Projet de loi organique relatif à l'application de l'article 65 de la Constitution

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER - DISPOSITIONS MODIFIANT LA LOI ORGANIQUE N° 94-100 DU 5 FÉVRIER 1994 SUR LE CONSEIL SUPÉRIEUR DE LA MAGISTRATURE

Article premier (art. 4-1 nouveau de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Détermination des magistrats appelés à siéger dans la formation plénière du Conseil supérieur de la magistrature

Le présent article détermine quels magistrats membres du Conseil supérieur sont appelés à siéger au sein de la formation plénière dudit Conseil.

L'article 65 de la Constitution dans sa nouvelle rédaction issue de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 consacre l'existence de la formation plénière au côté des deux autres formations du Conseil supérieur. Il en fixe aussi la composition et prévoit qu'elle est présidée par le premier président de la Cour de cassation, le cas échéant suppléé par le procureur général près cette cour, et qu'elle comprend, outre les six personnalités qualifiées, l'avocat et le conseiller d'État, trois des cinq magistrats du siège membres de la formation compétente à l'égard des magistrats du siège et trois des cinq magistrats du parquet membres de la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet.

Cette disposition impose en conséquence de déterminer, dans chacune des deux autres formations, quels magistrats parmi ceux qui la composent seront appelés à siéger au sein de la formation plénière.

Or, les articles premier et deuxième de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature, que le présent texte laisse inchangés, disposent que, pour les deux formations respectivement compétentes pour les magistrats du siège et ceux du parquet, les membres magistrats soient désignés comme suit :

Formation compétente à l'égard des magistrats du siège

Formation compétente à l'égard des magistrats du parquet

1° Un magistrat du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation élu par l'assemblée des magistrats du siège hors hiérarchie de ladite cour ; 2° Un premier président de cour d'appel élu par l'assemblée des premiers présidents de cour d'appel ; 3° Un président de tribunal de grande instance élu par l'assemblée des présidents de tribunal de grande instance, de première instance ou de tribunal supérieur d'appel ; 4° Deux magistrats du siège et un magistrat du parquet des cours et tribunaux, élus dans les conditions fixées à l'article 4 de la loi (élection au second degré par leurs pairs).

1° Un magistrat du parquet hors hiérarchie à la Cour de cassation élu par l'assemblée des magistrats du parquet hors hiérarchie de ladite cour ; 2° Un procureur général près une cour d'appel élu par l'assemblée des procureurs généraux près les cours d'appel ; 3° Un procureur de la République près un tribunal de grande instance élu par l'assemblée des procureurs de la République ; 4° Deux magistrats du parquet et un magistrat du siège des cours et tribunaux élus dans les conditions fixées à l'article 4 de la loi (élection au second degré par leurs pairs).

Cette répartition, qui n'a fait l'objet d'aucune modification depuis son adoption en 1994, vise à permettre la représentation des magistrats de toutes les juridictions et de toutes les fonctions pour les formations qui les concernent.

L'article 4-1 nouveau que créerait le présent article propose un dispositif qui concilie cet objectif avec la réduction à 6, 3 pour le parquet et 3 pour le siège, du nombre de membres magistrats siégeant dans la formation plénière, en dehors de son président.

À cet effet, il prévoit une rotation dans le temps de certains des membres, qui permet que chaque niveau de juridiction et chaque niveau de fonction soit représenté par un magistrat du siège ou du parquet à tout moment.

La Cour de cassation serait représentée par son premier président, ou le procureur général près cette cour, qui assurerait la présidence de la formation plénière.

Le premier président de cour d'appel membre du Conseil supérieur siégerait dans cette formation la première partie de son mandat, et le procureur général près une cour d'appel pendant la seconde moitié de son propre mandat.

L'un et l'autre alterneraient ainsi avec le président de tribunal de grande instance, qui siégerait la seconde partie de son mandat, et le procureur de la république près un tribunal de grande instance, qui siégerait, lui, la première moitié de son mandat.

Enfin, pour chacune de leurs formations respectives, les deux magistrats du siège et les deux magistrats du parquet élus par leurs pairs au sein des cours et tribunaux siégeraient au sein de la formation plénière pour toute la durée de leur mandat.

Le dispositif ainsi proposé permet de faire bénéficier la formation plénière de l'expérience du plus grand nombre des membres du Conseil supérieur. Votre rapporteur a cependant relevé devant votre commission qu'il présentait l'inconvénient d'en interdire pour un temps l'accès à certains membres pourtant appeler à la rejoindre dans la deuxième partie de leur mandat, ainsi qu'au procureur général près la Cour de cassation, pourtant appelé à la présider en cas d'empêchement du premier président de cette même cour. Il a pour cette raison estimé que devrait être trouvé, dans la pratique de l'institution, un moyen de remédier à cette difficulté en tenant suffisamment informé des travaux de la formation plénière les membres qui n'y appartiennent pas.

Votre commission a adopté l'article premier sans modification .

Article 2 (art. 5 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Prise en compte de la création d'une formation supplémentaire

Cet article modifie par coordination le texte de l'article 5 de la loi organique pour disposer que le conseiller d'État membre du Conseil supérieur siège bien, comme le prévoit la nouvelle rédaction de l'article 65 de la Constitution, dans ses trois formations et non, comme il est prévu actuellement, dans ses deux formations.

Votre commission a adopté l'article 2 sans modification .

Article 3 (art. 5-1 et 5-2 nouveaux de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Modalités de désignation de l'avocat et des six personnalités qualifiées membres du Conseil supérieur de la magistrature

Cet article prévoit d'introduire deux articles nouveaux dans la loi organique, dont le premier, l'article 5-1, fixe les conditions dans lesquelles est désigné l'avocat membre du Conseil supérieur et le second, l'article 5-2, précise quelles commissions, au sein des assemblées, devraient être chargées de rendre un avis sur la nomination des personnalités qualifiées membres du Conseil supérieur.

? La désignation de l'avocat membre du Conseil supérieur

La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 n'ayant pas indiqué selon quelles modalités l'avocat membre du Conseil supérieur serait désigné, le présent texte prévoit qu'il le soit par le président du Conseil national des barreaux, après avis de l'assemblée générale dudit conseil.

Ce dispositif s'inscrit dans la droite ligne de l'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle précité, qui indiquait qu'une « loi organique précisera qu'il est désigné par le Conseil national des barreaux ». Elle rend par ailleurs compte du rôle particulier que la loi assigne au Conseil national des barreaux.

En effet, aux termes de l'article 21-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, il « est chargé de représenter la profession d'avocat notamment auprès des pouvoirs publics ». De plus, constitué à parts égales de membres élus par les bâtonniers et les membres des conseils de l'ordre et de membres élus par les avocats inscrits au tableau des barreaux et les avocats honoraires des barreaux, il offre une représentation adaptée de la profession d'avocat qui justifie qu'il puisse désigner les personnalités appelées à représenter les avocats.

La désignation par son président de l'avocat appelé à siéger au sein d'une institution extérieure n'est pas inédite. Tel est par exemple le cas pour le représentant du Conseil national des barreaux membre de la commission nationale de la vidéosurveillance ^{63 ( * )} . Mais d'autres modalités existent, comme la proposition directement effectuée par le Conseil national des barreaux, comme c'est le cas pour l'avocat membre du conseil d'orientation de l'Observatoire national de la délinquance ^{64 ( * )} .

La solution retenue par le présent article combine les deux approches, puisque la désignation serait bien effectuée par le président du Conseil national des barreaux, mais l'Assemblée générale rendrait un avis sur cette désignation.

