2. L'établissement de la filiation par la reconnaissance : la consécration de la pratique des reconnaissances prénatales
Aux termes de l' article 316 du code civil , la reconnaissance constitue un mode subsidiaire d'établissement de la filiation par rapport à l'effet de la loi. L'ordonnance du 4 juillet 2005 consacre la pratique des reconnaissances prénatales, maintient l'exigence d'un acte authentique (acte reçu par l'officier de l'état civil au moment de la déclaration de naissance ou acte séparé, par exemple notarié), et rappelle que la reconnaissance n'établit la filiation qu'à l'égard de son auteur.
Dès lors que l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance suffit désormais à établir la filiation de l'enfant à son égard, la reconnaissance de maternité devient en principe inutile. Elle doit rester possible pour l'hypothèse où le nom de la mère ne figurerait pas sur l'acte de naissance de l'enfant, soit par inadvertance, soit par volonté délibérée. Dans ce dernier cas, la mère ayant décidé d'accoucher sous X doit en effet pouvoir se raviser et demander la restitution de son enfant dans le délai légal de deux mois à compter de son recueil par le service de l'aide sociale à l'enfance ( article 351 du code civil ), ce qui lui impose de le reconnaître 41 ( * ) .
La reconnaissance de paternité constitue le mode d'établissement normal de la filiation d'un enfant à l'égard de son père non marié. Ainsi que votre rapporteur vient de l'indiquer, la circulaire du 30 juin 2006 retient également la possibilité pour le mari de la mère de faire établir sa paternité au moyen d'une reconnaissance lorsque la présomption de paternité est écartée. Auparavant, une telle reconnaissance était proscrite et une action en justice était nécessaire aux fins de prouver qu'il y avait eu une réunion de fait entre les époux rendant vraisemblable la paternité du mari 42 ( * ) ( ancien article 313-2 du code civil ).
La Cour de cassation a récemment jugé que l'usage par la mère de la faculté qui lui est ouverte de demander le secret de la naissance n'a d'effet qu'à son égard et interdit simplement d'établir la filiation maternelle de l'enfant. Elle ne peut avoir pour effet de priver le père de ses droits et de lui interdire d'établir, par une reconnaissance volontaire, la filiation paternelle de l'enfant 43 ( * ) . Ce dernier a en effet, dès sa naissance et dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents, ainsi que l'énonce l'article 7-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant. L' article 62-1 du code civil , inséré par la loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002, prévoit qu'en cas d'impossibilité de transcrire la reconnaissance paternelle sur les registres de l'état civil du fait du secret de son identité opposé par la mère, le père peut en informer le procureur de la République qui procède à la recherche des date et lieu d'établissement de l'acte de naissance de l'enfant.
* 41 Première chambre civile de la Cour de cassation, 6 avril 2004.
* 42 La jurisprudence considérait la reconnaissance comme un détournement des règles régissant le rétablissement de la présomption, le mari n'ayant pas alors à prouver sa paternité alors que l'action judiciaire l'y oblige (cour d'appel de Douai, 9 mai 2000, D. 2001, sommaires p. 2865).
* 43 Première chambre civile de la Cour de cassation, 7 avril 2006.