II. L'ORDONNANCE N° 2017-1386 : LA NOUVELLE ORGANISATION DU DIALOGUE SOCIAL ET ÉCONOMIQUE DANS L'ENTREPRISE
A. LA FUSION DES INSTITUTIONS REPRÉSENTATIVES DU PERSONNEL AU SEIN DU COMITÉ SOCIAL ET ÉCONOMIQUE
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Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340
du 15 septembre 2017 d'habilitation
« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin de mettre en place une nouvelle organisation du dialogue social dans l'entreprise et de favoriser les conditions d'implantation syndicale et d'exercice de responsabilités syndicales, applicables aux employeurs et aux salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, en :
1° Fusionnant en une seule instance les
délégués du personnel, le comité d'entreprise
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À l'article 2 de la loi du 15 septembre 2017, le législateur a habilité le Gouvernement à réorganiser le dialogue social dans l'entreprise en créant une nouvelle institution représentative du personnel (IRP), en lieu et place des structures existantes : délégués du personnel, comité d'entreprise, comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).
Applicable aux employeurs de droit privé, mais également aux établissements publics à caractère industriel et commercial (Epic) et aux établissements publics à caractère administratif (EPA) employant du personnel de droit privé, cette réforme se traduit avant tout par un renforcement du rôle de la négociation collective dans la mise en place et la définition des modalités de fonctionnement et des missions de cette instance. Dans ce sens, elle s'inscrit dans le prolongement de la refonte du code du travail engagée par la loi « Travail » du 8 août 2016 76 ( * ) en distinguant les dispositions d' ordre public , celles délimitant le champ de la négociation collective et celles supplétives ayant vocation à s'appliquer en l'absence d'accord.
Comme dans la loi « Travail », la réécriture de près de 350 articles du code du travail par la présente ordonnance se fait essentiellement à droit constant dans le cadre nouveau du comité social et économique , seule la conclusion d'un accord collectif permettant des adaptations par rapport à l'état antérieur du droit.
1. Une instance unique dans toutes les entreprises d'au moins onze salariés
Jusqu'à présent , les entreprises devaient mettre en place en leur sein, selon leur taille, jusqu'à trois IRP : les délégués du personnel (DP) dès onze salariés , et le comité d'entreprise (CE) et le CHSCT à partir de cinquante salariés . Les membres des deux premières étaient élus par l'ensemble des salariés tous les quatre ans lors d'élections professionnelles , ceux de la troisième étant désignés par les membres du comité d'entreprise.
La présente ordonnance y substitue le comité social et économique (CSE) dans toutes les entreprises d'au moins onze salariés (art. L. 2311-2). Sur ce point, une modification d'importance est apportée par ce même article aux conditions de déclenchement de cette obligation .
Auparavant , aussi bien pour les DP (art. L. 2312-2 ancien) et le CE (art. L. 2322-2 ancien) que pour le CHSCT (art. L. 4611-1 ancien), le seuil d'effectif correspondant devait avoir été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, durant les trois années précédentes . Désormais, un CSE ne doit être institué que si l'entreprise compte au moins onze salariés pendant douze mois consécutifs , ce qui a pour conséquence de lisser dans le temps l'effet du franchissement de ce seuil pour les petites entreprises et de leur permettre de se concentrer sur le développement immédiat de leur activité avant d'avoir à se doter d'outils de formalisation du dialogue social interne.
De même, les conditions de suppression de l'instance ont été alignées sur celles des DP et non sur celles du CE, plus contraignantes. Dans le premier cas, il ne devait être procédé au renouvellement des DP que si les effectifs de l'établissement étaient inférieurs à onze salariés pendant plus de douze mois (art. L. 2312-3 ancien). Dans le second, la suppression du comité d'entreprise par l'employeur était possible si l'entreprise avait compté moins de cinquante salariés pendant vingt-quatre mois, consécutifs ou non, sur les trois dernières années (art. L. 2322-7 ancien). Pour le CSE, le Gouvernement a fait le choix de retenir la première règle (art. L. 2313-10).
2. La reprise de l'ensemble des prérogatives des IRP antérieures
Comme le Gouvernement s'y était engagé lors de l'examen au Parlement de la loi d'habilitation, l'ensemble des prérogatives des DP, du CE et du CHSCT sont transmises au CSE .
a) Dans les entreprises de moins de cinquante salariés
Comme les DP dans les entreprises de moins de cinquante salariés, les élus au CSE sont chargés de saisir l'employeur des réclamations individuelles ou collectives qui leur sont transmises par les salariés sur les salaires et sur l'application des dispositions légales et réglementaires ainsi que des stipulations conventionnelles en vigueur dans l'entreprise (art. L. 2312-5).
De même, les DP exerçaient dans ces entreprises les attributions du CHSCT (art. L. 2313-16 ancien). En conséquence, une mission de promotion de la santé, de la sécurité et des conditions de travail est confiée au CSE ainsi que la capacité de réaliser des enquêtes en matière d'accidents du travail et de maladies professionnelles. La possibilité qu'avaient les DP d'être reçus par le conseil d'administration lorsque les questions qu'ils soulevaient relevaient de la compétence de ce dernier (art. L. 2315-9 ancien) est également maintenue, de même que la capacité de saisir l'inspection du travail .
Qui plus est, selon l'article L. 2312-6, les élus au CSE peuvent intervenir non seulement en faveur des salariés de l'entreprise mais également pour les salariés d'entreprises extérieures (art. L. 2313-3 ancien), les salariés temporaires s'agissant de leur rémunération, de leurs conditions de travail et de leur accès aux infrastructures collectives (art. L. 2313-4 ancien) et, de manière plus générale, pour toutes les personnes placées sous l'autorité de l'employeur (stagiaires, etc.) lorsqu'il est question de santé, de sécurité et de conditions de travail.
Les membres de la délégation du personnel au CSE disposent également du même droit d'alerte que les DP. Ainsi, en cas d'atteinte aux droits des personnes dans l'entreprise , sans lien avec la nature de la tâche à accomplir ou si l'atteinte est disproportionnée par rapport au but recherché, ils peuvent saisir l'employeur, voire le bureau de jugement du conseil de prud'hommes si une enquête menée conjointement débouche sur un désaccord quant à l'appréciation des faits concernés. Il peut s'agir d'atteintes à la santé physique ou mentale des salariés , consécutives par exemple à des faits de harcèlement ou de discrimination (art. L. 2313-2 ancien et L. 2312-59). De même, en application de l'article L. 2312-60, les élus au CSE héritent des compétences des membres du CHSCT pour l'exercice du droit d'alerte en cas de danger grave et imminent pour la santé et la sécurité des salariés (art. L. 4131-2) ou de risque grave pour la santé publique et l'environnement (art. L. 4133-2).
b) Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés
Au-dessus du seuil de cinquante salariés, le comité social et économique est doté de la personnalité civile (art. L. 2315-23), comme l'étaient le CE (art. L. 2325-1) et le CHSCT (Cass. soc., 17 avril 1991). Le code du travail fait donc ici référence au CSE et non plus à ses seuls membres, comme dans les entreprises de plus petite taille. Le CSE reprend les attributions de ces deux IRP, sans changement , en matière économique et sociale et dans les domaines de la santé, de la sécurité et des conditions de travail.