Cependant, au cours des auditions, il a été souligné à de nombreuses reprises que, ce faisant, l'avocat se distinguerait des magistrats membres du Conseil supérieur et du conseiller d'État, en ce qu'il serait nommé après un avis simple, alors que ces derniers sont élus par leurs pairs.

Compte tenu de la plus grande liberté que confère à un membre désigné ès qualité sa nomination par ses pairs, ainsi que de l'intérêt qui s'attache à ce que les membres représentants certaines professions bénéficient chacun de la même légitimité, il semble souhaitable de retenir le principe de la ratification de la désignation de l'avocat appelé à siéger au Conseil supérieur par l'assemblée du Conseil national des barreaux. Ainsi, à l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement tendant à faire désigner l'avocat membre du Conseil supérieur par le président du Conseil national des barreaux, sur avis conforme de son assemblée générale.

? La désignation des personnalités qualifiées appelées à siéger au Conseil supérieur

L'article 5-2 que le présent article introduit dans la loi organique du 5 février 1994 précise qu'au sein de chaque assemblée, la commission compétente pour se prononcer sur les nominations des personnalités qualifiées effectuées par le Président de la République dans les conditions de l'article 13 de la Constitution, ainsi que sur celles effectuées par le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat, est la commission compétente en matière d'organisation judiciaire.

? Instauration d'un objectif de représentation équilibrée entre les hommes et les femmes pour la désignation des personnalités qualifiées

Le législateur avait une première fois en 2001 ^{65 ( * )} tenté de mettre en place un tel dispositif au sein du Conseil supérieur pour l'élection des membres magistrats du siège et du parquet des cours et tribunaux. Cependant, à l'époque, le Conseil constitutionnel avait fait valoir que les dispositions du cinquième alinéa de l'article 3 de la Constitution, aux termes desquels : « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives », ne s'appliquaient qu'aux élections à des mandats et fonctions politiques et ne pouvaient justifier, au regard du principe d'égal accès aux emplois publics, que soit instaurée une distinction entre les candidats selon leur sexe. Le dispositif proposé avait en conséquence été jugé non conforme à la Constitution ^{66 ( * )} .

Sur ce point la situation juridique n'est plus la même. En effet, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a modifié l'article premier de la Constitution pour y intégrer les dispositions précitées de l'article 3 et en étendre la portée. Désormais, la Constitution prévoit que « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales ». Cette disposition offre donc au législateur le fondement nécessaire à la mise en place d'un dispositif assurant le respect de l'objectif de parité dans la désignation des membres du Conseil supérieur de la magistrature.

Or, un tel mécanisme est aujourd'hui nécessaire car la composition actuelle du Conseil supérieur de la magistrature, comme ses compositions précédentes, rendent insuffisamment compte de la réalité sociologique de la magistrature prise dans son ensemble.

Ainsi que le rappelle le rapport d'activité du Conseil supérieur pour 2008, les femmes représentent plus de 79 % de la dernière promotion de l'École nationale de la magistrature et 57 % des magistrats en fonction. Cet important mouvement de féminisation touche principalement le premier et le second grade du siège. Le parquet, avec 47 % de femmes, et, surtout, les emplois hors hiérarchie restent, eux, plus majoritairement masculins.

Pourcentage des femmes magistrats par grade
et par rapport à l'effectif total de chaque grade

Grade	2002	2003	2004	2005	2006	2007	2008
Hors hiérarchie	19,19%	20,39%	20,80%	21,91%	23,30%	24,87%	26 %
1 ^er grade	46,08%	48,65%	50,65%	51,65%	52,93%	54,22%	55 %
2nd grade	61,20%	63,27%	63,77%	65,59%	68,12%	69,22%	71 %
Ensemble	50,57%	52,28%	52,88%	53,91%	55,61%	56,70%	57 %

Source : rapport d'activité du Conseil supérieur de la magistrature pour 2008

Répartition homme/femme -siège-parquet Source des données : DSJ/SDM
	2004		2005		2006		2007		2008
	H	F	H	F	H	F	H	F	H	F
Siège	43 %	57 %	41 %	59 %	41 %	59 %	39 %	61 %	39 %	61 %
Parquet	58 %	42 %	58 %	42 %	56 %	44 %	55 %	45 %	53 %	47 %
Ensemble	47 %	53 %	46 %	54 %	45 %	55 %	44 %	56 %	43 %	57 %

Source : rapport d'activité du Conseil supérieur de la magistrature pour 2008

En revanche, depuis 1994, le Conseil supérieur n'a compté aucune femme parmi ses membres non magistrats et au plus un quart de femmes parmi ses membres magistrats (3 sur 12 de 2002 à 2006, 2 sur 12 après cette date et de 1998 à 2002 et 1 seule sur 12 de 1994 à 1998).

Pour remédier à cette situation, plusieurs options sont envisageables. Il aurait été possible de s'appuyer sur le modèle du dispositif promu en 2001, qui avait reçu l'aval du Sénat comme de l'Assemblée nationale.

Mais, l'instauration d'une telle obligation de parité n'est cependant envisageable que dans les cas où plusieurs personnes peuvent être désignées en même temps.

Or ce n'est le cas ni des magistrats hors hiérarchie de la Cour de cassation, ni des chefs de cours et de juridiction, ni de l'avocat et du conseiller d'État. Seuls pourraient ainsi être concernés les trois magistrats du siège et les trois magistrats du parquet des cours et tribunaux et les personnalités nommées par le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat.

Votre rapporteur a néanmoins considéré qu'il n'était pas possible, en raison de la rupture d'égalité qui serait ainsi créée, de soumettre les candidatures des magistrats élus sur des listes à l'obligation de parité alors que leurs homologues élus au scrutin uninominal n'y étaient pas eux-mêmes soumis. Il y a cependant lieu d'espérer, comme l'a indiqué Mme Michèle Alliot-Marie, garde des sceaux, au cours de son audition par votre commission, que la féminisation en cours de la magistrature, y compris dans les emplois hors hiérarchie, permette de remédier à terme à la sous- représentation des femmes au sein du Conseil supérieur.

En revanche, constatant que, depuis 1994, aucune femme n'a été nommée au Conseil supérieur de la magistrature, au titre des membres siégeant dans les deux formations, il a jugé souhaitable de fixer à la nomination des personnalités qualifiées un objectif de parité identique à celui qui existe, notamment, pour la nomination par les mêmes autorités des membres composants la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) ^{67 ( * )} . Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié .

Article 4 (art. 6 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Autorisation pour l'avocat membre du Conseil supérieur de la magistrature de continuer à exercer sa profession

Cet article vise à excepter l'avocat de l'interdiction faite aux autres membres du Conseil supérieur d'exercer, pendant la durée de leurs fonctions, la profession d'avocat.

Une telle prohibition, déjà présente dans l'ordonnance organique n° 58-1271 du 22 décembre 1958 portant loi organique sur le Conseil supérieur de la magistrature fut reprise à l'article 6 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature. Le même article interdit par ailleurs aux membres du Conseil supérieur l'exercice de la profession d'officier public ou ministériel, ou celui d'un mandat électif.

Dans la mesure où l'avocat appelé à siéger au sein des formations du Conseil supérieur de la magistrature est désigné en cette qualité, il peut sembler conséquent de l'autoriser à continuer d'exercer sa profession.

Cependant, un grand nombre des personnes entendues par votre rapporteur se sont inquiétées de cette disposition, qui leur est apparue susceptible de fragiliser la position de l'avocat membre du Conseil supérieur ou de nuire à l'autorité des avis et des décisions rendus par l'institution. Elles ont notamment fait valoir qu'inscrit au barreau d'un tribunal de grande instance, cet avocat aurait selon toute vraisemblance à se prononcer sur le cas de magistrats saisis d'affaires dans lesquelles lui-même serait engagé ou pourrait être engagé en tant que conseil juridique d'une partie à l'instance.

