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Projet de loi de transformation de la fonction publique : Rapport

12 juin 2019 : Transformation de la fonction publique - Rapport ( rapport - première lecture )

TITRE II
TRANSFORMER ET SIMPLIFIER
LA GESTION DES RESSOURCES HUMAINES

CHAPITRE IER
DONNER DE NOUVELLES MARGES DE MANoeUVRE
AUX ENCADRANTS DANS LE RECRUTEMENT
DE LEURS COLLABORATEURS

Section 1
Élargir le recours au contrat

La section 1 du chapitre Ier du titre II du projet de loi a pour objet d'étendre les possibilités offertes aux employeurs publics de recruter des agents contractuels, sur des emplois permanents ou pour des missions ponctuelles. Selon le texte issu des délibérations de l'Assemblée nationale en première lecture, l'élargissement du recours au contrat serait très conséquent dans la fonction publique de l'État et plus modéré dans les fonctions publiques territoriale et hospitalière. Votre commission, souscrivant aux grandes orientations ainsi dessinées, a néanmoins adopté divers amendements qui aboutissent à un rééquilibrage entre les trois versants.

1. Le recours aux agents contractuels dans la fonction publique : les possibilités offertes par le droit en vigueur

Selon un principe que la loi « Le Pors »  du 13 juillet 1983 a repris des statuts généraux de 1946 et 1959, les emplois permanents de l'État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs sont, sauf dérogation, occupés par des fonctionnaires.

Il existe d'assez nombreuses exceptions à ce principe, qui ont peu varié depuis 1983, et dont on trouvera la liste exhaustive, par versant de la fonction publique, dans les tableaux reproduits aux pages suivantes.

Pour dégager quelques lignes directrices :

1° les emplois permanents qui peuvent être occupés à titre permanent par des agents contractuels sont :

les emplois les plus directement soumis à l'autorité politique, consacrés à la mise en oeuvre de la politique du Gouvernement ou des autorités locales, et qui peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct : cette catégorie, qui n'obéit d'ailleurs pas à des règles homogènes, regroupe les emplois supérieurs de l'État laissés à la décision du Gouvernement (préfets, ambassadeurs, directeurs d'administration centrale...), les emplois fonctionnels des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (directeurs généraux des services, directeurs généraux des services techniques, etc.) et, depuis 2009, tous les directeurs d'établissements dont le personnel relève de la fonction publique hospitalière ;

les emplois pour lesquels il n'existe aucun corps ou cadre d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'exercer les fonctions correspondantes, ainsi que les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient ;

- les emplois à temps partiel qui, en-deçà d'une certaine quotité de travail, doivent même être obligatoirement occupés par des contractuels, sauf dans les administrations locales ;

certains emplois des plus petites collectivités territoriales, le législateur ayant tenu compte de leurs contraintes propres ;

- divers autres cas particuliers.

2° En outre, des contractuels peuvent être recrutés pour occuper temporairement des emplois permanents, afin :

- de remplacer un fonctionnaire ou un autre agent contractuel momentanément absent ;

- de faire face à une vacance temporaire d'emploi.

3° Enfin, les employeurs publics sont libres de recruter des contractuels pour faire face à un accroissement temporaire (ou, parfois, saisonnier) d'activité.

Traditionnellement, des agents contractuels ne pouvaient être recrutés par les administrations que pour une durée déterminée et sans clause de tacite reconduction. Néanmoins, dans le souci de résorber la précarité dans la fonction publique et sous l'effet du droit communautaire, le législateur a progressivement élargi, en 2005 puis en 2012, les possibilités de recrutement initial en contrat à durée indéterminé (CDI) sur des emplois permanents, et imposé dans la plupart des cas la reconduction ou la transformation des contrats en CDI au-delà de six ans141(*).

Le recours au contrat dans la fonction publique de l'État


Source : commission des lois du Sénat

Le recours au contrat dans la fonction publique territoriale

Source : commission des lois du Sénat

Le recours au contrat dans la fonction publique hospitalière

Source : commission des lois du Sénat

2. Statut et contrat

Le recours à des agents contractuels offre certaines souplesses aux employeurs publics, bien qu'il ne faille pas exagérer la différence du régime juridique auquel ils sont soumis par rapport à celui applicable aux fonctionnaires, en particulier lorsqu'ils sont sous contrat à durée indéterminée.

Les fonctionnaires sont placés, vis-à-vis de leur employeur, dans une situation légale et réglementaire, c'est-à-dire que l'ensemble des règles qui définissent leur statut - recrutement, rémunération, avancement, discipline, etc. - sont fixées unilatéralement par le législateur ou le pouvoir réglementaire, de même que l'ensemble des étapes qui jalonnent leur carrière - nomination, affectation, promotion, admission à la retraite... - résultent de décisions unilatérales de l'autorité qui les emploie. Au contraire, les agents contractuels sont liés à leur employeur par un contrat qui définit leurs obligations réciproques - tâches à accomplir, temps de travail, rémunération, etc. Cependant, les relations contractuelles entre les employeurs publics et leurs agents contractuels sont elles-mêmes encadrées par des statuts édictés par voie réglementaire et modifiables unilatéralement par l'administration, sans que les agents puissent prétendre au maintien des avantages acquis142(*).

Considérons les étapes successives de la carrière d'un agent dans l'administration, pour voir quelles marges de manoeuvre supplémentaires le recours à un agent contractuel offre à l'employeur public.

1° En règle générale, les fonctionnaires sont recrutés par concours - mais il existe déjà des exceptions, notamment pour les fonctionnaires de catégorie C - tandis que les agents contractuels sont choisis librement par l'autorité d'emploi. Toutefois, le recrutement de contractuels n'est pas moins soumis que celui des fonctionnaires au respect du principe d'égal accès aux emplois publics énoncé à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Il appartient au pouvoir réglementaire et à l'employeur d'offrir à cet égard les garanties nécessaires143(*).

2° Pour ce qui est des conditions d'emploi, le contrat qui lie un employeur public à un agent contractuel peut contenir des clauses complétant les dispositions statutaires, mais qui ne sauraient y déroger. Les parties ont notamment une grande latitude pour définir la rémunération de l'agent, sans nécessairement faire référence à la grille indiciaire applicable aux fonctionnaires. En ce qui concerne le temps de travail, les agents contractuels sont soumis à la durée hebdomadaire de travail de droit commun, mais peuvent demander à bénéficier d'un temps partiel144(*).

3° En ce qui concerne la cessation définitive de fonctions, si l'on met à part les agents en contrat à durée déterminée (qui cessent normalement leurs fonctions à l'échéance du contrat, sans que l'agent ait droit au renouvellement de celui-ci), ainsi que ceux qui occupent certains emplois supérieurs (dont la nomination est révocable à tout moment145(*)), les différences entre un fonctionnaire et un agent en CDI sont assez minces :

- en cas de faute disciplinaire, un agent contractuel peut être licencié, de même qu'un fonctionnaire peut être révoqué ;

- le licenciement pour insuffisance professionnelle est également possible dans l'un et l'autre cas ;

- dans le silence des textes, le Conseil d'État a jugé qu'il résultait de principes généraux du droit (dont s'inspirent tant les dispositions du code du travail relatives aux salariés que le statut général des fonctionnaires) que l'administration doit chercher à reclasser un agent contractuel dont l'inaptitude physique a été constatée ou dont l'emploi a été supprimé. Son licenciement ne peut être prononcé que si ce reclassement est impossible (faute d'emploi vacant) ou si l'intéressé refuse la proposition qui lui a été faite146(*).

Article 6
(art. 6 bis A [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État)
Publicité des créations et vacances d'emplois
dans la fonction publique de l'État

L'article 6 du projet loi a pour objet de subordonner le recrutement d'agents contractuels pour pourvoir des emplois permanents de l'État et de ses établissements publics à la publication préalable de la création ou de la vacance de ces emplois, condition déjà satisfaite dans les deux autres versants. Dans sa rédaction résultant des travaux de l'Assemblée nationale en première lecture, l'article prévoyait la définition par décret en Conseil d'État d'une procédure de recrutement d'agents contractuels sur des emplois permanents propre à garantir l'égal accès aux emplois publics, dans les trois versants de la fonction publique.