Selon la formule consacrée et employée jusqu'à présent pour le CE (art. L. 2323-1 ancien), le CSE a pour mission d'assurer « une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts » dans les décisions relatives à la gestion de l'entreprise et à son évolution (art. L. 2312-8). En conséquence, il doit être informé et consulté préalablement à toute décision de l'employeur relative à l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, dans des domaines qui relevaient auparavant du CE ou du CHSCT comme :
- les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ainsi que les conditions d'emploi et de travail (CE ; art. L. 2323-1 ancien) ;
- la modification de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise (CE ; art. L. 2323-33 ancien) ;
- les projets d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (CHSCT ; art. L. 4612-8-1 ancien) ou l'introduction de nouvelles technologies (CHSCT ; art. L. 4612-9 ancien) ;
- les mesures prises en faveur de l'emploi des accidentés du travail ou des travailleurs handicapés (CHSCT ; art. L. 4612-11 ancien).
Selon l'article L. 2312-9, le CSE, comme le CHSCT avant lui, a également pour mission d' analyser les risques professionnels dans l'entreprise, notamment leurs effets sur les femmes enceintes, ainsi que l'exposition aux facteurs de pénibilité (art. L. 4612-2 ancien). Il lui revient aussi de faciliter l'accès des femmes à l'emploi et de contribuer, par l'adaptation et l'aménagement des postes de travail, au maintien en emploi des personnes handicapées (art. L. 4612-1 ancien). Enfin, il peut de sa propre initiative proposer des actions de prévention du harcèlement moral, sexuel ou des agissements sexistes 77 ( * ) , dont l'employeur doit, s'il s'y oppose, motiver le refus.
De même, dans ce domaine, il dispose des mêmes pouvoirs d'inspection régulière et d'enquête que le CHSCT (art. L. 2312-13), notamment à la suite d'un accident du travail (art. L. 4612-4 et L. 4612-5 anciens). Il pourra à l'avenir toujours entendre le chef d'une entreprise voisine dont l'activité est source de nuisances et lui communiquer ses observations (art. L. 4612-6 ancien), et faire occasionnellement appel à tout salarié de l'entreprise qui lui paraîtrait qualifié pour l'aider dans l'exercice de ses missions (art. L. 4612-8-2 ancien).
À partir de cinquante salariés, le CSE peut également veiller (art. L. 2312-61 et L. 2312-62) à la bonne utilisation du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi (CICE). S'il estime que les ressources ainsi économisées n'ont pas été utilisées pour, notamment, développer l'investissement, la recherche, la formation ou le recrutement 78 ( * ) , il peut demander des explications à l'employeur sur le sujet puis saisir le comité régional de suivi du CICE. Le cas échéant, il peut transmettre ses conclusions au conseil d'administration ou de surveillance de l'entreprise (art. L. 2323-56 et L. 2323-57 anciens). Toutefois, la suppression du CICE et son remplacement par un allègement de cotisations sociales, qui figure à l'article 42 du projet de loi de finances pour 2018, s'accompagne de la suppression de ces dispositions à compter du 1 er janvier 2019.
Les droits d'alerte du CSE en matière économique (art. L. 2312-63), lorsque des faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise sont portés à sa connaissance, et sociale (art. L. 2312-70 et L. 2312-71), quand il constate un accroissement inhabituel du recours aux CDD et au travail temporaire, constituent une reprise des dispositions applicables au CE (art. L. 2323-50 et L. 2323-58 anciens), permettant dans le premier cas d'en informer le conseil d'administration ou de surveillance, après avoir obtenu l'assistance d'un expert-comptable, et dans le second de saisir l'inspection du travail en cas de soupçon de recours abusif aux contrats de travail précaires.
Enfin, comme c'est le cas aujourd'hui pour le CE, deux membres du CSE , l'un représentant les ouvriers, l'autre les cadres, participent avec voix consultative aux réunions du conseil d'administration ou de surveillance de l'entreprise (art. L. 2312-72), auquel ils peuvent soumettre des voeux. De plus, le CSE peut toujours agir en justice pour obtenir, en cas d'urgence, la convocation d'une assemblée générale des actionnaires et requérir l'inscription à son ordre du jour de projets de résolutions (art. L. 2312-77).
3. Une extension du champ de la négociation collective dans la mise en place et la détermination des modalités de fonctionnement et de consultation de la nouvelle instance unique
a) La mise en place du comité social et économique
Le CSE est mis en place au niveau de l'entreprise . Toutefois, lorsque celle-ci comporte plusieurs établissements distincts, des CSE d'établissement et un CSE central doivent être constitués (art. L. 2313-1).
C'est dans les conditions de détermination de ces établissements distincts que l'ordonnance rompt avec le droit existant. Jusqu'à présent , celle-ci s'effectuait dans le cadre de la négociation du protocole d'accord préélectoral (art. L. 2322-5 ancien), dont la validité était conditionnée à une double majorité , celle des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, mais aussi celle des organisations représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages lors des dernières élections professionnelles (art. L. 2324-3-1 ancien). En l'absence d'un tel accord, il appartenait à l'autorité administrative , c'est-à-dire Direccte, de reconnaître les établissements distincts de l'entreprise, l'employeur ne pouvant le faire que si la négociation du protocole d'accord préélectoral n'avait pu avoir lieu, faute de participation des syndicats.
Désormais , c'est un accord d'entreprise , soumis aux conditions de validité de droit commun 79 ( * ) , qui permettra de déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts (art. L. 2313-2). Faute d'accord d'entreprise , et seulement en l'absence de délégué syndical, l'employeur pourra négocier directement avec le CSE sur ce point (art. L. 2313-3). Ce n'est qu'en cas d'échec de ces deux premières possibilités que le chef d'entreprise pourra unilatéralement procéder à cette détermination (art. L. 2313-4). La Direccte n'interviendra plus qu'en cas de contestation de la décision de l'employeur , ce qui devrait lui permettre de concentrer davantage son action sur le contrôle de la bonne application du droit du travail et le conseil aux entreprises.
En cas de reconnaissance, par un accord collectif ou par le juge, de l'existence d'une unité économique et sociale , lorsque des entreprises juridiquement indépendantes sont soumises au même pouvoir de direction, présentent des activités similaires et reposent sur une communauté de travailleurs homogène, un CSE unique doit être mis en place .
La fusion des trois IRP au sein du CSE aboutit à l'élargissement du champ de cette obligation de représentation commune du personnel au sein d'une UES. Jusqu'à présent, et depuis la loi Auroux du 28 octobre 1982 80 ( * ) , elle ne s'appliquait qu'à partir de cinquante salariés, avec la mise en place d'un comité d'entreprise (art. L. 2322-4 ancien). Désormais, ce sont toutes les UES comptant au moins onze salariés qui devront instituer un CSE .
Prenant la succession des délégués de site , délégués du personnel communs à plusieurs entreprises de moins de onze salariés exerçant sur un même site accueillant « durablement » au moins cinquante salariés (art. L. 2312-5 ancien), le CSE interentreprises doit permettre la prise en compte des problèmes communs aux entreprises de ce site (art. L. 2313-9 nouveau). Toutefois, contrairement aux délégués de site dont la mise en place devait être imposée par l'autorité administrative, le cas échéant à la demande des organisations syndicales, c'est un accord collectif interentreprises qui peut seul conduire à la création d'un CSE commun à toutes les entreprises d'un même site . Il répond à des critères de validité spécifique , puisque les employeurs du site doivent le négocier avec les organisations syndicales représentatives aux niveaux national et interprofessionnel ou départemental et non, comme le prévoit l'article L. 2232-37, avec les organisations dont la représentativité aurait été mesurée par addition de l'ensemble des suffrages exprimés lors des élections professionnelles ayant eu lieu dans les entreprises concernées.