Dans de telles circonstances, il lui appartiendrait naturellement de se déporter et de ne pas siéger au sein de la formation concernée par la situation du magistrat intéressé, comme le remarque l'exposé des motifs du présent texte.

Mais votre rapporteur a relevé que, selon le barreau d'inscription de l'avocat, une telle situation serait susceptible de se répéter de plus ou moins nombreuses fois au cours de son mandat, notamment si l'on tient compte, quand il est associé à d'autres avocats dans une même structure, des affaires traitées par ceux-ci.

En effet, selon les chiffres présentés par le Conseil supérieur dans son rapport d'activité pour 2008, la formation compétente pour le siège a été appelée à se prononcer cette même année sur 2 256 nominations et celle du parquet sur 592 propositions de nominations . En quatre années d'exercice de son mandat, un membre du Conseil supérieur statue ainsi potentiellement sur un effectif équivalent à celui de l'ensemble des magistrats, et, en particulier compte tenu des règles de mobilité obligatoire, sur la quasi-totalité des nominations comme chefs de cour ou de juridiction. La très forte probabilité qu'un magistrat soit amené à voir le Conseil supérieur devoir se pencher sur sa situation au cours du mandat de ses membres présente le risque, comme l'a relevé M. Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation, que les parties plaidant contre un adversaire représenté par cet avocat mettent systématiquement en doute l'impartialité du magistrat concerné .

Il est donc nécessaire de limiter autant que faire se peut les situations où la question du déport pourrait se poser, en conciliant cette exigence avec l'exercice, par le professionnel, de son activité.

Ainsi, votre rapporteur a proposé à votre commission que l'avocat puisse continuer à exercer sa profession en s'abstenant toutefois de plaider ou de tenir le rôle, pour une partie engagée dans une procédure, de conseil juridique dans l'instance en cause. Une telle restriction ne paraît pas excessive, dans la mesure où la désignation d'un avocat ès qualité ne requiert pas qu'il continue d'exercer pleinement cette profession une fois nommé membre du Conseil supérieur de la magistrature. Sa seule désignation par ses pairs, à travers le Conseil national des barreaux suffit à asseoir sa légitimité en la matière. D'ailleurs, tel serait le cas d'un avocat honoraire.

Pour tous les cas, où, en dépit de cette garantie, la question de l'impartialité de jugement de l'avocat pourrait être soulevée, il conviendrait de s'en tenir à la procédure de déport que votre commission a souhaité mettre en place.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

Article 5 (art. 7 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Modalités de remplacement, en cas de vacance, des membres du Conseil supérieur n'appartenant pas à l'ordre judiciaire

Cet article a pour objet de combler une lacune de la loi organique en précisant les règles de remplacement des membres non magistrats, lorsqu'une vacance survient.

En effet, actuellement le texte organique traite uniquement des modalités de remplacement des magistrats membres du Conseil supérieur, sans indiquer la marche à suivre pour les autres membres.

Pour les magistrats, la loi organique prévoit deux procédures :

1° les magistrats élus sur une liste (magistrats du siège et du parquet élus par leurs pairs des cours et tribunaux) sont remplacés par les suivants de la liste sur laquelle ils ont été élus, ou, si la liste ne comporte plus de nom utile, par le magistrat élu lors de l'élection complémentaire au scrutin uninominal à un tour qui est alors organisée dans un délai de trois mois ;

2° pour les autres magistrats, il est procédé, dans un délai de trois mois à une désignation complémentaire, selon les modalités prévues pour leur désignation initiale.

Dans un cas comme dans l'autre, le remplaçant achève le mandat de son prédécesseur, sans être, conformément au 4 ^e alinéa de l'article 7 de la loi organique n° 94-100, concerné par l'interdiction de voir son mandat immédiatement reconduit qui frappe normalement les membres du Conseil supérieur dont le mandat est arrivé à échéance. Les mêmes règles s'appliquent en cas de démission du membre à remplacer.

C'est le deuxième mécanisme, adapté aux désignations uniques, que retient le présent article pour les vacances qui se produiraient avant la date normale d'expiration du mandat d'un des membres non magistrat du Conseil supérieur. Le principe serait alors qu'un nouveau membre, désigné selon la même procédure que celui qu'il remplace, en achève le mandat.

La précision ainsi apportée apparaît tout à fait opportune et permet d'unifier, autant que faire se peut, le régime de remplacement des membres du Conseil supérieur dont le poste devient vacant.

Il convient cependant d'ajouter à cette rédaction la mention du délai de trois mois dans lequel le remplacement doit intervenir qui régit déjà tous les autres cas de remplacement. Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .

Article 6 (art. 8 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Promotions et mutations interdites aux magistrats membres du Conseil supérieur de la magistrature

Le présent article modifie la terminologie employée par l'article 8 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 pour la mettre en conformité avec celle qu'emploie l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature , s'agissant des promotions et changements d'affectation dont ne peuvent faire l'objet les magistrats membres du Conseil supérieur.

À cet effet, il remplace le terme de « promotion de grade » par celui d'« avancement de grade », ajoute la notion de « promotion à une fonction hors hiérarchie » qui n'est pas directement visée par le libellé actuel de l'article 8 de la loi organique précitée, et substitue au terme de « mutation » celui, plus précis, de « nomination à un autre emploi ».

La notion d'« emploi » renvoie au poste occupé par le magistrat dans sa juridiction et correspondant à son grade. Elle se distingue ainsi de son « affectation », c'est-à-dire de la « fonction » qu'il exerce effectivement au sein de la juridiction dans laquelle il a été nommé. Ce faisant, la nouvelle rédaction proposée rend plus explicite le fait que des changements d'affectation des magistrats membres du Conseil supérieur sont possibles dans la mesure où ils sont par ailleurs conformes à la règle de l'inamovibilité des magistrats du siège.

De tels changements d'affectation renvoient principalement à ceux qui touchent certains magistrats tenus d'une obligation de mobilité.

? Les obligations de mobilité de certains magistrats

En dehors des conseillers référendaires et avocats généraux référendaires dont le cas sera traité plus loin, ces règles de mobilité concernent certains juges spécialisés (juge d'instruction, juge des enfants, juge de l'application des peines ou juge chargé du service d'un tribunal d'instance dans un même tribunal de grande instance ou de première instance), et les chefs de cour et de juridiction (respectivement premier président de cour d'appel et procureur général près une cour d'appel, et président de tribunal de grande instance et procureur de la République d'un tribunal de grande instance).

Le principe retenu dans l'ordonnance statutaire est le suivant : en même temps qu'il est désigné pour sa nouvelle fonction, le magistrat concerné est nommé à un emploi donné dans la juridiction correspondante, à moins qu'il n'occupe déjà cet emploi. Au terme du délai prévu ou s'il en fait la demande avant ce terme, et s'il n'a pas reçu entre temps une nouvelle affectation, il est déchargé, par décret du Président de la République, de la fonction qu'il occupe et exerce alors au sein de la juridiction la fonction correspondant à l'emploi auquel il a été initialement nommé. Le tableau suivant résume les différents cas de mobilité obligatoire.

