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Proposition de loi créant un statut de l'élu communal

29 mai 2019 : Création d'un statut de l'élu communal ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
(art. L. 1111-1-2 [nouveau] et art. L. 2123-17 du code général
des collectivités territoriales)
Principe de gratuité des fonctions électives locales

L'article 1er de la proposition de loi tend à revenir sur le principe de gratuité des mandats communaux, et à affirmer la création d'un « statut de l'élu local ».

1. Une tradition de gratuité des mandats locaux

1.1. Un principe progressivement aménagé

Héritée de la pratique romaine, la gratuité des mandats locaux est profondément enracinée dans la culture politique française. Montaigne, maire de Bordeaux, indiquait ainsi au XVIe siècle que « la charge de maire semble d'autant plus belle qu'elle n'a ni loyer, ni gain autre que l'honneur de son exécution ». Le principe de gratuité coïncidait initialement avec l'exercice de responsabilités électives par les notables, dont la sécurité financière était considérée comme un gage de l'impartialité de leurs décisions. La gratuité des mandats locaux a ainsi été affirmée pour les mandats municipaux par la loi du 21 mars 1831 sur l'organisation municipale8(*) et, pour les conseillers départementaux, par la loi du 10 août 1871 relative aux conseils généraux qui indique que « les membres de la commission départementale ne reçoivent aucun traitement »9(*). Ainsi, la loi municipale du 5 avril 1884 dispose, en son article 74, que « les fonctions de maires, adjoints, conseillers municipaux, sont gratuites ». Cette disposition est toujours en vigueur aujourd'hui (article L. 2123-17 du code général des collectivités territoriales).

Le principe de « gratuité absolue du mandat »10(*) a toutefois été progressivement aménagé pour permettre au plus grand nombre de se porter candidat aux élections locales. La loi municipale du 5 avril 1884 y apporte une première atténuation en autorisant le remboursement de frais dans certaines conditions, ainsi que la mise en place par les communes d'indemnités de représentation pour leur maire11(*). La loi du 27 février 1912 portant fixation du budget général des dépenses et des recettes de l'exercice 1912 a, quant à elle, institué des indemnités de déplacement et de séjour pour que les conseillers généraux puissent participer aux réunions de leur assemblée.

Alors que les indemnités se limitaient précédemment à ce que l'on pouvait assimiler à des remboursements de frais, un changement de paradigme s'opère à la suite de la seconde guerre mondiale : les ordonnances du 26 juillet 1944 relative aux assemblées communales : indemnités de fonctions aux maires et adjoints et aux présidents et membres des délégations spéciales et n° 45-269 du 21 février 1945 relative aux indemnités de fonctions des maires et adjoints, annulant la loi du 15 janvier 1942 fixant les conditions d'attribution des indemnités aux maires, adjoints et conseillers municipaux permettent aux communes de voter des indemnités de fonctions à leurs maire et adjoints.

La philosophie de l'attribution d'indemnités de fonction a pu être résumée par Mirabeau, député du tiers état aux États généraux de 1789, qui s'exclame, à la suite de l'adoption par l'Assemblée nationale constituante du principe d'une indemnité journalière de 18 livres, le 1er septembre 1789 : « Si une modique rétribution permet au citoyen le moins opulent de remplir ce poste honorable, vous excitez une émulation universelle. Vous vous ouvrez pour vos élections un champ illimité. Votre Sénat sera composé de vrais défenseurs du peuple, de vrais représentants de la classe la plus nombreuse, des meilleurs citoyens dont le choix même atteste les vertus ».

Aujourd'hui, le principe de la gratuité des mandats a pour principal effet juridique d'interdire aux communes de verser une somme à un élu sans disposition législative expresse12(*).

1.2. Une amélioration réelle mais insuffisante des conditions d'exercice des mandats locaux

Les grandes lois de décentralisation des années 1980, en confiant aux collectivités territoriales des responsabilités bien plus étendues, ont justifié un renforcement des compensations liées à l'exercice par les élus locaux de leurs mandats. Dès 1982, la loi n° 82-213 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions indiquait, en son article 1er, que « des lois détermineront [...] le mode d'élection et le statut des élus ».

Plusieurs lois sont depuis venues préciser les conditions d'exercice des mandats locaux et les droits dont disposent leurs titulaires. C'est plus particulièrement le cas des lois n° 92-108 du 3 février 1992 relative aux conditions d'exercice des mandats locaux, n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité et n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat, qui constituent aujourd'hui le cadre juridique de ce que l'on peut qualifier de statut de l'élu.

Certains titulaires de mandats locaux reçoivent des indemnités de fonction. C'est le cas des conseillers municipaux des communes de 100 000 habitants et plus, des conseillers départementaux et régionaux, des maires et des adjoints, et des présidents et vice-présidents ayant reçu délégation de l'exécutif des assemblées départementales et régionales. Les élus disposent aussi de la possibilité de se faire rembourser des frais occasionnés par l'exercice de leurs mandats.

D'autres dispositifs existent afin de faciliter la conciliation des mandats locaux avec la vie professionnelle des élus. Un système d'autorisations d'absence a été mis en place afin de permettre aux élus de préparer et d'assister aux séances de l'assemblée délibérante. Les emplois des élus locaux en entreprise sont protégés et un droit à la réintégration dans leur emploi une fois le mandat expiré leur a été reconnu. Leurs régimes de protection sociale et de retraite sont également appréhendés par la législation.

En outre, des mécanismes de formation ont été mis en oeuvre :

formation au mandat, tout d'abord, puisque les élus locaux ont droit à une formation adaptée à leurs fonctions, tandis qu'une formation est obligatoirement organisée pour les élus ayant reçu une délégation (articles L. 2123-12, L. 3123-10 et L. 4135-10 du code général des collectivités territoriales) ;

- formation en vue d'une potentielle reconversion professionnelle, ensuite, les élus bénéficiant chaque année d'un droit individuel à la formation d'une durée de 20 heures, cette formation n'étant pas nécessairement en lien avec l'exercice du mandat (articles L. 2123-12-1, L. 3123-10-1 et L. 4135-10-1 du code général des collectivités territoriales).

À ces droits des élus locaux répondent certaines obligations. Les élus des grandes collectivités sont ainsi concernés par les obligations de déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale posées par les lois organique n° 2013-906 et ordinaire n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique, afin de prévenir les conflits d'intérêts. La loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat a quant à elle établit une Charte de l'élu local, intégrée à l'article L. 1111-1-1 du code général des collectivités territoriales. Cette charte affirme des principes, comme l'impartialité et la probité, que les élus locaux doivent respecter dans l'exercice de leurs mandats.

1.3. Des évolutions récentes qui plaident pour une meilleure compensation de l'exercice d'un mandat local

Si un statut de l'élu au sens propre du terme, c'est-à-dire regroupant l'ensemble des droits et obligations des élus dans un seul texte, n'existe aujourd'hui pas, il serait toutefois faux d'affirmer que les conditions d'exercice des mandats locaux ne sont pas appréhendées par la législation.

Deux évolutions sont toutefois venues renouveler la question de la compensation de l'exercice d'un mandat local, qui peut paraître insuffisante sur un certain nombre de points.

· Le temps croissant passé par les élus à l'exercice de leur mandat

Les élus consacrent de plus en plus de temps à leur mandat, c'est un fait. La technicité croissante des tâches, la complexité des procédures, viennent alourdir leurs responsabilités. La montée de l'intercommunalité a quant à elle multiplié le nombre d'instances auxquelles doivent participer les élus locaux.

· La limitation du cumul des mandats

Les lois organique13(*) et ordinaire14(*) du 14 février 2014 interdisant, à compter du 31 mars 2017, le cumul de fonctions entre un exécutif local et un mandat de parlementaire national ou européen, ont pour objectif de permettre aux élus locaux titulaires d'une fonction exécutive de se consacrer au mieux à leur mandat.

En outre, le Gouvernement actuel envisage de limiter le cumul des mandats dans le temps. L'article 5 du projet de loi pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, déposée sur le bureau de l'Assemblée nationale le 23 mai 2018, indique ainsi que « nul ne peut exercer plus de trois fois consécutivement les fonctions de chef de l'exécutif ou de président de l'assemblée délibérante d'une même collectivité territoriale ou d'un même établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ». Le mandat évolue ainsi pour ne plus former qu'un moment de la vie des élus.

Les limitations verticale et horizontale du cumul engagent à assurer aux titulaires des mandats locaux des conditions d'exercice satisfaisantes et à organiser la bonne circulation des élus entre le mandat et la vie professionnelle.

La conjugaison de la technicisation croissante des mandats avec la multiplication des passages entre mandat électif et vie professionnelle renforce la nécessité de pallier les insuffisances actuelles de la règlementation et de la législation en vue de faciliter l'exercice par les élus locaux de leurs mandats.

2. Améliorer les conditions concrètes d'exercice des mandats locaux sans revenir sur la conception française de l'élu local

2.1. La proposition de l'article 1er : supprimer le principe de gratuité des mandats locaux et instituer un « statut de l'élu territorial »

Pour répondre aux difficultés précédemment évoquées, l'article 1er de la proposition de loi suggère deux évolutions, l'une d'ordre sémantique et l'autre à caractère conceptuel.

La première consiste à substituer à l'expression « conditions d'exercice des mandats locaux » celle de « statut de l'élu territorial » en créant un nouvel article L. 1111-1-2 dans le code général des collectivités territoriales qui ferait découler ce nouveau « statut de l'élu territorial », qui n'est d'ailleurs pas développé dans cet article, des articles 1er et 72 de la Constitution15(*).

La seconde proposition consiste en une suppression du principe de gratuité des mandats locaux. À cette fin, l'article L. 2123-17 du code général des collectivités territoriales, disposant que « les fonctions de maire, d'adjoint et de conseiller municipal sont gratuites », serait abrogé.

2.2. La position de votre commission : améliorer les conditions d'exercice des mandats locaux sans s'engager sur la voie de la professionnalisation des mandats locaux

L'amélioration des conditions d'exercice des mandats locaux rendue nécessaire du fait de la technicisation des tâches et de la multiplication des instances dans lesquelles sont appelés à siéger les élus locaux implique de se poser la question de la professionnalisation de ces fonctions. Comme l'a souligné le président du Sénat, Gérard Larcher, lors de la présentation à la presse des propositions du groupe de travail du Sénat sur les conditions d'exercice des mandats locaux le 11 octobre 2018, « Moderniser le statut de l'élu, c'est revisiter le débat de fond entre le principe du bénévolat et l'exercice d'un mandat dont la complexité est croissante et sans comparaison avec ce qu'elle était il y a 15 ou 20 ans ».

Votre rapporteur considère cependant le principe du bénévolat comme incontournable. Être élu local n'est pas un métier, mais un service rendu à la collectivité. L'élu local n'est donc ni rémunéré, ni gratifié, mais se voit compenser son engagement bénévole. Cette compensation doit toutefois couvrir l'ensemble des frais liés aux mandats, dépenses et sujétions, ceci afin de « ne pas pénaliser les élus ni décourager les candidats »16(*).

En outre, une grande majorité des élus sont bénévoles et ne perçoivent aucune indemnité. Seuls 10 % des élus « vivent de la politique ». Parler de professionnalisation de la fonction dans ce cadre serait donc faux, tant dans la philosophie française de ce qu'est un élu local que dans la réalité aujourd'hui observée.

Une professionnalisation, qui implique la création d'un véritable « statut de l'élu », ainsi que la suppression du principe de bénévolat des élus locaux pourraient donc avoir pour conséquence de créer une différence de nature entre certains élus « professionnalisés » et d'autres considérés comme « amateurs » ou « bénévoles ».

De cette affirmation renouvelée du principe de gratuité des mandats découle une préférence pour l'expression de « condition d'exercice des mandats locaux » sur celle de « statut de l'élu ». Le statut, lorsqu'il s'applique à des personnes, est étroitement lié à leur métier : il s'agit de la concentration sur un support unique de l'ensemble des dispositions législatives ou réglementaires fixant les droits et obligations accordés à un corps de fonctionnaire ou d'agents publics. Comme l'a souligné votre rapporteur, conjointement avec nos collègues Jean-Marie Bockel et Marie-Françoise Perol-Dumont, dans le cadre des travaux de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, « la notion de statut suggère l'existence de modalités d'entrée et de maintien dans l'emploi totalement étrangères à la réalité du mandat politique»17(*). Un mandat, local ou national, découle d'une élection au suffrage universel. Il ne s'agit donc pas d'un métier.

Votre commission a donc préféré se concentrer sur les voies d'une amélioration effective des conditions d'exercice des mandats locaux, sans s'appesantir sur des débats sémantiques et conceptuels sur la considération du mandat local.

En conséquence, votre commission n'a pas adopté l'article 1er.

Article 2
(art. L. 3142-79 et art. L. 3142-88-1
et L. 3142-88-2 [nouveaux] du code du travail)
Disponibilité des candidats et des élus salariés ou agents publics

L'article 2 de la proposition de loi a pour objet d'abaisser de 1 000 à 500 habitants la population minimale des communes où les candidats aux élections municipales ont le droit d'obtenir de leur employeur jusqu'à dix jours de congé pour participer à la campagne électorale.

Il vise également à reproduire, dans le code du travail, les dispositions du code général des collectivités territoriales qui garantissent la disponibilité des conseillers municipaux salariés et agents publics, à savoir les autorisations d'absence et les crédits d'heures.

1. Le « congé électif », actuellement réservé aux candidats au conseil municipal des communes d'au moins 1 000 habitants

La loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a introduit dans le code du travail la règle suivant laquelle les candidats aux élections locales, lorsqu'ils sont salariés, ont le droit d'obtenir de leur employeur qu'il leur laisse le temps nécessaire pour participer à la campagne électorale, dans la limite de dix jours ouvrables18(*). Bénéficient de ce droit les candidats au conseil départemental ou régional, à l'Assemblée de Corse, ou au conseil municipal d'une commune d'au moins 1 000 habitants - ce seuil, initialement fixé à 3 500 habitants, ayant été abaissé à l'initiative de votre commission des lois par la loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat, en cohérence avec l'abaissement du seuil d'application du scrutin de liste décidé en 201319(*).

Le salarié peut prendre ces dix jours de congé à sa convenance, à condition que chaque absence soit d'au moins une demi-journée et qu'il en avertisse son employeur vingt-quatre heures à l'avance.

À la demande du salarié, la durée des absences est imputée sur celle du congé payé annuel. À défaut, ces absences ne sont pas rémunérées (le contraire reviendrait à ce que l'employeur participe au financement de la campagne électorale de son salarié, ce qui, dans le cas où il s'agit d'une personne morale, contreviendrait à l'article L. 52-8 du code électoral) ; elles donnent lieu, en revanche, à récupération.