Alors que les délégués de site étaient bien des délégués du personnel dotés des prérogatives de ces derniers, le CSE interentreprises peut quant à lui potentiellement disposer de l'ensemble des compétences de cette nouvelle IRP . Il appartient à l'accord collectif qui l'institue de déterminer ses attributions et ses modalités de fonctionnement. Ce dernier doit également traiter de l'élection de ses membres, et peut même autoriser leur désignation, ce qui aux yeux de votre rapporteur ne doit pas pouvoir être un moyen de minorer leur représentativité.
b) Les représentants de proximité
L'ordonnance ouvre également la possibilité de mettre en place des représentants de proximité , qui auront vocation à remplir le rôle actuellement dévolu aux délégués du personnel, au contact direct des salariés. Seul l'accord d'entreprise procédant à la détermination des établissements distincts peut le décider (art. L. 2313-7).
Cet accord doit en particulier définir le nombre de représentants de proximité, leurs attributions , leurs conditions de désignation ainsi que leurs moyens , en particulier les heures de délégation dont ils bénéficieront. La loi mentionne seulement qu'ils pourront intervenir en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail. Ils pourront, sans que cela soit obligatoire, être membres du CSE . Lorsqu'ils ne le seront pas mais seront désignés par lui, leurs fonctions s'achèveront au terme du mandat de l'IRP.
Il appartient donc aux partenaires sociaux dans l'entreprise d'évaluer l'opportunité d'instituer ce premier échelon de représentation du personnel , dont l'initiative ne peut revenir au seul employeur ou à l'autorité administrative. Si tel était leur choix, il conviendrait de doter les représentants de proximité d'attributions et de moyens suffisamment importants et de garantir leur représentativité. Ils doivent être bien identifiés par les salariés pour que ceux-ci se tournent vers eux en cas de difficulté et ne doutent pas de leur capacité à faire remonter leurs préoccupations auprès du CSE et à jouer le rôle de médiateur avec l'employeur.
c) Les délais de consultation
Dans l'exercice de ses attributions consultatives, le CSE émet des voeux et des avis . Pour ce faire, il doit disposer d'un délai d'examen suffisant pour étudier les documents transmis par l'employeur, requérir des informations supplémentaires auprès de ce dernier ou, en cas de refus, du président du tribunal de grande instance, et formuler d'éventuelles observations.
Depuis la loi du 14 mai 2013 81 ( * ) , issue de l'accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013 82 ( * ) , s'agissant du comité d'entreprise (art. L. 2323-3 ancien), et la loi du 17 août 2015 83 ( * ) concernant le CHSCT (art. L. 4612-8 ancien), les délais de consultation de ces deux IRP sont encadrés . Alors qu'auparavant celles-ci pouvaient, en retardant la remise de leur avis ou en refusant de se prononcer sur un projet de l'employeur, faire obstacle à la bonne marche de l'entreprise , elles disposent depuis ces deux lois d'un délai minimal de quinze jours , inscrit dans le code du travail, pour répondre à l'employeur. Il s'agit d'un délai préfix , qui n'est pas suspendu ou interrompu par l'action d'une des parties (saisine du juge, etc.). À son expiration, ces IRP sont réputées avoir été consultées et avoir rendu un avis négatif .
Ces deux textes ont toutefois confié à la négociation collective la possibilité d'adapter, dans chaque entreprise, ce délai d'examen . Un accord d'entreprise ou, en l'absence de délégué syndical, un accord conclu directement avec l'IRP et adopté à la majorité de ses membres titulaires, peut déterminer ce délai, dans la limite du plancher de quinze jours . À défaut d'accord , le pouvoir réglementaire a fixé à un mois le délai de consultation, porté à deux mois en cas d'intervention d'un expert 84 ( * ) . En l'état actuel du droit, seul un accord collectif peut donc prévoir un délai de consultation compris entre quinze jours et un mois .
Ces règles sont transposées au CSE mais connaissent une modification notable : si la notion de « délai d'examen suffisant » est maintenue, tout comme la précision selon laquelle ces délais doivent lui permettre « d'exercer utilement sa compétence », la durée minimale de quinze jours est supprimée . Alors que l'article 2 de la loi d'habilitation prévoyait bien que l'ordonnance devait définir « les délais d'information-consultation », ceux-ci sont renvoyés, hors dispositions législatives spéciales, à la négociation collective ou, à défaut, au décret.
Ainsi, s'appuyant sur les règles applicables au CE aujourd'hui, ce sont soit les accords d'entreprise relatifs aux consultations récurrentes ou ponctuelles du CSE (cf. infra ), soit un accord conclu entre l'employeur et le CSE lui-même qui détermineront les délais de consultation de cette nouvelle IRP. Des dispositions supplétives , ayant vocation à s'appliquer faute d'accord, seront fixées par voie réglementaire .
d) L'adaptation par accord d'entreprise de la base de données économiques et sociales
Depuis juin 2014 dans les entreprises d'au moins trois cents salariés et juin 2015 dans celles comptant entre cinquante et trois cents salariés 85 ( * ) , une base de données économiques et sociales (BDES) doit être mise en place et rassembler les informations mises à la disposition du CE, des DP lorsqu'ils exercent les compétences du CE 86 ( * ) et du CHSCT (art. L. 2323-8 ancien). Accessible en permanence aux élus du personnel et aux délégués syndicaux, elle est également l'outil de mise à disposition des rapports et informations récurrents que l'employeur doit produire au CE et au CHSCT et porte sur l'année en cours, les deux années précédentes et les trois années à venir.
En l'état actuel du droit, elle doit traiter de huit thèmes : l'investissement ; l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ; les fonds propres et l'endettement ; la rémunération des salariés et des dirigeants ; les activités sociales et culturelles ; la rémunération des financeurs ; les flux financiers à destination de l'entreprise (crédits d'impôt, etc.) ; la sous-traitance ainsi que les transferts commerciaux et financiers entre les entités qui le composent lorsque l'entreprise fait partie d'un groupe.
Les informations qui doivent être fournies , dont la liste est fixée par voie réglementaire (art. R. 2323-1-3 et R. 2323-1-4), diffèrent légèrement selon la taille de l'entreprise , la BDES étant allégée dans celles de moins de trois cents salariés. La négociation collective , au niveau de la branche, du groupe ou de l'entreprise, ne peut qu'enrichir son contenu , pour tenir compte du domaine d'activité ou de l'organisation de l'entreprise.
La présente ordonnance apporte une modification importante à ce régime juridique en autorisant la négociation collective d'entreprise à modifier le contenu et l'organisation de la BDES . Un accord d'entreprise ou, en l'absence de délégués syndicaux, un accord conclu avec la majorité des représentants du personnel au CSE pourra en effet apporter de très larges aménagements à la BDES , jusqu'à présent uniforme dans toutes les entreprises et ne variant qu'en fonction de leur taille.
Ainsi, l'article L. 2312-21 nouveau permet aux partenaires sociaux dans l'entreprise de définir son organisation , son architecture et son contenu . Ses modalités de fonctionnement , comme les droits d'accès ou ses conditions de consultation et d'utilisation pourront être adaptées aux spécificités de chaque entreprise, de même que sa prise en compte des établissements distincts. La quantité d'informations contenues, leur périodicité et leur fréquence d'actualisation pourront ainsi être modifiées. Par rapport au cadre juridique actuel, deux thèmes obligatoires sont retirés - la sous-traitance et les transferts entre entités d'un même groupe - les autres étant maintenus.