1. Le principe d'égal accès aux emplois publics et ses garanties procédurales

Aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, « Tous les citoyens (...) sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Ce principe d'égal accès aux emplois publics a pour principale garantie le fait que l'accès aux corps et cadres d'emplois de fonctionnaires s'opère, en règle générale, par concours. Quant aux emplois auxquels peuvent prétendre les fonctionnaires, leur création ou leur vacance doit être portée à leur connaissance, voire rendue publique (voir ci-dessous).

Le recours au contrat pour occuper des emplois publics ne saurait échapper à ce principe. Appelé à se prononcer sur l'ouverture aux agents contractuels des emplois de direction dans les établissements de santé et les autres établissements dont le personnel relève du statut de la fonction publique hospitalière, le Conseil constitutionnel a jugé que le principe d'égal accès aux emplois publics n'y faisait pas obstacle, mais que ces dispositions ne pouvaient être interprétées « comme permettant de procéder à des mesures de recrutement en méconnaissance de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ». Dès lors, il appartiendrait :

- au pouvoir réglementaire, chargé de prendre les mesures d'application de la loi, « de fixer les règles de nature à garantir l'égal accès des candidats à ces emplois et de préciser les modalités selon lesquelles leurs aptitudes seront examinées ». C'est ainsi que le décret n° 2010-261 du 11 mars 2010147(*) a mis en place une procédure de nomination à ces emplois, reposant en particulier sur l'institution d'un comité de sélection ;

- aux autorités compétentes pour procéder à ces recrutements, « de fonder leur décision de nomination sur la capacité des intéressés à remplir leur mission148(*) ».

Toutefois, si le principe d'égal accès aux emplois publics a une portée générale, le Conseil constitutionnel n'exige pas systématiquement qu'il s'accompagne de garanties procédurales. En ce qui concerne les emplois supérieurs de l'État laissés à la décision du Gouvernement, il a jugé conforme à la Constitution l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée qui, bien qu'il n'organise pas de procédure de sélection ni ne définisse de conditions de nomination à ces emplois, laissant ainsi au Gouvernement « un large pouvoir d'appréciation pour la nomination aux emplois supérieurs dans la fonction publique, dont les titulaires sont étroitement associés à la mise en oeuvre de sa politique », ne lui permet pas pour autant « de procéder à ces nominations en méconnaissant les dispositions de l'article 6 de la Déclaration de 1789, en vertu desquelles son choix doit être fait en prenant en considération les capacités requises pour l'exercice des attributions afférentes à l'emploi149(*) ».

2. Le projet d'institution par décret d'une procédure de recrutement d'agents contractuels sur des emplois permanents, dans les trois versants de la fonction publique

Le projet de loi prévoyant d'étendre considérablement les possibilités de recrutement d'agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique, le Gouvernement estime nécessaire de renforcer le cadre juridique de leur recrutement afin de garantir l'égal accès aux emplois publics.

Tel est l'objet de l'article 6 du projet de loi, qui prévoit qu'un décret en Conseil d'État soumette le recrutement d'agents contractuels sur des emplois permanents des trois versants de la fonction publique, à l'exception des emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision du Gouvernement, à une procédure propre à garantir l'effectivité de ce principe. Les modalités de cette procédure pourraient être adaptées « au regard du niveau hiérarchique, de la nature des fonctions ou de la taille de la collectivité territoriale ou de l'établissement public ainsi que de la durée du contrat ».

Il convient de noter, à cet égard, que si le législateur est seul compétent, en application de l'article 34 de la Constitution, pour déterminer les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'État, la définition des règles applicables aux agents non titulaires, y compris celles qui régissent leur recrutement, relève du pouvoir réglementaire150(*).

3. Les modifications apportées à l'Assemblée nationale : la publicité des créations et vacances d'emplois

En première lecture, à l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a ajouté une disposition selon laquelle « l'autorité compétente assure la publicité de la vacance et de la création » des emplois permanents mentionnés à cet article.

Cette garantie est d'ores et déjà apportée, dans les fonctions publiques territoriale et hospitalière, par la publication obligatoire de toutes les créations et vacances d'emplois151(*). En revanche, dans la fonction publique de l'État, la loi impose seulement de porter les créations et vacances à la connaissance du personnel152(*). Dans le cadre de la création de la nouvelle « Place de l'emploi public », les administrations de l'État se sont vu assigner, comme les employeurs publics territoriaux et hospitaliers, l'obligation de publier les créations et vacances d'emplois sur un espace numérique commun. Cependant, cette obligation de publicité ne s'impose pas en ce qui concerne :

- les emplois supérieurs dont la décision est laissée à la décision du Gouvernement ;

- les emplois réservés aux fonctionnaires de certains corps, en raison de la nature des missions ou des conditions requises à leur exercice ;

- les emplois susceptibles d'être pourvus exclusivement par voie d'avancement de grade par les fonctionnaires appartenant à l'un des corps ;

- les emplois pourvus par voie de concours, au titre d'une première affectation ;

- les praticiens hospitaliers153(*).

L'intention de nos collègues députés n'est sans doute pas d'imposer la publicité de toutes les créations et vacances d'emplois permanents dans la fonction publique de l'État - ce qui serait inutilement contraignant - mais de subordonner le recrutement d'agents contractuels sur ces emplois à la publication préalable de leur création ou de leur vacance.

4. La position de votre commission : assurer la publicité des emplois susceptibles d'être pourvus par voie de contrat, sans imposer aux employeurs territoriaux une procédure inutilement rigide

À titre liminaire, vos rapporteurs observent qu'aucune habilitation législative n'est nécessaire pour que le Premier ministre, sur le fondement du pouvoir réglementaire autonome qu'il tire de l'article 37 de la Constitution, réglemente la procédure de recrutement pour pourvoir des emplois permanents dans la fonction publique de l'État et la fonction publique hospitalière.

Dans sa rédaction initiale, l'article 6 du projet de loi n'avait donc d'autre effet juridique que d'autoriser le Premier ministre à réglementer cette procédure de recrutement dans la fonction publique territoriale - puisque, comme l'a rappelé le Conseil d'État, il n'exerce le pouvoir réglementaire dans les domaines afférents à la libre administration des collectivités territoriales qu'à la condition d'y avoir été habilité par la loi154(*).

Aux yeux de vos rapporteurs, l'élargissement très modéré du recours au contrat dans la fonction publique territoriale, tel que prévu par le projet de loi, ne justifie guère que les procédures y soient alourdies. Sur les emplois fonctionnels en particulier, le plus large pouvoir d'appréciation doit être laissé aux autorités locales, comme c'est le cas pour les emplois supérieurs de l'État laissés à la décision du Gouvernement. En tout état de cause, il appartient aux autorités locales, plutôt qu'au pouvoir réglementaire national, de définir les procédures appropriées de recrutement de leurs agents contractuels pour garantir l'effectivité du principe d'égal accès aux emplois publics, en tenant compte des moyens dont elles disposent, du niveau hiérarchique des emplois concernés, de la nature des fonctions et de la durée du contrat.

Aussi votre commission a-t-elle supprimé le renvoi au décret prévu à l'article 6, ce qui n'empêchera pas le Premier ministre de faire usage de son pouvoir réglementaire autonome pour ce qui est des deux autres versants.

En revanche, il lui a paru important de maintenir la garantie apportée par l'Assemblée nationale, selon laquelle des agents contractuels ne peuvent être recrutés sur des emplois permanents de l'État que si la création ou la vacance de ces emplois ont fait l'objet d'une publication, en l'inscrivant dans la loi statutaire (amendement COM-327 des rapporteurs). Afin de prévenir toute dérive, il a paru légitime d'étendre cette garantie aux emplois supérieurs dont la nomination est laissée la décision du Gouvernement.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.