Les mêmes dispositions s'appliquent aux fonctionnaires et agents non titulaires de l'État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics20(*), ainsi qu'aux agents des entreprises publiques, sauf s'ils bénéficient de dispositions plus favorables21(*).

L'article 2 de la proposition de loi tend à abaisser de 1 000 à 500 habitants le seuil de population des communes où les candidats aux élections municipales ont droit à ce congé électif de dix jours.

Votre rapporteur n'y voit pas d'objection de principe. Il relève d'ailleurs que, dans sa rédaction initiale, le projet de loi relatif à la démocratie de proximité prévoyait d'octroyer ce droit à tous les candidats aux élections municipales, sans condition de population.

Néanmoins, il s'interroge sur la pertinence du seuil proposé, qui n'a pas d'équivalent en droit électoral.

En outre, il convient d'avancer sur ce terrain avec prudence, car l'absence temporaire d'un salarié peut être un facteur de désorganisation pour une entreprise. La disposition proposée conduirait à augmenter d'environ 40 % le nombre de communes où les candidats au conseil municipal ont droit à un congé électif, ce qui n'est pas anodin.

 

Au 1/1/2018

Proposition de loi22(*)

Nombre de communes où les candidats aux élections municipales ont droit à un congé électif

16 514

23 282

Nombre de communes où le congé électif ne s'applique pas

18 714

11 946

Avant toute évolution législative, une réflexion doit être conduite sur les obligations faites aux entreprises (ainsi qu'aux administrations) qui emploient des élus, et sur l'opportunité de les différencier en fonction de la taille de la structure. Il n'est pas certain que les mêmes sujétions doivent être imposées, pour le bon fonctionnement de la démocratie locale, à de grands groupes internationaux et à de petites entreprises artisanales ou commerciales.

2. Les autorisations d'absence et crédits d'heures

Une fois élus, les membres des assemblées locales bénéficient également, vis-à-vis de leur employeur, de diverses garanties visant à assurer leur disponibilité pour l'exercice de leur mandat. Il s'agit :

- des autorisations d'absence, octroyées de plein droit à tous les conseillers municipaux (ou d'arrondissement), départementaux et régionaux23(*), ainsi qu'aux membres des organes délibérants des collectivités territoriales à statut particulier24(*) et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre25(*), afin qu'ils puissent se rendre et participer aux séances plénières de l'assemblée dont ils sont membres, aux réunions de commissions ainsi qu'aux réunions des assemblées délibérantes et des bureaux des organismes où ils ont été désignés pour représenter la collectivité territoriale ou l'établissement public dont ils sont élus ; l'employeur n'est pas tenu de payer ces absences comme temps de travail ;

- des crédits d'heures, c'est-à-dire d'une durée supplémentaire d'absence non rémunérée pour participer à l'administration de la collectivité ou de l'établissement, de l'organisme auprès duquel l'élu a été délégué, ainsi qu'à la préparation des réunions. Chaque élu dispose d'un crédit d'heures forfaitaire et trimestriel, dont le volume dépend des fonctions qu'il exerce (il est plus important pour les membres des exécutifs), de la catégorie de collectivité ou d'établissement concerné et, pour les communes et EPCI à fiscalité propre, de leur population26(*) ;

- du droit d'obtenir la suspension de leur contrat de travail puis, au terme de leur mandat, leur réintégration sur le même emploi ou un emploi analogue assorti d'une rémunération équivalente, qui bénéficie, sous conditions, aux membres des exécutifs locaux27(*).

Les dispositions légales relatives aux autorisations d'absence, quoiqu'elles ne concernent expressément que les salariés, ont été jugées applicables « en raison de leur objet » aux fonctionnaires et aux agents contractuels de l'État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs28(*). Il en va de même des règles relatives aux crédits d'heures. Par ailleurs, les membres d'exécutifs locaux qui ont la qualité de fonctionnaire peuvent être placés en position de détachement pour exercer leur mandat.

Sur ce sujet, l'article 2 de la proposition de loi a pour seul objet de dupliquer, dans le code du travail, les dispositions du code général des collectivités territoriales applicables aux autorisations d'absence et aux crédits d'heures attribués aux conseillers municipaux.

Outre que cette duplication ne produirait aucun effet juridique, elle nuirait à la lisibilité du droit et risquerait de provoquer des incohérences dans le cas où l'un ou l'autre des deux codes viendrait à être modifié dans l'avenir. Par ailleurs, on comprendrait mal que ne soient reprises dans le code du travail que les dispositions relatives aux conseillers municipaux, et non celles, de même objet, qui concernent les autres élus locaux.

Votre commission n'a pas adopté l'article 2.

Article 3
(art. L. 2123-12, art. L. 2123-12-1 A [nouveau] et art. L. 2123-14
du code général des collectivités territoriales)
Formation des élus locaux à leur mandat

L'article 3 de la proposition de loi tend à renforcer les obligations de formation des élus locaux et à instituer un fonds national pour la formation des élus locaux, fonds de péréquation alimenté par les communes ayant pour objet de financer des actions de formation complémentaires dans les collectivités de moins de 3 500 habitants.

1. Un droit à la formation pour les élus locaux désormais bien établi

1.1. La formation des élus locaux à leur mandat : un préalable nécessaire à la bonne administration des collectivités territoriales

Comme l'indiquait notre ancien collègue Claude Saunier en 1992, à l'occasion de l'examen du projet de loi relatif à l'exercice des mandats locaux, « être élu, c'est avoir la confiance de ses concitoyens, cette confiance reposant en grande partie sur la capacité à maîtriser les dossiers soumis aux assemblées locales. Or, la légitimité du suffrage universel n'induit pas automatiquement la connaissance »29(*). La formation des élus locaux représente donc un enjeu d'importance permettant à ces derniers d'exercer au mieux leurs fonctions.

La loi n° 92-108 du 3 février 1992 relative aux conditions d'exercice des mandats locaux a reconnu pour la première fois un droit des élus locaux à une formation adaptée à leurs fonctions. Ce droit à la formation a été complété par la loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat, qui a institué une formation obligatoire pour les élus locaux des communes de 3 500 habitants et plus, des départements et des régions ayant reçu une délégation. Celle-ci est obligatoirement organisée au cours de la première année de leur mandat.

La formation au mandat des élus locaux

1. Le principe désormais établi d'un droit à la formation au mandat

Chacun des membres de l'assemblée délibérante a le droit de bénéficier d'une formation adaptée à ses fonctions. Ce droit à la formation est affirmé pour les :

- élus municipaux (article L. 2123-12 du code général des collectivités territoriales) ;

- les membres de l'organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre (article L. 5214-8 pour les communautés de communes, article L. 5216-4 pour les communautés d'agglomération, article L. 5215-16 pour les communautés urbaines et article L. 5217-7 pour les métropoles) ;

- élus départementaux (article L. 3123-10) ;

- élus régionaux (article L. 4135-10).

Dans les communes de 3 500 habitants et plus, les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, les départements et les régions, une formation est obligatoirement organisée pour les élus ayant reçu une délégation au cours de la première année de leur mandat.

2. Une mise en oeuvre facilitée

Pour exercer leur droit à la formation, les élus locaux disposent, outre leurs autorisations d'absence et crédits d'heures, d'un congé de formation d'une durée de 18 jours pour toute la durée du mandat, et ce quel que soit le nombre de mandats détenus. Ce congé est renouvelable en cas de réélection (articles L. 2123-13, L. 3123-11 et L. 4135-11 du code général des collectivités territoriales).

Le congé formation est de droit, comme l'indiquent les articles R. 2123-16, R. 3123-13 et R. 4135-13 du code général des collectivités territoriales, pour effectuer un stage ou suivre une session de formation dans un organisme agréé par le ministre de l'intérieur. L'employeur ne peut refuser de l'accorder que s'il estime que l'absence du salarié aurait des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l'entreprise. En cas de renouvellement de la demande par l'élu local au bout d'un délai de quatre mois après la notification du premier refus, un nouveau refus ne peut lui être opposé.

La prise en charge financière de la formation comprend le remboursement des frais de déplacement, de séjour et d'enseignement. La perte de revenu par l'élu du fait de sa formation (de par l'utilisation de son congé de formation, par exemple) lui est compensée par la collectivité, dans la limite de 18 jours par élu par mandat et d'une fois et demie le montant du SMIC horaire (articles L. 2123-14, L. 3123-11 et L. 4135-12 du code général des collectivités territoriales).

Les voyages d'études des assemblées délibérantes ne peuvent être pris en charge au titre de la formation des élus (articles L. 2123-15, L. 3123-13 et L. 4135-13 du code général des collectivités territoriales).

À cette formation au mandat a été ajouté, à compter du 1er janvier 2016, un droit individuel à la formation d'une durée de 20 heures par an au bénéfice de tous les élus locaux. Cette formation, qui ne doit pas nécessairement être en lien avec l'exercice du mandat, peut permettre aux élus locaux de préparer un potentiel retour vers la vie professionnelle30(*).

Le droit individuel à la formation des élus locaux est financé par une cotisation obligatoire dont le taux ne peut être inférieur à 1 %, prélevé sur les indemnités de fonction perçues par les membres de l'assemblée délibérante.

1.2. Une obligation de moyens pour les collectivités territoriales

La formation des élus locaux constitue une dépense obligatoire pour les collectivités territoriales31(*).

Les articles L. 2123-1232(*), L. 3123-10 et L. 4135-10 du code général des collectivités territoriales indiquent en effet que, dans les trois mois suivant son renouvellement, le conseil municipal, l'organe délibérant de l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, le conseil départemental ou le conseil régional délibère sur l'exercice du droit à la formation de ses membres. Il détermine les orientations et crédits ouverts à ce titre.

À la fin de chaque exercice, un tableau récapitulant les actions de formation des élus financées par la collectivité ou l'établissement public de coopération intercommunale est annexé au compte administratif, et donne lieu à un débat annuel sur la formation des membres de l'assemblée délibérante.

Il est progressivement apparu nécessaire d'encadrer les crédits pouvant être ouverts au titre de cette dépense obligatoire. Dès 1992 en effet, la loi de n° 92-108 du 3 février 1992 relative aux conditions d'exercice des mandats locaux a établi un plafond aux dépenses de formation des élus locaux : leur montant réel ne peut excéder 20 % du montant total des indemnités de fonction qui peuvent être allouées aux membres de l'assemblée délibérante33(*). La faiblesse des montants consacrés à la formation des élus par les différentes collectivités territoriales, ainsi que l'évolution préoccupante des dépenses du bloc communal ont toutefois engagé le législateur en 201534(*) à instaurer un plancher à ces dépenses dont le montant prévisionnel ne peut désormais être inférieur à 2 % du montant total des indemnités de fonction qui peuvent être allouées aux membres de l'assemblée délibérante.

Dépenses moyennes consacrées à la formation des élus locaux sur la période 2004-2011

Collectivité

Période
2004-2008

2009

2010

2011

Communes

0,6 %

0,81 %

0,71 %

0,69 %

Départements

1,4 %

1,41 %

1,43 %

1,46 %

Régions

4,2 %

4,77 %

5,23 %

5,26 %

Source : délégation sénatoriale aux collectivités territoriales et à la décentralisation,
à partir des données transmises par la direction générale aux collectivités locales (DGCL)

Si des crédits relatifs aux dépenses de formation n'ont pas été consommés à la clôture de l'exercice auquel ils se rapportent, ils sont affectés en totalité au budget de l'exercice suivant. Ils ne peuvent être reportés au-delà de l'année au cours de laquelle intervient le renouvellement de l'assemblée délibérante.

La dotation particulière relative aux conditions d'exercice des mandats locaux peut être utilisée par ses bénéficiaires pour financer ces dépenses de formation (article L. 2335-1 du code général des collectivités territoriales).

2. Un nécessaire renforcement de l'effectivité de la formation des élus locaux

2.1. Une sous-utilisation des crédits destinés à la formation des élus locaux

Notre délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, dans son rapport relatif à l'exercice des mandats locaux, qualifiait les crédits consacrés à la formation d'« insuffisants et bien loin des seuils légaux » 35(*).

À partir de l'examen des comptes administratifs des différents niveaux de collectivités pour 2016, elle a mis en évidence que l'effort budgétaire réalisé en direction de la formation des élus s'élève en moyenne à 1,18 % du montant des indemnités de fonction allouées aux membres des assemblées délibérantes.

Collectivité

Crédits consacrés à la formation des élus
en % du montant des indemnités
de fonction en 2016

Communes

0,83 %

EPCI à fiscalité propre

0,78 %

Départements

1,36 %

Régions

8,84 %

Source : délégation sénatoriale aux collectivités territoriales et à la décentralisation,
à partir des données transmises par la DGCL

La délégation a ainsi regretté la « sous-consommation » des crédits destinés à la formation, et surtout le non-respect par les collectivités, à l'exception des régions, du montant des crédits prévu par les textes. Elle a souligné que les élus communaux étaient ceux qui bénéficiaient le moins des crédits destinés à la formation, en particulier les élus des petites communes, alors que ces collectivités ne disposent généralement pas de service juridique et que les élus sont amenés à se saisir de sujets souvent très techniques.

Population de la commune

Nombre de communes

Crédits consacrés
à la formation des élus en %
du montant des indemnités
de fonction en 2016

Moins de 500

18 890

0,32 %

De 500 à 999

6 945

0,40 %

De 1000 à 3 499

6 864

0,54 %

De 3 500 à 9 999

2 124

0,83 %

De 10 000 à 19 999

530

1,40 %

De 20 000 à 49 999

340

1,82 %

De 50 000 à 99 999

89

2,07 %

De 100 000 à 199 999

30

2,39 %

Moins de 200 000

11

1,97 %

Total

35 823

0,83 %

Source : délégation sénatoriale aux collectivités territoriales et à la décentralisation,
à partir des données transmises par la DGCL

2.2. L'article 3 de la proposition de loi : renforcer la formation des élus ayant reçu délégation et instituer un fonds national pour la formation des élus locaux

L'article 3 propose, d'une part, de rendre obligatoire l'organisation d'une formation pour les élus ayant reçu une délégation dans les communes dont la population est comprise entre 1 000 et 3 500 habitants.

Il vise, d'autre part, à instituer un fonds national pour la formation des élus locaux, qui serait alimenté, à l'issue de chaque exercice budgétaire, par les sommes non dépensées des crédits inscrits au budget des communes au titre de la formation des élus.