L'accord peut également faire de la BDES le support de la négociation annuelle obligatoire d'entreprise qui, sauf accord d'entreprise contraire, doit porter sur les rémunérations ainsi que sur l'égalité professionnelle et la qualité de vie au travail (cf. supra art. 1 er ), ainsi que des consultations ponctuelles du CSE (cf. infra ). Comme le prévoyait jusqu'à présent l'article R. 2323-1-7, l'ensemble des aménagements apportés à la BDES ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher ses bénéficiaires d'exercer utilement leurs compétences.
Par ailleurs, l'ordonnance renforce le rôle de la branche en faveur des PME puisqu'elle lui permet de définir , lorsqu'aucun accord d'entreprise ne s'applique, l'organisation et le contenu de la BDES dans les entreprises de moins de trois cents salariés .
En l'absence d'accord d'entreprise ou, pour les entreprises de moins de trois cents salariés, d'accord de branche, des dispositions supplétives s'appliquent (art. L. 2312-36) : elles sont rigoureusement identiques au droit applicable actuellement.
e) L'adaptation par accord d'entreprise des consultations récurrentes du comité social et économique, dans un cadre défini par la loi
La loi « Rebsamen » du 17 août 2015 87 ( * ) avait rationalisé les consultations annuelles du comité d'entreprise, rassemblant les dix-sept obligations antérieures en trois thématiques : les orientations stratégiques de l'entreprise, sa situation économique et financière et sa politique sociale, les conditions de travail et l'emploi (art. L. 2323-6 ancien).
Ce texte avait permis, par accord entreprise , d' adapter les modalités des consultations relatives à la situation économique et financière de l'entreprise et à sa politique sociale ainsi que les informations devant être communiquées au comité d'entreprise à ces occasions. De même, le nombre de ses réunions annuelles pouvait être fixé par accord, dans la limite d'un plancher de six, soit une tous les deux mois (art. L. 2323-7 ancien).
Ici encore, l'ordonnance élargit, dans le cadre de la création du CSE, le champ de la négociation collective , et ce dans deux directions . Elle permet tout d'abord la négociation de l'ensemble de ces éléments, ainsi que de ceux qu'elle ajoute, non seulement avec les délégués syndicaux mais aussi, lorsque l'entreprise n'en compte pas, directement avec le CSE . Ensuite, elle complète le champ de la négociation (art. L. 2312-19).
Ainsi, elle ouvre la possibilité de négocier le contenu et la périodicité , dans la limite d'un plafond de trois ans , de ces trois consultations récurrentes et de prévoir que le CSE se prononcera par un avis unique à leur sujet. Elle permet aux partenaires sociaux de l'entreprise de choisir les niveaux appropriés de la négociation (établissement, entreprise, groupe) et de définir leur articulation.
En l'absence d'accord, la périodicité annuelle de chacune des trois consultations est maintenue (art. L. 2312-22). L'ensemble des dispositions qui leur sont actuellement applicables dans le cadre du comité d'entreprise sont reprises à titre supplétif, avec pour seules modifications l'intégration, dans la consultation sur la politique sociale, des informations jusqu'à présent communiquées au CHSCT 88 ( * ) en matière de santé dans l'entreprise et de prévention des risques professionnels (art. L. 2312-27) et la modification de l'appréciation du franchissement du seuil de trois cents salariés à partir duquel la réalisation du bilan social de l'entreprise est obligatoire.
Par parallélisme avec le changement apporté au calcul du seuil de onze salariés déclenchant la mise en place du CSE, il est désormais prévu qu'une entreprise comptant trois cents salariés pendant douze mois consécutifs , et non douze mois consécutifs ou non sur trente-six mois, sera soumise à cette obligation (art. L. 2323-26-1).
f) Un champ des consultations ponctuelles moins soumis à la négociation
Contrairement au régime juridique des consultations récurrentes du CSE, celui applicable à ses consultations ponctuelles connaît des évolutions plus limitées. Il fait surtout l'objet de simplifications , avec un recentrage sur six thématiques :
- la mise en oeuvre des moyens de contrôle de l'activité des salariés (art. L. 2312-38) ;
- la restructuration et la compression des effectifs (art. L. 2312-39) ;
- les licenciements collectifs pour motif économique (art. L. 2312-40) ;
- les opérations de concentration (art. L. 2312-41) ;
- les offres publiques d'acquisition (art. L. 2312-42) ;
- les procédures de sauvegarde , de redressement et de liquidation judiciaire (art. L. 2312-53).
Plusieurs aspects aujourd'hui examinés ponctuellement par le comité d'entreprise ont disparu . Il en va ainsi de l'introduction de nouvelles technologies , qui faisait l'objet jusqu'à présent d'un article L. 2323-29 spécifique et qui est désormais mentionnée au titre des attributions générales du CSE à l'article L. 2312-8. C'est également le cas des conditions de travail , qui ne font plus l'objet d'un article spécifique (art. L. 2323-46 ancien).
Le CSE doit donc émettre un avis sur les décisions de l'employeur en matière de contrôle de l'activité de ses salariés, de restructuration et de compression des effectifs, dans le cadre de la procédure de licenciement collectif pour motif économique, lorsque l'entreprise reçoit une offre publique d'acquisition (OPA) et lors du déclenchement d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Il est par ailleurs informé de toute opération de concentration envisagée ainsi que, deux jours au plus tard après la publication de l'offre, lorsque leur employeur lance une OPA.
L'ouverture de ce domaine à la négociation collective est plus limitée que celle opérée au sujet des consultations récurrentes , qu'il est par nature possible d'anticiper. Les partenaires sociaux de l'entreprise, par un accord d'entreprise, ou l'employeur et la majorité des membres du CSE, en l'absence de délégué syndical, peuvent seulement définir le contenu des consultations ponctuelles , dès lors qu'ils respectent les dispositions législatives propres à chacune d'elle. Qui plus est, cet accord peut déterminer les modalités de ces consultations ainsi que les délais accordés au CSE pour rendre ses avis (art. L. 2312-55).
Surtout, l'ordonnance consacre le rôle de l'accord de groupe pour permettre une prise en compte globale de ces problématiques ponctuelles . Elle permet aux partenaires sociaux du groupe de décider de traiter au niveau du comité de groupe l'ensemble, ou seulement une partie, de ces consultations ponctuelles. Dans ce cas, son avis devra être transmis à chaque CSE des entreprises du groupe, qui doivent toujours être consultés sur les conséquences du projet envisagé sur leur entreprise, et au conseil d'administration de l'entreprise dominante (art. L. 2312-56).
4. L'élection des représentants du personnel et les conditions d'exercice de leur mandat
Les membres du CSE sont élus selon les mêmes modalités que les délégués du personnel ou les membres du comité d'entreprise aujourd'hui, pour une durée de quatre ans (art. L. 2314-33).
L'organisation des élections professionnelles est précédée de la négociation, à l'invitation de l'employeur, d'un protocole d'accord préélectoral (PAP) qui doit notamment fixer le calendrier électoral ainsi que la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la composition des collèges électoraux . Doivent y être conviées les organisations syndicales dont le champ professionnel ou géographique couvre l'entreprise ainsi que celles qui y sont représentatives, qui y ont implanté une section syndicale ou qui sont affiliées à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel.