Cas de mobilité obligatoire des magistrats nommés à certaines fonctions

(hors conseillers référendaires et avocats généraux référendaires)

Fonction à laquelle le magistrat est nommé	Article de l'ordonnance n° 58-1270	Terme de l'obligation de mobilité	Emploi auquel le magistrat est initialement nommé	Emplois que le magistrat est susceptible d'occuper au terme de ses fonctions s'il n'a pas reçu une autre affectation
Juge spécialisé (juge d'instruction, juge des enfants, juge de l'application des peines ou juge chargé du service d'un tribunal d'instance)	Art. 28-3	10 ans	magistrat du siège du tribunal de grande instance ou de première instance où il exerce ses fonctions	emploi de magistrat du siège du tribunal de grande instance ou de première instance où il exerce ses fonctions
Président ou procureur de la République d'un tribunal de grande instance ou de première instance du premier grade	Art. 28-2	7 ans	respectivement, conseiller ou substitut général de la cour d'appel, ou emploi du premier grade du tribunal de grande instance de Paris	- 59 - respectivement, conseiller ou substitut général de la cour d'appel, ou emploi du premier grade du tribunal de grande instance de Paris
président et procureur de la République d'un tribunal de grande instance ou de première instance placé hors hiérarchie	Art. 38-2	7 ans	respectivement, président de chambre ou avocat général de la cour d'appel, ou conseiller ou avocat général à la Cour de cassation	respectivement, président de chambre ou avocat général de la cour d'appel, ou conseiller ou avocat général à la Cour de cassation
Premier président de cour d'appel	Art. 37	7 ans	emploi hors hiérarchie du siège de la Cour de cassation	emploi hors hiérarchie du siège de la Cour de cassation
				nomination de droit en qualité d'inspecteur général adjoint des services judiciaires au terme des 7 ans, s'il en fait la demande
Procureur général près une cour d'appel	Art. 38-1	7 ans	-	-

Source : commission des lois

En 2007, le législateur avait prévu que les procureurs généraux bénéficient du même type de garanties que les premiers présidents au terme de leur fonction, mais cette disposition a été censurée par le Conseil constitutionnel en raison des règles particulières de nomination auxquelles ils étaient soumis ^{68 ( * )} . La modification intervenue à l'article 65 de la Constitution offre aujourd'hui la possibilité de revenir sur ce point, ce que propose le présent texte à l'article 14 ^{69 ( * )} .

Il convient de noter que le juge constitutionnel a expressément reconnu la constitutionnalité de telles obligations de mobilité et leur conformité au principe de l'inamovibilité des magistrats du siège dans la mesure où elles s'accompagnent de garanties suffisantes d'emploi pour ces magistrats ^{70 ( * )} .

Compte tenu des règles ainsi posées, le magistrat membre du Conseil supérieur qui arriverait, pendant son mandat, au terme de la période pendant laquelle il peut exercer les fonctions précitées, en serait déchargé sans pour autant changer d'emploi, puisqu'il occuperait alors l'emploi auquel il a été initialement nommé au sein de la juridiction. Il n'y a donc pas de contradiction entre le dispositif proposé par le présent article et les règles de mobilité qui s'appliquent à ces magistrats.

En revanche, il ne semble pas que l'on puisse considérer que la nomination du premier président de cour d'appel membre du Conseil supérieur ou celle du procureur général près une cour d'appel, à une fonction d'inspecteur général adjoint des services judiciaires, qui serait de droit, s'il en faisait la demande, dans le cadre des nouvelles garanties que lui reconnait l'article 14 du présent texte, soit possible, dans la mesure où elle a pour conséquence un changement d'emploi.

? Le cas des conseillers et avocats généraux référendaires

La question de la compatibilité entre les dispositions examinées et l'obligation de mobilité des conseillers et avocats généraux référendaires de la Cour de cassation ne se pose pas parce que ces derniers ne peuvent, contrairement aux magistrats précités, être élus membres du Conseil supérieur de la magistrature.

En effet, l'article 3 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 prévoit que sont éligibles pour le collège des magistrats des cours et tribunaux ceux qui, figurant sur la liste des électeurs, justifient à la date de l'élection de cinq ans de services effectifs en qualité de magistrat et sont en position d'activité à la cour d'appel ou dans un tribunal du ressort de cette cour. Or tel n'est pas le cas des conseillers et avocats généraux référendaires qui sont considérés en activité à la Cour de cassation et non dans une cour d'appel ou un tribunal. De plus, la fonction de conseiller ou d'avocat général référendaire étant une fonction du premier grade exclusivement, ils ne peuvent non plus être élus au titre des magistrats du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation.

Votre commission a adopté l'article 6 sans modification .

Article 6 bis (art. 10-1 nouveau de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Exigences d'indépendance, d'impartialité et d'intégrité des membres du Conseil supérieur

Cet article additionnel, issu d'un amendement de votre rapporteur, tend à insérer dans la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 un nouvel article 10-1 définissant les obligations déontologiques auxquelles doivent répondre les membres du Conseil supérieur de la magistrature. Il précise les conditions dans lesquelles un membre ne peut siéger lorsque sa présence pour une affaire donnée pourrait nuire à l'impartialité de la formation qui doit délibérer et confie aux présidents des formations la charge de faire respecter ces obligations.

? Le rappel des principes déontologiques auxquels doivent répondre les membres du Conseil supérieur

Tant le renforcement des attributions du Conseil supérieur que les garanties qui lui sont accordées ou le rôle qu'il tient dans la définition des obligations déontologiques des magistrats imposent à ses membres d'être exemplaires dans l'exercice de leurs fonctions et la conduite de leur mission.

M. Jean-Louis Nadal, procureur général près la Cour de cassation s'est à cet égard prononcé pour l'introduction, dans la loi organique, d'un article rappelant les obligations déontologiques qui sont les leurs.

Partageant cette analyse, votre rapporteur a jugé souhaitable d'inscrire dans le texte organique les grands principes auxquels doivent se conformer, dans leur pratique, les membres du Conseil supérieur. Il s'agit des principes d'indépendance, d'impartialité et d'intégrité. De la même manière il revient aux conseillers de veiller à ce que les personnes auxquelles ils font appel dans l'exercice de leur fonction placent, elles aussi, leur action sous cette triple exigence.

? L'interdiction de rapporter ou délibérer sur une affaire dans laquelle son impartialité peut faire l'objet d'un doute

D'ores et déjà la pratique au sein du Conseil supérieur impose au membre qui juge que son intervention dans l'examen d'une affaire risquerait de faire naître un doute sur l'impartialité de la décision rendue de se déporter et de ne pas prendre part au délibéré.

Le Conseil d'État lui-même veille au respect du principe d'impartialité, et il a notamment jugé que la fonction de rapporteur était compatible avec la participation au délibéré ^{71 ( * )} .

Cependant, votre rapporteur a considéré qu'il ne pouvait être envisageable, au moment où le Conseil supérieur aurait à prendre en charge les plaintes émanant des justiciables et où les regards des citoyens se tourneront un peu plus vers l'institution, de ne pas faire apparaître dans le texte organique l'exigence de déport à laquelle se soumettent les membres du Conseil supérieur, ni de s'en remettre pour en fixer le cadre, à la seule jurisprudence de la juridiction administrative.

C'est pourquoi il a proposé à votre commission de prévoir que ne pourront rapporter ni prendre part au délibéré les membres dont la participation à l'instance pourrait faire naître un doute sur l'impartialité de la décision.

Une telle disposition, qui est comparable à celles qui existent déjà pour certaines autorités de contrôle ou de régulation comme la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité ^{72 ( * )} ou l'Autorité des marchés financiers ^{73 ( * )} , a vocation à s'appliquer à tous les cas litigieux pouvant se présenter eu égard aux fonctions passées et présentes des membres du Conseil supérieur.