Ce fonds aurait pour objet de financer des actions de formation complémentaires à celles financées par la commune dans les collectivités de moins de 3 500 habitants.

2.3. Une réponse inaboutie à une interrogation réelle

L'intention de l'article 3 est louable, puisqu'il s'agit de pallier les difficultés liées à la formation des élus à leur mandat.

Votre commission adhère d'ailleurs à l'esprit de la première proposition. Au vu des difficultés rencontrées dans la mise en oeuvre effective des obligations de formation individuelle au mandat prévues par la loi, renforcer l'obligation de proposer une formation aux élus ayant reçu une délégation permettrait de leur assurer une formation minimale.

Aujourd'hui, tous les élus ayant reçu délégation, à l'exception de ceux des communes de moins de 3 500 habitants, se voient proposer une telle formation par leur commune. Comme le relevaient nos collègues François Bonhomme, Michelle Gréaume et Antoine Lefèvre, « le législateur a paradoxalement laissé de côté les élus des toutes petites communes, position qui semble davantage s'expliquer par des considérations financières »36(*). Les élus des petites communes sont toutefois dépositaires de grandes responsabilités, puisqu'ils ne disposent généralement pas de responsables formés pour les accompagner dans l'exercice de leurs missions. Notre délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation recommandait ainsi d'« étendre l'obligation d'organisation d'une formation durant la première année de mandat à destination des élus ayant reçu une délégation à l'ensemble des communes, et plus seulement aux communes de plus de 3 500 habitants »37(*).

L'article 3 de la proposition de loi ne va pas aussi loin, puisqu'il se limite aux élus des communes de 1 000 habitants et plus. Il constitue toutefois un premier pas, appréciable, dans le renforcement de la formation des élus des petites communes.

La deuxième proposition de l'article 3, visant à instituer un fonds national pour la formation des élus locaux, paraît quant à elle porteuse de potentiels effets contreproductifs. Les assemblées délibérantes disposent aujourd'hui d'une grande liberté quant aux crédits inscrits au budget au titre de la formation des élus locaux : ceux-ci doivent être supérieurs à 2 % des indemnités de fonction pouvant être allouées aux membres du conseil municipal, tandis que le montant réel des dépenses de formation ne peut être supérieur à 20 % de ces mêmes indemnités. La fourchette est donc large. Une fois l'exercice écoulé, les crédits inscrits non consommés sont reportés au budget formation de l'exercice suivant, qui est en outre alimenté par une nouvelle ligne de crédit allant de 2 % à 20 % des mêmes indemnités. Ce report est effectué jusqu'à l'année au cours de laquelle intervient le renouvellement de l'assemblée.

Si, au lieu d'être reportés d'une année sur l'autre, les crédits inscrits et non consommés étaient automatiquement reversés à un fonds national pour la formation des élus locaux, cela inciterait les communes à calculer au plus juste les crédits de formation des élus qu'elles inscrivent à leur budget. Cette limitation a priori viendrait sans doute porter les crédits consommés à 2 %, ce qui constituerait une avancée. Elle ne permettrait toutefois pas de récolter des fonds pour financer la mutualisation des dépenses et donc répondre à la volonté des auteurs de la proposition de loi.

L'amélioration du financement de la formation des élus à leur mandat passe plutôt par un meilleur respect par les collectivités territoriales des seuils légaux en matière de crédits de formation inscrits à leur budget, étant entendu que la péréquation entre les différentes communes est aujourd'hui assurée par la dotation particulière aux conditions d'exercice des mandats locaux, dont le montant pourrait être revalorisé et les bénéficiaires élargis.

Votre commission n'a pas adopté l'article 3.

Article 4
(art. L. 2123-23 du code général des collectivités territoriales)
Augmentation des indemnités de fonction des maires

L'article 4 de la proposition de loi tend à augmenter les indemnités de fonction des maires, tout en interdisant aux communes de moins de 3 500 habitants de fixer pour leur maire une indemnité inférieure au montant maximum prévu par la loi. Cet article instituerait également une majoration indemnitaire pour les maires des communes de moins de 10 000 habitants ayant cessé leur activité professionnelle.

1. Les indemnités de fonction des élus locaux : une compensation des charges inhérentes au mandat

1.1. Des indemnités fixées par la loi

Depuis leur apparition, les mandats locaux sont caractérisés par leur gratuité (article L. 2123-17 du code général des collectivités territoriales). Cette qualification amène le juge administratif à considérer que « le versement d'une somme à un élu municipal en raison de ses fonctions ne peut être opéré que sur le fondement d'une disposition législative expresse »38(*). Le législateur a ainsi accordé aux élus locaux des indemnités de fonction, qui ne présentent le caractère ni d'un salaire, ni d'un traitement, ni d'une rémunération quelconque. Ces indemnités permettent de compenser les dépenses et sujétions inhérentes à l'exercice par les élus locaux de leur charge publique.

Comme l'ont mis en évidence nos collègues Josiane Costes, Bernard Delcros et Charles Guené au nom de la délégation sénatoriale aux collectivités territoriales et à la décentralisation, « les modalités d'application du régime indemnitaire ont profondément évolué ces trente dernières années, au fur et à mesure des progrès de la décentralisation »39(*).

Ils soulignaient ainsi cinq évolutions majeures :

- au début des années 1990, la clarification et la codification, dans le code général des collectivités territoriales, des taux plafonds et des règles de cumul régissant les modalités de calcul des indemnités de fonction ;

- au tournant des années 2000, l'indemnisation des élus intercommunaux ;

- au cours des années 2000, la diversification des indemnités, celles-ci ne visant plus simplement à compenser de manière uniforme les frais engagés par les élus locaux, mais également à couvrir certaines charges spécifiques comme les frais de garde d'enfant ou d'assistance aux personnes âgées ou en situation de handicap ;

- dans les années 2010 la reconnaissance de la possibilité pour certaines grandes collectivités, de moduler les indemnités de fonction de leurs membres en fonction de leur participation à certaines réunions ou à majorer l'indemnité des exécutifs, d'une part, et l'application croissante aux indemnités de fonction les règles fiscales et sociales s'inscrivant dans le droit commun, d'autre part.

Malgré ces évolutions, demeure l'idée d'une indemnité de fonction forfaitaire qui, dans son principe, vise à compenser les charges inhérentes à l'exercice du mandat local. Cette indemnité, attribuée pour l'exercice effectif des fonctions d'élu local, voit son barème établi par strate démographique.

1.2. Les indemnités de fonction des élus municipaux

Certains élus communaux bénéficient de droit d'une indemnité : il s'agit des maires, de leurs adjoints, et des conseillers municipaux des communes de 100 000 habitants et plus (articles L. 2123-23, L. 2123-24 et L. 2123-24-1 du code général des collectivités territoriales).

Les conseillers municipaux des communes de moins de 100 000 habitants peuvent bénéficier d'une indemnité, dans la limite de l'enveloppe indemnitaire globale40(*) (article L. 2123-24-1 du même code).

Enfin, lorsqu'un conseiller supplée le maire, il peut percevoir, pendant la durée de la suppléance et après délibération du conseil municipal, l'indemnité fixée pour le maire (article L. 2123-24-1 dudit code).

· Des plafonds déterminés dans la loi

L'attribution aux élus municipaux d'indemnités de fonction doit respecter les taux plafonds déterminés par la loi. Ceux-ci sont fixés par référence au montant du traitement correspondant à l'indice brut terminal de l'échelle indiciaire de la fonction publique.

Il s'agit, depuis le 1er janvier 2019, de l'indice brut 1 02741(*) correspondant à un montant mensuel de 3 889,40 euros.

Indemnités brutes mensuelles des élus communaux

 

Maires

Adjoints

Conseillers municipaux

Population
(en nombre d'habitants)

Taux maximal

(en % de l'IB 1027)

Indemnité
(en euros)

Taux maximal
(en % de l'IB 1027)

Indemnité
(en euros)

Taux maximal
(en % de l'IB 1027)

Indemnité
(en euros)

Moins de 500

17

661,20

6,6

256,70

6*

233,36

De 500 à 999

31

1 205,71

8,25

320,88

6*

233,36

De 1000 à 3 499

43

1 672,44

16,5

641,75

6*

233,36

De 3 500 à 9 999

55

2 139,17

22

855,67

6*

233,36

De 10 000 à 19 999

65

2 528,11

27,5

1 069,59

6*

233,36

De 20 000 à 49 999

90

3 500,46

33

1 283,50

6*

233,36

De 50 000 à 99 999

110

4 278,34

44

1 711,34

6*

233,36

100 000 à 200 000

145

5 639,63

66

2 567,00

6

233,36

Plus de 200 000

145

5 639,63

72,5

2 817,82

6

233,36

* Dans l'enveloppe indemnitaire globale.

Source : commission des lois du Sénat

· Des indemnités fixées par délibération

Dans les trois mois qui suivent le renouvellement du conseil municipal, celui-ci délibère pour fixer les indemnités de ses membres, à l'exception de celles du maire. Cette délibération est accompagnée d'un tableau annexe récapitulant l'ensemble des indemnités allouées aux autres membres du conseil municipal (article L. 2123-20-1 du code général des collectivités territoriales).

En ce qui concerne le maire, le conseil municipal ne peut fixer une indemnité de fonction inférieure à celle prévue par l'article L. 2123-23 du code général des collectivités territoriales pour les communes de taille comparable que si le maire en fait la demande.

Cette procédure a fait l'objet d'une évolution récente : afin que les maires des petites communes ne renoncent pas aux indemnités auxquelles ils peuvent prétendre, la loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat avait fixé de droit l'indemnité de fonction des maires à son taux maximal, tout en permettant aux conseils municipaux des communes de plus de 1 000 habitants de réduire cette indemnité sur demande du maire. L'impossibilité pour les maires des petites communes de prétendre à une indemnité plus faible a cependant fait l'objet de critiques virulentes de la part des maires eux-mêmes, qui ont dû imaginer des mécanismes ubuesques, dont la presse s'est faite l'écho42(*), afin de permettre à leur commune de boucler leur budget. La loi n° 2016-1500 du 8 novembre 2016 tendant à permettre le maintien des communes associées, sous forme de communes déléguées, en cas de création d'une commune nouvelle est donc revenue sur cette impossibilité, pour que l'ensemble des maires, à leur demande, puissent percevoir une indemnité de fonction inférieure au maximum prévu par l'article L. 2123-23 du code général des collectivités territoriales.

· Des majorations ou modulations possibles

Afin de tenir compte des spécificités propres à chaque territoire, le législateur a prévu la possibilité de majorer les indemnités de fonction des élus communaux dans certains cas limitativement énumérés43(*).

Les possibilités de majoration des indemnités de fonction des élus municipaux

Types de communes

Majoration des indemnités de fonction (maximum)

Communes chefs-lieux de département

25 %

Communes chefs-lieux d'arrondissement 

20 %

Communes sièges du bureau centralisateur du canton ou anciens chef-lieu de canton

15 %

Communes sinistrées

Pourcentage égal au pourcentage d'immeubles sinistrés de la commune

Communes classées station de tourisme 

50 % pour les communes dont la population
est inférieure à 5 000 habitants et 25 % pour celles dont la population est supérieure à ce chiffre

Communes dont la population a augmenté depuis le dernier recensement à la suite
de la mise en route de travaux publics d'intérêt national

50 % pour les communes dont la population
est inférieure à 5 000 habitants et 25 % pour celles dont la population est supérieure à ce chiffre

Communes attributaires de la dotation de solidarité urbaine et de cohésion sociale (DSU) au cours de l'un au moins des trois exercices précédents

Dans les limites correspondant à l'échelon immédiatement supérieur à celui de la population de la commune

Source : commission des lois du Sénat

La loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018 a introduit la possibilité de majorer l'indemnité de fonction des maires des communes de 100 000 habitants et plus de 40 %. Cette majoration ne doit cependant pas conduire à une augmentation de l'enveloppe indemnitaire globale (article L. 2123-23 du code général des collectivités territoriales).

Enfin, les communes de Paris, Lyon et Marseille peuvent, depuis le 1er janvier 201944(*), moduler les indemnités des conseillers municipaux en fonction de leur participation effective aux séances plénières. La réduction éventuelle de ce montant ne peut dépasser, pour chacun des membres, la moitié de l'indemnité pouvant lui être allouée (article L. 2511-34-2 du même code).

2. Une nécessaire réévaluation concertée des indemnités des élus communaux

2.1. Des critiques récurrentes relatives à l'insuffisance des indemnités de fonction des élus locaux

Les indemnités de fonction des élus locaux relèvent d'une logique de compensation des frais inhérents à l'exercice de leur mandat par les élus locaux. Notre délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation soulignait toutefois, dans son rapport intitulé Faciliter l'exercice des mandats locaux, tome 2 Le régime indemnitaire, que « les évolutions législatives qui se sont succédé ces trente dernières années n'ont pas abouti pour autant à un régime indemnitaire pleinement satisfaisant »45(*). Les indemnités de fonction font l'objet de plusieurs critiques.

La première a trait à leur suffisance au regard des charges et sujétions liées aux mandats. Notre délégation indiquait ainsi que les « dispositifs sont parfois inadaptés aux nouvelles réalités locales : des collectivités plus grandes, des responsabilités plus lourdes, des profils plus divers »46(*).

Les indemnités de fonction des élus locaux n'ont ainsi pas été réévaluées de manière conséquente depuis le début des années 2000. La possibilité de majorer de 40 % les indemnités de fonction des maires ne concerne que communes de 100 000 habitants et plus, soit 40 communes.

Dans le même temps, l'échelle indiciaire de la fonction publique, qui sert de base de référence pour le calcul des indemnités des élus locaux, n'a été que peu revalorisée.

La deuxième critique est relative à leur équité en fonction des mandats exercées, les élus locaux des plus petites communes se sentant délaissés. Notre délégation rapportait ainsi que les indemnités des « maires des petites communes [...] sont minimes au regard des responsabilités qu'ils exercent »47(*).

Les indemnités de fonction des élus communaux sont ainsi fonction de la taille de la commune. La justification à cette différenciation est basée sur l'idée que plus la commune serait petite, moins l'élu consacrerait de temps à son mandat. Cette explication peut poser question : les plus petites communes ne disposent que rarement de services administratifs conséquents, et les élus sont souvent amenés à se saisir d'un grand nombre d'affaires.

La troisième critique est celle de l'adaptation des indemnités de fonction au regard de certaines évolutions, notamment l'élargissement des périmètres intercommunaux ou à la création de communes nouvelles d'une superficie conséquente.