Sur ce point, l'ordonnance apporte un aménagement important en faveur des petites PME à l'obligation qui pèse sur l'employeur de lancer cette invitation à négocier après le franchissement du seuil de onze salariés ou au terme du mandat des représentants du personnel au CSE. Elle prévoit en effet que, dans les entreprises comptant entre onze et vingt salariés , l'employeur ne devra engager ce processus que si un salarié a fait part de son souhait d'être candidat (art. L. 2314-5).
Les règles de validité du PAP restent inchangées : il doit avoir été signé par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation , dont les organisations représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages aux dernières élections professionnelles ou, en l'absence de ces résultats, la majorité des organisations représentatives dans l'entreprise (art. L. 2314-6).
Son contenu est enrichi (art. L. 2314-7) puisqu'est ouverte la possibilité, dans le cadre de sa négociation, de modifier le nombre de sièges ou le volume des heures de délégation accordées à chaque élu, dès lors que leur volume global reste, pour chaque collège, au moins égal au plancher légal mensuel de dix heures dans les entreprises de moins de cinquante salariés et de seize heures au-delà de ce seuil fixé par l'article L. 2315-7.
Lorsque le processus électoral n'a pas pu être mené à son terme et que le CSE n'a pu être constitué ou renouvelé, soit faute de participation des organisations syndicales à la négociation du PAP, soit en raison de l'absence de candidats aux élections professionnelles, l'employeur doit établir un procès-verbal de carence , communiqué aux salariés et transmis à l'inspection du travail (art. L. 2314-9). L'ordonnance vise ici à tenir compte des efforts consentis par ce dernier en engageant cette procédure, malgré son échec : il est désormais prévu que toute demande de création d'un CSE par un salarié ou un syndicat, à laquelle un employeur doit en principe faire droit dans un délai d'un mois, ne pourra pas intervenir dans les six mois suivant l'établissement du procès-verbal de carence (art. L. 2314-8).
Par ailleurs, l'employeur doit organiser des élections partielles , visant à pourvoir les sièges vacants pour la durée du mandat restant à courir, lorsqu'un collège électoral n'est plus représenté au sein du CSE ou que le nombre des élus titulaires a été réduit de moitié ou plus (art. L. 2314-10). Cette règle ne s'applique toutefois pas dans les six derniers mois du mandat des membres de l'instance. L'ordonnance supprime par ailleurs la dérogation qui avait été prévue dans la loi du 17 août 2015 89 ( * ) en cas d'annulation par le juge de l'élection de représentants du personnel issus de listes ne reflétant pas la proportion des femmes et des hommes dans l'effectif de l'entreprise (art. L. 2324-10 ancien).
Comme pour les délégués du personnel et le comité d'entreprise, le corps électoral de la délégation du personnel au CSE est réparti en deux collèges , celui des ouvriers et employés et celui des agents de maîtrise et ingénieurs, un troisième collège étant obligatoire dans les entreprises comptant au moins vingt-cinq cadres (art. L. 2314-11). Seul un accord conclu avec l'ensemble des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise peut modifier le nombre et la composition des collèges électoraux (art. L. 2314-12). Il revient au protocole d'accord préélectoral de répartir le personnel entre les collèges ainsi que les sièges revenant à chacun d'eux. En l'absence d'un tel accord, le rôle de la Direccte pour y procéder est confirmé (art. L. 2314-13). Toutefois, l'ordonnance confie à l'employeur le soin de procéder à cette répartition lorsqu'aucune organisation syndicale représentative dans l'entreprise n'a participé à la négociation infructueuse du PAP.
Les conditions d'électorat et d'éligibilité au CSE sont inchangées par rapport aux IRP qu'il remplace. Ainsi, les salariés d'au moins seize ans et comptant trois mois d'ancienneté dans l'entreprise ou plus sont électeurs aux élections professionnelles (art. L. 2314-18), tandis que ceux d' au moins dix-huit ans et travaillant dans l'entreprise depuis un an ou plus peuvent être candidats (art. L. 2314-19). Ces élections sont organisées au scrutin proportionnel de liste à deux tours , le monopole de présentation des listes dont disposent les organisations syndicales au premier tour étant maintenu (art. L. 2314-29). Enfin, les obligations en matière de représentation équilibrée des femmes et des hommes sur ces listes , issues de la loi du 17 août 2015 1 , ne sont pas modifiées : elles devront être composées de femmes et d'hommes à due proportion de la part de chaque sexe dans l'effectif de l'entreprise, et alternativement d'un homme et d'une femme (art. L. 2314-30). Tout recours contre les élections professionnelles doit être porté devant le juge judiciaire, c'est-à-dire le tribunal d'instance.
Ainsi que l'avait précisé le Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, dans la loi d'habilitation, les représentants du personnel au CSE ne peuvent pas effectuer plus de trois mandats successifs . Deux exceptions à ce principe ont toutefois été retenues par le Gouvernement : la première pour les entreprises de moins de cinquante salariés , la seconde lorsque le protocole d'accord préélectoral prévoit de s'en affranchir (art. L. 2314-33). Si la dérogation en faveur des petites entreprises avait bien été évoquée par la ministre du travail lors de l'examen de la loi d'habilitation au Parlement, celle permettant aux partenaires sociaux de l'entreprise d'écarter l'application de cette règle n'avait alors pas été annoncée .
La délégation du personnel au CSE compte un nombre égal de titulaires et de suppléants , dont le nombre doit être déterminé par décret et peut être augmenté par le PAP (art. L. 2314-1). Le rôle des suppléants dans le cadre de cette nouvelle IRP se trouve réduit par rapport à celui qui était le leur aussi bien parmi les délégués du personnel qu'au sein du comité d'entreprise. Dans le premier cas, ils pouvaient assister aux réunions des titulaires avec l'employeur (art. L. 2315-10 ancien). Dans le second, ils assistaient aux séances avec voix consultative (art. L. 2324-1 ancien). Désormais, ils ne participeront aux réunions du CSE qu'en l'absence des titulaires (art. L. 2314-1). Votre rapporteur est satisfait de constater que, sur ce point, le Gouvernement se rallie à la position qu'avait adoptée votre commission puis le Sénat durant l'examen de la loi du 17 août 2015 précitée, à l'initiative de notre collègue rapporteur Catherine Procaccia, et qui n'avait reçu ni le soutien de la majorité gouvernementale, ni celui du ministre du travail de l'époque.
L'ordonnance rappelle également les obligations auxquelles sont tenus les membres du CSE à l'égard des informations qui leur sont communiquées dans l'exercice de leurs fonctions : secret professionnel pour les procédés de fabrication, discrétion pour les informations confidentielles présentées par l'employeur (art. L. 2315-3). Comme les délégués du personnel et les membres du comité d'entreprise, ils conservent le droit de circuler librement dans l'entreprise et de s'entretenir avec tous les salariés, y compris à leur poste de travail (art. L. 2315-14).
Les moyens alloués aux représentants du personnel au CSE pour accomplir leur mission consistent essentiellement en des heures de délégation , accordées aux élus titulaires et considérées comme du temps de travail et rémunérées comme telles. A l'heure actuelle, les délégués du personnel disposent, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, de dix heures par mois et les élus au comité d'entreprise de vingt heures .