Au nombre des raisons qui justifieront le déport de l'intéressé et qu'il reviendra à la jurisprudence de préciser, on doit compter notamment les liens particuliers, personnels ou professionnels, que le membre concerné pourrait avoir avec l'une des personnes en cause, ou les conflits d'intérêt, direct ou indirect, dans lesquels il pourrait être placé. La première situation correspond par exemple au cas d'un chef de cour saisi d'une affaire engageant un magistrat de son ressort, et la seconde, au cas de l'avocat confronté à un magistrat devant lequel il a plaidé dans une affaire récente.

Il incomberait au président de chaque formation de veiller au respect de cette exigence, comme à celui des principes généraux d'indépendance, d'impartialité et d'intégrité ci-dessus rappelés.

Votre commission a adopté l'article additionnel ainsi rédigé .

Article 7 (art. 11 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Désignation du secrétaire général du Conseil supérieur de la magistrature et de ses adjoints éventuels, intitulé et durée d'exercice de leurs fonctions

Cet article modifie le titre du secrétaire administratif du Conseil supérieur, les conditions de sa désignation et celle de ses adjoints, ainsi que la durée d'exercice de leurs fonctions.

Le secrétaire administratif joue un rôle essentiel dans le fonctionnement du Conseil supérieur puisque, en plus de l'organisation de ses travaux, il assure le lien entre le Président de la République et la Chancellerie sur les questions relatives aux magistrats.

Nommé pour une durée égale à celle du mandat des membres du Conseil supérieur, il peut, contrairement à eux, être immédiatement renouvelé une fois dans l'exercice de ses fonctions et assume ainsi pour une part la continuité de l'institution. Statutairement, le magistrat ainsi désigné, qui doit justifier de sept ans de services effectifs en qualité de magistrat, est placé en détachement et ne peut exercer d'autres fonctions.

Assistant le Président de la République, président du Conseil supérieur, il est actuellement directement nommé par lui, tout comme les éventuels secrétaires administratifs adjoints.

? Le mode de désignation et l'intitulé de la fonction

Compte tenu du changement opéré par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, qui confie la présidence des différentes formations du Conseil supérieur de la magistrature au premier président de la Cour de cassation ou au procureur général près cette même Cour, le présent article propose que le secrétaire administratif, renommé secrétaire général, soit désigné par décret du Président de la République, sur proposition conjointe de ces deux autorités.

Ce mode de désignation est celui que la commission des lois du Sénat avait proposé lorsqu'elle fut saisie de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature ^{74 ( * )} .

Cependant, le changement opéré par la révision constitutionnelle pour la présidence des formations du Conseil supérieur, et la collaboration plus étroite qui se nouera entre les conseillers et le secrétaire général dont les compétences seront étendues appellent à modifier cette règle de désignation, afin qu'elle associe suffisamment les membres du Conseil supérieur au choix qui sera fait.

C'est pourquoi il semble plus adapté de prévoir que le secrétaire général soit nommé par décret du Président de la République sur la proposition conjointe du premier président de la Cour de cassation et du procureur général près la Cour de cassation, après avis du Conseil supérieur.

D'ailleurs une telle procédure permet d'éviter la situation dans laquelle le Conseil supérieur, non associé en amont au choix du secrétaire général, serait malgré tout amené à se prononcer sur son détachement de droit, au titre de l'article 72 de l'ordonnance statutaire n° 58-1270 du 22 décembre 1958.

Votre commission a adopté un amendement en ce sens, présenté par votre rapporteur.

? La nature des fonctions

Le secrétariat du Conseil supérieur va voir son domaine de compétence étendu au traitement des questions disciplinaires. En effet, actuellement, aux termes de l'article 44 du décret n° 94-199 du 9 mars 1994, ce sont les secrétariats généraux du premier président et du procureur général de la Cour de cassation qui gèrent administrativement les dossiers concernés, et non le secrétariat administratif du Conseil supérieur, puisque celui-ci dépend du Président de la République, président de l'institution, alors que la présidence des formations siégeant en matière disciplinaire est assurée par les deux plus hautes autorités de la Cour de cassation.

La révision constitutionnelle ayant retiré au Président de la République la présidence du Conseil supérieur de la magistrature pour la confier, selon les formations concernées, au premier président ou au procureur général de la Cour de cassation, plus rien ne justifie une telle organisation des secrétariats et, sans qu'une quelconque modification ait à intervenir dans la loi organique du 5 février 1994, le décret du 9 mars 1994 devra être revu sur ce point afin que le traitement administratif des dossiers disciplinaires revienne entièrement au secrétariat général du Conseil supérieur.

? La durée des fonctions

La rédaction du premier aliéna de l'article 11 de la loi organique proposée par le présent article supprime toute référence à la durée des fonctions du secrétaire général et des secrétaires généraux adjoints. Les intéressés pourraient donc rester en poste pour une durée bien supérieure à celles des membres du Conseil supérieur ce dont se sont inquiétées certaines des personnes entendues par votre rapporteur, qui craignent que le secrétaire général bénéficie alors d'une autorité certaine sur les nouveaux membres, en raison de son ancienneté à son poste.

Nommé sans autre limitation de temps que la durée possible de son détachement, il ne pourrait être démis, en raison du parallélisme des formes, que par un décret du Président de la République, pris, dans les formes retenues par votre commission, sur proposition conjointe du premier président de la Cour de cassation et du procureur général près cette cour après avis du Conseil supérieur. Un désaccord, sur ce point, entre les différentes autorités risquerait de troubler inutilement la sérénité des travaux du Conseil supérieur.

De plus, l'avantage que constituerait l'absence de limite à l'exercice par l'intéressé de ses fonctions n'apparaît pas probant. L'argument parfois avancé de la nécessité de garantir la continuité de l'institution à l'échéance du mandat de ses membres ne peut être retenu, puisque, en vertu des nouvelles règles constitutionnelles, la continuité temporelle du Conseil supérieur sera suffisamment assurée par la permanence à leur poste des deux présidents de ses formations.

C'est pourquoi il semble préférable de rétablir les limitations de durée d'exercice des fonctions qu'avait déjà introduites la commission des lois du Sénat lors de l'examen de la loi organique du 5 février 1994, en rappelant que le secrétaire général est en fonction pour la durée du mandat des membres du Conseil supérieur et qu'il n'est renouvelable qu'une fois.

Ainsi, la question du changement ou de la reconduction du titulaire du poste ne se posera, pour chaque nouveau Conseil, qu'au moment de son entrée en fonction, ses présidents et ses membres ayant l'assurance de travailler avec un secrétaire qu'ils auront choisi.

Votre commission a adopté un amendement en ce sens présenté par votre rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .

Article 8 (art. 13 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Règles de convocation des formations du Conseil supérieur de la magistrature

Cet article adapte les règles de convocation du Conseil supérieur de la magistrature par son Président à son organisation en trois formations distinctes présidées soit par le premier président de la Cour de cassation, soit par le procureur général près cette même cour.

Il prévoit ainsi que le Conseil supérieur se réunit sur convocation du président de la formation concernée.

Votre commission a adopté sur ce point un amendement rédactionnel de son rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .

Article 9 (art. 14 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994
sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Suppléance des présidents de formation et quorum nécessaire pour l'adoption des avis et propositions

Cet article prévoit qu'en cas d'empêchement le premier président de la Cour de cassation et le procureur général près cette même cour sont suppléés respectivement par le magistrat hors hiérarchie du siège ou celui du parquet pour la présidence de la formation compétente correspondante. En outre, il adapte le quorum nécessaire pour l'adoption d'avis et de propositions au sein de ces formations, à leur nouvelle composition.

