II. DES MODIFICATIONS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE QUI COMPLETENT UTILEMENT LE DISPOSITIF DU PROJET DE LOI RELATIF AUX MARCHÉS DE DÉFENSE
L'article 5 du projet de loi modifie de façon substantielle l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.
Ce régime dérogatoire n'est en réalité concerné que parce que certaines de ses dispositions sont de nature législative. Néanmoins il devrait servir de modèle à l'élaboration d'un nouveau décret défense qui transposera la directive MPDC pour les entités adjudicatrices de droit commun de l'Etat.
Lors de la première lecture votre assemblée a souhaité affirmer de façon plus claire le principe d'une clause souple de préférence communautaire.
A. L'AFFIRMATION D'UNE CLAUSE SOUPLE DE PRÉFÉRENCE COMMUNAUTAIRE
1. Le texte initial du gouvernement
L'alinéa 49 du projet de loi prévoyait au travers de l'article 37-2 de l'ordonnance de 2005 d'autoriser les pouvoirs adjudicateurs nationaux à autoriser les opérateurs économiques des pays tiers à l'Union de participer à des procédures de passation de marchés de défense ou de sécurité.
L'affirmation de cette possibilité se comprenait difficilement , sans l'affirmation d'un principe général selon lequel les pouvoirs adjudicateurs nationaux réservent leurs procédures de passation à des opérateurs économiques de l'Union ou de l'Espace économique européen.
2. Le texte issu des travaux du Sénat
Afin d'éviter toute ambiguïté, votre assemblée a souhaité poser explicitement le principe général selon lequel :
« Les marchés de défense ou de sécurité exclus ou exemptés de l'Accord sur les marchés publique conclu dans l'organisation mondiale du commerce sont passés avec des opérateurs économiques d'Etats membres de l'Union européenne ou d'un Etat partie à l'Espace économique européen » 3 ( * ) .
Ce n'est que par dérogation à ce principe général, que les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser, au cas par cas, et dans certaines conditions, les opérateurs économiques de pays tiers à l'Union à participer à une procédure de passation de tels marchés. C'est en cela du reste qu'on doit parler de clause de préférence communautaire souple , puisque cette clause ne revêt pas un caractère d'automaticité.
* 3 Alinéa 49 du texte adopté par le Sénat - pour l'article 37-2 de l'ordonnance, devenu article 37-3 en raison de l'insertion d'un nouvel article 37-2 par un texte tiers entre le dépôt du projet de loi et son examen par le Sénat.