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Projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet

 

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (Article L. 331-21-1 du code de la propriété intellectuelle) - Constatation des infractions et recueil des observations par les membres et agents habilités et assermentés de la HADOPI

I. Le droit en vigueur

L'article 25 de la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (DADVSI) a introduit dans le code de la propriété intellectuelle (CPI) un article L. 335-12, définissant une obligation, pour le titulaire de l'abonnement à Internet, de surveillance de son accès à Internet. En application de cet article, celui-ci « doit veiller à ce que cet accès ne soit pas utilisé à des fins de reproduction ou de représentation d'oeuvres de l'esprit sans l'autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II, lorsqu'elle est requise ». A cette fin, les fournisseurs d'accès à internet (FAI) ont obligation de proposer de tels outils de sécurisation à leurs abonnés, en application du premier alinéa du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

En substituant à ces dispositions celles désormais prévues à l'article L. 336-3 du CPI, la loi favorisant la diffusion et à la protection de la création sur internet a redonné leur pleine portée à ces dispositions : en effet, le manquement à l'obligation de surveillance de l'accès à Internet sert désormais de fondement au dispositif préventif mis en oeuvre par la HADOPI.

Compte tenu de la décision du Conseil constitutionnel, cette Haute autorité pourra seulement, toutefois, adresser des messages d'avertissement aux internautes sur la base de ce manquement, et non plus prononcer de sanctions à leur encontre.

De fait, une atteinte au droit d'auteur ou aux droits voisins, y compris sur Internet et via les réseaux numériques, constitue, en l'état actuel du droit et au sens du code de la propriété intellectuelle, un acte de contrefaçon.

Ce délit est sanctionné, sur le plan pénal, de trois ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende. La victime peut également obtenir, sur le plan civil, des dommages et intérêts au titre du préjudice subi.

Ces dispositions sont encadrées par les articles L. 335-2 et suivants du code de la propriété intellectuelle (CPI).

Sont ainsi considérées comme délit de contrefaçon :

« toute édition d'écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs » (article L. 335-2) ;

« toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d'une oeuvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur », ainsi que de « la violation de l'un des droits de l'auteur d'un logiciel » (article L. 335-3).

S'agissant des droits voisins, sont punies des mêmes sanctions, « toute fixation, reproduction, communication ou mise à disposition du public, à titre onéreux ou gratuit, ou toute télédiffusion d'une prestation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, réalisée sans l'autorisation, lorsqu'elle est exigée, de l'artiste-interprète, du producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes ou de l'entreprise de communication audiovisuelle », et « toute importation ou exportation de phonogrammes ou de vidéogrammes réalisée sans l'autorisation du producteur ou de l'artiste-interprète, lorsqu'elle est exigée » (article L. 335-4).

Ainsi le piratage sur Internet ne se heurte pas à un vide juridique : aussi bien la mise à disposition en ligne (« uploading ») d'une oeuvre culturelle protégée, que le téléchargement (« downloading ») illicite de musique ou de films, ou encore l'échange de ces fichiers par messagerie électronique, via les réseaux de « pair à pair » ou autres « newsgroups », sont passibles, dès lors qu'ils méprennent un droit d'auteur ou un droit voisin, de sanctions pénales au titre du délit de contrefaçon.

Cependant, ainsi que cela est souligné dans le rapport de la « Mission Olivennes »12(*) et comme l'avait rappelé votre rapporteur dans le rapport présenté de votre commission, en première lecture, sur le projet de loi relatif à la diffusion et à la protection de la création sur Internet : « les sanctions actuelles, qui peuvent être adaptées à des comportements de contrefaçon massive à but lucratif, paraissent disproportionnées pour des actes limités de contrefaçon à but non commercial. Une réponse uniquement pénale n'est pas satisfaisante : les poursuites, rapportées à la masse des infractions, sont rares, compte tenu de l'impact social de la qualification du délit et du passage devant un tribunal correctionnel. En outre, elles conduisent à ce que des peines légères soient prononcées, même si elles ont semblé récemment s'alourdir (...). Cette voie, qui ne peut fonctionner en fait que par l'exemple, paraît inefficace si elle est la seule possible pour dissuader ou réprimer tous les comportements de téléchargement illégal, en fait très disparates. »

Un récent rapport13(*) cite quelques exemples de condamnations prononcées à la suite d'actions menées par les sociétés d'ayants droit contre les plus importants contrefacteurs : en général, sont prononcées des amendes oscillant de 500 à 3 500 euros, parfois assorties d'un sursis, auxquelles s'ajoute dans certains cas la confiscation du matériel ; si des peines de prison sont prononcées, elles le sont pour un à trois mois et en général assorties d'un sursis. Ainsi, la Cour d'Appel de Lyon, dans un arrêt du 7 mars 2007, a condamné un contrefacteur à verser, outre 1 500 euros d'amende, 3 526 euros - soit 2 euros par titre - au titre de dommages et intérêts.