? La suppléance des présidents de formation

À l'origine, l'article 65 de la Constitution disposait que le Président de la République était suppléé par le garde des sceaux pour la présidence du Conseil supérieur de la magistrature. La substitution opérée par loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, des deux plus hautes autorités de la Cour de cassation au Président de la République pour la présidence des trois formations du Conseil supérieur impose de définir de nouvelles règles de suppléance afin de pallier les empêchements éventuels des titulaires de la fonction.

L'article 65 de la Constitution ne règle, dans sa nouvelle rédaction, que le cas de la formation plénière, puisqu'il prévoit que le procureur général près la Cour de cassation puisse suppléer le premier président.

La question des empêchements éventuels des présidents de formation ne doit pas être considérée comme une difficulté ponctuelle de conduite des travaux du Conseil supérieur de la magistrature.

En effet, compte tenu à la fois du nombre très élevé de cas sur lesquels les formations compétentes sont appelées à se prononcer, notamment en matière de nomination ^{75 ( * )} , des multiples séances d'instructions préalables au délibéré et des obligations professionnelles du premier président de la Cour de cassation et du procureur général près cette même cour, de telles situations devraient se présenter régulièrement et il est souhaitable qu'un mécanisme de suppléance, comme celui proposé par le présent article, permette d'assurer une tenue correcte des séances.

Cette procédure de suppléance ne remédie cependant pas au problème que pose l'absence du président en titre de la formation siégeant en matière disciplinaire pour le respect des équilibres entre membres magistrats et non magistrats que la Constitution a établis. Conformément à ce qu'a souhaité votre commission, cette difficulté devrait être réglée par le mécanisme d'égalisation de la composition adopté à l'article 11.

? La modification du quorum

Sous l'empire des précédentes dispositions de l'article 65 de la Constitution, la loi organique fixait à cinq plus le président de séance le nombre de membres à partir duquel les formations pouvaient valablement délibérer, sachant que ces formations comptent 12 membres.

Le présent article propose de fixer ce quorum à huit, plus le président de séance, pour tenir compte de l'augmentation du nombre de membres des différentes formations.

Calcul du quorum par rapport au nombre de membres des formations concernées

	Nombre de membres de la formation		Quorum prévu	Ratio quorum / nombre total de membres
Avant la réforme constitutionnelle	Toutes formations	12	5+le président = 6	6/12=50%
Dans la nouvelle organisation proposée	Formation plénière et formations siégeant en matière de nomination	15	8+le président = 9	9/15=60%
	Formation siégeant en matière disciplinaire	16	8+le président = 9	9/16=56%
Solution retenue par la commission	Formation siégeant en matière disciplinaire	16	7+le président = 8	8/16=50%

Il apparaît avec le calcul effectué dans le tableau précédent que le choix d'un quorum fixé à neuf (huit membres plus le président) sera plus contraignant pour la conduite des travaux du Conseil supérieur que ce n'est actuellement le cas.

Dans le cas d'une formation siégeant en matière disciplinaire, il convient de prendre aussi en compte le mécanisme d'égalisation du nombre de membres magistrats et non magistrats que votre commission a adopté à l'article 11 bis du présent texte : le quorum retenu peut alors être considéré comme équivalent à un quorum de dix, puisque si seulement neuf membres sont présents, l'un devra se déporter pour rétablir la parité et le quorum ne sera pas atteint, exactement comme si, virtuellement, il avait été, dès le départ, fixé à dix. De la même manière, l'absence de quatre membres magistrats entraînera le déport de quatre membres non magistrats et ne permettra pas d'atteindre le quorum requis.

En outre, il convient de prendre en considération le déport systématique des membres de la commission des requêtes qui, ayant eu à connaître une première fois au stade du filtre, des faits faisant l'objet d'un examen en formation disciplinaire, ne peuvent siéger au sein de cette dernière, ce qui enlève déjà trois membres (le magistrat de la formation compétente au fond et deux membres extérieurs) à son effectif, plus un, compte tenu de la nécessité de rétablir la parité entre magistrats et non magistrats. Dans un tel cas, le quorum équivaut alors au ¾ de l'effectif possible qui est égal à 12 (16-4=12).

Si l'on considère qu'à ces déports systématiques peuvent s'ajouter d'autres déports, liés aux conflits d'intérêt de certains membres pour l'affaire en cause, il apparaît que le quorum retenu est trop élevé en matière disciplinaire.

C'est pourquoi votre rapporteur a proposé à votre commission, qui l'a suivi, un amendement tendant à abaisser à sept membres, plus le président, le quorum nécessaire pour que les formations puissent valablement délibérer en matière disciplinaire. Ceci correspond d'ailleurs à un quorum équivalent à ce qu'il est actuellement en proportion de l'effectif total de la formation (50 %).

Le quorum applicable dans les autres matières est en revanche laissé inchangé. Votre rapporteur souhaite à cet égard souligner que, dans ce dernier cas, ce quorum plus contraignant en proportion que le quorum actuel pèsera sur la charge de travail déjà importante des membres du Conseil supérieur, tout comme l'augmentation, du fait de la saisine par le justiciable, du nombre d'affaires disciplinaires dont ils sont saisis, ce qui posera, une nouvelle fois, la question des moyens qui leur sont dévolus et celle de la compatibilité de leur travail au sein du Conseil avec la poursuite, en dehors, d'autres fonctions professionnelles.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié .

Article 10 (art. 16 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Extension de la procédure d'avis aux nominations des procureurs généraux

Cet article étend la procédure d'avis de la formation compétente du Conseil supérieur aux nominations des magistrats du parquet aux fonctions correspondantes pourvues en Conseil des ministres.

Les fonctions concernées sont celles de procureur général près les cours d'appel et de procureur général près la Cour de cassation. Le présent article ne fait que coordonner le texte organique avec la nouvelle rédaction de l'article 65 de la Constitution qui a mis fin au régime particulier auquel obéissaient ces nominations, pour lesquelles l'avis du Conseil supérieur de la magistrature n'était pas requis.

Votre commission a adopté l'article 10 sans modification .

Article 11 (art. 18 de la loi organique du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Commission des requêtes chargée du filtrage des plaintes des justiciables

Cet article définit la composition et les conditions de vote des sections du Conseil supérieur de la magistrature auxquelles il reviendra de filtrer les plaintes adressées par les justiciables pour engager des poursuites disciplinaires contre un magistrat.

A cette fin, le projet de loi organique réécrit l'article 18 de la loi organique du 5 février 1994, relatif au Conseil supérieur de la magistrature siégeant en formation disciplinaire.

En application de l'article 65 de la Constitution dans sa rédaction antérieure à la révision du 23 juillet 2008, cet article prévoit que le Président de la République et le ministre de justice n'assistent pas aux séances disciplinaires du Conseil supérieur de la magistrature.

Cette précision est rendue inutile par la nouvelle rédaction de l'article 65 de la Constitution, qui retire au Président de la République et au ministre de la justice la présidence et la vice-présidence du Conseil supérieur de la magistrature et interdit au second de participer aux séances relatives à la discipline des magistrats.

L'article 18, dans sa version en vigueur, organise par ailleurs les modalités de convocation des formations du Conseil supérieur de la magistrature siégeant en formation disciplinaire et de suppléance de leurs présidents respectifs. L'article 65 de la Constitution confiant, dans sa nouvelle rédaction, la présidence de chacune des formations du Conseil supérieur de la magistrature, qu'elle se réunisse pour se prononcer sur des nominations ou en séance disciplinaire, au premier président de la Cour de cassation et au procureur général près cette cour, les modalités de convocation des formations et de suppléance de la présidence seraient définies aux articles 13 et 14 de la loi organique du 5 février 1994 ^{76 ( * )} .