Une revalorisation des indemnités de fonction des élus communaux, centrée sur les petites communes, semble ainsi nécessaire à votre rapporteur afin de pallier le découragement des élus communaux, notamment dans nos territoires ruraux.

2.2. Une revalorisation conséquente des indemnités de fonction des maires proposée par l'article 4

Pour répondre à ces critiques, l'article 4 de la proposition de loi prévoit trois évolutions de la législation relative aux indemnités de fonction des maires.

En premier lieu, les indemnités de fonction des maires seraient revalorisées de manière conséquente. Le tableau ci-après décrit les évolutions proposées.

 

Situation actuelle

Proposition de loi

Population

Taux maximal
(en % de l'IB 102748(*))

Indemnités (en euros)

Taux maximal
(en % de l'IB 1027)

Indemnités (en euros)

Augmentation (par rapport à la situation actuelle)

Moins de 500

17

661,20

31

1 205,71

82%

De 500 à 999

31

1 205,71

43

1 672,44

39%

De 1000 à 3 499

43

1 672,44

55

2 139,17

28%

De 3 500 à 9 999

55

2 139,17

65

2 528,11

18%

De 10 000 à 19 999

65

2 528,11

75

2 917,05

15%

De 20 000 à 49 999

90

3 500,46

90

3 500,46

0%

De 50 000 à 99 999

110

4 278,34

110

4 278,34

0%

100 000 et plus

145

5 639,63

145

5 639,63

0%

Maires d'arrondissement

72,5

2 819,32

72,5

2 819,32

0%

Source : commission des lois du Sénat

En deuxième lieu, l'article 4 tend à fixer de droit l'indemnité de fonction des maires des communes de moins de 3 500 habitants à son taux maximal, tandis que les conseils municipaux des communes de plus de 3 500 habitants pourraient toujours réduire cette indemnité sur demande du maire.

Enfin, en troisième lieu, l'article 4 instituerait une majoration indemnitaire de 50 % aux maires non retraités des communes de moins de 10 000 habitants qui cessent leur activité professionnelle pour se consacrer à leur mandat. La dépense supplémentaire qui en résulterait serait compensée à due concurrence par une majoration de la dotation particulière relative à l'exercice des mandats locaux, dont le bénéfice serait étendu aux communes jusqu'à 10 000 habitants. Cette dotation serait abondée d'un montant au moins égal à la somme de l'impôt sur le revenu des élus locaux et des indemnités écrêtées du fait du cumul de certains élus.

2.3. Des propositions non consensuelles et porteuses de potentiels effets contre-productifs

En premier lieu, la revalorisation des indemnités de fonction des maires proposée ne serait pas financée par une augmentation du montant des dotations de l'État aux collectivités. La hausse des indemnités devrait donc être financée par les communes elles-mêmes, dont les budgets sont parfois sous contraintes. En outre, la revalorisation proposée est conséquente, et largement supérieure à celle préconisée par notre délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation49(*).

Indemnités de fonction brutes mensuelles des maires

 

Situation actuelle

Proposition de loi

Proposition de la délégation

Population

Taux maximal (en % de l'IB 102750(*))

Indemnités (en euros)

Taux maximal (en % de l'IB 1027)

Indemnités (en euros)

Augmentation (par rapport à la situation actuelle)

Taux maximal (en % de l'IB 1027)

Indemnités (en euros)

Augmentation (par rapport à la situation actuelle)

Moins de 500

17

661,20

31

1 205,71

82%

25,5%

991,80

50%

De 500 à 999

31

1 205,71

43

1 672,44

39%

46,5%

1 808,57

50%

De 1000 à 3 499

43

1 672,44

55

2 139,17

28%

51,6%

2 006,93

20%

De 3 500 à 9 999

55

2 139,17

65

2 528,11

18%

66,0%

2 567,00

20%

De 10 000 à 19 999

65

2 528,11

75

2 917,05

15%

78,0%

3 033,73

20%

De 20 000 à 49 999

90

3 500,46

90

3 500,46

0%

108,0%

4 200,55

20%

De 50 000 à 99 999

110

4 278,34

110

4 278,34

0%

132,0%

5 134,01

20%

100 000 et plus

145

5 639,63

145

5 639,63

0%

174,0%

6 767,56

20%

Maires d'arrondissement

72,5

2 819,32

72,5

2 819,32

0%

72,5%

2 819,32

0%

Source : commission des lois du Sénat

Selon les estimations réalisées par votre rapporteur, en première analyse, la revalorisation proposée par l'article 4 coûterait approximativement 210,44 millions d'euros. À titre de comparaison, et comme l'a relevé la direction générale des collectivités locales, l'écrêtement de la dotation forfaitaire pour financer la croissance de la péréquation a été de 180 millions d'euros en 2018 et en 2019.

En deuxième lieu, l'interdiction faite aux communes de moins de 3 500 habitants de fixer une indemnité inférieure au maximum du tableau pour leur maire, outre l'instabilité législative qu'elle démontrerait au vu des évolutions récentes de 2015 et 2016, ferait peser des contraintes encore plus lourdes sur les petites communes, qui se verraient obligées de réduire fortement leurs dépenses ou d'augmenter les impôts pour financer la revalorisation prévue.

Enfin, en troisième lieu, l'institution d'une majoration indemnitaire pour les maires ayant cessé leur activité professionnelle peut questionner. Elle permettrait sans doute à des candidats actifs de se présenter plus facilement au mandat de maire. Plusieurs arguments, tant d'opportunité que juridique, peuvent néanmoins lui être opposés :

- ces mêmes candidats risqueraient d'être écartés car ils coûteraient plus cher à la commune ou d'autres pourraient, à l'inverse, être incités à quitter leur activité professionnelle, malgré les difficultés de reconversion professionnelle régulièrement soulignées ;

- certains maires ayant cessé leur activité professionnelle pour se consacrer à leur mandat dans les communes de moins de 10 000 habitants recevraient une indemnité supérieure aux maires des communes de 10 000 habitants et plus se trouvant exactement dans la même situation ;

- la compensation prévue par la dotation particulière relative à l'exercice des mandats locaux ne pourrait, pour des raisons logistiques et techniques, se faire commune par commune. Certaines communes y perdraient ;

- l'extension de l'éligibilité à cette dotation à toutes les communes de moins de 10 000 habitants (le seuil étant aujourd'hui fixé à 1 000 habitants), viendrait défavoriser les petites communes, qui devraient partager le bénéfice de cette dotation avec les autres collectivités ;

- l'affectation à cette dotation des impôts sur le revenu des élus perçus par l'État serait contraire au principe de non affectation prévu par la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (article 6), mais également contestable dans son principe puisqu'il n'existe pas de lien entre le revenu payé par les élus et les charges de la collectivité ;

- l'augmentation du montant de la dotation particulière relative à l'exercice des mandats locaux aurait enfin pour effet de réduire d'autres dotations, l'enveloppe étant plafonnée.

Par conséquent, votre commission n'a pas adopté l'article 4.

Article 5
(art. L. 2123-1-1 [nouveau] du code général des collectivités territoriales)
Remboursement des frais des élus communaux

L'article 5 de la proposition de loi tend à réécrire un article du code général des collectivités territoriales concernant le remboursement des frais des membres du conseil municipal.

L'article 84 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité prévoit la possibilité pour les conseillers municipaux, qui ne perçoivent pas d'indemnité de fonction, de se voir rembourser par la commune les frais de garde d'enfant ou d'assistance aux personnes âgées, handicapées ou ayant besoin d'une aide personnelle à leur domicile qu'ils ont engagés en raison de leur participation :

- aux séances plénières du conseil municipal ;

- aux réunions de commissions dont ils sont membres ;

- aux réunions des assemblées délibérantes ou des bureaux des organismes où ils ont été désignés pour représenter la commune.

La loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat a élargi ces possibilités de remboursement de frais à l'ensemble des membres du conseil municipal.

Ces dispositions, actuellement codifiées à l'article L. 2123-18-2 du code général des collectivités territoriales, sont toujours en vigueur.

L'article 5 de la proposition de loi reprend cette disposition pour en faire un article L. 2123-1-1 dans le même code, sans pour autant abroger le premier article. Ainsi, deux articles ayant rigoureusement le même dispositif juridique subsisteraient. Une telle modification ne semble pas à même d'améliorer la lisibilité du droit, et pourrait en outre être porteuse de confusion.

Votre commission n'a pas adopté l'article 5.

Article 6
(art. 80 undecies B et art. 81 du code général des impôts,
et art. L. 2123-23-1 [nouveau] code général des collectivités territoriales)
Fiscalité des élus locaux

L'article 6 de la proposition de loi tend à ajuster la fiscalité applicable aux indemnités des élus locaux, en supprimant l'assujettissement des indemnités de fonction à l'impôt sur le revenu, en augmentant la fraction représentative des frais d'emploi, et en revenant sur la prise en compte des crédits d'heures dans le temps de travail effectif.

1. La fiscalité des élus locaux

1.1. L'évolution du mode de fiscalisation des élus locaux pour permettre la mise en place du prélèvement à la source

· Un droit d'option jusqu'en 2016

Jusqu'en 2016, les élus locaux pouvaient choisir le type de fiscalité qui s'appliquait à leurs indemnités, dans les conditions définies par l'article 204-0 bis du code général des impôts.

La première option était celle de la retenue à la source libératoire de l'impôt sur le revenu. Dans ce cas, l'indemnité était imposée isolément. L'élu local pouvait retrancher du montant de ses indemnités celui de la fraction représentative des frais d'emploi, qui s'élevait à 658 euros par mois en cas de mandat unique (égale à l'indemnité versée aux maires des communes de moins de 500 habitants) et à 987 euros en cas de pluralité de mandats (soit 1,5 fois l'indemnité versée aux maires des communes de moins de 500 habitants). Le montant obtenu était alors imposé selon le barème de l'impôt sur le revenu.

La fiscalisation séparée des indemnités de fonction permettait aux élus de bénéficier deux fois de l'application de la première tranche d'imposition de l'impôt sur le revenu pour laquelle les revenus ne sont pas imposés (de 0 à 808 euros) : une première fois pour l'imposition de l'indemnité, une seconde fois pour l'imposition de leurs autres revenus.

Les élus locaux étaient ainsi exonérés d'impôts sur leurs indemnités jusqu'à 1 466 euros (808 + 658) en cas de mandat unique, et jusqu'à 1 795 euros (808 + 987) s'ils détenaient plusieurs mandats.

La seconde option qui s'offrait aux élus était celle de l'imposition de leurs indemnités suivant les modalités de l'impôt sur le revenu, en conformité avec les règles applicables aux traitements et salaires.

· L'alignement sur le régime de droit commun à compter de 2017

L'article 10 de la loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017 a aligné les modalités de paiement de l'impôt sur les indemnités des élus sur le droit commun, en supprimant la retenue à la source. L'article 80 undecies B du code des impôts dispose désormais que : « Les indemnités de fonction perçues par les élus locaux en application du code général des collectivités territoriales sont imposables à l'impôt sur le revenu suivant les règles applicables aux traitements et salaires ».

La fraction représentative des frais d'emploi est demeurée exonérée d'impôts, afin de permettre la prise en compte des frais d'emploi dans la détermination de l'impôt sur le revenu des élus locaux (article 81 du code général des impôts).

Cette réforme est entrée en vigueur pour les indemnités de fonctions perçues à compter du 1er janvier 2017.

La fraction représentative des frais d'emplois

Instituée par la loi n° 92-1476 du 31 décembre 1992 de finances rectificative pour 1992, et définie par le 1° de l'article 81 du code général des impôts51(*), la fraction représentative des frais d'emploi est destinée à couvrir les frais inhérents à l'exercice du mandat.

Elle est fixée de manière forfaitaire : elle correspond, pour l'ensemble des élus, à l'indemnité de fonction versée aux maires des communes de moins de 500 habitants (soit, depuis le 1er janvier 2019, à 661,20 euros). En cas de pluralité de mandat, cette part est portée à une fois et demie cette indemnité (soit 991,8 euros).

Du fait de son objet, la fraction représentative des frais d'emplois est :

non imposable52(*) (1° de l'article 81 du code général des impôts) ;

insaisissable (depuis la loi n° 2000-295 du 5 avril 2000 relative à la limitation du cumul des mandats électoraux et des fonctions et à leurs conditions d'exercice - article L. 1621-1 du code général des collectivités territoriales) ;

- et non prise en considération pour le calcul des ressources ouvrant droit à une prestation sociale (loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat - article L. 1621-1 du code général des collectivités territoriales).

À cette exception près, les indemnités des élus locaux sont imposables et assujetties aux cotisations et contributions sociales.

1.2. Une hausse conséquente du montant des impôts des élus locaux ayant justifié un ajustement à compter de 2019

L'entrée en vigueur de la réforme portée par la loi de finances pour 2017 a entraîné une augmentation sensible des montants prélevés au titre de l'impôt sur les revenus : certains revenus sont soumis à des taux d'imposition plus élevés, tandis que la première tranche d'imposition de l'impôt sur le revenu ne s'appliquait plus qu'une seule fois.

Cette augmentation a été particulièrement conséquente pour les maires des petites communes, qui disposent par ailleurs d'indemnités de fonction faibles au regard du temps et des efforts consacrés à l'exercice de leur mandat.

Le Sénat a donc proposé, lors de l'examen du projet de loi de finances pour 2019, de corriger les effets de la mise en place du prélèvement à la source pour les élus locaux. Le dispositif finalement adopté53(*) prévoit un abattement supplémentaire pour les élus locaux des petites communes.

Désormais, l'exonération d'impôt porte sur un montant égal :

- à 125 % de l'indemnité versée au maire des communes de moins de 1 000 habitants pour les élus exerçant un mandat dans une commune de moins de 3 500 habitants (soit 1 506,46 euros), quel que soit le nombre de mandats, s'ils n'ont pas bénéficié du remboursement des frais de transport et de séjour prévu à l'article L. 2123-18-1 du code général des collectivités territoriales.

Concrètement, les élus des communes de moins de 3 500 habitants peuvent, quel que soit le nombre de mandats déduire de l'assiette de l'impôt sur le revenu 1 150,46 euros au titre du montant représentatif des frais d'emploi. Les élus concernés doivent proratiser ce revenu exonéré d'impôt entre les différentes collectivités ou structures leur versant une indemnité ;

- comme précédemment, à l'indemnité versée aux maires des communes de moins de 500 habitants en cas de mandat unique ou, en cas de cumul de mandats, à une fois et demie ce même montant pour les autres élus locaux. L'obligation de proratisation s'applique également.