Article 6 bis (nouveau)
(art. 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires)
Interdiction de réserver un emploi aux agents contractuels

Introduit par votre commission à l'initiative de notre collègue Jérôme Durain et des membres du groupe socialiste et républicain, par l'adoption d'un amendement COM-236 ayant fait l'objet d'un sous-amendement COM-400 rectifié de vos rapporteurs, l'article 6 bis du projet de loi prévoit qu'un avis de création ou de vacance d'emploi ne puisse réserver cet emploi à un agent contractuel mais seulement indiquer qu'il est susceptible d'être pourvu par un agent contractuel. Dans ce cas, le motif invoqué, la nature des fonctions, les niveaux de recrutement et de rémunération de l'emploi créé devraient être précisés.

Pour l'essentiel, cet article ne fait que reprendre la jurisprudence du Conseil d'État qui interdit de réserver des emplois permanents de la fonction publique à des agents contractuels155(*).

Votre commission a adopté l'article 6 bis ainsi rédigé.

Article 6 ter (nouveau)
(art. 32 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires)
Conditions liées à la jouissance des droits civiques ou aux condamnations antérieures pour être recruté en tant qu'agent contractuel de droit public

Introduit par votre commission à l'initiative de notre collègue Jérôme Durain et des membres du groupe socialiste et républicain, par l'adoption d'un amendement COM-241 ayant fait l'objet d'un sous-amendement COM-403 de vos rapporteurs l'article 6 ter du projet de loi prévoit que nul ne puisse être recruté en tant qu'agent contractuel de droit public :

1° si, étant de nationalité française :

- il ne jouit de ses droits civiques ;

- les mentions portées au bulletin n° 2 de son casier judiciaire sont incompatibles avec l'exercice des fonctions ;

- il a fait l'objet à l'étranger d'une condamnation incompatible avec l'exercice des fonctions ;

2° ou si, étant de nationalité étrangère ou apatride, il a fait l'objet, en France ou dans un État autre que la France, d'une condamnation incompatible avec l'exercice des fonctions.

Seraient ainsi élevées au rang législatif des interdictions aujourd'hui fixées par décret, analogues à celles qui s'appliquent aux fonctionnaires (à ceci près que ces derniers sont obligatoirement de nationalité française ou ressortissants d'un État membre de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'Espace économique européen).

Votre commission a adopté l'article 6 ter ainsi rédigé.

Article 7
(art. 3 et 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 3 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière,
article L. 6143-7-2 du code de la santé publique)
Élargissement du recours au contrat sur les emplois de direction,
dans les trois versants de la fonction publique

L'article 7 du projet de loi a pour objet d'élargir les possibilités offertes aux employeurs publics de recruter des agents contractuels pour occuper des emplois supérieurs ou de direction, dans les trois versants de la fonction publique.

1. Le droit en vigueur : la faculté de recruter des agents non titulaires sur des emplois supérieurs

Le droit en vigueur reconnaît déjà aux employeurs publics la faculté de recruter des agents non titulaires pour certains emplois supérieurs, selon des modalités semblables d'un versant à l'autre.

1.1. Dans la fonction publique de l'État : les emplois laissés à la décision du Gouvernement

Suivant une tradition historique ininterrompue, les emplois les plus haut placés dans la hiérarchie administrative de l'État, ceux dont les titulaires sont placés sous l'autorité directe du Gouvernement et qui ont la charge de la mise en oeuvre de sa politique, sont pourvus selon des modalités dérogatoires au droit commun, qui laissent une grande latitude à l'autorité politique pour choisir leur titulaire et les démettre.

Ainsi, selon le statut général actuel, les « emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision du Gouvernement » échappent à la règle selon laquelle les emplois civils permanents de l'État sont occupés par des fonctionnaires.

À ces emplois, dont le décret n° 85-779 du 24 juillet 1985 fixe une liste non exhaustive156(*), le Gouvernement peut donc nommer des personnes étrangères à la fonction publique aussi bien que des fonctionnaires. La nomination de non-fonctionnaires n'entraîne pas leur titularisation. En outre, les nominations à ces emplois sont « essentiellement révocables », c'est-à-dire qu'il peut être mis fin aux fonctions conférées à tout moment, pour tout motif tiré de l'intérêt du service157(*).

Liste d'emplois supérieurs laissés à la décision du Gouvernement

Aux termes du décret n° 85-779 du 24 juillet 1985 précité, constituent aujourd'hui des emplois laissés à la décision du Gouvernement, sans que cette liste soit exhaustive :

1° Dans toutes les administrations :

- les commissaires généraux, hauts-commissaires, commissaires, secrétaires généraux, délégués généraux et délégués, lorsqu'ils sont placés directement sous l'autorité du ministre ;

- les directeurs généraux et directeurs d'administration centrale ;

2° Auprès du Premier ministre :

- le secrétaire général du Gouvernement ;

- le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale ;

- les délégués interministériels et délégués ;

3° Au ministère des affaires étrangères :

- les chefs de mission diplomatique ayant rang d'ambassadeur ;

- certains chefs de poste consulaire ayant rang de consul général ;

4° Au ministère de l'intérieur et de la décentralisation :

- les préfets ;

- le chef du service de l'inspection générale de l'administration ;

- les directeurs de services actifs de police en fonctions à l'administration centrale et le chef du service de l'inspection générale de la police nationale,

5° Au ministère de l'éducation nationale, les recteurs d'académie (sans préjudice de l'application de dispositions spéciales fixant les conditions de leur nomination) ;

6° Au ministère de l'économie, des finances et de l'industrie : le chef du service de l'inspection générale des finances.

Le Conseil d'État a eu tout récemment l'occasion de préciser sa jurisprudence en la matière, en annulant l'ajout, par décret, à la liste des emplois laissés à la décision du Gouvernement de certains emplois de consuls généraux. Ces derniers, en effet, n'exercent pas des missions diplomatiques mais des « fonctions essentiellement administratives », ce qui ne leur donne pas « vocation à être associés de manière étroite à la mise en oeuvre de la politique du Gouvernement ». Dans ces conditions, seul un contexte local particulier peut justifier qu'un consul général soit nommé à la seule décision du Gouvernement et qu'il puisse être révoqué à tout moment (c'est le cas, par exemple, du consul général à Jérusalem)158(*).

1.2. .Les emplois fonctionnels des collectivités territoriales et de leurs établissements publics

Les emplois dits « fonctionnels » des collectivités territoriales et de leurs établissements publics obéissent à un régime similaire.

L'article 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée autorise ainsi à pourvoir par la voie du « recrutement direct », c'est-à-dire sans recourir aux procédures normales de recrutement de fonctionnaires territoriaux, les emplois suivants :

- directeur général des services et directeur général adjoint des services des départements et des régions ;

- directeur général des services et directeur général des services techniques des communes et des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre de plus de 80 000 habitants ;

- directeur général adjoint des services des communes et EPCI à fiscalité propre de plus de 150 000 habitants ;

- directeur général des établissements publics locaux dont les caractéristiques et l'importance le justifient, et dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État.

Ces emplois peuvent être occupés aussi bien par des agents contractuels que par des fonctionnaires placés en position de détachement.

Dans l'un et l'autre cas, l'autorité territoriale a la faculté de mettre fin aux fonctions de l'intéressé (on parle de « décharge de fonctions ») pour tout motif tiré de l'intérêt du service, y compris pour le seul motif qu'il aurait perdu sa confiance159(*). Toutefois, les fonctionnaires occupant des emplois fonctionnels bénéficient à cet égard de garanties plus fortes que les contractuels, puisqu'il ne peut être mis fin à leur fonctions qu'après un délai de six mois suivant soit leur nomination, soit la désignation de l'autorité territoriale160(*).

Les règles applicables aux emplois fonctionnels territoriaux sont, il faut en convenir, assez peu lisibles. Cela tient au fait que ce ne sont ni les mêmes catégories de collectivités territoriales, ni les mêmes catégories d'emplois qui sont visées par les dispositions législatives et réglementaires qui, respectivement, autorisent à pourvoir ces emplois par la voie du recrutement direct161(*), fixent le statut d'emploi particulier des emplois fonctionnels162(*) et offrent des garanties aux fonctionnaires détachés sur de tels emplois163(*).