L'ordonnance prévoit que le crédit d'heures variera en fonction des effectifs de l'entreprise et du nombre d'élus au CSE. Fixé par voie réglementaire, il ne pourra pas être inférieur à dix heures par mois dans les entreprises de moins de cinquante salariés et à seize heures au-dessus de ce seuil (art. L. 2315-7). Sur le modèle des dispositions prévues par la loi du 17 août 2015 précitée pour la délégation unique du personnel (DUP), les élus pourront répartir entre eux et avec les suppléants leur crédit d'heures de délégation.
Enfin, les représentants du personnel au CSE disposent d'un droit à la formation . Comme les membres du comité d'entreprise aujourd'hui, ceux des CSE des entreprises d'au moins cinquante salariés bénéficieront, au début de leur premier mandat, d'un stage de formation économique de cinq jours au plus (art. L. 2315-63). En matière de santé, de sécurité et de conditions de travail , la formation obligatoirement dispensée aux membres du CHSCT le sera dans les mêmes conditions aux membres du CSE ou uniquement aux membres de sa commission santé, sécurité et conditions de travail si le comité en comporte une, soit en raison de dispositions légales, soit en application d'un accord collectif (cf. infra ). Ainsi, sa durée minimale reste fixée à trois jours dans les entreprises de moins de trois cents salariés et à cinq jours dans les autres (art. L. 2315-18 et L. 2315-40).
5. Le fonctionnement et l'organisation interne du comité social et économique
a) Une distinction selon la taille de l'entreprise
Traduisant la dichotomie actuelle entre délégués du personnel dans les entreprises de moins de cinquante salariés et comité d'entreprise à partir de ce seuil, le statut juridique du CSE et ses modalités de fonctionnement varient en fonction de la taille de l'entreprise .
Dans les entreprises de moins de cinquante salariés , le CSE , comme les délégués du personnel aujourd'hui, ne dispose pas de la personnalité civile . En conséquence, ce sont ses membres qui exercent les droits qui lui sont reconnus (art. L. 2315-19). Comme les DP, ils doivent être reçus au moins une fois par mois par l'employeur (art. L. 2315-21) et disposent d'un local dédié (art. L. 2315-20).
Au-delà de cinquante salariés, le CSE est doté de la personnalité civile , ce qui lui permet de gérer son patrimoine et d'ester en justice (art. L. 2315-23). Il doit établir un règlement intérieur (art. L. 2315-24). Présidé par l'employeur , il se réunit au moins une fois tous les deux mois , ou tous les mois dans les entreprises d'au moins trois cents salariés (art. L. 2315-28). Son secrétaire, chargé d'établir le procès-verbal de ses délibérations (art. L. 2315-34), ainsi que, conjointement avec le président, l'ordre du jour des réunions (art. L. 2315-29), et son trésorier sont désignés parmi les élus du personnel titulaires (art. L. 2315-23).
De plus, la périodicité des réunions du CHSCT (art. L. 4614-7 ancien) est appliquée au CSE pour l'exercice de ses attributions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail . Au moins quatre réunions par an, soit une par trimestre , devront y être consacrées, de même qu'il devra être réuni à la suite de tout accident grave ou d'événement lié à l'activité de l'entreprise ayant pu porter atteinte à la santé publique ou à l'environnement (art. L. 2315-27).
b) Les commissions du comité social et économique
Comme le comité d'entreprise, le CSE peut compter plusieurs commissions spécialisées . L'ordonnance confie ici encore aux partenaires sociaux dans l'entreprise une plus grande latitude pour déterminer leur nombre et leurs attributions , à l'exception d'une dont la création a été mentionnée par la loi d'habilitation : la commission santé, sécurité et conditions de travail .
Obligatoire dans les entreprises ou établissements d'au moins trois cents salariés ainsi que dans les sites Seveso et les installations nucléaires (art. L. 2315-36), cette commission reçoit du CSE délégation de tout ou partie de ses attributions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail. Elle ne peut toutefois ni faire appel à un expert, ni émettre un avis en lieu et place du CSE (art. L.2315-38).
C'est en principe l'accord d'entreprise déterminant le nombre et le périmètre des établissements distincts et instituant, le cas échéant, des représentants de proximité, qui doit définir les modalités de mise en place et de fonctionnement de la commission santé, sécurité et conditions de travail . Les partenaires sociaux doivent fixer notamment sa composition , ses missions , ses moyens ainsi que ceux de ses membres et la formation de ces derniers (art. L. 2315-41).
Dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, un accord conclu directement avec la majorité des membres du CSE peut s'y substituer (art. L. 2315-42). Enfin, les entreprises qui ne sont pas soumises à l'obligation de créer cette commission peuvent l'instituer volontairement dans les mêmes conditions (art. L. 2315-43).
En l'absence d'accord , il revient au règlement intérieur du CSE de fixer l'ensemble de ces éléments. Dans ces circonstances, et si son entreprise ne fait pas partie de celles devant les mettre en place, il revient à l'employeur de déterminer le nombre et le périmètre de ces commissions en son sein (art. L. 2315-44).
A l'heure actuelle, en fonction de la taille de l'entreprise ou de l'importance des ressources du comité d'entreprise, jusqu'à cinq commissions doivent être créées en son sein, dont les membres peuvent être des salariés de l'entreprise sans mandat mais qui doivent être présidées par un représentant du personnel. À partir de trois cents salariés, il comporte une commission de la formation (art. L. 2325-26 ancien), une commission d'information et d'aide au logement (art. L. 2325-27 ancien) et une commission de l'égalité professionnelle (art. L. 2325-34 ancien), chargées de préparer ses délibérations dans ces matières et, pour la deuxième, d'aider les salariés à profiter de la participation des employeurs à l'effort de construction. Une fois le seuil de mille salariés franchi, une commission économique est instituée (art. L. 2325-23).
Enfin, lorsque le comité d'entreprise remplit deux des trois critères suivants - compter plus de cinquante salariés ; bénéficier de plus de 3,1 millions d'euros de ressources annuelles ; disposer d'un patrimoine dépassant 1,55 million d'euros - il doit se doter d'une commission des marchés , qui doit choisir ses fournisseurs et ses prestataires et, pour les marchés d'un montant d'au moins 30 000 euros, le faire sur la base de critères validés par le comité d'entreprise (art. L. 2325-34-1, L. 2325-34-2 et D. 2325-4-1 anciens).
Ici encore, l'ordonnance inverse la logique du droit existant en offrant la possibilité aux partenaires sociaux de l'entreprise, par accord, de déterminer l'opportunité de créer des commissions au sein du CSE (art. L. 2315-45). Ils peuvent donc faire le choix de maintenir le régime applicable au comité d'entreprise, de n'en créer que certaines , d'en prévoir d'autres non mentionnées dans la loi ou au contraire de toutes les supprimer . Ce n'est qu'en l'absence d'accord d'entreprise que s'appliqueront, à titre supplétif , les obligations actuelles et que devront être mises en place ces cinq commissions . Leurs règles de fonctionnement sont inchangées par rapport à l'état antérieur du droit, hormis la présidence de la commission économique qui est confiée à l'employeur (art. L. 2315-47), alors que le code du travail précisait simplement jusqu'à présent qu'elle devait être exercée par un membre titulaire du comité (art. R. 2325-4 ancien).
6. Le financement des activités du comité social et économique
Comme le comité d'entreprise, le CSE assurera la gestion des activités sociales et culturelles (ASC) mises en place dans l'entreprise au profit des salariés et de leurs familles (art. L. 2312-78). En conséquence, l'employeur doit lui verser une contribution pour leur financement.