II - Les dispositions du projet de loi

Afin de conserver le caractère plus pédagogique et moins répressif de la démarche souhaitée par le Gouvernement, ainsi d'ailleurs que par les parlementaires et les professionnels, le présent projet de loi tend à compléter le dispositif actuellement en vigueur afin de permettre :

- d'aller au bout du processus mis en oeuvre par la loi récemment promulguée, l'efficacité du processus pédagogique étant aussi liée à l'existence d'une sanction ;

- en appliquant néanmoins des sanctions adaptées et proportionnées à la gravité des infractions commises par les internautes.

L'article premier du présent projet de loi tend à insérer un article additionnel après l'article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle (CPI) afin de compléter les missions des membres de la commission de protection des droits de la Haute autorité et de certains de ses agents habilités et assermentés.

Le premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 331-21-1 confie aux membres de la HADOPI et à ses agents habilités et assermentés à cette fin, la possibilité de constater les infractions prévues au titre du CPI relatif aux procédures et sanctions en matière de droit d'auteur, de droits voisins et de droits des producteurs de bases de données (soit le titre III du Livre troisième de la première partie du CPI, relative à la propriété littéraire et artistique) « lorsqu'elles sont punies de la peine complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne et de communications électroniques », au titre du nouvel article L. 335-7 du CPI introduit par l'article 3 du présent projet de loi.

Comme le précise l'exposé des motifs, il s'agit ainsi d'alléger le travail des autorités judiciaires en confiant aux personnes susmentionnées des prérogatives de police judiciaire, dans le cas, et seulement dans le cas, où les infractions portant atteinte au droit d'auteur ou aux droits voisins, et constituant des délits de contrefaçon en vertu des articles L. 335-2, 335-3 et 335-4 du CPI présentés ci-dessus, sont commises au moyen d'un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques.

Il est en effet nécessaire de circonscrire les prérogatives de police judiciaire confiées aux membres et agents de la Haute autorité à cette dernière hypothèse, à l'exclusion donc des infractions qui seraient commises par d'autres voies et dont la HADOPI n'aurait pas à connaître.

 Le deuxième alinéa donne la faculté aux membres de la commission de protection des droits de la HADOPI et aux agents habilités et assermentés à cette fin de recueillir les observations que les personnes concernées souhaiteraient formuler.

Ceci est cohérent avec l'avant-dernier alinéa de l'article L. 331-26 de la loi HADOPI qui évoque les observations que les destinataires de recommandations peuvent adresser à la Haute autorité.

Ce recueil pourra être fait par écrit ou par oral. Il sera consigné dans un procès verbal rédigé par l'agent assermenté, afin que la HADOPI puisse transmettre des dossiers les plus complets possibles au ministère public. Ce recueil, qui constituera un élément de preuve, pourrait notamment faire apparaître la reconnaissance ou non des faits par la personne concernée.

Le texte ne précise pas à quel moment de la procédure ces observations pourront être formulées. Rien n'exclut donc qu'elles puissent l'être dès l'envoi du premier avertissement. Elles seront incluses dans le dossier que la Haute autorité transmettra au Procureur de la République.

 Le dernier alinéa de l'article précise que les procès-verbaux établis par les membres et agents de la HADOPI font foi jusqu'à preuve contraire.

Les dispositions générales du code de procédure pénale s'appliqueront au cas présent (notamment articles 429 et 431). Relevons notamment que les procès verbaux devront comporter des éléments de date, l'identité de l'agent de la HADOPI ainsi que sa signature et celle de la personne concernée.

Les procès verbaux ayant force probante, la preuve de l'inexactitude des faits constatés doit résulter d'une dénégation de la personne concernée.

Le Parquet pourra toujours demander à la police judiciaire d'effectuer des actes d'enquêtes complémentaires si le dossier établi par la HADOPI s'avérait insuffisant pour établir l'infraction ou si certains renseignements nécessaires n'y figuraient pas.

III - La position de votre commission

Votre commission partage le souhait du Gouvernement de confier à la HADOPI des prérogatives de police judiciaire dans un souci de bonne administration de la justice. Rappelons que l'article L. 331-21, dans sa nouvelle rédaction résultant de la loi « Création sur Internet », prévoit déjà que la Haute autorité dispose d'agents publics assermentés pour l'exercice de ses attributions et que ces agents et les membres de la HADOPI reçoivent les saisines qui lui sont adressées et procèdent à l'examen des faits. A cette fin, ils disposent de prérogatives en matière d'accès aux documents et données nécessaires à la conduite des procédures.

Ces personnes pourront faire le nécessaire pour signaler à l'autorité judiciaire les faits susceptibles de constituer une infraction. Mais il appartiendra au juge de décider de la qualification juridique desdits faits.