1.3. Les emplois hospitaliers de direction

Enfin, depuis la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, tous les emplois de directeur d'un établissement public de santé ou d'un autre établissement dont le personnel relève de la fonction publique hospitalière peuvent être occupés par des agents non titulaires, sans que leur nomination emporte leur titularisation164(*). Qu'elles concernent des fonctionnaires ou des non-fonctionnaires, les nominations à ces emplois sont révocables.

2. Le projet de loi : une extension sensible du champ des emplois de direction ouverts aux agents contractuels

L'article 7 du projet de loi prévoit d'étendre le champ des emplois de direction qui, dans chacun des trois versants de la fonction publique, peuvent être pourvus par le recrutement d'agents contractuels. Cette extension est néanmoins plus limitée dans la fonction publique territoriale que dans les deux autres versants.

2.1. Les « emplois de direction » de l'État et de ses établissements publics

Il est prévu une nouvelle exception à la règle suivant laquelle les emplois civils permanents de l'État et de ses établissements publics sont occupés par des fonctionnaires, qui concernerait l'ensemble des « emplois de direction » dont la liste serait fixée par décret en Conseil d'État. Le Gouvernement entend ainsi « faire bénéficier l'administration de l'expérience et des compétences acquises par les contractuels lors de leur parcours professionnel antérieur », mais aussi offrir des perspectives de carrière aux agents contractuels occupant des fonctions plus subalternes.

Selon l'étude d'impact, au moins 3 800 emplois seraient concernés :

1° les emplois fonctionnels interministériels (chefs de service, sous-directeurs, « experts de haut niveau », directeurs de projet, directeurs des services déconcentrés), soit 1 800 emplois ;

2° les emplois de direction ministériels,

- soit qu'ils relèvent d'un statut d'emploi prévoyant qu'ils sont réservés à des fonctionnaires placés en position de détachement : il en va ainsi, par exemple, des emplois fonctionnels des services déconcentrés de l'éducation nationale (vice-recteurs, secrétaires généraux d'académie, directeurs académiques des services de l'Éducation nationale, etc.)165(*), ou encore des administrateurs des douanes et droits indirects166(*) ;

- soit qu'ils soient occupés par des fonctionnaires en position d'activité et réservés aux fonctionnaires appartenant à certains corps : consuls généraux167(*), directeurs régionaux et départementaux des finances publiques168(*), etc.

Ces emplois de direction ministériels seraient au moins au nombre de 2 000.

Il est précisé que l'accès de non-fonctionnaires à ces emplois n'entraînerait pas leur titularisation. En revanche, il n'est pas prévu que les nominations à ces emplois soient révocables, comme c'est le cas des emplois laissés à la décision du Gouvernement. Dès lors, la cessation de fonctions obéirait aux règles de droit commun applicables aux agents en CDD ou en CDI.

2.2. L'élargissement du champ des emplois fonctionnels territoriaux susceptibles d'être pourvus par recrutement direct

En ce qui concerne le versant territorial, le projet de loi prévoit seulement d'abaisser les seuils de population au-delà desquels les emplois de directeur général des services, de directeur général adjoint et de directeur général des services techniques des communes et des EPCI à fiscalité propre peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct. Ce seuil serait désormais fixé, dans tous les cas, à 40 000 habitants.

Cette extension concernerait au moins 125 communes et 154 EPCI et porterait le nombre d'emplois fonctionnels ouverts aux contractuels de 1 522 à près de 2 700.

2.3. Les emplois supérieurs hospitaliers

Enfin, outre les directeurs d'établissement, le projet de loi prévoit que les « autres emplois supérieurs hospitaliers » pourraient être occupés par des agents contractuels. Il s'agit des emplois hospitaliers qui, eu égard aux fonctions exercées et au niveau de recrutement, peuvent ne pas être organisés en corps, aux termes de  l'article 4 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 précitée.

Les emplois fonctionnels hospitaliers

Les emplois fonctionnels hospitaliers sont aujourd'hui régis par trois décrets :

- le décret n° 2005-922 du 2 août 2005, qui concerne certains emplois des établissements publics de santé (les emplois de directeur d'établissement, d'ores et déjà ouverts aux contractuels, mais aussi ceux de directeur général adjoint de l'Assistance publique-hôpitaux de Paris, de secrétaire général et directeur général adjoint des Hospices civils de Lyon et de l'Assistance publique-hôpitaux de Marseille, de directeur général adjoint de centre hospitalier régional, etc.) ;

- le décret n° 2012-738 du 9 mai 2012, qui concerne certains emplois de direction d'établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux (déjà ouverts aux contractuels) ;

- le décret n° 2014-8 du 7 janvier 2014, qui régit les emplois de directeur des soins dans certains établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux.

Selon les informations fournies à vos rapporteurs, les emplois couverts par ces trois décrets seraient respectivement de 355, 10 et 100.

Dans l'étude d'impact, le Gouvernement fait état de 284 emplois de direction déjà ouverts au recrutement par contrat, et de 81 autres emplois qui pourraient l'être en application de l'article 7, soit au total 365 emplois. Il semble donc y avoir une discordance entre les chiffres présentés et la réalité des emplois hospitaliers non organisés en corps.

Il est prévu, dans le seul versant hospitalier, que les agents contractuels recrutés pour occuper des emplois de direction et autres emplois supérieurs doivent suivre une formation les préparant à leurs nouvelles fonctions.

Dans chacun des trois versants, le projet de loi prévoit qu'un décret en Conseil d'État fixera les modalités d'application des nouvelles dispositions et notamment :

- les modalités de sélection des agents contractuels appelés à occuper des emplois de direction, afin de garantir l'égal accès aux emplois publics ;

- les conditions d'emploi des agents.

3. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

En première lecture, outre diverses retouches rédactionnelles, nos collègues députés ont apporté à l'article 7, en commission, des modifications de plusieurs ordres.

3.1. Un encadrement légèrement plus strict des conditions de recrutement d'agents contractuels sur des emplois de direction

Les principales modifications ont eu pour objet de resserrer les conditions de recrutement d'agents contractuels sur des emplois de direction, dans les trois versants de la fonction publique.

À l'initiative de la rapporteure et des membres du groupe La République en Marche, il a d'abord été prévu que le décret en Conseil d'État pris pour chacun des trois versants fixerait les conditions de rémunération des agents - ce qui peut paraître redondant, puisque la rémunération est comprise dans les conditions d'emploi.

Ensuite, un amendement de la rapporteure est venu préciser, pour chacun des trois versants, que les agents contractuels ainsi recrutés n'auraient pas droit, au terme de leur contrat, à sa reconduction en contrat à durée indéterminée

Enfin, un autre amendement de la rapporteure a prévu que la formation dispensée aux agents contractuels qui occuperaient à l'avenir des emplois hospitaliers de direction ou d'autres emplois supérieurs hospitaliers porterait « notamment » sur l'organisation et le fonctionnement des services publics.

3.2 La règlementation des attributions des directeurs généraux des services des collectivités territoriales et EPCI

Par ailleurs, toujours à l'initiative de la rapporteure mais, cette fois, contre l'avis du Gouvernement, nos collègues députés ont souhaité inscrire dans la loi qu'un décret préciserait les fonctions exercées par le directeur général des services des collectivités territoriales et des établissements publics de coopération intercommunale. L'exposé des motifs de l'amendement adopté fournit une proposition de rédaction pour ce futur décret. On peut notamment y lire que, « sous l'autorité et le contrôle de l'autorité territoriale », le directeur général des services :

- « dirige et coordonne l'ensemble des services » ;

- « prépare et exécute (...) les délibérations, décisions et arrêtés de la collectivité ou de l'établissement » ;

- est « chargé du pilotage des ressources humaines » ;

- « peut, à la demande de l'autorité territoriale, représenter la collectivité ou l'établissement sans voix délibérative, dans une instance où ils sont amenés à participer ».