1. La création d'une ou de plusieurs sections au sein de chaque formation du Conseil supérieur

Le premier alinéa de l'article 18 de la loi organique du 5 février 1994, dans la rédaction proposée par le projet de loi organique, prévoit que l'examen des plaintes adressées au Conseil supérieur de la magistrature par les justiciables est confié à une ou plusieurs sections.

Il ménage ainsi une possibilité d'adaptation du nombre de sections de filtrage au nombre de saisines, qui pourrait évoluer au fil du temps. Une seule instance de filtrage pourrait être menacée d'engorgement en cas d'afflux des requêtes.

Le projet de loi organique prévoit la création de sections spécialisées, d'une part pour les saisines visant les magistrats du siège et d'autre part pour celles qui mettent en cause des magistrats du parquet.

Chaque section devrait ainsi comprendre quatre membres de la même formation, deux magistrats et deux personnalités extérieures au corps judiciaire. Il reviendrait au président de chaque formation, premier président de la Cour de cassation ou procureur général près cette cour, de désigner chaque année les membres de la ou des sections.

Le projet de loi organique retient donc l'option d'une composition paritaire de chaque section, rejoignant ainsi les préoccupations exprimées par le Sénat lors de la discussion de la révision constitutionnelle.

Il reviendrait au président de chaque formation du Conseil supérieur de la magistrature de désigner le président de la section de filtrage (deuxième alinéa).

Afin d'assurer l'impartialité de la formation disciplinaire, les membres d'une section ne pourraient siéger au sein d'une telle formation lorsque celle-ci doit se prononcer sur une affaire que lui a renvoyée ladite section.

2. Examen des plaintes par les sections de filtrage

Les trois derniers alinéas de l'article 18 de la loi organique du 5 février 1994, dans la rédaction proposée par le projet de loi organique, définissent les conditions d'examen des plaintes par chaque section de filtrage.

Ainsi, chaque section devrait se prononcer sur la recevabilité des plaintes dans les conditions fixées par l'article 50-3 de l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958 (magistrats du siège) ou par l'article 63 de cette ordonnance (magistrats du parquet).

Les délibérations des sections ne seraient valables que si un quorum de trois membres est établi.

La section se prononcerait à la majorité des voix. Un vote aboutissant à un partage égal des voix entraînerait la recevabilité de la plainte, qui serait renvoyée à la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature. Ainsi, par exception au principe généralement admis selon lequel un partage égal des voix entraîne un rejet, le doute profiterait au justiciable, dont la plainte serait examinée par une formation disciplinaire.

Un tel choix paraît de nature à donner aux justiciables des garanties très fortes quant au traitement de leurs requêtes. Il permet en outre d'éviter d'emblée tout soupçon de corporatisme dans le fonctionnement de la section de filtrage : les deux magistrats ne pourraient décider seuls du rejet de la plainte.

3. La position de la commission : la création de commissions des requêtes communes pour le siège et pour le parquet

L'article 65 de la Constitution prévoyant que les justiciables peuvent saisir le CSM, il convient en effet que les personnes chargées du filtrage des réclamations appartiennent au Conseil supérieur. Aussi votre rapporteur n'a-t-il pas retenu l'idée d'une instance de filtrage composée de personnes extérieures au CSM, telles que d'anciens membres, qui aurait cependant présenté l'avantage de ne pas réduire la composition de la formation disciplinaire saisie ensuite.

Votre commission souligne toutefois que le filtrage des plaintes des justiciables intervient en amont de la procédure disciplinaire. Il constitue donc une étape administrative dans le cheminement de ces plaintes. Dès lors, il semble préférable de créer une instance de filtrage commune pour l'examen des plaintes visant le siège ou le parquet.

En effet, certaines saisines peuvent concerner simultanément des magistrats du siège que des magistrats du parquet, comme ce fut le cas dans l'affaire d'Outreau.

Par ailleurs, la création d'un filtre commun permettrait d'éviter des divergences de traitement entre les plaintes visant le siège et celles visant le parquet. L'efficacité et la crédibilité du dispositif accordant aux justiciables un nouveau droit reposent largement sur une unité de traitement des plaintes .

Votre commission relève en outre que le respect du principe d'impartialité ne peut être pleinement assuré que si les membres de l'instance de filtrage ayant rejeté la plainte d'un justiciable sont soumis à une obligation de déport lorsque la formation disciplinaire compétente du CSM est amenée à examiner, sur la saisine du garde des sceaux ou d'un chef de cour, des faits identiques à ceux dénoncés par le justiciable.

La création d'une - ou plusieurs - instances de filtrage communes pour l'examen des plaintes visant les magistrats du siège ou du parquet permet enfin de réaffirmer l' unité du corps judiciaire , à laquelle votre commission demeure attachée.

Les membres du Conseil supérieur de la magistrature entendus par votre rapporteur ont unanimement exprimé leur préférence pour une instance de filtrage commune. Les représentants de l'Union syndicale des magistrats ont estimé qu'une commission de filtrage unique, dont les membres seraient élus par le CSM ou désignés en application d'un tableau de roulement, permettrait d'éviter un traitement différencié des plaintes des justiciables.

M. Jean-Louis Nadal, procureur général près la Cour de cassation, a également expliqué devant votre commission que la création d'un filtre unique serait de nature d'une part à renforcer le principe de l'unité du corps et d'autre part à renforcer le socle commun des règles déontologiques , pour les magistrats du siège et du parquet. M. Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation, a lui aussi indiqué qu'il était favorable à la création d'une section commune de filtrage pour le siège et le parquet.

M. Patrick Beau, procureur de la République du TGI d'Amiens, président de la Conférence nationale des procureurs de la République, s'est également prononcé pour une instance de filtrage unique, en raison de l'application des mêmes règles déontologiques aux magistrats du siège et aux magistrats du parquet.

Votre rapporteur souligne par ailleurs que la dénomination de commission des requêtes paraît plus explicite que celle de section.

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que l'examen des plaintes des justiciables est confié à une ou plusieurs commissions des requêtes , composées :

- d'un magistrat du siège issu de la formation compétente pour la discipline des magistrats du siège, élu par cette formation ;

- d'un magistrat du parquet issu de la formation compétente pour la discipline des magistrats du parquet, élu par cette formation ;

- de deux personnalités élues, pour chacune d'entre elles, par la formation compétente à l'égard des magistrats du siège et par la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet, parmi les membres du Conseil supérieur de la magistrature n'appartenant pas à l'ordre judiciaire.

L'élection des membres de la commission des requêtes par les formations du CSM permet de conforter la légitimité de cette instance et d'éviter tout soupçon d'instrumentalisation de sa composition afin d'influer, par le jeu des déports, sur celle de la formation disciplinaire. Selon le même principe, il reviendrait à la commission des requêtes d'élire en son sein un président.

En outre, les membres de la commission des requêtes ne pourraient siéger dans la formation disciplinaire lorsque celle-ci est saisie d'une affaire qui lui a été renvoyée par la commission des requêtes dont ils sont membres, ou lorsque le Conseil supérieur de la magistrature est saisi par le garde des sceaux ou par un chef de cour de faits identiques à ceux dénoncés auparavant par un justiciable dont la section a rejeté la plainte.

La composition de la commission des requêtes entraînerait, en cas d'application de cette règle de déport, le retrait d'un magistrat et de deux personnalités qualifiées au sein de la formation disciplinaire. Le dispositif adopté par votre commission à l'article 11 bis permettrait cependant de rétablir la parité entre magistrats et non magistrats au sein de cette formation, conformément à la volonté affirmée par le pouvoir Constituant lors de l'examen de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008.

Votre commission a adopté l'article 11 ainsi modifié .