2. L'article 6 de la proposition de loi

L'analyse de l'article 6 de la proposition de loi conduit à confronter le corps de l'article à l'exposé des motifs de la proposition de loi.

Le premier paragraphe de l'article 6 (I) vise, selon l'exposé des motifs de la proposition de loi, à rétablir la liberté de choix du mode de fiscalisation pour les élus locaux. Pour ce faire, il tend à abroger l'article 80 undecies B du code des impôts qui prévoit, d'une part, que les indemnités de fonction perçues par les élus locaux sont imposables à l'impôt sur le revenu suivant les règles applicables aux traitements et salaires et, d'autre part, que les pensions de retraite versées par les régimes facultatifs de retraite des élus locaux mis en place avant 1992 sont imposables à l'impôt sur le revenu suivant les règles applicables aux rentes viagères constituées à titre onéreux. L'article 6 de la proposition de loi ne rétablit toutefois pas l'ancien article 204-0 du code des impôts, qui prévoyait préalablement à l'entrée en vigueur de la loi de finances pour 2017 précitée la liberté de choix des élus locaux entre deux modes de fiscalisation.

Ce faisant, l'article 6 de la proposition de loi aurait pour effet de créer un vide juridique, puisque l'on ne saurait pas comment imposer les indemnités de fonction des élus locaux. Celles-ci ne seraient en effet pas comprises parmi les revenus affranchis de l'impôt définis à l'article 81 du code général des impôts, tandis qu'aucune disposition ne définirait selon quelles modalités imposer ces indemnités.

Le troisième paragraphe de l'article 6 (III) tend quant à lui à porter la fraction représentative des frais d'emploi à un montant correspondant aux indemnités de fonction versées aux maires des communes de moins de 1 000 habitants (au lieu de 500 habitants)54(*). Votre rapporteur souscrit à la volonté de revaloriser ce montant, afin qu'il compense réellement les frais incompressibles engagés par les élus locaux au titre de leur mandat, qui augmentent tendanciellement. La récente évolution portée par la loi de finances pour 2019 précitée a toutefois substantiellement amélioré la situation pour les élus des petites communes, et un bilan de cette modification est nécessaire avant de préconiser une nouvelle réforme en la matière.

Enfin, le deuxième paragraphe de l'article 6 (II) vise, selon l'exposé des motifs, à exclure les crédits d'heures non rémunérés des revenus pris en compte lors d'une demande d'accès à une prestation sociale. Il serait pour cela créé un nouvel article L. 2123-23-1 dans le code général des collectivités territoriales qui indiquerait, d'une part, que « les crédits d'heures, non rémunérés, ne sont pas assimilables à une durée de travail effectif pour la détermination du droit aux prestations sociales » et, d'autre part, que « la fraction compensatrice des frais d'emploi est exclue des ressources prises en compte dans le calcul des ressources ouvrant droit à une prestation sociale ». Si la seconde partie de ce nouvel article L. 2123-23-1 correspond à la seconde phrase de l'article L. 1621-1 du même code, et est donc déjà présente dans le droit en vigueur, la première partie apparaît quant à elle directement contraire à l'article L. 2123-25 dudit code qui dispose que : « le temps d'absence prévu aux articles L. 2123-1 [il s'agit des autorisations d'absence], L. 2123-2 [crédits d'heures] et L. 2123-4 [majoration des crédits d'heures] est assimilé à une durée de travail effective pour la détermination du droit aux prestations sociales ». Ces dispositions ont initialement été introduites par la loi n° 92-108 du 3 février 1992 relative aux conditions d'exercice des mandats locaux afin de renforcer les garanties à la disposition des élus qui exercent leur droit à bénéficier de ces absences en les assimilant à une durée de travail effective malgré leur caractère non rémunéré. Faisant cela, les droits aux congés payés et aux prestations sociales, ainsi que les droits découlant de l'ancienneté sont maintenus55(*). L'article 6 de la proposition de loi, en supprimant l'assimilation des crédits d'heures à un temps de travail effectif pour le calcul des droits à prestations sociales, viendrait réduire la possibilité pour les élus locaux de bénéficier de ces prestations. La disposition proposée est donc contraire à l'objet présenté dans l'exposé des motifs de la proposition de loi.

Entendu par votre rapporteur, notre ancien collègue François Zocchetto, maire de Laval et président du groupe de travail sur le statut de l'élu de l'Association des maires de France et des présidents d'intercommunalité (AMF), a toutefois souligné que cet article soulève une question importante, qui est celle de l'assujettissement des crédits d'heures aux cotisations sociales. Si une clarification législative s'avérait nécessaire, les dispositions proposées à l'article 6 n'apparaissent toutefois pas à même d'y procéder.

Votre commission n'a pas adopté l'article 6.

Article 7
(art. L. 2123-9 et L. 2123-11-2 du code général des collectivités territoriales)
Droit à suspension du contrat de travail -
Allocation différentielle de fin de mandat

L'article 7 de la proposition de loi a pour objet d'accroître le nombre des élus locaux qui bénéficient de plein droit, à leur demande, d'une part, de la suspension de leur contrat de travail pendant la durée de leur mandat, d'autre part, du versement d'une allocation différentielle de fin de mandat.

1. Le droit à suspension du contrat de travail et à réintégration

1.1. Le droit en vigueur

Les membres des exécutifs locaux peuvent, sous certaines conditions, obtenir la suspension de leur contrat de travail pendant la durée de l'exercice de leurs fonctions et, au terme de celles-ci, leur réintégration sur le même emploi ou sur un emploi analogue assorti d'une rémunération équivalente.

Bénéficient de ce droit :

- tous les maires, ainsi que les adjoints des communes d'au moins 10 000 habitants56(*) ;

- les présidents de conseil départemental ou régional, ainsi que les vice-présidents ayant reçu délégation57(*) ;

- les présidents d'établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre, ainsi que les vice-présidents ayant reçu délégation des établissements réunissant au moins 10 000 habitants58(*).

Le droit à suspension du contrat de travail s'exerce dans les mêmes conditions que celui qui est reconnu par la loi aux salariés élus députés ou sénateurs59(*) :

- la suspension du contrat est de droit dès lors que l'élu justifie d'une ancienneté minimale d'une année chez l'employeur à la date de son entrée en fonction ;

à l'expiration de son mandat ou au terme de ses fonctions exécutives60(*), le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi analogue assorti d'une rémunération équivalente, dans les deux mois suivant la date à laquelle il a avisé son employeur de son intention de reprendre cet emploi. Il bénéficie de tous les avantages acquis par les salariés de sa catégorie durant l'exercice de son mandat et, en tant que de besoin, d'une réadaptation professionnelle en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail.

Toutefois, alors que les parlementaires n'ont droit à être réintégrés dans leur emploi qu'à l'issue d'un seul mandat, les membres d'exécutifs locaux conservent cette faculté jusqu'à l'expiration de deux mandats successifs.

Enfin, et par analogie, les mêmes membres d'exécutifs locaux qui ont la qualité de fonctionnaires sont placés de plein droit, à leur demande, en position de détachement pour exercer leurs fonctions61(*).

1.2. L'extension proposée et les réserves de votre commission

L'article 7 de la proposition de loi a pour objet d'étendre le droit à suspension du contrat de travail et à réintégration :

- aux adjoints au maire des communes dont la population est comprise entre 3 500 et 9 999 habitants ;

- aux conseillers départementaux et régionaux qui, sans exercer les fonctions de vice-président, ont néanmoins reçu délégation par le président d'une partie de ses attributions.

On peut s'interroger sur la pertinence de ces propositions, qui ne figurent pas parmi les recommandations de notre délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation.

Tout d'abord, votre rapporteur appelle une nouvelle fois à la prudence avant d'alourdir les obligations de nos entreprises. Laisser partir un salarié pendant la durée d'un ou deux mandats, avec la garantie de pouvoir revenir à l'issue, est à l'évidence une charge pour un employeur et ne favorise pas une gestion optimale de ses ressources humaines. Il est légitime que la loi apporte des garanties aux élus qui exercent les responsabilités les plus importantes, quitte à en faire porter le poids, en partie du moins, sur les employeurs. Mais il convient, en cela, de faire preuve de mesure.

Ensuite, on se demande quelle portée pratique aurait une telle disposition. Sauf à ce que les indemnités versées aux élus locaux soient considérablement augmentées, il est peu probable que beaucoup d'adjoints de communes moyennes ou de simples conseillers départementaux ou régionaux demandent à voir leur contrat de travail suspendu pendant toute la durée de leurs fonctions. Un adjoint d'une commune de 9 999 habitants, qui perçoit aujourd'hui une indemnité brute de 855,67 euros, n'a pas les moyens de cesser de travailler...

Enfin, votre rapporteur rappelle qu'il existe d'autres dispositions permettant aux élus locaux, notamment lorsqu'ils exercent des fonctions exécutives, de se libérer d'une partie de leurs obligations professionnelles. Au total, les autorisations d'absence et les crédits d'heures, éventuellement majorés, peuvent atteindre jusqu'à la moitié de la durée légale du travail sur une année civile, soit 803 heures et 30 minutes62(*). En outre, les conseillers municipaux et communautaires qui, exerçant une activité professionnelle, subissent une perte de revenus en raison du temps consacré à l'exercice de leur mandat peuvent percevoir à ce titre une compensation, sur décision de l'assemblée délibérante63(*). Il n'en va pas de même des élus ayant cessé leur activité professionnelle pour exercer leur mandat.

2. L'allocation différentielle de fin de mandat

2.1. Le droit en vigueur : une allocation annuelle et dégressive, versée sous conditions

Plusieurs garanties sont également apportées aux élus locaux à l'issue de leur mandat, pour faciliter leur retour à la vie professionnelle.

Comme il a été indiqué précédemment, les élus exerçant des fonctions exécutives qui ont bénéficié de plein droit, à leur demande, de la suspension de leur contrat de travail obtiennent, s'ils le souhaitent, leur réintégration dans leur emploi d'origine ou un emploi équivalent. Les mêmes élus bénéficient, à leur demande, d'un stage de remise à niveau organisé dans leur entreprise.

En outre, les maires, ainsi que les adjoints des communes d'au moins 10 000 habitants, s'ils ont cessé leur activité professionnelle pour exercer leur mandat, ont droit à l'issue de celui-ci à une formation professionnelle et à un bilan de compétences dans les conditions fixées par la sixième partie du code du travail64(*). Il en va de même des autres chefs d'exécutifs locaux et des vice-présidents ayant reçu délégation65(*). La durée du mandat est assimilée à un temps d'activité pour la détermination du droit au congé de formation ou du congé de bilan de compétences.

Enfin, certaines catégories d'élus ont droit à une allocation différentielle de fin de mandat pour compenser leur perte de revenus à l'issue de leur mandat. Il en va ainsi :

- des maires de communes de 1 000 habitants au moins et des adjoints aux maires des communes de 10 000 habitants au moins66(*) - mais non pas des maires d'arrondissement ni de leurs adjoints ;

- des présidents de conseil départemental ou régional, ainsi que des vice-présidents ayant reçu délégation67(*) ;

- des présidents et vice-présidents délégataires d'EPCI à fiscalité propre, suivant les mêmes conditions de population que les maires et leurs adjoints68(*).

Pour avoir droit à l'allocation de fin de mandat, ces élus doivent, à l'issue de leur mandat, soit être inscrits à Pôle emploi en tant que demandeurs d'emploi, soit avoir repris une activité professionnelle leur procurant des revenus inférieurs au montant de leur indemnité de fonction.

La durée pendant laquelle cette allocation peut être versée a été portée de six mois à un an par la loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat, qui l'a également rendue dégressive :

- pendant les six premiers mois, son montant est égal à 80 % de la différence entre l'indemnité brute mensuelle qui était attribuée à l'ancien élu et l'ensemble des ressources qu'il perçoit à l'issue de son mandat ;

- pendant les six mois suivants, il est égal à 40 % de cette différence.

Le financement de l'allocation est assuré par le biais d'un fonds de financement alimenté par une cotisation versée par les communes de plus de 1 000 habitants, les départements, les régions et les EPCI à fiscalité propre, assise sur le montant total des indemnités maximales susceptibles d'être allouées à leurs élus et dont le taux est fixé par décret en fonction des besoins. Depuis 2010, ce taux est nul, en raison de l'excédent dégagé au cours des années précédentes69(*). Néanmoins, selon les informations communiquées à votre rapporteur, il devrait être bientôt rehaussé pour couvrir les dépenses occasionnées par le prochain renouvellement général des conseils municipaux.

2.2. Une proposition d'extension intéressante mais prématurée

L'article 7 de la proposition prévoit de supprimer les conditions de population auxquelles est soumis le versement de l'allocation différentielle de fin de mandat aux maires et à leurs adjoints, ainsi qu'aux présidents et vice-présidents d'EPCI à fiscalité propre, par voie de conséquence.

Dans son récent rapport d'information sur les conditions d'exercice des mandats locaux, notre délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation appelait à faire évoluer cette allocation, d'ailleurs trop méconnue des élus - ce qui explique la sous-consommation des fonds disponibles. Nos collègues rapporteurs François Bonhomme, Michelle Gréaume et Antoine Lefèvre envisageaient notamment :

- d'étendre l'allocation aux adjoints des communes de moins de 10 000 habitants (comme le prévoit la proposition de loi) ;

- de la rendre non dégressive ;

- de porter son montant à 100 % de la perte de revenu subie ;

- de porter à deux ans la durée pendant laquelle elle est versée.

Néanmoins, les dernières modifications apportées au régime de l'allocation de fin de mandat sont toutes récentes, et c'est pourquoi nos collègues estimaient préférable d'en faire le bilan à l'issue du prochain renouvellement des assemblées locales en 2020 et 2021, avant de faire évoluer une nouvelle fois la législation.

Votre rapporteur partage cet avis et relève que la disposition proposée à l'article 7 serait, en tout état de cause, lacunaire et d'une faible portée pratique, puisqu'il est rare que des maires de communes de moins de 1 000 habitants ou des adjoints au maire de communes de moins de 10 000 habitants cessent toute activité professionnelle pour se consacrer à leur mandat.

Entendu par votre rapporteur, notre ancien collègue François Zocchetto, maire de Laval et président du groupe de travail sur le statut de l'élu de l'Association des maires de France et des présidents d'intercommunalité (AMF), a également émis des doutes sur la pertinence de la mesure proposée qui, sans répondre à un besoin avéré, ferait peser une contrainte supplémentaire sur les communes cotisantes, dont on exige parallèlement qu'elles réduisent leurs dépenses de fonctionnement.

Votre commission n'a pas adopté l'article 7.