4. La position de votre commission

4.1. Concilier l'ouverture au contrat et la préservation des valeurs et savoir-faire du service public

Vos rapporteurs partagent l'objectif d'ouvrir les emplois de direction de la fonction publique à de nouveaux profils, formés en dehors de l'administration. Les compétences techniques ou managériales acquises dans le secteur privé peuvent être utiles au service public.

Néanmoins, l'ouverture au contrat ne doit être synonyme, ni d'une dilution des valeurs du service public, ni d'une perte des savoirs et des savoir-faire de l'administration. Pour cette raison, il a paru nécessaire à votre commission que les agents contractuels recrutés pour occuper des emplois supérieurs ou de direction dans les trois versants de la fonction publique suivent une formation les préparant à leurs nouvelles fonctions, comme le prévoit déjà le projet de loi en ce qui concerne les emplois supérieurs hospitaliers. Elle a adopté en ce sens l'amendement COM-342 des rapporteurs, qui a élargi par ailleurs le champ de la formation dispensée à la déontologie.

4.2. Limiter la durée des contrats conclus pour pourvoir des emplois de direction

Par ailleurs, parce que le recrutement sur un emploi supérieur ou de direction ne doit pas devenir une nouvelle voie d'intégration permanente dans l'administration, et parce que nul n'a vocation à occuper des fonctions dirigeantes indéfiniment, votre commission a estimé indispensable de préciser que les agents contractuels recrutés pour occuper de tels emplois le sont pour une durée déterminée. La rédaction de l'Assemblée nationale fait seulement obstacle à ce qu'un contrat à durée déterminée (CDD) conclu pour pourvoir ces emplois soit transformé ou renouvelé de plein droit en contrat à durée indéterminée (CDI), conformément aux règles de droit commun.

L'amendement COM-328 de vos rapporteurs vient ainsi contrecarrer une jurisprudence dégagée par le Conseil d'État en ce qui concerne les emplois fonctionnels des collectivités territoriales et établissements publics locaux, et qui aurait pu s'étendre à tout emploi pour lequel la loi n'interdit pas expressément le recours au CDI169(*).

4.3. Préserver la libre administration des collectivités territoriales

Pour les raisons exposées précédemment170(*), votre commission a supprimé le renvoi à un décret en Conseil d'État pour déterminer la procédure applicable au recrutement direct sur des emplois fonctionnels des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (amendement COM-345 des rapporteurs). Les autorités locales doivent disposer en la matière du plus large pouvoir d'appréciation, de même que le Gouvernement pour nommer aux plus hauts emplois de l'État, sans que cela méconnaisse le principe d'égal accès aux emplois publics.

Sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a également supprimé le renvoi à un décret en Conseil d'État pour réglementer les attributions du directeur général des services des collectivités et EPCI (amendement COM-329). Une telle habilitation donnée par le législateur au pouvoir réglementaire national constituerait une grave atteinte à la libre administration des collectivités territoriales comme aux prérogatives de l'exécutif local. Il est patent que les dispositions réglementaires envisagées empiètent sur celles-ci, qu'il s'agisse de la préparation et de l'exécution des décisions de l'assemblée délibérante ou du « pilotage » des ressources humaines. Sur ce dernier point, il est de tradition constante, en France, que l'organe exécutif d'une collectivité ou d'un établissement public local soit le chef de l'administration, même s'il peut déléguer sa signature au directeur général des services, notamment.

4.4. Diverses dispositions

Votre commission a adopté un amendement COM-332 de ses rapporteurs visant à clarifier les règles applicables à la nomination aux emplois de directeur des établissements publics de santé.

Elle a enfin adopté deux amendements COM-124 et COM-125 de notre collègue Arnaud de Belenet et des membres du groupe La République en Marche visant à substituer aux termes « agent non titulaire » l'appellation « agent contractuel », conformément à la terminologie la plus récente.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 8
(art. 7 bis [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 3 et 3-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 9-4 [nouveau] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
Contrat de projet dans les trois versants de la fonction publique

L'article 8 du projet de loi vise à autoriser la conclusion de « contrats de projet » dans les trois versants de la fonction publique.

1. Le contrat de travail à objet défini, un dispositif apprécié dans le secteur privé

Créé à titre expérimental par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, conformément à l'accord national interprofessionnel du 1er janvier de la même année, et pérennisé par la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, le contrat de travail à durée déterminée et à objet défini, dit aussi « contrat de projet » ou « de mission », est un dispositif apprécié dans le secteur privé.

Parmi les contrats à durée déterminée (CDD), il fait partie de ceux qui, par exception, ne comportent pas de terme « précis », c'est-à-dire à date certaine171(*). De tels CDD sans terme précis servent, en général, à remplacer un salarié ou un chef d'entreprise absent, pendant toute la durée de son absence. Le contrat de projet, lui, a pour objet le « recrutement d'ingénieurs et de cadres (...) en vue de la réalisation d'un objet défini172(*) ». Il ne peut être conclu que si un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise le prévoit, qui définit aussi :

- les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d'apporter une réponse adaptée ;

- les conditions dans lesquelles les salariés concernés bénéficient, d'une part, de garanties relatives à l'aide au reclassement, à la validation des acquis de l'expérience, à la priorité de réembauche et à l'accès à la formation professionnelle continue et peuvent, d'autre part, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel ;

- les conditions dans lesquelles ces salariés ont priorité d'accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l'entreprise.

Le contrat de projet est conclu pour une durée minimale de dix-huit mois et une durée maximale de trente-six mois. Il prend fin avec la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance d'au moins deux mois, et ne peut pas être renouvelé173(*).

Conformément au droit commun des contrats à durée déterminée, le contrat de projet ne peut en principe être rompu de manière anticipée (sauf accord des parties) qu'en cas de faute grave, de force majeure ou d'inaptitude constatée par le médecin du travail. Par exception, toutefois, le CDD de projet peut être rompu par l'une ou l'autre partie pour un motif réel et sérieux, dix-huit mois après sa conclusion puis à la date anniversaire de sa conclusion174(*).

En fin de contrat, le salarié a droit à une « prime de précarité » égale à 10 % de sa rémunération brute totale (conformément, là encore, au droit commun des CDD), sauf en cas de rupture anticipée intervenue à son initiative175(*).

Comme l'écrivait notre collègue Catherine Procaccia, rapporteur pour avis du projet de loi relatif à la simplification de la vie des entreprises en 2014, « ce contrat a pu faire ses preuves dans des secteurs comme la recherche, où il permet de sécuriser les parcours professionnels des chercheurs et leurs débuts de carrière en leur donnant l'opportunité de faire leurs preuves sur un projet précis176(*) ».

Le CDD de projet, réservé aux ingénieurs et aux cadres, ne doit pas être confondu avec le contrat de chantier ou d'opération qui est, quant à lui, un contrat à durée indéterminée susceptible de concerner tous salariés.

Le contrat de chantier ou d'opération

L'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a donné un fondement légal aux « contrats de chantier » qui étaient jusque-là conclus principalement dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, pour la durée d'un chantier.

Ce type de contrat à durée indéterminée, « conclu pour la durée d'un chantier ou d'une opération », est désormais autorisé :

- d'une part, dans les branches professionnelles où une convention ou un accord collectif l'a prévu ; cette convention ou cet accord fixe notamment la taille des entreprises et les activités concernées, les garanties offertes aux salariés en termes de rémunération, d'indemnisation du licenciement et de formation, ainsi que « les modalités adaptées de rupture de ce contrat dans l'hypothèse où le chantier ou l'opération pour lequel ce contrat a été conclu ne peut pas se réaliser ou se termine de manière anticipée » ;

- d'autre part, dans les secteurs où son usage était habituel et conforme à l'exercice régulier de la profession à la date du 1er janvier 2017177(*).

Le caractère hybride du contrat de chantier ou d'opération a été souligné par la doctrine178(*).