On peut penser que l'internaute concerné aura tout intérêt à reconnaître les faits s'ils sont avérés, car il risquerait d'encourir une peine plus lourde en cas de contestation de mauvaise foi et d'instruction du dossier par le tribunal.

Votre commission vous proposera deux amendements au deuxième alinéa de cet article :

- le premier tend à supprimer la référence à un décret en Conseil d'Etat, inutile dans la mesure où l'article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle prévoit d'ores et déjà que les agents de la Haute autorité sont assermentés et habilités dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ;

- le second prévoit un lien entre les articles 1er et 3 du projet de loi, afin d'améliorer l'intelligibilité du texte. Il s'agit de renvoyer à l'article L. 335-7 du projet de loi et à l'article L. 335-7-1 que votre commission propose, par ailleurs, d'introduire par le biais d'un article additionnel après l'article 3, qui prévoient et définissent la peine complémentaire pouvant être prononcée.

Votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Article 1er bis (nouveau) (Articles L. 331-22 et L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle) - Suppression de dispositions du CPI

Votre commission a adopté un article additionnel après l'article 1er ayant deux objectifs.

- Le I tend à unifier le régime des règles déontologiques applicables aux membres et à l'ensemble des personnels de la Haute autorité.

En effet, la loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet comporte des dispositions divergentes s'agissant des règles déontologiques.

La fixation des règles de déontologie applicables aux membres et aux agents de la Haute autorité relève, aux termes du 3e alinéa de l'article L. 331-19 du code de la propriété intellectuelle, du règlement intérieur de la Haute autorité. L'article L. 331-22 prévoit, en revanche, que les règles déontologiques applicables aux agents publics de la Haute autorité sont définies par décret en Conseil d'Etat.

Les agents de la Haute autorité étant, aux termes de l'article L. 331-21 du code de la propriété littéraire et artistique, des agents publics, ils sont statutairement soumis aux règles déontologiques de la fonction publique précisées, notamment au chapitre II de la loi n° 83-634 de la loi du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires et au titre Ier, article 1-1 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 modifié relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'État.

Dans ces conditions, il paraît préférable d'unifier le régime des règles déontologiques applicables aux membres et à l'ensemble des personnels de la Haute autorité en prévoyant qu'elles seront fixées par son règlement intérieur.

- Le II vise à abroger l'article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle. En effet, celui-ci ne mentionne que certaines missions exercées par la HADOPI dans le cadre de ses missions de prévention. Il apparaît à présent réducteur au regard de la mission de constatation des infractions mentionnée à l'article L. 331-21-1 du CPI et de la mission de notification des suspensions prévue à l'article L. 335-7 du CPI.

Aussi, votre commission a estimé nécessaire de mettre fin à cette ambiguïté en abrogeant cet article.

Votre commission a adopté l'article 1er bis (nouveau) ainsi rédigé.

Article 1er ter (nouveau) (Articles L. 331-26 et L. 331-35 du code de la propriété intellectuelle) - Information des titulaires d'un abonnement à Internet sur les sanctions encourues

Votre commission a jugé souhaitable que les titulaires d'un abonnement à Internet soient mieux informés des sanctions qu'ils encourent en cas d'usage illégal de leur accès. Deux dispositions pourront y contribuer.

- A cette fin, votre commission a souhaité prévoir que les recommandations envoyées par la HADOPI informeront les abonnés des sanctions encourues en vertu du présent projet de loi. L'objectif est à la fois pédagogique et dissuasif.

Cela conduit à rétablir, en l'ajustant, une disposition similaire invalidée par le Conseil constitutionnel par coordination.

- En outre, votre commission a complété l'article L. 331-35 du CPI, relatif aux informations que les fournisseurs d'accès à Internet doivent faire figurer dans les contrats. Il s'agit de préciser que doivent y figurer, outre les « sanctions pénales et civiles encourues en cas de violation des droits d'auteur et des droits voisins », celles encourues sur le fondement de la « négligence caractérisée » de l'abonné, en application de l'article 3 bis (nouveau) du projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 1er ter (nouveau) à cette fin.

Article 1er quater (nouveau) (Article L. 331-36 du code de la propriété intellectuelle) - Conservation des données à caractère personnel par la HADOPI

Il apparaît nécessaire de garantir que la Haute autorité ne gardera pas les données à caractère personnel relatives à l'abonné plus longtemps que la procédure ne l'exige.

A cette fin, votre commission propose de compléter l'article L. 331-36 du CPI afin de prévoir que le fournisseur d'accès qui aura procédé à la suspension d'un abonnement informe la HADOPI de la date à laquelle a débuté cette suspension. A l'issue de la peine de suspension, la Haute autorité devra procéder à l'effacement des données à caractère personnel. En outre, cette disposition a pour autre avantage de permettre une sorte de contrôle a posteriori du respect de son obligation de suspension par le FAI.