Article 8
(art. 122-4, 432-12 et 432-14 du code pénal)
Responsabilité pénale des élus

L'article 8 de la proposition de loi est relatif à la responsabilité pénale des élus locaux et nationaux et des autres personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public.

Il tend à instituer une nouvelle cause d'irresponsabilité pénale et à modifier la définition des délits de prise illégale d'intérêts et de favoritisme, afin de limiter les risques de condamnation pénale pesant notamment sur les élus.

1. Une nouvelle cause d'irresponsabilité pénale, liée à l'autorité des fonctions exercées par l'auteur des faits

1.1. Les causes d'irresponsabilité pénale

Suivant une tradition qui remonte au droit romain, les articles 122-1 à 122-9 du code pénal définissent différentes circonstances dans lesquelles la responsabilité pénale d'une personne ne peut être engagée, ou ne peut l'être que de manière atténuée, pour des faits qui, par ailleurs, tombent sous le coup d'une incrimination pénale. On distingue, à cet égard, des causes subjectives et objectives d'irresponsabilité ou d'atténuation de la responsabilité.

Parmi les causes subjectives, on recense :

1° les troubles psychiques : l'abolition du discernement (qui rend la personne qui en était atteinte irresponsable) ou son altération (qui atténue sa responsabilité) ;

2° la contrainte : « N'est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l'empire d'une force ou d'une contrainte à laquelle elle n'a pu résister » ;

3° l'erreur : « N'est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte ».

Parmi les causes objectives d'irresponsabilité pénale, la loi distingue :

1° l'ordre de la loi ou le commandement de l'autorité légitime : « N'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires », ou encore un acte « commandé par l'autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal » ;

2° la légitime défense ;

3° l'état de nécessité : « N'est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace » ;

4° le régime de protection des lanceurs d'alerte institué par la loi dite « Sapin 2 » du 9 décembre 201670(*).

1.2. Le commandement de l'autorité légitime comme cause objective d'irresponsabilité

S'agissant plus particulièrement du commandement de l'autorité légitime en tant que cause objective d'irresponsabilité pénale, définie au deuxième alinéa de l'article 122-4 du code pénal, les conditions à réunir pour qu'une personne mise en cause soit exonérée de sa responsabilité pénale à ce titre sont strictes :

- comme l'a précisé la jurisprudence, il faut entendre par « autorité légitime » une personne attributaire d'un pouvoir de décision au nom de la puissance publique. Les instructions adressées par un employeur à son salarié71(*), ou celles adressées par un administrateur judiciaire au dirigeant d'une société72(*), ne constituent donc pas le commandement d'une autorité légitime ;

- en outre, il faut que l'autorité ayant donné l'ordre d'accomplir l'acte incriminé ait eu compétence pour le faire. Dans l'affaire des « écoutes de l'Élysée », la Cour de cassation a ainsi confirmé l'appréciation des juges du fond selon laquelle le président de la République n'étant pas compétent pour ordonner des écoutes téléphoniques, même pour protéger sa vie privée, la responsabilité pénale des agents ayant obéi à ses ordres ne pouvait écartée ;

- enfin, le commandement de l'autorité légitime n'exonère pas la personne mise en cause lorsque celle-ci ne pouvait ignorer le caractère illicite de l'acte incriminé - le juge tenant compte, le cas échéant, des missions exercées par la personne mise en cause et de sa place dans la hiérarchie administrative. Dans l'affaire des « paillotes » corses, il a ainsi été jugé qu'un colonel de gendarmerie n'avait pu se méprendre sur le caractère manifestement illégal de l'ordre donné par le préfet de région de détruire par incendie des paillotes construites sur le domaine public73(*).

À l'inverse, et pour mentionner un exemple où a été retenu le fait justificatif tiré du commandement de l'autorité légitime, un policier ayant blessé un manifestant par un tir de flash ball, poursuivi du chef de violence volontaire, a été relaxé par le tribunal correctionnel parce qu'il n'avait fait qu'obéir à son chef en faisant usage de son arme74(*) - ce qui n'a pas empêché la victime d'obtenir réparation de l'État au titre de sa responsabilité (administrative) pour faute simple75(*).

1.3. Une proposition qui repose sur une confusion

Les auteurs de la proposition de loi souhaitent compléter le deuxième alinéa de l'article 122-4 du code pénal, afin que la responsabilité pénale d'une personne ne puisse être engagée dans le cas où elle aurait commis « un acte commandé (...) par l'autorité de sa fonction, à condition d'être mesuré et adapté aux circonstances ».

À l'appui de cette proposition, l'exposé des motifs mentionne l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 10 octobre 2012, par lequel a été relaxé le maire de Cousolre (Nord), poursuivi du chef de violences volontaires n'ayant entraîné aucune incapacité de travail, sur mineur de quinze ans, par une personne dépositaire de l'autorité publique, parce qu'il avait giflé un adolescent qui lui avait manqué de respect. Le maire avait été condamné en première instance.

Aux yeux de votre rapporteur, cette proposition repose sur une confusion.

S'il est légitime, sous certaines conditions, d'exonérer une personne de sa responsabilité pénale parce qu'elle n'a fait que se plier au commandement d'autrui, il n'y aurait aucun sens à rendre pénalement irresponsable quelqu'un qui commettrait un acte constitutif d'une infraction au motif que cet acte lui aurait été dicté par l'autorité de sa propre fonction. La notion même de « commandement », en tant que cause d'irresponsabilité pénale, suppose que celui qui commande soit distinct de celui qui est commandé.

Tout au plus serait-il envisageable d'inscrire dans la loi une nouvelle cause d'exemption ou d'atténuation des peines encourues pour certaines infractions, dans le cas où elles auraient été commises en réaction à une atteinte grave à l'autorité des fonctions exercées par la personne mise en cause.

On peut douter, cependant, que ce soit nécessaire, car les juridictions prennent en compte ce type de circonstances dans leur appréciation de la culpabilité des prévenus ou des accusés et dans le prononcé des peines. Dans l'affaire de Cousolre, susmentionnée, le ministère public appelait dans ses réquisitions à reconnaître que l'infraction était constituée et à déclarer le prévenu coupable, mais à l'exempter de peine. La cour est même allée plus loin en prononçant la relaxe76(*).

On peut douter, également, qu'une telle innovation soit opportune, car les personnes investies de fonctions d'autorité sont tenues à l'exemplarité. Elle serait incohérente avec les autres règles de notre droit pénal, puisque le fait d'avoir été commises par une personne dépositaire de l'autorité publique constitue au contraire une cause d'aggravation des peines encourues pour certaines infractions, notamment les violences volontaires.

En tout état de cause, la disposition prévue à l'article 8 de la proposition de loi ne peut être acceptée en l'état.

2. La redéfinition de la prise illégale d'intérêts

2.1. Une infraction punie sévèrement et mal circonscrite

La prise illégale d'intérêts est définie à l'article 432-12 du code pénal comme « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ». Ce délit est puni très sévèrement, de cinq ans d'emprisonnement et 500 000 euros d'amende, montant qui peut être porté au double du produit tiré de l'infraction.

Cette définition est interprétée en un sens très extensif par le juge pénal. En effet :

- la condition tenant au pouvoir exercé sur l'entreprise ou l'opération par la personne mise en cause est entendue de manière large : le pouvoir de surveillance peut se résumer au pouvoir de préparer ou de proposer des décisions prises par d'autres77(*) ; de même, la participation au vote d'un organe collectif vaut administration ou surveillance au sens de l'article 432-12 du code pénal78(*) ;

- l'intérêt prohibé peut être un intérêt matériel ou moral, direct ou indirect79(*), et le délit peut être caractérisé indépendamment de la recherche d'un gain ou de tout autre avantage personnel80(*). En outre, il importe peu que l'intérêt prohibé soit ou non en contradiction avec l'intérêt de la collectivité81(*) : la prise illégale d'intérêts couvre donc non seulement le conflit d'intérêts, mais aussi la convergence d'intérêts ;

l'élément moral de l'infraction est constitué par le seul fait d'avoir, sciemment, pris, reçu ou conservé un intérêt prohibé, sans qu'il faille démontrer un dol spécial82(*).

Comme l'indiquait en 2011 le rapport de la commission pour la prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique, présidée par M. Jean-Marc Sauvé, alors vice-président du Conseil d'État, cette infraction, par son extension et la sévérité des peines dont elle est assortie, est sans équivalent dans les pays de l'OCDE83(*).

Cette jurisprudence a donné lieu à des condamnations difficilement compréhensibles. Un agent public peut se trouver en situation de prise illégale d'intérêts parce qu'il cumule des fonctions auxquelles il a été nommé par l'État84(*). De même, des élus municipaux ont été condamnés pour avoir participé aux délibérations et pris part aux votes attribuant des subventions aux associations municipales ou intercommunales qu'ils présidaient, l'infraction étant constituée « même s'il n'en résulte ni profit pour les auteurs ni préjudice pour la collectivité »85(*).

2.2. La redéfinition proposée de l'intérêt prohibé

Sans toucher aux autres éléments constitutifs de l'infraction - sans exiger, par conséquent, une intention frauduleuse spéciale pour que l'infraction soit constituée, comme c'est le cas dans plusieurs autres pays européens pour des infractions similaires - l'article 8 de la proposition de loi tend à substituer à la notion d' « intérêt quelconque » celle d' « intérêt personnel distinct de l'intérêt général ». Cette rédaction est identique à celle d'une proposition de loi adoptée à l'unanimité par le Sénat en 2010, à l'initiative de notre ancien collègue Bernard Saugey. Depuis, la même proposition a été réintroduite par notre assemblée dans divers textes de loi, par voie d'amendement, sans jamais aboutir.

Votre rapporteur ne peut qu'approuver cette nouvelle tentative, comme il l'avait fait à l'occasion de l'examen par le Sénat de la proposition de loi relative à l'équilibre territorial et à la vitalité de la démocratie locale, qui comprenait la même mesure86(*). S'il n'est pas question de remettre en cause la sévérité de la répression à l'encontre des actes effectivement répréhensibles, il convient de protéger les élus et les autres agents publics contre le risque de condamnation pour des faits qui ne mettent pas en cause leur probité. Les principes constitutionnels de sécurité juridique et de légalité des délits et des peines exigent d'ailleurs que la définition des incriminations soit suffisamment précise.

Il convient néanmoins de relativiser le risque pénal encouru par les élus. Les juridictions font une application généralement mesurée des dispositions légales qui répriment la prise illégale d'intérêts, ce qui explique la rareté des condamnations - une quarantaine par an, dont moins de trente concernent des élus. La loi prévoit d'ailleurs des exceptions en faveur des conseillers municipaux des communes de 3 500 habitants ou moins, pour tenir compte de leurs spécificités et ne pas entraver leur gestion.

Condamnations pour prise illégale d'intérêts entre 2010 et 2017

 

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017*

Prise illégale d'intérêts

33

45

38

36

43

40

34

46

Dont : prise illégale d'intérêts par un élu public87(*)

22

25

24

19

29

25

27

29

*2017 : données provisoires

Source : casier judicaire national - traitement DACG-PEPP

Peines prononcées en cas de condamnation pour prise illégale d'intérêts88(*)

 

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017*

PRISE ILLÉGALE D'INTÉRÊTS

Nombre de condamnations (infraction principale)

32

40

33

26

36

31

31

38

Emprisonnement

21

15

11

8

12

15

9

14

Dont ferme (tout ou partie)

1

0

1

0

1

1

0

0

Dont sursis total

20

15

10

8

11

14

9

14

Quantum emprisonnement ferme (mois)

15,0

 

3,0

 

8,0

6,0

   

Ensemble amende ferme

17

27

18

19

22

22

26

23

Montant moyen de l'ensemble des amendes fermes

9803 €

5176 €

9000 €

8271 €

7364 €

12818 €

10433 €

4660 €

PRISE ILLÉGALE D'INTÉRÊTS PAR UN ÉLU PUBLIC

Nombre de condamnations (infraction principale)

21

22

23

15

25

22

25

25

Emprisonnement

14

8

7

2

5

8

8

3

Dont ferme (tout ou partie)

1

0

1

0

0

1

0

0

Dont sursis total

13

8

6

2

5

7

8

3

Quantum emprisonnement ferme (mois)

15,0

 

3,0

   

6,0

   

Ensemble amende ferme

12

17

11

9

16

13

20

14

Montant moyen de l'ensemble des amendes fermes

7117 €

4574 €

7000 €

5461 €

6156 €

15115 €

9785 €

4357 €

*2017 : données provisoires

Source : casier judicaire national - traitement DACG-PEPP

3. La redéfinition du délit de favoritisme

3.1. Un délit « inadapté aux comportements qu'il vise à réprimer »

Dans un rapport de 2015 sur l'exemplarité des responsables publics, M. Jean-Louis Nadal, président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), écrivait : « Dans la mesure où le délit de favoritisme n'est pas adapté aux comportements qu'il vise à réprimer, il ne donne lieu qu'à quelques condamnations chaque année, pour des quanta de peine négligeables89(*) ».

Ce délit est aujourd'hui défini à l'article 432-14 du code pénal comme le fait, par une personne participant à l'exercice de la puissance publique90(*), « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Si le délit de favoritisme comporte en principe un élément intentionnel - seul s'en rend coupable celui qui a accompli en connaissance de cause un acte contraire aux textes régissant la commande publique - la jurisprudence n'exige aucun dol spécial pour que le délit soit constitué : autrement dit, il n'est pas nécessaire que son auteur ait eu conscience de procurer à autrui un avantage injustifié.

En outre, les juridictions tendent à présumer que l'auteur a enfreint les textes en connaissance de cause, du seul fait qu'il s'agit d'un élu ou d'un fonctionnaire. D'où, selon une partie de la doctrine, « la transformation insidieuse de ce délit intentionnel en délit quasi matériel, en méconnaissance des réalités dans les collectivités territoriales (problèmes de moyens juridiques et humains pour se prémunir contre le risque)91(*) ».

Cette situation, notait M. Nadal, « place les pouvoirs adjudicateurs dans une situation particulièrement inconfortable, dans laquelle la moindre erreur ou omission est susceptible de se voir sanctionner pénalement ».

Elle est également contraire aux impératifs d'une bonne gestion publique, car - ainsi que le relevait notre collègue Martial Bourquin dans son rapport fait au nom de la mission commune d'information du Sénat sur la commande publique - « elle provoque la crainte des acheteurs publics et les décourage à prendre des initiatives en termes d'ingénierie contractuelle92(*) ». En d'autres termes, les personnes publiques privilégient des marchés stéréotypés et n'exploitent pas toutes les potentialités que leur offre le droit de la commande publique pour améliorer la qualité de leurs achats.