On pourrait croire qu'il s'agit d'un contrat assorti d'un terme - comme c'est le cas des CDD - et plus précisément d'un terme dont la date et la réalisation même sont incertaines - comme c'est le cas à certains égards du CDD de projet, bien que celui-ci soit assorti d'une durée maximale. Toutefois, contrairement au droit commun des contrats à terme, le contrat de chantier peut être résilié par anticipation, en l'absence de faute grave, de force majeure ou d'inaptitude médicalement constatée.

En effet, le contrat de chantier peut, en tant que CDI, être rompu à tout moment, à l'initiative de l'employeur ou du salarié. Le licenciement du salarié peut notamment être prononcé pour motif personnel ou pour motif économique, à condition d'être justifié par une cause réelle et sérieuse. Seulement, la loi répute que « la rupture du contrat de chantier ou d'opération qui intervient à la fin du chantier ou une fois l'opération réalisée repose sur une cause réelle et sérieuse179(*) ».

Comme tout salarié en CDI, le titulaire d'un contrat de chantier a droit à une indemnité de licenciement, sauf en cas de faute grave de sa part. En revanche, il ne perçoit pas de prime de précarité.

2. Le projet d'extension du contrat de projet aux trois versants de la fonction publique

 Le Gouvernement propose d'autoriser les employeurs publics des trois versants, pour mener à bien un projet ou une opération identifiés, à recruter un agent par « un contrat à durée déterminée dont l'échéance est la réalisation du projet ou de l'opération ». Ce type de contrat ne serait donc pas réservé aux ingénieurs et aux cadres, mais pourrait concerner tous types d'emplois.

Les dispositions de l'article 8 relatives à la durée minimale et maximale, au terme, à l'échéance du terme et à la rupture anticipée du contrat sont néanmoins assez confuses :

- il est écrit que le contrat serait conclu « pour une durée minimale d'un an et ne pouvant excéder six ans ». On comprend donc que la durée du contrat serait enserrée dans des bornes, mais qu'à la différence du contrat à objet défini de droit privé, la durée maximale (c'est-à-dire le terme subsidiaire du contrat, à défaut de réalisation de son objet au cours de la même durée) serait fixée librement par les parties, dans la limite de six ans. Cependant, on lit aussi que « lorsque la durée du projet ou de l'opération peut être déterminée, elle est fixée dans le contrat » ; c'est seulement à défaut que le contrat pourrait être conclu dans la limite d'une durée de six ans. Ainsi, lorsque la durée du projet pourrait être déterminée, le contrat devrait être conclu pour la même durée... ce qui en ferait un CDD de droit commun, dont le terme serait fixé à date certaine ;

- il semble bien que le terme du contrat soit la réalisation du projet ou de l'opération pour lequel il a été conclu. Cependant, la réalisation du projet ou de l'opération, à la date prévisionnelle ou avant cette date, est également mentionnée en tant que cause de « rupture » du contrat, alors qu'il devrait s'agir de l'échéance de son terme. D'ailleurs, cette durée prévisionnelle (qui est seulement « mentionnée » au contrat à objet défini de droit privé180(*)), serait ici « fixée » par le contrat, lorsqu'elle peut être déterminée ;

- le contrat serait rompu lorsque le projet ou l'opération pour lequel il a été conclu ne peut pas se réaliser (sans que l'on sache si cette cause de rupture pourrait être invoquée avant même l'expiration de la durée minimale d'un an181(*)), mais aussi lorsque ce projet ou cette opération arriverait à son terme ou se terminerait de manière anticipée (alors qu'il devrait s'agir, comme il a été dit, non d'une cause de rupture mais de l'échéance du terme).

Les modalités d'application de ces dispositions seraient fixées par décret en Conseil d'État, notamment les modalités de mise en oeuvre d'une indemnité de rupture anticipée du contrat. La portée de cette disposition dépend de ce que l'on entend par « rupture anticipée », et il semble que la rédaction proposée entretienne la confusion entre cette notion et l'échéance du terme du contrat avant sa date prévisionnelle.

La durée du contrat de projet ne serait pas prise en compte dans la durée de services de six ans au-delà de laquelle un agent en CDD doit voir son contrat renouvelé ou transformé en CDI182(*).

3. Une ambition limitée par l'Assemblée nationale

Outre divers amendements rédactionnels ou de précision, nos collègues députés ont apporté au texte du Gouvernement deux modifications importantes.

En premier lieu, un amendement de la rapporteure a été adopté en commission pour prévoir que le contrat de projet ne prendrait fin avec la réalisation de son objet qu'après un délai de prévenance fixé en Conseil d'État. Pour mémoire, il est fixé par la loi à deux mois dans le secteur privé.

En second lieu, l'Assemblée nationale a adopté en séance publique, contre l'avis de la commission et du Gouvernement, trois amendements identiques présentés respectivement par MM. Olivier Marleix, Gouffier-Cha et Brindeau, visant à limiter aux « emplois de catégorie A ou B » le recours au contrat de projet. Selon les auteurs de ces amendements, ce type de contrat n'a de sens que pour pourvoir des postes d'encadrement et non d'exécution. Plusieurs se sont également inquiétés du risque de « précarisation » des agents occupant les emplois les moins qualifiés.

3. La position de votre commission : clarifier et déverrouiller le régime du contrat de projet

Le contrat de projet peut se révéler extrêmement utile aux administrations pour réaliser des opérations d'envergure mais de durée limitée - création de nouveaux services publics, développement de systèmes informatiques, etc. - qui exigent de mobiliser ponctuellement des moyens humains dont elles ne disposent pas en interne. Vos rapporteurs saluent donc cette innovation.

Cependant, il n'y a aucune raison, selon eux, de limiter ce type de contrat à certaines catégories d'agents. Il importe que les employeurs publics puissent recruter pour la durée d'un projet tous les agents susceptibles de contribuer à sa réalisation, quel que soit leur niveau de qualification.

En outre, la référence aux « emplois de catégorie A ou B » n'a ici guère de sens. Les emplois susceptibles d'être pourvus par la voie du contrat de projet ne correspondent, par définition, à aucun des emplois permanents qu'ont vocation à occuper les fonctionnaires appartenant aux corps ou aux cadres d'emplois des catégories A, B et C.

Aussi votre commission a-t-elle adopté l'amendement COM-330 de ses rapporteurs supprimant la référence à ces catégories.

Sur leur proposition, votre commission a également adopté l'amendement COM-331 visant à clarifier les dispositions relatives à la durée minimale et maximale, au terme et à la rupture anticipée du contrat de projet :

- le contrat serait conclu pour une durée minimale d'un an et une durée maximale fixée par les parties dans la limite de six ans ;

- il aurait pour terme la réalisation de l'objet pour lequel il aurait été conclu ou, à défaut, l'expiration de sa durée maximale ;

- après l'expiration de sa durée minimale d'un an, le contrat pourrait être rompu par décision de l'employeur lorsque le projet ou l'opération ne pourrait pas se réaliser, sans préjudice des cas de démission ou de licenciement183(*).

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié.

Article 9
(art. 3, 4, 6 et 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 16 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017
portant statut général des autorités administratives indépendantes
et des autorités publiques indépendantes)
Élargissement du recours au contrat
pour pourvoir les emplois permanents de l'État

L'article 9 du projet de loi comprend diverses mesures visant à élargir les possibilités de recruter des agents contractuels pour pourvoir des emplois permanents des administrations de l'État. Il tend également à assouplir les conditions de recours au contrat à durée indéterminée.

1. Le droit en vigueur : un principe et des exceptions

Comme il a été rappelé précédemment, les emplois civils permanents de l'État et de ses établissements publics administratifs sont (comme ceux des collectivités territoriales) en principe occupés par des fonctionnaires.

Il existe néanmoins des exceptions à ce principe.