Jusqu'à présent, cette contribution ne pouvait pas, pour l'année à partir de laquelle étaient transférées au comité d'entreprise des ASC auparavant gérées par l'employeur, être inférieure au montant le plus élevé atteint durant les trois années précédentes (art. L. 2323-86 ancien). Sa part dans la masse salariale brute devait ensuite rester au moins égale au niveau qui était le sien au cours de cette année de référence . De manière générale, le régime de financement des ASC reposait sur un mécanisme de cliquet , l'employeur devant lui verser chaque année une contribution au moins égale au montant annuel le plus élevé perçu au cours de l'une des trois années précédentes (art. R. 2323-35 ancien).
Cette même règle est maintenue pour le CSE (art. L. 2312-81). Jusqu'à présent, le code du travail ne donnait pas de définition de la masse salariale pour calculer le montant de la contribution de l'employeur. La jurisprudence 90 ( * ) avait estimé qu'elle correspondait au compte 641 « Rémunérations du personnel » 91 ( * ) du plan comptable général. L'ordonnance précise qu'il s'agit de l'ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations sociales 92 ( * ) , à l'exception des indemnités de rupture d'un CDI.
Elle élargit même cette assiette par rapport au droit actuel en y incluant les sommes versées dans l'année au titre de l'intéressement et de la participation (art. L. 2312-83), augmentant ainsi sensiblement le montant de la contribution en faveur des ASC dans les entreprises où ces formes d'épargne salariale sont particulièrement développées. Qui plus est, ce texte met en conformité le code du travail avec la pratique en disposant qu'elle est fixée par accord d'entreprise , mention qui n'y figurait pas jusqu'à présent (art. L. 2312-81), et seulement à défaut d'un montant au moins égal , en valeur absolue, au niveau le plus élevé atteint au cours des trois dernières années .
L'ordonnance assouplit les conditions de transfert du reliquat annuel du budget des ASC . Jusqu'à présent 93 ( * ) , et dans la limite de 1 % de son montant total, une délibération du comité d'entreprise pouvait prévoir son reversement à une association humanitaire reconnue d'utilité publique pour financer des actions de solidarité 94 ( * ) (art. L. 2323-87 ancien). Désormais, ces deux critères sont retirés du code du travail et l'encadrement de cette pratique est renvoyé à un décret en Conseil d'État. De plus, la faculté de fondre ce reliquat dans le budget de fonctionnement du CSE est maintenant ouverte (art. L. 2312-84).
L'employeur versera par ailleurs au CSE, comme aujourd'hui au comité d'entreprise, une subvention de fonctionnement . Pour le comité d'entreprise, son montant était uniforme quelle que soit la taille de l'entreprise : 0,2 % de la masse salariale (art. L. 2325-43). Dorénavant, elle est portée à 0,22 % de la masse salariale pour les entreprises de plus de deux mille salariés (art. L. 2315-61). Comme pour les ASC, l'assiette de cette masse salariale est élargie à l'intéressement et la participation.
Enfin, les règles relatives à l'établissement et au contrôle des comptes du comité d'entreprise, issues de la loi du 5 mars 2014 95 ( * ) , sont transposées à droit constant au CSE .
Tout CSE doit tenir une comptabilité et établir des comptes annuels (art. L. 2315-64), à l'exception de ceux disposant de moins de 153 000 euros de ressources annuelles, qui peuvent tenir une simple comptabilité de trésorerie et présenter une fois par an une synthèse de leur patrimoine et de leurs engagements en cours (art. L. 2315-65). Les CSE ne remplissant aucun ou un seul des trois critères mentionnés précédemment 96 ( * ) peuvent adopter une présentation simplifiée de leurs comptes (art. L. 2315-64). En revanche, s'ils atteignent ou dépassent ces seuils pour deux d'entre eux, ils doivent nommer un commissaire aux comptes (art. L. 2315-73) et établir des comptes consolidés avec les entités qu'ils contrôlent (art. L. 2315-67). Dans les CSE se trouvant dans une situation intermédiaire , c'est-à-dire disposant de plus de 153 000 euros par an de ressources mais ne remplissant aucun ou un seul de ces critères, un expert-comptable doit être chargé de présenter les comptes annuels (art. L. 2315-76).
7. Le recours à l'expertise
Le comité d'entreprise et le CHSCT peuvent, chacun dans leur champ de compétence et pour les assister dans l'exercice de leurs fonctions consultatives, faire appel à des experts qui sont, dans la majorité des cas, rémunérés par l'employeur . En l'état actuel du droit, le recours à un expert prolonge d'un mois le délai de consultation de ces IRP.
Le comité d'entreprise peut solliciter un expert-comptable (art. L. 2325-35 ancien) et, lorsque l'employeur prépare l'introduction de nouvelles technologies ou la mise en oeuvre de mutations technologiques, ainsi que pour préparer la négociation sur l'égalité professionnelle, un expert technique (art. L. 2325-38). L'employeur finance le coût de ces expertises, sauf celles réalisées dans le cadre de la consultation annuelle sur les orientations stratégiques de l'entreprise, auxquelles le comité d'entreprise doit contribuer , via sa subvention de fonctionnement, à hauteur de 20 % (art. L. 2323-10 ancien), et celles commandées en dehors du cadre des procédures d'information-consultation récurrentes ou ponctuelles (art. L. 2325-41 ancien).
Le CHSCT , quant à lui, peut faire appel à des experts agréés (art. L. 4614-12 ancien) en matière de santé et sécurité au travail ou d'organisation du travail et de la production (art. R. 4614-6 ancien). C'est à l'employeur de prendre en charge leur rémunération , le CHSCT n'étant pas doté d'un budget propre . Toutefois, depuis la loi du 8 août 2016 97 ( * ) , le comité d'entreprise peut également rémunérer un expert pour le compte du CHSCT lorsqu'à la suite d'une contestation de l'employeur le juge a annulé la décision de cette IRP de faire appel à un expert (art. L. 2325-41-1 et L. 4614-13 anciens).
L'ordonnance vise à unifier ces régimes dans le cadre du CSE. Elle invite à mettre en place une programmation des expertises ayant vocation à être renouvelées en imposant aux partenaires sociaux, par accord d'entreprise, ou à l'employeur et aux membres du CSE, par accord entre eux, de déterminer le nombre d'expertises qui seront commandées, dans l'année ou celles à venir, pour répondre aux consultations récurrentes de l'institution (art. L. 2315-79).
Les règles de financement de ces expertises évoluent. L'employeur prendra toujours en charge le coût de celles commandées dans le cadre des consultations récurrentes - à l'exception de celle sur les orientations stratégiques de l'entreprise, qui reste partagé avec le CSE - et de deux consultations ponctuelles 98 ( * ) .
En revanche, le principe d'un cofinancement de 20 % du coût de l'expertise par le CSE est étendu à toutes les autres consultations ponctuelles : opérations de concentration ; droit d'alerte économique ; OPA ; projet d'introduction de nouvelles technologies ou d'aménagement important ayant un impact sur la santé, la sécurité ou les conditions de travail des salariés ; préparation de la négociation sur l'égalité professionnelle (art. L. 2315-80). Par ailleurs, l'IRP continuera à rémunérer l'expert auquel elle peut faire appel librement pour préparer ses travaux (art. L. 2315-81).