3.2. L'introduction d'un dol spécial dans la définition du délit

Sur ce sujet, le dispositif de l'article 8 aboutit à une rédaction incohérente de l'article 432-14 du code pénal.

Cependant, on comprend que l'intention des auteurs de la proposition de loi était de reprendre une disposition plusieurs fois adoptée par votre commission des lois ou par le Sénat, en introduisant un dol spécial parmi les éléments constitutifs de l'infraction de favoritisme, consistant en l'intention de procurer à autrui un avantage injustifié93(*).

Le ministère de la justice a exprimé son opposition à une telle évolution. Interrogée par notre délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, la direction des affaires criminelles et des grâces conteste le caractère « quasi matériel » de l'infraction de favoritisme et fait valoir que les juges s'appuient sur des éléments de fait (la conclusion régulière d'autres marchés, la réitération des faits, l'avertissement préalable) pour retenir l'élément intentionnel et conclure à la culpabilité des prévenus. Elle considère également que l'introduction d'un dol spécial « rendrait la caractérisation de l'infraction extrêmement difficile et risquerait par conséquent de porter atteinte à l'efficacité de la répression nécessaire afin de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans la commande publique ». Enfin, selon elle, « les enquêtes pénales initiées pour des faits de favoritisme constituent parfois la porte d'entrée à la révélation de faits plus graves encore, comme des délits de prise illégale d'intérêts, voire de corruption », grâce aux moyens coercitifs dont disposent les enquêteurs94(*). Ces éléments d'appréciation ont été confirmés à votre rapporteur par la chancellerie.

Voilà pourquoi nos collègues François Grosdidier et Alain Richard concluaient récemment, au nom de la délégation, qu'il était imprudent de « trancher prématurément (...) un débat dont les tenants et aboutissants ne sont pas suffisamment éclairés ». Avant toute nouvelle initiative législative, ils appelaient à un examen exhaustif de la jurisprudence pour mesurer le risque pénal réellement encouru par les élus95(*).

Votre rapporteur souscrit à cette sage conclusion, les éléments chiffrés qu'il a obtenus de la chancellerie confirmant d'ailleurs la rareté des condamnations pour cette infraction.

Condamnations et peines prononcées pour favoritisme entre 2010 et 2017

 

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017*

PERSONNES PHYSIQUES

Nombre total de condamnations

33

36

38

21

17

22

37

33

Nombre de condamnations en tant qu'infraction principale

17

20

25

6

7

14

31

15

Emprisonnement

5

10

10

3

2

6

6

4

Dont ferme (tout ou partie)

0

0

0

0

0

0

0

0

Dont sursis total

5

10

10

3

2

6

6

4

Ensemble amende ferme

11

7

12

2

4

9

12

7

Montant moyen de l'ensemble des amendes fermes

6773 €

9386 €

4625 €

2750 €

2625 €

7778 €

5625 €

2714 €

PERSONNES MORALES

Nombre total de condamnations

2

0

1

0

2

0

0

0

Nombre de condamnations en tant qu'infraction principale

2

0

1

0

2

0

0

0

Amende

2

0

1

0

2

0

0

0

Dont amende ferme

0

0

1

0

0

0

0

0

Dont amende sursis total

2

0

0

0

2

0

0

0

Montant moyen amende ferme

-

-

8000 €

-

-

-

-

-

*2017 : données provisoires

Source : casier judicaire national - traitement DACG-PEPP

Votre commission n'a pas adopté l'article 8.

Article 9
(art. L. 2121-11, art. L. 2121-13, art. L. 2121-13-2 [nouveau], art. L. 2121-9, art. L. 2121-22 et art. L. 2313-1 du code général des collectivités territoriales)
Informations des membres du conseil municipal et droits de l'opposition

L'article 9 de la proposition de loi tend à renforcer le droit à l'information des conseillers municipaux, et à conforter les droits de l'opposition. Pour ce faire, il instituerait d'une part de nouveaux documents d'informations dans les communes et consoliderait le droit des élus municipaux à se voir communiquer certaines pièces, tout en permettant d'autre part à une minorité de conseillers de demander la mise en oeuvre de séances de questions de l'opposition.

1. Le droit à l'information des membres du conseil municipal

1.1. Droit en vigueur : un droit à l'information étendu

Les élus locaux bénéficient d'un droit à l'information pour les affaires de leur commune, du fait de leur qualité d'élu local d'abord, mais également en tant que simple citoyen.

Les élus locaux disposent en premier lieu d'un droit à l'information pour les affaires soumises à délibération. L'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales prévoit que « tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ». La jurisprudence du Conseil d'État indique ainsi que « les conseillers tiennent de leur qualité de membres de l'assemblée municipale appelés à délibérer sur les affaires de la commune, le droit d'être informés de tout ce qui touche à ces affaires dans des conditions leur permettant de remplir normalement leur mandat »96(*).

L'obligation d'information des conseillers municipaux est plus formalisée dans les communes de 3 500 habitants et plus. Là, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être jointe à la convocation au conseil municipal.

Dans les communes de moins de 3 500 habitants, la loi n'impose aucune règle particulière à l'exception de la diffusion d'une information suffisante aux conseillers municipaux par les moyens que la commune considère les plus adéquats. Lorsqu'une délibération porte sur une installation classée pour la protection de l'environnement toutefois, la commune doit joindre à la convocation du conseil municipal une note explicative de synthèse.

Les élus municipaux disposent également, du fait de leur qualité de membre de l'assemblée municipale appelée à délibérer sur les affaires de la commune, du droit à être informé de tout ce qui a trait à ces affaires97(*). Ils peuvent de ce fait obtenir la communication directe de tous les documents dont les services disposent dans la limite de ceux qui sont accessibles à tout habitant ou contribuable de la commune.

Enfin, les élus locaux se voient reconnaître, comme tout citoyen, un droit d'accès aux documents administratifs, dans les conditions prévues par l'article L. 311-2 du code des relations entre le public et l'administration.

De la même manière, le code général des collectivités territoriales prévoit que tout citoyen, y compris donc un élu local, peut obtenir communication, dans les conditions prévues par l'article L. 311-9 du code des relations entre le public et l'administration :

- des délibérations et procès-verbaux des séances publiques des conseils, des comptes de la collectivité, et des délibérations des commissions permanentes (article L. 2121-26 du code général des collectivités territoriales) ;

- des arrêtés pris par l'autorité exécutive (article L. 2131-1 du même code)

- des documents budgétaires accompagnés, pour les communes de 3 500 habitants et plus, d'annexes explicatives significatives (article L. 2313-1 dudit code) ;

- dans les communes de 3 500 habitants et plus, des documents relatifs à l'exploitation des services publics délégués qui doivent être remis à la collectivité en application des conventions de délégation (article L. 1411-13 dudit code).

1.2. La proposition de loi : des dispositifs porteurs de lourdes contraintes pour les collectivités territoriales sans apporter d'avancée majeure dans le droit à l'information des élus municipaux

L'article 9 de la proposition de loi propose de renforcer le droit à l'information des conseillers municipaux par le biais de cinq mesures :

en étendant tout d'abord aux communes de moins de 3 500 habitants l'obligation faite aux communes de 3 500 habitants et plus d'accompagner la convocation du conseil municipal d'une note explicative de synthèse. Une telle extension alourdirait toutefois exagérément les charges de gestion des communes de moins de 3 500 habitants, tandis que votre rapporteur considère que les dispositions législatives en vigueur ainsi que l'orientation de la jurisprudence organisent déjà l'information des conseillers municipaux. Le maire a ainsi l'obligation de communiquer en temps utile les pièces nécessaires pour que les conseillers puissent délibérer en connaissance de cause, en ayant disposé d'un temps suffisant de réflexion98(*). S'ils estiment l'information à leur disposition insuffisante, les conseillers peuvent également demander communication de nouvelles pièces ;

- en indiquant que l'ensemble des documents administratifs, y compris préparatoires, peuvent être communiqués aux conseillers municipaux à leur demande. Le principal ajout par rapport au droit en vigueur concerne les documents préparatoires qui, aujourd'hui, ne peuvent être communiqués qu'une fois la décision prise (article L. 311-2 du code des relations entre le public et l'administration). Cette restriction est toutefois adaptée pour les conseillers municipaux, puisque qu'elle doit se combiner avec l'obligation d'information des élus municipaux des affaires de la commune ;

- en créant un rapport sur le fonctionnement démocratique du conseil municipal, qui serait présenté chaque année par le maire, avant de faire l'objet d'un débat et d'un vote. Il est toutefois loisible aux communes de réaliser un tel rapport et de le mettre aux voix de leur conseil municipal. Les communes peuvent également mettre en place une commission non permanente, en application de l'article L. 2121-22 du code général des collectivités territoriales, pour étudier le sujet. Votre rapporteur considère qu'instituer une obligation de réaliser ce document alourdirait inutilement le fonctionnement des communes, notamment les plus petites d'entre elles ;

- en ajoutant aux annexes aux documents budgétaires dans les communes de 3 500 habitants et plus un « rapport retraçant les dépenses liées à la politique institutionnelle et commerciale de la commune, ainsi que toutes les dépenses d'insertion, de publicité ou autre ». Le rapport sur les orientations budgétaires, prévu par l'article L. 2312-1 du code général des collectivités territoriales, permet déjà d'identifier l'ensemble des dépenses d'une commune. Outre le caractère imprécis des dépenses concernées par ce nouveau rapport (« ou autre »), votre rapporteur considère, de la même manière que pour la proposition précédente, que cette nouvelle obligation contreviendrait au principe de liberté qui préside à l'administration par les élus locaux de leur commune. Instituer un nouveau rapport alourdirait les obligations pesant sur les communes de 3 500 habitants et plus, alors qu'elles doivent déjà fournir des documents détaillés en annexe de leurs documents budgétaires ;

- en instituant enfin une obligation de créer une commission des finances dans toutes les communes de plus de 1 000 habitants, qui serait chargée d'examiner tous les projets de délibération affectant les finances de la commune et serait convoquée avant tous les débats budgétaires. En l'espèce, votre rapporteur s'interroge sur l'opportunité d'une telle disposition : une grande majorité des communes ont d'ores et déjà institué une commission des finances lorsqu'elles en ressentaient le besoin, tandis qu'imposer de trop grandes contraintes aux communes dans leur administration serait contraire au principe de libre administration des collectivités territoriales.

2. Les droits de l'opposition dans les conseils municipaux

2.1. Le droit en vigueur : des dispositifs garantissant l'expression des élus d'opposition

Les conseillers municipaux disposent d'un droit d'expression, qui bénéficie également aux conseillers municipaux d'opposition.

Ce droit a été expressément reconnu par le Conseil d'État dans son arrêt du 22 mai 1987, Tête contre commune de Caluire-et-Cuire99(*). Ce droit constitue une liberté fondamentale pouvant faire l'objet d'un référé au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative100(*).

À ce titre, les conseillers municipaux ont le droit d'exposer en séance des questions orales ayant trait aux affaires de la commune (article L. 2121-19 du code général des collectivités territoriales). Dans les communes de 3 500 habitants et plus, le règlement intérieur fixe la fréquence ainsi que les règles de présentation et d'examen des questions. La loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République a étendu cette disposition aux communes de 1 000 habitants et plus à compter du prochain renouvellement général des conseils municipaux.

Plus spécifiquement, les conseillers n'appartenant pas à la majorité municipale dans les communes de 3 500 habitants et plus peuvent demander et bénéficier sans frais d'un local commun (article L. 2121-27 du code général des collectivités territoriales).

Dans les communes de 3 500 habitants et plus qui diffusent, sous quelque forme que ce soit, un bulletin d'information générale sur les réalisations et la gestion du conseil municipal, les conseillers n'appartenant pas à la majorité municipale disposent également, d'un espace réservé (article L. 2121-27-1 du même code). La loi n° 2015-991 portant nouvelle organisation territoriale de la République a étendu cette disposition, à compter du prochain renouvellement général des conseils municipaux :

- aux conseillers élus sur une liste autre que celle ayant obtenu le plus de voix lors du dernier renouvellement du conseil municipal ou ayant déclaré ne pas appartenir à la majorité municipale ;

- dans les communes de 1 000 habitants et plus.

En outre, dans les communes de 50 000 habitants et plus, un sixième des conseillers municipaux peut demander la création d'une mission d'information et d'évaluation, chargée de recueillir des éléments d'information sur une question d'intérêt communal ou de procéder à l'évaluation d'un service public communal (article L. 2121-22-1 du code général des collectivités territoriales).

2.2. L'article 9 : des propositions intéressantes mais nécessitant une réflexion d'ensemble

Afin de consolider les droits de l'opposition dans les conseils municipaux, l'article 9 de la proposition de loi prévoit que les 30 premières minutes de la séance soient consacrées, tous les trois mois, à l'examen des questions orales posées par l'opposition. L'article L. 2121-19 du code général des collectivités territoriales, relatif aux questions orales, serait complété en ce sens.

Il s'agit d'une disposition déjà adoptée par le Sénat le 13 juin 2018 lors de l'examen de la proposition de loi n° 122 (2017-2018) relative à l'équilibre territorial et à la vitalité de la démocratie locale101(*). La fréquence de ces séances de questions orales réservées à l'opposition était toutefois de six mois afin de ne pas imposer de contraintes excessives aux collectivités territoriales.

Comme l'a souligné l'Association des Maires de France et de présidents d'intercommunalité à votre rapporteur, le renforcement des droits d'expression des élus locaux impose toutefois que les assemblées délibérantes disposent des moyens d'assurer le bon déroulement des séances. Une réflexion pourrait utilement être engagée sur ce sujet.

Dans l'attente, votre commission n'a pas adopté l'article 9.

* *

*

À l'issue de ses travaux, la commission des lois n'a pas adopté la proposition de loi. En conséquence, et en application du premier alinéa de l'article 42 de la Constitution, la discussion portera en séance sur le texte initial de la proposition de loi.


* 8 Cette loi dispose, en son article 1er, que « les fonctions des maires, des adjoints et des autres membres du corps municipal, sont essentiellement gratuites, et ne peuvent donner lieu à aucune indemnité ni frais de représentation ».

* 9 Article 75 de la loi.

* 10 Selon l'expression du Conseil d'État dans son arrêt Richemond du 27 janvier 1911.

* 11 L'article 74 de la loi précise ainsi que ces fonctions « donnent seulement droit au remboursement des frais que nécessite l'exécution des mandats spéciaux. Les conseils municipaux peuvent voter, sur les ressources ordinaires de la commune, des indemnités aux maires pour frais de représentation ».

* 12 Conseil d'État, 21 juillet 2006, Commune de Boulogne-sur-mer, n° 279504 : « le versement d'une somme à un élu municipal en raison de ses fonctions ne peut être opéré que sur le fondement d'une disposition législative expresse ».

* 13 Loi organique n° 2014-125 du 14 février 2014 interdisant le cumul de fonctions exécutives locales avec le mandat de député ou de sénateur.

* 14 Loi n° 2014-126 du 14 février 2014 interdisant le cumul de fonctions exécutives locales avec le mandat de représentant au Parlement européen.

* 15 L'article 1er de la Constitution affirme l'organisation décentralisée de la France et l'article 72 dispose que : « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur échelon. Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences. »

* 16 Comme l'indiquait notre collègue Jean-Marie Bockel lors de présentation à la presse les propositions du groupe de travail du Sénat sur les conditions d'exercice des mandats locaux le 11 octobre 2018.

* 17 Rapport d'information n° 642 (2017-2018), Faciliter l'exercice des mandats locaux, t. 1, enjeux et perspectives, de MM. Jean-Marie Bockel, Mathieu Darnaud et Mme Marie-Françoise Perol-Dumont au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, p. 16.

* 18 Article L. 3142-79 du code du travail.

* 19 Loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral. Outre les candidats aux élections locales, ont droit à un congé électif de dix jours les candidats aux Parlement européen et à un congé de vingt jours les candidats aux élections législatives et sénatoriales (qui en bénéficiaient déjà avant la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 précitée).

* 20 Y compris ceux qui relèvent du statut de la fonction publique hospitalière.

* 21 Article L. 3142-87 du code du travail.

* 22 Les statistiques figurant dans cette colonne se fondent sur le nombre de communes et la population constatées au 1er janvier 2018 (source : DGCL).

* 23 Articles L. 2123-1, L. 3123-1, L. 4135-1 du code général des collectivités territoriales.

* 24 Articles L. 3611-3 (métropole de Lyon) et L. 4422-26 (collectivité de Corse) du même code. Il en va de même des collectivités uniques d'outre-mer régies par l'article 73 de la Constitution : voir les articles L. 7125-1 (collectivité territoriale de Guyane) et L. 7227-1 (collectivité territoriale de Martinique) du même code.

* 25 Articles L. 5215-16, L. 5216-4 et L. 5217-7 du code général des collectivités territoriales. Par une exception difficilement compréhensible, les autorisations d'absence ne bénéficient pas aux conseillers des communautés de communes : voir l'article L. 5214-8 du code général des collectivités territoriales et le rapport n° 546 (2017-2018) fait par votre rapporteur, au nom de la commission des lois, sur la proposition de loi relative à l'équilibre territorial et à la vitalité de la démocratie locale, consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l17-546/l17-546.html. L'article 19 de cette proposition de loi avait notamment pour objet de supprimer cette incongruité. 

* 26 Articles L. 2123-2, L. 2511-33, L. 3123-2, L. 3611-3, L. 4135-2, L. 5214-8, L. 5215-16, L. 5216-4, L. 5217-7, L. 7125-2 et L. 7227-2 du code général des collectivités territoriales.

* 27 Voir ci-après, le commentaire de l'article 7.

* 28 CE, 10 novembre 1982, n° 25997.

* 29 Séance du 20 janvier 1992. Le compte rendu est consultable à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/comptes-rendus-seances/5eme/seances/s199201/s199201.html.

* 30 Voir les articles L. 2123-12-1, L. 3123-10-1 et L. 4135-10-1 du code général des collectivités territoriales.

* 31 Voir, pour les communes, le 3° de l'article L. 2321-2 du code général des collectivités territoriales.

* 32 Également applicable aux différentes catégories d'établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre par renvoi des articles L. 5214-8, L. 5216-4, L. 5215-16 et L. 5217-7 du code général des collectivités territoriales.

* 33 Voir les articles L. 2123-14, L. 3123-12 et L. 4135-12 du code général des collectivités territoriales.

* 34 Loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice, par les élus locaux, de leur mandat.

* 35 Rapport d'information n° 642 (2017-2018), Faciliter l'exercice des mandats locaux, t. 4, La formation et la reconversion, de M. François Bonhomme, Mme Michelle Gréaume et M. Antoine Lefèvre, au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, p. 23.

* 36 Rapport d'information n° 642 (2017-2018), Faciliter l'exercice des mandats locaux, t. 4, La formation et la reconversion, de M. François Bonhomme, Mme Michelle Gréaume et M. Antoine Lefèvre au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, p. 31.

* 37 Idem, p. 31.

* 38 Conseil d'État, 21 juillet 2006, Commune de Boulogne-sur-mer, n° 279504.

* 39 Rapport d'information n° 642 (2017-2018), Faciliter l'exercice des mandats locaux, t. 2, Le régime indemnitaire, de Mme Josiane Costes, et MM. Bernard Delcros et Charles Guené au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, p. 10.

* 40 L'enveloppe indemnitaire globale correspond au montant total des indemnités maximales susceptibles d'être allouées au maire et à ses adjoints.

* 41 Décret n° 2017-85 du 26 janvier 2017 portant modification du décret n° 82-1105 du 23 décembre 1982 relatif aux indices de la fonction publique et du décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985 modifié relatif à la rémunération des personnels civils et militaires de l'État, des personnels des collectivités territoriales et des personnels des établissements publics d'hospitalisation.

* 42 Voir, par exemple, « Ces maires contraints d'augmenter... leurs indemnités », Le Figaro, 17 février 2016, consultable à l'adresse suivante : http://www.lefigaro.fr/politique/le-scan/2016/02/17/25001-20160217ARTFIG00120-ces-maires-contraints-d-augmenter-leurs-indemnites.php.

* 43 Articles L. 2123-22 et R .2123-23 du code général des collectivités territoriales. 

* 44 Loi n° 2017-257 du 28 février 2017 relative au statut de Paris et à l'aménagement métropolitain.

* 45 Rapport d'information n° 642 (2017-2018), Faciliter l'exercice des mandats locaux, t. 2, Le régime indemnitaire, de Mme Josiane Costes, et MM. Bernard Delcros et Charles Guené au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, p. 25.

* 46 Ibid., p. 25.

* 47 Ibid., p. 25.

* 48 Depuis le 1er janvier 2019.

* 49 Rapport d'information n° 642 (2017-2018), Faciliter l'exercice des mandats locaux, t. 2, Le régime indemnitaire, de Mme Josiane Costes, et MM. Bernard Delcros et Charles Guené au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, recommandation n° 1.

* 50 Depuis le 1er janvier 2019.

* 51 Elle était précédemment définie par l'article 204-0 du code des impôts, abrogé par la loi n° 2016-1917 du 29 décembre 2016 de finances pour 2017.

* 52 Il s'agissait d'ailleurs de sa définition première : voir la loi n° 92-1476 du 31 décembre 1992 de finances rectificative pour 1992.

* 53 Voir l'article 4 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019.

* 54 Sans considérer la revalorisation des indemnités portée par l'article 4 de la proposition de loi, cela porterait la fraction représentative pour frais d'emploi à un montant égal à 1 205,71 euros en cas de mandat unique, et à 1 808,57 euros en cas de plus d'un mandat.

* 55 Voir la réponse ministérielle à la question écrite n° 21613 de M. Simon Sutour, publiée au JO Sénat du 2 mars 2000, consultable à l'adresse suivante :

https://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ991221613&idtable=q157298|q157116|q156456|q156985|q156863|q157244|q156831|q157348|q156862|q156521&_c=couverture+sociale&rch=qs&de=19991201&au=19991231&dp=3+ans&radio=deau&aff=ar&tri=p&off=0&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvn.

* 56 Article L. 2123-9 du code général des collectivités territoriales. Les mêmes dispositions sont applicables aux maires d'arrondissement de Paris, Lyon et Marseille et à leurs adjoints (article L. 2511-33 du même code).

* 57 Articles L. 3123-7 et L. 4135-7 du même code. Ces mêmes dispositions sont applicables au président et aux vice-présidents ayant reçu délégation du conseil de la métropole de Lyon, de l'assemblée de Guyane et de l'assemblée de Martinique (articles L. 3611-3, L. 7125-7 et L. 7227-7 du même code). Elles sont également applicables au président de l'Assemblée de Corse ainsi qu'au président et aux membres du conseil exécutif de Corse (article L. 4422-46 du même code).

* 58 Articles L. 5214-8, L. 5215-16, L. 5216-4 et L. 5217-7 du même code.

* 59 Articles L. 3142-83 et suivants du code du travail.

* 60 CE, 20 février 2018, n° 401731 : l'employeur pouvait d'autant moins refuser sa réintégration à un salarié ayant démissionné de ses fonctions de président d'une communauté de communes et de son mandat de conseiller communautaire, mais conservé son mandat de conseiller municipal, que la loi n'ouvre pas droit à la suspension de leur contrat de travail aux simples conseillers municipaux.

* 61 Articles L. 2123-10, L. 3123-8 et L. 4135-8 du code général des collectivités territoriales.

* 62 Articles L. 2123-5, L. 3123-3 et L. 4135-3 du même code.

* 63 Article L. 2123-3 du même code.

* 64 Article L. 2123-11-1 du même code.

* 65 Articles L. 3123-9-1, L. 3611-3, L. 4135-9-1, L. 4422-46, L. 5214-8, L. 5215-16, L. 5216-4, L. 5217-7 L. 7125-10 et L. 7227-10 du même code. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux maires d'arrondissement ni à leurs adjoints. 

* 66 Article L. 2123-11-2 du même code. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux maires d'arrondissement ni à leurs adjoints.

* 67 Articles L. 3123-9-2 et L. 4135-9-2 du même code. Le même droit bénéficie aux présidents et vice-présidents délégataires du conseil métropolitain de la métropole de Lyon (art. L. 3611-3), au président de l'Assemblée de Corse ainsi qu'au président et aux vice-présidents délégataires du conseil exécutif de Corse (art. L. 4422-46) et des assemblées de Guyane (art. L. 7125-11) et de Martinique (art. 7227-11).

* 68 Articles L. 5214-8, L. 5215-16, L. 5216-4 et L. 5217-7 du même code.

* 69 Article D. 1621-2 du même code.

* 70 Article 122-9 du même code : « N'est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu'elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte prévus à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. »

* 71 Cass., crim., 26 juin 2002, n° 01-87314.

* 72 Cass., crim., 20 avril 2017, n° 16-80808.

* 73 Cass., crim., 13 octobre 2004, nos 03-81763, 00-86727, 00-86726, 01-83943, 01-83945, 01-83944.

* 74 Tribunal correctionnel de Nantes, 3 avril 2012.

* 75 CAA Nantes, 5 juill. 2018, n° 17NT00411.

* 76 Malgré la référence à l'article 122-4 du code pénal dans les motivations de l'arrêt, la relaxe doit s'analyser comme la conclusion du fait qu'aux yeux de la cour, les faits tels qu'ils s'étaient déroulés, au regard des circonstances et des motivations de chacun, ne constituaient pas une infraction pénale.

* 77 Cass. crim., 14 juin 2000, n° 99-84054.

* 78 Cass. crim., 19 mai 1999, n° 98-80726.

* 79 Cass. crim., 5 novembre 1998, n° 97-80419 et Cass. crim., 29 septembre 1999, n° 98-81796.

* 80 Cass. crim., 21 juin 2000, n° 99-8687.

* 81 Cass. crim., 22 octobre 2008, n° 08-82068.

* 82 Cass. crim., 27 novembre 2002, n° 02-81581.

* 83 « Pour une nouvelle déontologie de la vie publique », rapport de la commission pour la prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique, 26 janvier 2011. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/114000051.pdf.

* 84 Cass. crim., 4 novembre 2004, n° 03-84687.

* 85 Cass. crim., 22 octobre 2008, n° 08-82068, arrêt précité.

* 86 Rapport n° 546 (2017-2018) fait par votre rapporteur, au nom de la commission des lois, sur la proposition de loi relative à l'équilibre territorial et à la vitalité de la démocratie locale, p. 88-89. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l17-546/l17-546.html.

* 87 Les statistiques disponibles ne distinguent pas, parmi les détenteurs d'un mandat électif public, entre les élus locaux, nationaux ou supranationaux.

* 88 Le quantum des peines prononcées pour une infraction ne peut être déterminé que lorsque celle-ci est l'infraction principale, ce qui explique que le nombre de condamnations prises en compte soit inférieur à celui du tableau précédent.

* 89 Renouer la confiance publique, rapport de M. Jean-Louis Nadal au Président de la République sur l'exemplarité des responsables publics, janvier 2015, p. 128. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : https://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/154000023/.

* 90 Plus exactement, « une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou (...) toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées ».

* 91 Mme Nathalie Laval-Mader, « Les évolutions du risque pénal dans la gestion publique locale », RFDA, 2012.

* 92 Rapport d'information n° 82 (2015-2016) fait par M. Martial Bourquin, au nom de la mission commune d'information sur la commande publique, p. 123. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/r15-082-1/r15-082-11.pdf.

* 93 Selon la rédaction adoptée par votre commission des lois lors de l'examen du projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (article 11 du texte de la commission n° 478 [2015-2016]), le délit de favoritisme aurait été défini comme le fait, par l'une des personnes déjà mentionnées à l'article 432-14 du code pénal, « d'avoir en connaissance de cause et en vue de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié, octroyé cet avantage injustifié, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ou les contrats de concession ». Une rédaction très proche a été adoptée par le Sénat lors de la première lecture du projet de loi « Sapin 2 » (article 10).

* 94 Faciliter l'exercice des mandats locaux, rapport d'information n° 642 (2017-2018) précité, tome 5, La responsabilité pénale et les obligations déontologiques, p. 26-27.

* 95 Ibid.

* 96 Conseil d'État, 29 juin 1990, Commune de Guitrancourt contre Mallet, n° 68743.

* 97 Conseil d'État, 9 novembre 1973, Commune de Pointe-à-Pitre, n° 80724.

* 98 Cour administrative d'appel de Douai, 11 mai 2000, Commune de Sangatte, n° 96DA02550.

* 99 Conseil d'État, 22 mai 1987, Tête c/ commune de Caluire-et-Cuire, n° 70085.

* 100 Conseil d'État, 10 avril 2009, Commune de Vif, n° 319971.

* 101 Article 20 bis. La proposition de loi, dans sa version adoptée par le Sénat, est consultable à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/leg/tas17-122.html.