Votre commission a adopté l'article 1er quater (nouveau) dans ce but.

Article 1er quinquies (nouveau) (Article L. 331-37 du code de la propriété intellectuelle) - Finalités du traitement mis en oeuvre par la HADOPI

La HADOPI doit pouvoir gérer :

- d'une part, l'information des organismes de défense professionnelle et des sociétés de perception et de répartition des droits sur les éventuelles saisines de l'autorité judiciaire,

- et d'autre part, les notifications aux fournisseurs d'accès à Internet des ordonnances pénales transmises par les juridictions.

A cette fin, il y a lieu de compléter les finalités du traitement mis en oeuvre par la Haute autorité en application de l'article L. 331-37 du code de la propriété intellectuelle, tel que résultant de la loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet.

S'agissant du premier de ces objectifs, précisons qu'il s'agit de permettre aux ayants droit de décider s'ils souhaitent ou non se constituer partie civile et, dans ce cas, de se signaler auprès du Procureur de la République. Il serait ainsi fait obstacle à la procédure de l'ordonnance pénale, au bénéfice d'une procédure classique. Les ayants droit doivent, en effet, pouvoir intervenir au cours de la procédure si la gravité des faits leur semble le justifier. Ils doivent pouvoir se constituer partie civile et demander, le cas échéant, des dommages et intérêts.

Votre commission a adopté l'article 1er quinquies (nouveau) dans ce but.

Article 2 (Articles 398-1 et 495 du code de procédure pénale) - Possibilité d'un recours à la procédure du juge unique et aux ordonnances pénales en matière de délit de contrefaçon

I - Les dispositions du projet de loi

Afin de tenir compte du nombre important d'infractions commises par le biais d'Internet portant atteinte au droit d'auteur et aux droits voisins, cet article prévoit la possibilité d'un recours à la procédure du juge unique et aux ordonnances pénales en matière de délit de contrefaçon.

Le délit de contrefaçon relève, à l'heure actuelle, de la juridiction collégiale, et tous les tribunaux de grande instance sont compétents pour en juger. Toutefois, des tribunaux spécialisés peuvent être saisis par le Parquet des dossiers complexes.

Le recours au juge unique s'avère très pertinent et utile pour les affaires plus simples ou pour les contentieux numériquement importants.

Rappelons, par ailleurs, qu'en ce qui concerne le jugement des infractions, tandis que les crimes et les délits doivent être jugés au cours d'une audience et après débats, des contraventions, même celles de la 5e classe, peuvent, en vertu de la loi du 3 janvier 1972 instituant une procédure simplifiée, être prononcées sans débat préalable par le tribunal de police (en application des articles 524 à 528-2 du code de procédure pénale). Ce dernier rend alors une « ordonnance pénale », soit de condamnation à une amende, soit de relaxe qu'il n'est pas tenu de motiver.

Relevons que cette procédure est notamment appliquée en matière de circulation routière.

Ainsi, si certaines amendes non contraventionnelles sont prononcées par le tribunal de police, un plus grand nombre le sont par ordonnance pénale ou à titre d'amendes forfaitaires.

Rappelons que le choix de la procédure simplifiée appartient au ministère public. Celui-ci ne peut recourir à l'ordonnance pénale que lorsque les faits poursuivis sont établis et que les renseignements concernant la personnalité du prévenu (charges et ressources) sont suffisants pour permettre de déterminer la peine.

Après transmission de l'ordonnance au Parquet, celui-ci peut soit former opposition dans les dix jours, soit en poursuivre l'exécution. L'ordonnance est également notifiée au prévenu qui dispose d'un délai de 45 jours pour former opposition. Dans ce cas, l'affaire est portée à l'audience du tribunal correctionnel dans les formes et procédures ordinaires.

D'après les informations fournies par le Gouvernement, l'action des parquets quant à l'opportunité et aux conditions d'utilisation des ordonnances pénales sera encadrée par une circulaire du ministre de la justice. Votre rapporteur demandera à ce dernier de préciser le contenu et la portée de cette circulaire.

II - La position de votre commission

Votre commission partage le souci d'efficacité qui justifie le recours à des procédures accélérées lorsque les autorités judiciaires l'estiment souhaitable.

Elle a donc adopté cet article sans modification.

Article 3 (Article L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle) - Création d'une nouvelle sanction : la suspension de l'accès au service Internet et l'interdiction de souscrire un nouvel abonnement

I - Les dispositions du projet de loi

L'article 3 du présent projet de loi tend à insérer dans le CPI un nouvel article L. 335-7.

 Le premier alinéa du texte proposé pour cet article complète le dispositif répressif applicable aux délits de contrefaçon commis au moyen d'un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques, en vertu des articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4, par une nouvelle sanction « à double détente » :

- la suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques, ceci pour une durée maximale d'un an ;

- et l'interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature, c'est-à-dire un abonnement à Internet, auprès de quelque fournisseur d'accès à Internet que ce soit.