L'encadrement du choix de l'expert est renforcé, puisqu'un cahier des charges doit être établi par le CSE, tandis que l'employeur doit désormais être informé par l'organisme retenu du coût prévisionnel, de l'étendue et de la durée de l'expertise (art. L. 2315-81-1). Sur ce point, il convient toutefois de noter que le Gouvernement n'a pas retenu dans l'ordonnance la mise en concurrence préalable obligatoire des experts , pourtant insérée dans la loi d'habilitation à l'initiative de votre rapporteur.
Depuis les lois du 14 juin 2013 et du 17 août 2015 précitées, le délai de réalisation des expertises du comité d'entreprise et du CHSCT a été réduit . S'agissant d'une expertise comptable, ses résultats doivent être remis au comité d'entreprise au moins quinze jours avant l'expiration de son propre délai de consultation (art. R. 2325-6-1 ancien).
L'expert technique dispose quant à lui de vingt-et-un jours à compter de sa désignation pour réaliser son rapport (art. R. 2325-6-3 ancien). Enfin, toute expertise réalisée au profit du CHSCT doit lui être transmise sous un mois , ou quarante-cinq jours en cas de complexité particulière (art. R. 4614-18 ancien). Ces principes ne sont pas ici remis en cause , tout comme les droits - libre accès à l'entreprise et aux informations nécessaires à l'exercice de leur mission - et les obligations - secret professionnel et discrétion - des experts (art. L. 2315-82, L 2315-83 et L. 2315-84).
S'agissant de la contestation , par l'employeur, du recours à l'expertise, de son coût ou encore du choix de l'expert, elle ressort de la compétence du juge judiciaire (art. L. 2315-86). Le délai de quinze jours aujourd'hui inscrit dans le code du travail (art. L. 4614-13 ancien) disparait de la loi, l'ordonnance renvoyant à un décret en Conseil d'État le soin de le déterminer. En revanche, le délai de dix jours dont dispose le juge pour statuer , en premier et dernier ressort, est confirmé, tout comme le caractère suspensif de cette saisine sur la décision de recourir à un expert et les délais de consultation du CSE.
L'ordonnance distingue en outre les expertises réalisées dans le cadre des consultations récurrentes - orientations stratégiques de l'entreprise ; situation économique et financière ; politique sociale - de celles ponctuelles . Ces dernières ne connaissent pas de changement par rapport au droit antérieur, qu'il s'agisse de l'expertise comptable 99 ( * ) (art. L. 2315-92) ou de l'expertise technique 100 ( * ) (art. L. 2315-94 et L. 2315-95).
Enfin, les cas de recours à une expertise en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail , héritée du CHSCT, sont adaptés pour tenir compte de la jurisprudence . Jusqu'à présent, selon l'article L. 4614-12 ancien du code du travail, le CHSCT pouvait faire appel à un expert agréé lorsqu'un risque grave était constaté dans l'établissement. La Cour de cassation a toutefois jugé, dans un arrêt du 14 novembre 2013 101 ( * ) , que ce risque grave devait en outre être « identifié » et « actuel ». En conséquence, l'ordonnance inscrit ces deux conditions supplémentaires dans le code du travail (art. L. 2315-96), sans modifier le second motif de recours à l'expertise 102 ( * ) . Toutefois, à l'avenir, ces experts ne seront plus agréés par le ministre chargé du travail mais habilités par un organisme certificateur comme le comité français d'accréditation (Cofrac).
8. La déclinaison du comité social et économique au niveau central et des établissements
Dans les entreprises composées de plusieurs établissements distincts , un comité social et économique central ainsi que des comités sociaux et économiques d'établissement doivent être mis en place, reprenant le modèle du comité central d'entreprise (CCE) et des comités d'établissement ainsi que, en matière de santé et de sécurité au travail, de l'instance de coordination des CHSCT.
Le rôle des CCE avait été renforcé par la loi du 17 août 2015 précitée, qui avait prévu qu'ils étaient seuls consultés sur les projets ne comportant pas de mesures d'adaptation spécifiques à un ou plusieurs établissements ou dont les mesures de mise en oeuvre n'avaient pas encore été définies . Le CSE central bénéficie des mêmes attributions ainsi que de celles auparavant exercées par l'instance de coordination des CHSCT en matière de consultation sur les mesures d'adaptation communes à plusieurs établissements des projets importants de l'employeur modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (art. L. 2316-1).
Les seules modifications apportées aux modalités d'organisation et de fonctionnement des CCE dans le cadre de leur transformation en CSE centraux tiennent à l'élargissement de leur champ de compétence aux questions auparavant traitées par le CHSCT . Désormais, ils doivent désigner parmi leurs membres un secrétaire adjoint chargé des questions de santé, de sécurité et des conditions de travail et mettre en place, dans les mêmes conditions que le CSE, une commission santé, sécurité et conditions de travail .
Les comités sociaux et économiques d'établissement sont quant à eux compétents dans les limites des pouvoirs confiés aux chefs de ces établissements . Ainsi, comme le précise le code du travail depuis 2015, leur consultation porte uniquement sur les mesures d'adaptation des décisions prises au niveau de l'entreprise et que le chef d'établissement doit mettre en oeuvre (art. L. 2316-20). Hormis ce champ de compétence plus restreint, l'ensemble des dispositions relatives à la composition et au fonctionnement du CSE leur sont applicables.
* 76 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 précitée.
* 77 Définis à l'article L. 1142-2-1 comme étant « tout agissement lié au sexe d'une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».
* 78 L'objet de ce crédit d'impôt est défini à l'article 244 quater C du code général des impôts.
* 79 Soit sa signature par des organisations syndicales ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés aux élections professionnelles ou, à partir du 1 er mai 2018, 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives.
* 80 Loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 relative au développement des institutions représentatives du personnel.
* 81 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi.
* 82 Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, art. 12.
* 83 Loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi.
* 84 Art. R. 2323-1-1 et R. 4614-5-3.
* 85 En application de l'article 8 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 précitée.
* 86 Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés n'ayant pas de CE.
* 87 Loi n° 2015-994 du 17 août 2015 précitée, art. 18.
* 88 Rapport annuel sur la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail dans l'entreprise et programme annuel de prévention des risques professionnels.
* 89 Loi n° 2015-994 du 17 août 2015 précitée.
* 90 Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-71.348.
* 91 Qui comprend les rémunérations brutes, les indemnités de congés payés, les primes et gratifications diverses ainsi que les indemnités de toute nature.
* 92 Soit « toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail » (art. L. 242-1 du code de la sécurité sociale).
* 93 Depuis la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d'ordre social, économique et culturel.
* 94 Des actions locales ou régionales de lutte contre l'exclusion et des actions de réinsertion sociale.
* 95 Loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale.
* 96 Au moins cinquante salariés ; au moins 3,1 millions d'euros de ressources ; au moins 1,55 million d'euros d'actifs.
* 97 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 précitée.
* 98 En cas de licenciement collectif pour motif économique et risque grave constaté dans l'établissement.
* 99 Opérations de concentration ; droit d'alerte économique ; licenciements collectifs pour motif économique ; OPA.
* 100 Introduction de nouvelles technologies et préparation de la négociation sur l'égalité professionnelle dans les entreprises d'au moins trois cents salariés.
* 101 Cass. soc, 14 novembre 2013, n° 12-15.206.
* 102 C'est-à-dire en cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail.