 2122-32 du code général des collectivités territoriales).

* 23 Art. L. 2122-18 et 2122-20 du code général des collectivités territoriales.

* 24 Circulaire CIV/09/05 du 2 mai 2005 relative à la lutte contre les mariages simulés ou arrangés.

* 25 Chapitre Ier relatif aux qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage.

* 26 Afghanistan, Arabie Saoudite, Chine, Égypte, Irak, Iran, Japon, Maroc -dans la zone de Tanger-, sultanat d'Oman, Thaïlande et Yémen, Cambodge, Laos.

* 27 Art. 10 du décret n° 46-1917 du 19 août 1946 sur les attributions des agents diplomatiques et consulaires en matière d'état civil.

* 28 Qui vise normalement le procureur de la République dans l'arrondissement duquel sera célébré le mariage, mais qui sera ici celui du lieu de résidence de l'époux français.

* 29 Depuis la loi du 4 avril 2006 précitée.

* 30 Tout mariage contracté en contravention aux dispositions des articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162 et 163 peut être attaqué.

* 31 Tout mariage qui n'a pas été contracté publiquement et qui n'a pas été célébré devant l'officier public compétent.

* 32 Cependant, la convention franco-marocaine du 10 août 1981 ne dispense pas le mariage célébré par l'autorité marocaine de l'obligation de transcription préalablement à la déclaration d'acquisition de la nationalité française par mariage. Son article 6 prévoit même que tout mariage entre un Français et un Marocain ne peut être célébré par l'autorité marocaine que sur présentation par l'époux français du certificat à capacité matrimoniale.

* 33 Ainsi, si le protocole judiciaire du 28 août 1962 relatif à l'Algérie prévoit une dispense de légalisation (art. 36) et l'information réciproque des officiers de l'état civil de chaque État des actes devant être portés en marge d'actes dressés sur le territoire de l'autre État (art. 37), l'obligation de transcription pour l'acquisition de la nationalité par mariage demeure.

* 34 Si seul le conjoint français peut en principe demander la transcription du mariage, une possibilité de transcription post-mortem sera ouverte au conjoint étranger.

* 35 Avant cette date, l'autorité diplomatique ou consulaire désirant surseoir à la transcription avisait le parquet civil de Nantes par l'intermédiaire du service central du ministre des affaires étrangères. Le parquet de Nantes transmettait le dossier au parquet territorialement compétent au regard du lieu de domicile des époux, qui examinait le bien-fondé de la demande d'annulation et se prononçait sur la transcription de l'acte de mariage étranger. Ensuite pour la décision repassait par le parquet de Nantes. Depuis 1993, le parquet de Nantes regardait donc tous ces dossiers.

En pratique, dorénavant, le parquet de Nantes saisi par un agent diplomatique ou consulaire transmet le dossier au parquet territorialement compétent au regard du lieu de domicile des époux (le parquet de Paris lorsque les deux conjoints résident à l'étranger) qui se prononce sur la transcription. Lorsque la demande ne lui paraît pas fondée, ce parquet en informe le procureur près le tribunal de grande instance de Nantes qui saisit le service central d'état civil aux fins de transcrire l'acte. Lorsque le parquet du domicile du défendeur décide d'assigner les époux, il en informe le procureur près le tribunal de grande instance de Nantes pour que l'acte soit transcrit à la seule fin d'annulation.

* 36 Au titre des articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162, 163, 180 ou 191, c'est-à-dire chaque fois qu'il y a présomption de non-respect de l'âge nubile, d'absence de consentement exprès des époux, d'absence de comparution personnelle de l'époux français, d'existence d'union antérieure non dissoute ou d'empêchements tenant aux liens de parenté ou d'alliance, de vice de consentement des époux ou de mariage clandestin ou célébré devant un officier de l'état civil incompétent.

* 37 Qui sont les mêmes qu'actuellement.

* 38 Ce qui nécessite toutefois d'y élire son domicile ou sa résidence (art. 165 du code civil).

* 39 Insérée par la loi du 10 mars 1938.

* 40 Les actes établis avant l'indépendance de l'Algérie ou dans d'autres territoires dépendant antérieurement de la France sont considérés comme des actes étrangers.

* 41 La preuve du respect de la loi locale peut être apportée par la production d'un certificat de coutume, attestation délivrée par un juriste et mentionnant le contenu de la loi étrangère en cause.

* 42 C. cass., 1ère ch. civ., 14 juin 1983.

* 43 C. cass., ch. crim., 13 oct. 1986.

* 44 La Cour de cassation a confirmé le 24 octobre 2000 l'arrêt d'une cour d'appel, statuant en matière de nationalité, indiquant que « la contradiction résultant du fait que le nom de la mère des enfants porté sur les actes de naissance produits devant le juge d'instance pour obtenir des certificats de nationalité française n'était pas le même que celui porté sur les actes produits devant le tribunal de grande instance ne permettait pas de reconnaître à ces actes la valeur probante accordée par l'article 47 du code civil aux actes de l'état civil faits en pays étranger ».

* 45 Rapport d'information n° 439 (2004-2005) sur la nouvelle génération de documents d'identité et la fraude documentaire (M. Charles Guené, président, M. Jean-René Lecerf, rapporteur).

* 46 Décret n° 2005-460 du 13 mai 2005 relatif aux compétences des juridictions civiles, à la procédure civile et à l'organisation judiciaire.

* 47 La légalisation est une mesure administrative qui consiste pour le consul français dans la circonscription duquel agit le fonctionnaire étranger ayant délivré l'acte à authentifier une signature et la qualité du signataire par l'apposition d'un contreseing officiel.

* 48 Les deux premiers alinéas de cet article ont été codifiés par ordonnance n° 2004-1248 du 24 novembre 2004 relative à la partie législative du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en vigueur le 1er mars 2005. Les deux derniers relatifs au mécanisme de sursis à statuer relevant du domaine réglementaire, ils demeurent en vigueur jusqu'à la publication des dispositions réglementaires du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

* 49 Alors qu'une étude du ministère des affaires étrangères citée par le service civil du parquet de Nantes estimait à 15.000 le nombre annuel d'actes étrangers douteux susceptibles de faire l'objet d'une saisine.

* 50 Rapport de la commission d'enquête du Sénat sur l'immigration clandestine : une réalité inacceptable, une réponse ferme, juste et humaine n° 300 (2005-2006)- MM. Georges Othily, président, François-Noël Buffet, rapporteur.

* 51 Décret n° 2005-170 du 23 février 2005 pris pour l'application des articles 47 et 170-1 du code civil.

* 52 Circulaire CIV/09/05 du 2 mai 2005 relative à la lutte contre les mariages simulés ou arrangés.