En application de l'article 132-24 du code pénal, précisons que cette sanction de suspension ne pourra bien entendu être décidée que dans le respect du principe de proportionnalité. Le juge doit, en effet, tenir compte des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur pour prononcer une peine.

Cette sanction est qualifiée de « peine complémentaire ».

En effet, le code pénal prévoit que des peines complémentaires peuvent être édictées par le texte spécial applicable aux délits retenus, le juge ne pouvant bien entendu retenir une peine non prévue par la loi. Ces peines peuvent emporter interdiction, déchéance, incapacité ou retrait d'un droit, immobilisation ou confiscation d'un objet et autres sanctions précisées à l'article 131-10 du code pénal.

Rappelons que lorsqu'une peine complémentaire est prévue par la loi, le juge peut la prononcer en plus de la peine principale. En matière correctionnelle, il peut ne retenir qu'une (ou plusieurs, le cas échéant) peine complémentaire à titre de peine principale.

Dans ce cas, la peine d'emprisonnement et/ou la peine d'amende encourues à titre principal ne peuvent pas être prononcées cumulativement avec la peine complémentaire.

Il s'agit ainsi de prévoir une sanction plus adaptée aux actes liés au piratage de masse et directement liée à ces derniers, afin de renforcer à la fois la proportionnalité de la sanction et son caractère pédagogique.

Cette sanction pourra donc être prononcée par le juge à l'issue de la phase d'avertissement engagée par la HADOPI via l'envoi de messages et d'une lettre recommandée aux internautes contrevenants, ainsi que le prévoit la loi du 12 juin 2009 relative à la diffusion et à la protection de la création sur Internet.

Par comparaison, rappelons que le dispositif initialement prévu -et non promulgué puisque sanctionné par le Conseil constitutionnel- confiait à cette Haute autorité le soin de prononcer deux types de sanction :

- soit une suspension temporaire de l'abonnement à Internet, pour une durée de trois mois à 1 an ;

- soit une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement ; ces sanctions auraient été prononcées au terme d'une procédure contradictoire et aurait été soumises au contrôle du juge par le biais d'un recours éventuel devant les juridictions judiciaires.

Le présent projet de loi reprend donc le principe de cette première sanction, mais non le second.

 Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 335-7 reprend la disposition prévue dans le projet de loi « création sur Internet », prévoyant que la suspension de l'accès à Internet ne devra pas porter sur les services de téléphonie ou de télévision dans le cas d'un abonnement global incluant plusieurs services (offres dites aujourd'hui de « triple play »).

 Le troisième alinéa prévoit qu'en cas de suspension de l'accès à Internet, l'abonné devra continuer à payer son abonnement, en application du contrat souscris auprès de son fournisseur d'accès à Internet.

Cette question avait fait l'objet d'un âpre débat entre l'Assemblée nationale et le Sénat, ce dernier obtenant gain de cause sur ce point en commission mixte paritaire, après avoir défendu la légitimité, en droit et en opportunité, du maintien de ce versement du prix de l'abonnement.

 Le quatrième alinéa prévoit, en outre, que les frais d'une éventuelle résiliation de l'abonnement au cours de la période de suspension de celui-ci devront être supportés par l'abonné. Ceci semble logique, le FAI ne pouvant être tenu pour responsable de la suspension de l'abonnement et de l'éventuelle décision de l'abonné de résilier son abonnement en conséquence.

 Le cinquième alinéa du texte proposé pour l'article L. 335-7 précise la procédure applicable lorsque la décision du juge est exécutoire : la HADOPI est alors informée du prononcé de la peine complémentaire ; elle aura pour mission de la notifier au fournisseur d'accès à Internet, lequel devra mettre en oeuvre, dans les meilleurs délais, la suspension à l'égard de l'abonné concerné.

 Le sixième alinéa prévoit la sanction qu'encourrait un FAI qui ne mettrait pas en oeuvre la peine de suspension ainsi notifiée : il serait puni d'une amende de 3 500 euros.

 Enfin, le dernier alinéa prévoit la possibilité, pour le pouvoir réglementaire, de recourir à la suspension de l'accès à Internet comme peine complémentaire d'une éventuelle contravention de 5e classe, soit jusqu'à 1 500 euros. Dans ce cas, la durée maximale de la suspension serait de un mois.

D'après les informations fournies à votre rapporteur par le Gouvernement, il s'agit ainsi, outre la voie délictuelle visée à l'article L. 335-7, de créer une voie contraventionnelle permettant de sanctionner la négligence caractérisée qui aura permis à un tiers de « pirater », en dépit d'avertissements envoyés par la HADOPI au titulaire de l'abonnement à Internet pour l'informer du fait que son accès est utilisé à des fins illicites et pour lui recommander de mettre en oeuvre un moyen de sécurisation, par le biais d'une lettre recommandée ou autre document faisant foi. Cette négligence caractérisée devra donc être établie par l'accusation, intervenant à la suite d'avertissements de la Haute autorité. Il s'agit à la fois de respecter le principe de réponse graduée et de ne pas porter atteinte à la présomption d'innocence.

Dans le cas où l'abonné n'aurait pas tenu compte de ces avertissements et recommandations, et donc à l'issue du processus pédagogique mis en oeuvre en application de la loi « Création sur Internet », le titulaire de l'abonnement encourra une amende prévue pour les contraventions de la 5e classe. En outre, il pourra être passible de la peine complémentaire de suspension de son accès à Internet prévue à l'article L. 335-7 mais pour une durée maximale d'un mois.

Comment sera réalisée l'instruction du dossier ?

La HADOPI sera donc chargée de rassembler les faits et éléments qui seront ensuite transmis au Procureur de la République. Il appartiendra au juge d'ordonner ou non une enquête complémentaire. Rappelons la règle de personnalité de peine applicable aux peines d'amende. En effet, l'article 132-24 du code pénal précise que le montant de l'amende doit être fixé en tenant compte des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ainsi que « des ressources et des charges ». A titre d'exemple, le juge pourra prendre en compte la plus ou moins grande capacité de la personne à qui la responsabilité est imputée à maîtriser les nouvelles technologies.

Le juge aura trois options :

- ne pas sanctionner ;

- prononcer une ordonnance pénale à l'encontre du contrefacteur, dans le cas où le dossier lui semblerait suffisamment étayé pour que le faisceau d'éléments de preuve le conduise à qualifier juridiquement l'infraction délictuelle ;

- prononcer une contravention de 5e classe à l'encontre du titulaire de l'abonnement à Internet, le cas échéant assortie d'une suspension d'une durée maximale d'un mois.

II - La position de votre commission

La question du délai dans lequel le fournisseur d'accès devra procéder à la suspension d'un abonnement à Internet

Rappelons que le texte qu'avait adopté le Parlement, préalablement à la promulgation de la loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, prévoyait que les FAI disposaient d'un délai compris entre 45 et 60 jours pour procéder à la suspension d'un abonnement à Internet. Ce délai se justifiait par la prise en compte des délais de recours. Tel n'est plus le cas aujourd'hui, puisque la suspension est notifiée dès lors que la décision est devenue exécutoire.

Pour autant, l'expression « dans les meilleurs délais » est insatisfaisante. C'est pourquoi, votre commission a souhaité indiquer le délai dans lequel le FAI doit mettre en oeuvre la suspension, afin d'encadrer l'appréciation du juge et de respecter ainsi pleinement le principe constitutionnel de légalité des délits et des peines. Ce délai, fixé à quinze jours, semble suffisant pour qu'un FAI puisse procéder à la suspension de l'accès à Internet.

 La question de l'inscription des condamnations au casier judiciaire de l'intéressé

Rappelons que le casier judiciaire14(*) comporte les condamnations et décisions concernant une personne et notamment les condamnations prononcées par les juridictions pénales. Il est composé de 3 bulletins :

- le bulletin n° 1, qui est le relevé intégral des fiches concernant une personne, contient notamment toutes les condamnations définitives, pour crime, délit, contravention de la cinquième classe prononcée avec ou sans sursis ainsi que les « déclarations de culpabilité assorties d'une dépense de peine » sauf si la mention au bulletin a été exclue par le juge. Il fait état aussi des condamnations pour les quatre premières classes de contravention portant interdiction, déchéance ou incapacité. Il ne peut être délivré qu'aux autorités judiciaires ;

- le bulletin n° 2 ne mentionne pas les fiches énumérées au premier alinéa de l'article 775 du code de procédure pénale. Il ne peut être délivré qu'aux préfets, aux administrations publiques de l'État, aux autorités militaires, à certaines administrations et personnes morales déterminé par un décret en Conseil d'État et aux présidents des tribunaux de commerce ainsi qu'aux juges commis à la surveillance du registre et aux organismes chargés par la loi du contrôle de l'exercice d'une activité professionnelle, soumise à réglementation ;

- le bulletin n° 3, qui concerne les seules personnes physiques, est un extrait expurgé. Il n'est délivré qu'à la personne concernée et jamais à un tiers.

Les condamnations pour la contravention envisagée de négligence caractérisée du titulaire de l'abonnement ne seront inscrites qu'au bulletin n° 1 du casier judiciaire, accessible aux seules autorités judiciaires. Elles ne seront ni dans le bulletin n° 2, accessible aux administrations, ni dans le bulletin n° 3, que l'intéressé peut demander pour communiquer à son employeur.

Les condamnations pour les délits de contrefaçon figureront au bulletin n° 1 et au bulletin n° 2, sauf si le tribunal ordonne une dispense d'inscription, qui est toujours possible. Elles ne seront inscrites au bulletin n° 3 - donc susceptibles d'être vues par un employeur privé qui le demande à la personne - que dans le cas, tout à fait hypothétique en l'espèce - ou serait prononcée une peine d'au moins deux ans d'emprisonnement.

Toutefois, comme elle emporte interdiction de souscrire un nouvel abonnement, la peine de suspension de l'abonnement, si elle est prononcée, devrait conduire à la mention au bulletin n° 3 en application des dispositions du 3° de l'article 777 du code de procédure pénale (CPP), pendant la durée de la suspension.

Votre commission ne l'estimant pas souhaitable, elle a complété le texte proposé par l'article 3 pour l'article L. 335-7 du CPI afin de prévoir que « les dispositions du 3° de l'article 777 du code de procédure pénale ne sont pas applicables à la peine complémentaire prévue par le présent article ».

 La question de la sanction du FAI qui ne mettrait pas en oeuvre la peine de suspension notifiée

Votre commission propose que le fournisseur d'accès à Internet qui ne mettrait pas en oeuvre la peine de suspension qui lui aurait été notifiée soit passible d'une amende de 5 000 euros, au lieu des 3 750 euros prévus. Il s'agirait néanmoins du montant maximal pouvant être imposé par le juge.

Précisons qu'il s'agit de la sanction qu'avait votée le Parlement dans le texte « création sur Internet » mais qui ne figure pas dans la loi promulguée compte tenu de l'invalidation, par le Conseil constitutionnel, du dispositif de sanction de l'abonné par la HADOPI.

 Enfin, votre commission a supprimé le dernier alinéa de l'article 3 du projet de loi, compte tenu de la nouvelle rédaction de cette disposition qu'elle a adoptée dans un article 3 bis (nouveau).

Votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Article 3 bis (nouveau) (Article L. 331-37-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle) - Sanction contraventionnelle en cas de négligence caractérisée

En effet, votre commission a jugé nécessaire de préciser et de clarifier le dispositif prévu par le dernier alinéa de l'article 3 du projet de loi pour s'appliquer au « piratage » de masse.

Rappelons que le dernier alinéa de l'article 3 tend à donner un fondement législatif à la création, prévue par décret comme il se doit dans ce type de cas, d'une sanction contraventionnelle visant le titulaire d'un abonnement à Internet qui ne serait pas contrefacteur mais qui aurait néanmoins fait preuve d'une négligence caractérisée.

D'après les informations fournies à votre rapporteur par le Gouvernement, il s'agit ainsi, outre la voie délictuelle visée à l'article L. 335-7, de créer une voie contraventionnelle permettant de sanctionner cette négligence qui aura permis à un tiers de « pirater », en dépit des avertissements envoyés par la HADOPI au titulaire de l'abonnement à Internet pour l'informer du fait que son accès est utilisé à des fins illicites et pour lui recommander de mettre en oeuvre un moyen de sécurisation. Cette négligence pourrait notamment être « caractérisée » par le fait que l'abonné n'aura pas pris les dispositions nécessaires pour sécuriser son accès à Internet, en dépit des avertissements répétés de la HADOPI. Cette négligence caractérisée devra être établie par l'accusation. Il s'agit à la fois de respecter le principe de réponse graduée et de ne pas porter atteinte à la présomption d'innocence.

Dans le cas où l'abonné n'aurait pas tenu compte de ces avertissements et recommandations, et donc à l'issue du processus pédagogique mis en oeuvre en application de la loi « Création sur Internet », le titulaire de l'abonnement encourra une amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe. En outre, il pourra être passible de la peine complémentaire de suspension de son accès à Internet prévue à l'article L. 335-7 mais pour une durée maximale d'un mois.

Votre commission propose :

- que ce dispositif fasse l'objet d'un article spécifique du code de la propriété intellectuelle, afin de distinguer clairement le délit de contrefaçon du droit d'auteur ou des droits voisins (article L. 335-7 du CPI) de l'infraction de négligence caractérisée visant le titulaire de l'abonnement à Internet (nouvel article L. 335-7-1 du code) ;

- de préciser la disposition concernée afin de la rendre plus intelligible, sachant qu'il appartiendra bien entendu au pouvoir réglementaire de préciser les éléments caractérisant l'infraction, la loi devant prévoir le fondement juridique permettant de sanctionner cette dernière. Ce fondement repose sur la négligence caractérisée du titulaire de l'accès à un service de communication au public en ligne ou de communication électronique préalablement averti, par la commission de protection des droits de la HADOPI, par voie d'une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d'envoi de la recommandation. Il est en effet préférable de viser l'envoi par lettre recommandée que les avertissements par voie électronique, afin de s'assurer de sa bonne réception par l'abonné ;

- que la sanction encourue en cas de réabonnement par la personne condamnée pour cette contravention soit seulement un délit puni d'une peine d'amende de 3 750 euros, et non de peine de prison comme cela résulte de l'article 4 du projet de loi. En effet, ce dernier renvoie à l'article 434-31 du code pénal qui punit de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende la violation, par une personne condamnée par le juge, d'obligations ou d'interdictions résultant de peines.