Article 11 bis (art. 18-1 nouveau de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Procédure tendant à garantir la composition paritaire des formations du Conseil supérieur siégeant en matière disciplinaire

Cet article additionnel a pour objet de créer une procédure garantissant une composition paritaire entre magistrats et non magistrats des formations du Conseil supérieur siégeant en matière disciplinaire.

Compte tenu du changement opéré par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 dans la composition des formations du Conseil supérieur, il a semblé nécessaire à votre rapporteur de prendre en compte les conséquences des empêchements qui pourraient survenir des membres magistrats siégeant en matière disciplinaire. En effet, l'absence de l'un d'entre eux modifierait l'équilibre organisé, sur ce point, par la Constitution.

Or ces équilibres sont un des éléments essentiels du bon fonctionnement de l'institution en matière disciplinaire, comme cela a été relevé au cours des travaux parlementaires sur la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, par notre collègue M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois et rapporteur de ce texte.

Défendant la position de la commission des lois du Sénat visant à établir une parité entre les membres magistrats et non magistrats du Conseil supérieur en matière disciplinaire, et prenant appui sur la pratique unanime en Europe en la matière, il a fait valoir que « la présence paritaire des magistrats et des non magistrats au sein des formations du CSM exerçant une compétence disciplinaire constitue une condition de l'indépendance de la justice » ^{77 ( * )} .

Cette exigence rejoint les standards européens rappelés à plusieurs reprises, notamment dans l'avis n° 10 du Conseil consultatif des juges européens à l'attention du Comité des ministres du Conseil de l'Europe, adopté le 23 novembre 2007, qui dispose que, quand la composition du conseil de la justice est mixte, il doit, « pour éviter toute manipulation ou pression indue [...] compter une majorité substantielle de juges élus par leurs pairs », ou dans la déclaration du 23 mai 2008 du Réseau européen des Conseils de la justice aux termes de laquelle « le conseil de la justice peut être composé soit exclusivement de magistrats, soit de magistrats et de non-magistrats ; quand la composition est mixte, le Conseil doit compter une majorité de magistrats, sans être inférieure à 50 % ».

La presque totalité des personnalités entendues par votre rapporteur se sont elles aussi inquiétées du déséquilibre que créeraient les éventuelles absences des membres magistrats.

Votre rapporteur a notamment relevé que le mécanisme de suppléance des présidents des formations du Conseil supérieur ne prévoit pas de remède sur ce point : s'il est prévu que le magistrat hors hiérarchie à la Cour de cassation de la formation concernée assure la présidence en cas d'empêchement du président en titre de la formation, l'absence de ce dernier fait néanmoins tomber à sept contre huit le nombre de magistrats délibérant en matière disciplinaire.

C'est pourquoi, dans le but de rétablir l'équilibre qui serait rompu entre membre magistrats et non magistrats en cas d'empêchement d'un ou plusieurs d'entre eux, votre commission a souhaité adopter, sur la proposition de votre rapporteur, un dispositif qui permette, à défaut d'égalité, de désigner par tirage au sort ceux des membres non magistrats ou magistrats qui ne siégeraient pas afin que soient rétablies les équilibres paritaires prévus par la Constitution ^{78 ( * )} . Cette disposition est appelée à jouer dans les deux sens, au profit des membres magistrats comme à celui des membres non magistrats , l'exigence de parité étant, par nature, symétrique. Il semble par ailleurs raisonnable de considérer que ni le président de la formation, ni le rapporteur concerné par l'affaire ne puisse

Votre commission a adopté l'article additionnel ainsi rédigé .

Article 12 (art. 20 et 20-2 nouveau de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature) - Compétences de la formation plénière

Cet article intègre dans la loi organique les compétences que l'article 65 de la Constitution attribue à la formation plénière nouvellement créée et lui confie la rédaction du recueil des obligations déontologiques des magistrats.

? Les compétences de la formation plénière

La création par le nouvel article 65 de la Constitution de la formation plénière du Conseil supérieur de la magistrature a permis de consacrer l'existence de cette réunion jusque là informelle des formations du Conseil qui, « dans le silence des textes, traitait les questions d'intérêt commun, telles que l'harmonisation des pratiques des deux formations spécialisées en matière de nomination des magistrats, la préparation et l'adoption des avis sollicités ou spontanés, l'élaboration du rapport d'activité et du recueil de déontologie, l'organisation des missions d'information et les relations publiques du Conseil » ^{79 ( * )} .

Reflet de l'unité du corps judiciaire puisqu'elle compte des magistrats membres de chacune des deux autres formations et qu'elle est présidé par le Premier président de la Cour de cassation, le cas échéant suppléé par le procureur général près cette même cour, elle s'est vue dotée de compétences spécifiques par la loi constitutionnelle.

Ainsi, l'avant dernier alinéa de l'article 65 prévoit que le Conseil supérieur se réunit en formation plénière pour répondre aux demandes d'avis formulées par le Président de la République au titre de l'article 64, pour se prononcer sur les questions relatives à la déontologie des magistrats, ou pour se prononcer sur les questions relatives au fonctionnement de la justice dont le saisit le ministre de la justice.

Le I du présent article transpose dans la loi organique ces trois compétences. Il confie en outre à la formation plénière le soin d'élaborer et de rendre public le recueil des obligations déontologiques des magistrats, qui est actuellement, comme la publication du rapport d'activité, de la responsabilité du Conseil supérieur dans son ensemble. Le II du même article opère la coordination textuelle nécessaire à ce transfert de compétence. Votre commission a, sur ce point, adopté un amendement de votre rapporteur qui tend à préciser, en conformité avec le texte constitutionnel, que la compétence de la formation plénière pour se prononcer sur les questions de déontologie ne se limite pas à l'élaboration du recueil des obligations déontologiques.

Votre commission a adopté l'article 12 ainsi modifié .

* ⁶³ Article 3 du décret n° 2007-916 du 15 mai 2007 portant création de la Commission nationale de la vidéosurveillance.

* ⁶⁴ Article 21 du décret n° 2004-750 du 27 juillet 2004 portant création de l'Institut national des hautes études de sécurité.

* ⁶⁵ Loi n° 2001-539 du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature.

* ⁶⁶ CC, n° 2001-445 DC du 19 juin 2001.

* ⁶⁷ L'article 2 de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité prévoit ainsi que « les désignations du Président de la République, du président du Sénat, du président de l'Assemblée nationale et du Premier ministre concourent à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes ».

* ⁶⁸ CC, n° 2007-551 DC du 1er mars 2007 sur la loi organique relative au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats.

* ⁶⁹ Cf. infra.

* ⁷⁰ CC, n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 sur la loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature.

* ⁷¹ CE, 12 novembre 2007, n° 293301.

* ⁷² Cf. art. 3 de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité.

* ⁷³ Cf. art. L. 621-4 du Code monétaire et financier.

* ⁷⁴ Cf. Rapport n° 463 (1992-1993) de M. Hubert Haenel, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi organique sur le Conseil supérieur de la magistrature et le projet de loi organique modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature, p. 36-37.

* ⁷⁵ Cf. sur ce point les chiffres rappelés dans le commentaire de l'article 4.

* ⁷⁶ Voir le commentaire des articles 8 et 9 du projet de loi organique.

* ⁷⁷ Rapport n° 387 (2007-2008) de M. Jean-Jacques Hyest, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République, p. 193.

* ⁷⁸ Il convient de noter cependant que le tirage au sort ne pourra raisonnablement porter ni sur le président de séance ni sur le rapporteur désigné pour l'affaire, puisque sans eux, la séance ne pourrait se tenir.

* ⁷⁹ Rapport n° 387 (2007-2008) de M. Jean-Jacques Hyest, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République, p. 187.