Votre commission a adopté un article 3 bis (nouveau) en ce sens.

Article 3 ter (nouveau) (Article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle) - Coordination

La loi du 12 juin 2009 a rappelé, au dernier alinéa de l'article L. 336-3 du CPI, l'obligation de surveillance de l'accès à Internet par l'abonné, introduite par la loi « DADVSI » de 2006. Le manquement à cette obligation sert désormais de fondement juridique au dispositif pédagogique d'avertissement mis en oeuvre par la HADOPI.

Afin de souligner clairement l'indépendance des deux voies administratives (dans le cadre de la HADOPI) et pénales (dans le cadre du délit de contrefaçon), il a alors été précisé que le manquement à cette obligation de surveillance n'avait pas pour effet d'engager la responsabilité pénale de l'abonné.

Compte tenu des dispositions prévues par le présent projet de loi en vue de tirer toutes les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel, il convient de modifier, par coordination, cet article du code, afin que cette précision ne puisse pas être interprétée comme de nature à faire obstacle à leur mise en oeuvre.

Votre commission a adopté un article 3 ter (nouveau) à cette fin.

Article 4 (Article 434-41 du code pénal) - Sanction de la violation de l'interdiction de souscrire un nouvel abonnement pendant la durée de suspension de celui-ci

I - Les dispositions du projet de loi

Compte tenu de l'interdiction, prévue par l'article 3 du présent projet de loi, pour un contrevenant ayant fait l'objet d'une suspension de son abonnement à Internet d'en souscrire un autre auprès d'un FAI, le présent article sanctionne l'éventuelle violation de cette interdiction en renvoyant à l'article 434-41 du code pénal.

Ce dernier punit de façon générale de 2 ans d'emprisonnement et 3 000 euros d'amende la violation par un condamné des interdictions et obligations résultant de sa condamnation

II - La position de votre commission

Dans la suite logique de l'article 3 bis proposé ci-avant, votre commission souhaite limiter l'application de l'article 434-41 du code pénal, au seul cas d'une violation de l'interdiction de réabonnement résultant d'une suspension d'abonnement prononcée pour le délit de contrefaçon, et de l'exclure en cas de condamnation de suspension d'un mois au plus prévue pour la contravention de négligence caractérisée.

Dans ce cas en effet, comme prévu par l'article L. 335-7-1 dans la rédaction proposée par votre commission, une simple amende de 3 750 euros s'avère suffisante et davantage proportionnée.

Votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

Article 4 bis (nouveau) - Renumérotation de code de la propriété intellectuelle

Votre commission a procédé à une renumérotation d'articles du code de la propriété intellectuelle, rendue nécessaire, par souci de cohérence et de lisibilité, par la promulgation de la loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, à la suite de l'invalidation par le Conseil constitutionnel d'une partie du texte voté par le Parlement.

Elle a adopté un article additionnel après l'article 4 à cette fin.

Article 5 - Champ d'application du projet de loi

I - Les dispositions du projet de loi

Le dernier article du présent projet de loi prévoit son application sur l'ensemble du territoire de la République à l'exception de la Polynésie française.

En effet, le projet de loi ne se rattache pas à une compétence de l'Etat dans ce territoire, en application de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française. En outre, cette loi a explicitement prévu, au 2° de son article 91, que le conseil des ministres de cette collectivité « crée, réglemente et fixe les tarifs des organismes chargés des intérêts des auteurs, compositeurs et éditeurs », ce qui conduit à penser, en l'absence de dispositions inverses, que le droit de la propriété intellectuelle relève désormais de cette collectivité.

II - La position de votre commission

Votre commission a adopté cet article sans modification.

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Au cours de sa réunion du 1er juillet 2009, la commission de la culture, de l'éducation et de la communication a adopté, en nouvelle lecture, le projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet, le groupe socialiste, le groupe communiste républicain, citoyen et des sénateurs du parti de gauche, et le groupe du rassemblement démocratique et social européen ne prenant pas part au vote.

* 12 « Le développement et la protection des oeuvres culturelles sur les nouveaux réseaux », rapport remis à la ministre de la culture et de la communication par la mission présidée par M. Denis Olivennes, novembre 2007.

* 13 « Bilan d'étape des travaux du Comité de suivi de la Charte Musique et Internet au 21 mars 2007 », Note au ministre de la culture et de la communication.

* 14 Voir les articles 768 et suivants du code de procédure pénale et l'annexe au présent rapport.