1° Outre divers cas particuliers (parmi lesquels les emplois laissés à la décision du Gouvernement, ceux des autorités publiques et administratives indépendantes, etc.), des agents contractuels sont susceptibles d'occuper à titre permanent les emplois permanents suivants :

a) tout emploi, lorsqu'aucun corps de fonctionnaires n'est susceptible d'assurer les fonctions correspondantes ; selon une circulaire ministérielle du 22 janvier 2013, ces recrutements ne peuvent être qu'exceptionnels, réservés à des types d'emplois relevant des catégories A, B ou C ne correspondant pas à des fonctions classiques de l'administration184(*) ;

b) tout emploi du niveau de la catégorie A (voire, dans les représentations de l'État à l'étranger, de toute catégorie), « lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient » :

- s'agissant de la condition liée à la nature des fonctions, il doit s'agir (aux termes de la même circulaire) d'un emploi exigeant « des compétences hautement spécialisées », l'administration ne parvenant pas à « trouver au sein des membres du corps concerné le candidat idoine ». Le juge administratif a ainsi annulé la nomination d'un agent contractuel à l'emploi d'adjoint au directeur de la mémoire, du patrimoine et des archives au ministère de la défense185(*) ;

- la condition liée aux besoins du service n'est satisfaite que si la continuité du service impose de pourvoir l'emploi rapidement et que la procédure de recrutement d'un agent titulaire ait été infructueuse186(*) ;

c) les emplois à temps partiel dont la quotité de travail est inférieure à 70 % d'un temps complet, qui sont même obligatoirement occupés par des agents contractuels ;

2° En outre, des agents contractuels peuvent être recrutés sur des emplois permanents à titre temporaire :

- pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires ou d'agents contractuels absents (pour cause de congé maladie, de congé maternité ou parental, d'accomplissement du service civil ou national, etc.) ;

- pour faire face à une vacance temporaire d'emploi, à condition que celle-ci ait été portée à la connaissance du personnel et dans la limite d'un an.

Par ailleurs, alors que les agents contractuels ne pouvaient traditionnellement, sauf exceptions, être recrutés par les administrations que pour une durée déterminée, le souci de résorber la précarité dans la fonction publique a conduit le législateur à élargir progressivement les possibilités de recrutement initial en CDI, mais aussi à imposer, dans la plupart des cas, la transformation des contrats en CDI au-delà de six ans. Pour s'en tenir à la fonction publique de l'État, en passant sous silence les cas particuliers :

- peuvent bénéficier d'emblée d'un CDI les agents contractuels recrutés sur un emploi permanent pour le motif qu'aucun corps de fonctionnaires n'est susceptible d'assurer les fonctions correspondantes, ainsi que les agents contractuels occupant un emploi permanent à temps partiel ;

- tout contrat conclu avec ces mêmes agents ou avec ceux qui sont recrutés sur un emploi de catégorie A au motif que « la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient » est conclu ou renouvelé pour une durée indéterminée si l'agent justifie d'une durée de services publics de six ans dans des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique. Lorsque cette ancienneté de six ans est atteinte avant l'échéance d'un contrat en cours, celui-ci est réputé être conclu pour une durée indéterminée187(*).

2. Le projet de loi : un élargissement sensible des possibilités de recrutement sous contrat, y compris à durée indéterminée

L'article 9 du projet de loi prévoit d'élargir assez considérablement les possibilités de recrutement sous contrat dans la fonction publique de l'État, tout en assouplissant les conditions auxquelles des agents peuvent être d'emblée recrutés en CDI. Le régime des agents contractuels des autorités publiques et administratives indépendantes serait par ailleurs clarifié.

2.1. L'élargissement des possibilités de recrutement sous contrat

2.1.1. Les emplois des établissements publics administratifs de l'État

Le droit en vigueur ne distingue guère entre les règles de recrutement applicables aux services non personnalisés de l'État et celles qui s'appliquent à ses établissements publics administratifs188(*). Le statut général prévoit seulement que « les emplois des établissements publics qui requièrent des qualifications professionnelles particulières indispensables pour l'exercice de leurs missions spécifiques et non dévolues à des corps de fonctionnaires » échappent à la règle suivant laquelle les emplois permanents sont occupés par des fonctionnaires. Les agents occupant ces emplois sont, par dérogation, recrutés en CDI189(*).

Le projet de loi prévoit quant à lui que tous les emplois des établissements publics de l'État, « à l'exception des emplois pourvus par les personnels de la recherche », puissent être occupés par des contractuels recrutés en CDD ou en CDI. Cela se justifierait par « le principe d'autonomie qui caractérise ces établissements ». Seuls feraient donc exception les emplois de chercheurs ou ceux qui sont occupés par des fonctionnaires des corps d'appui à la recherche (ingénieurs de recherche ou d'études, etc.) dans les huit établissements publics à caractère scientifique et technologique190(*).

2.1.2. Les emplois de toute catégorie, sous des conditions supposément assouplies

L'article 9 prévoit également que tous les emplois, et non plus seulement ceux du niveau de la catégorie A, puissent désormais être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient.

En outre, ces deux conditions, dont le sens a jusqu'ici été fixé par la jurisprudence, seraient explicitées et, selon le Gouvernement, assouplies. Elles seraient « notamment » satisfaites :

- « lorsqu'il s'agit de fonctions nécessitant des compétences techniques spécialisées ou nouvelles » (alors que la circulaire du 22 juillet 2013 parlait de compétences « hautement spécialisées ») ;

- « lorsque l'autorité de recrutement n'est pas en mesure de pourvoir l'emploi par un fonctionnaire présentant l'expertise ou l'expérience professionnelle adaptée aux missions à accomplir à l'issue du délai prévu par la procédure prévue à l'article 61 ».

2.1.3. Les emplois ne nécessitant pas une formation statutaire

Enfin, il serait possible de recourir à un agent contractuel « lorsque l'emploi ne nécessite pas une formation statutaire donnant lieu à titularisation dans un corps de fonctionnaires ».

Autrement dit, dès lors qu'un emploi n'est pas de ceux que (en vertu du statut particulier de leur corps) ont vocation à occuper des fonctionnaires ayant suivi une formation initiale obligatoire, préalablement à leur titularisation, au sein d'une des multiples écoles de service public, cet emploi pourra désormais être pourvu par voie contractuelle. Selon les informations communiquées à vos rapporteurs, 31 % des recrutements effectués en 2018 dans la fonction publique de l'État n'ont donné lieu à aucune formation initiale statutaire, 17 % si l'on ne tient compte que des recrutements externes191(*).

Source : DGAFP

Source : DGAFP

2.2. L'assouplissement du recrutement initial en CDI

Parallèlement, l'article 9 du projet de loi prévoit d'autoriser plus largement l'État et ses établissements publics à conclure d'emblée un CDI avec leurs agents contractuels.

Pourraient désormais être conclus pour une durée indéterminée, dès le recrutement de l'agent mais sans que la loi en fasse une obligation, les contrats suivants :

- comme aujourd'hui, ceux qui sont conclus au motif qu'aucun corps de fonctionnaires n'est susceptible d'assurer les fonctions correspondantes, ainsi que les contrats sur emploi permanent à temps partiel ;

- mais aussi les contrats visant à pourvoir des emplois de toute catégorie « lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient » ;

- ainsi que l'ensemble des contrats de recrutement conclus par les établissements publics administratifs de l'État192(*).

S'ils sont conclus pour une durée déterminée, ces mêmes contrats ouvriraient droit à « CDIsation » au-delà de six ans dans les mêmes conditions qu'actuellement193(*).

2.3. La clarification du régime des agents contractuels des autorités publiques et administratives indépendantes

Enfin, le Gouvernement propose de clarifier les dispositions applicables aux agents contractuels des autorités publiques indépendantes (API) et des autorités administratives indépendantes (AAI).

Avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, due à l'initiative de nos anciens collègues Marie-Hélène Des Esgaulx, Jean-Léonce Dupont et Jacques Mézard, les API et AAI étaient placés dans une situation hybride :

- dotées de la personnalité morale, les API recrutaient leur personnel librement puisqu'elles n'entraient pas dans le champ d'application du statut général de la fonction publique ;

- certaines AAI pouvaient recruter des agents contractuels pour pourvoir tous leurs emplois ou certains d'entre eux, sur le fondement du 3° de l'article 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, qui dispose que « les emplois ou catégories d'emplois de certaines institutions administratives spécialisées de l'État dotées, de par la loi, d'un statut particulier garantissant le libre exercice de leur mission » échappent à la règle selon laquelle les emplois civils permanents de l'État sont occupés par des fonctionnaires ; ces agents contractuels étaient soumis au même régime que les autres agents contractuels de l'État, tel que défini par le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986194(*) ;

- d'autres AAI disposaient de la même faculté, sur le fondement de la loi fixant leur statut, sans que le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 soit applicable à leurs agents ;

- d'autres AAI enfin ne dérogeaient pas au statut général applicable aux services de l'État.

L'article 16 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 précitée a unifié le régime des API et AAI qui peuvent toutes, désormais, recruter indifféremment des fonctionnaires (mis à sa disposition ou détachés auprès d'elles) ou des agents contractuels.

Dès lors, la dérogation prévue au 3° de l'article 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 est devenue inutile et peut être abrogée. Il convient en revanche de prévoir que les dispositions réglementaires applicables aux agents non titulaires de l'État, prises sur le fondement de l'article 7 de la même loi, sont applicables à tous les agents contractuels des API et AAI.

Nos collègues députés n'ont apporté à cet article que des modifications rédactionnelles et de coordination.

3. La position de votre commission : pour un élargissement plus raisonnable du recours au contrat

Votre commission a estimé légitime que les emplois de toute catégorie de la fonction publique de l'État (et non plus seulement de catégorie A) puissent désormais être pourvus par voie de contrat dès lors que la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. Quand un emploi nécessite des compétences spécialisées ou qu'une procédure de recrutement de fonctionnaires s'est révélée infructueuse, il est normal que les administrations puissent faire appel à des agents contractuels, même si l'emploi ne se situe pas au sommet de la hiérarchie administrative.

Sans être convaincus que l'explicitation par la loi des deux conditions tenant à la nature de l'emploi ou aux besoins du service apporte un réel assouplissement, vos rapporteurs l'ont acceptée, tout en proposant à votre commission, qui l'a adopté, un amendement COM-335 de clarification rédactionnelle.

De même, il a semblé légitime que les contrats conclus pour pourvoir de tels emplois puissent, d'emblée, être conclus pour une durée indéterminée, ce qui est de nature à faire reculer la précarité parmi les agents contractuels de l'État.

En revanche, l'extension du recours au contrat à tous les emplois des établissements publics administratifs de l'État (hors emplois dévolus au personnel de la recherche) a paru à la fois injustifiée et dangereuse. Un établissement public n'est qu'un service administratif auquel il a été décidé de conférer la personnalité juridique. Comme l'a souligné le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, il importe donc de « préserver la neutralité des règles applicables au recrutement d'agents publics, qui ne sauraient par principe différer selon qu'une mission de service public est prise en charge par l'État ou par l'un de ses établissements publics ». Soumettre l'État et ses établissements publics à des régimes différents en ce qui concerne le recrutement de leurs agents pourrait inciter à démultiplier les établissements, c'est-à-dire à poursuivre le démembrement de l'État auquel tout le monde s'accorde à dire qu'il doit être mis fin.

Cette innovation ne répondrait d'ailleurs à aucun problème pratique. Les établissements publics qui exercent des compétences très spécifiques pourront toujours recruter des agents contractuels pour répondre à leurs besoins, sur le fondement des dispositions générales du statut ou des dispositions qui les concernent spécifiquement, comme ils le font aujourd'hui sans difficulté et largement.

Votre commission a donc supprimé cette disposition (amendement COM-333 des rapporteurs).

Elle a également jugé déraisonnable l'extension du recours au contrat à tous les emplois des administrations de l'État aujourd'hui occupés par des fonctionnaires dont la titularisation n'est pas soumise à une formation statutaire préalable. Plus d'un emploi sur six serait concerné, d'après les statistiques disponibles sur les recrutements effectués en 2018 (en excluant les recrutements internes) : une grande proportion des emplois occupés par des fonctionnaires de catégorie C (environ six sur dix), mais aussi des emplois occupés par des fonctionnaires de catégorie A (conseillers des affaires étrangères du cadre d'Orient, secrétaire des affaires étrangères, conseiller de chambre régionale des comptes...) ou de catégorie B. Le caractère lacunaire ou sujet à caution des informations fournies montre d'ailleurs que la réflexion est loin d'être aboutie à ce sujet195(*).

Sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a donc supprimé cette disposition (amendement COM-335).

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié.

Article 10
(art. 3-3, 25 et 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 2 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative
à la formation des agents de la fonction publique territoriale)
Élargissement du recours au contrat dans la fonction publique territoriale -
Assouplissement des conditions d'emploi de fonctionnaires territoriaux
à temps partiel

L'article 10 du projet de loi a pour objet, d'une part, d'élargir les possibilités offertes aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics pour recruter des agents contractuels sur des emplois permanents ou se les voir mettre à disposition par les centres de gestion, d'autre part, d'assouplir les règles relatives à la création d'emplois permanents à temps partiel dévolus à des fonctionnaires.

1. Le droit en vigueur

1.1. Le recours aux agents contractuels dans la fonction publique territoriale

Les règles applicables au recrutement d'agents contractuels sur des emplois permanents dans le versant territorial diffèrent en partie de celles qui sont applicables à l'État, car la loi tient compte de la situation particulière des petites communes et intercommunalités, dont les moyens et les besoins sont limités.

1° Outre les emplois fonctionnels196(*), des agents contractuels peuvent être recrutés par les employeurs publics territoriaux pour pourvoir des emplois permanents à titre permanent dans les cas suivants :

a) lorsqu'aucun cadre d'emplois de fonctionnaires territoriaux n'est susceptible d'assurer les fonctions correspondantes. Le Conseil d'État a par exemple ainsi admis le recrutement par voie contractuelle, par un département, de deux ingénieurs informaticiens à une date où le cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux n'existait pas197(*) ;

b) sur des emplois du niveau de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient (la même jurisprudence s'applique ici que pour l'État et ses établissements publics) ;

c) mais aussi, dans les communes de moins de 1 000 habitants et les groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil :

- pour les emplois de secrétaire de mairie ;

- pour les emplois à temps partiel dont la quotité de travail est inférieure à 50 % d'un temps complet ;

d) ainsi que, dans les communes de moins de 2 000 habitants et les groupements de communes de moins de 10 000 habitants, tous les emplois « dont la création ou la suppression dépend de la décision d'une autorité qui s'impose à la collectivité ou à l'établissement en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression d'un service public ». Cette disposition est issue d'un amendement de notre ancien collègue Philippe Arnaud lors de l'examen en 2006 du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale198(*). Comme l'expliquait alors notre ancien collègue Michel Charasse, il s'agissait de résoudre les difficultés rencontrées par les petites communes et intercommunalités qui, par exemple, à la suite de l'ouverture d'une classe, devaient recruter un agent et le titulariser au-delà d'un an pour gérer une cantine scolaire. Lorsque la classe fermait quelques années plus tard, il fallait supprimer l'emploi, transférer le fonctionnaire au centre de gestion et verser à celui-ci une contribution pour sa prise en charge199(*).

2° En outre, les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent recruter des agents contractuels pour occuper à titre temporaire des emplois permanents :

a) afin d'assurer le remplacement d'agents momentanément absents ;

b) afin de faire face à une vacance temporaire d'emploi.

À cela s'ajoutent les possibilités de recrutement par contrat pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonner d'activité (emplois non permanents).

1.2. La mise à disposition d'agents par les centres de gestion

Les centres de gestion sont habilités par la loi à mettre des agents à disposition des collectivités territoriales et établissements qui le demandent, pour l'exercice de certaines missions :

- des agents titulaires ou non titulaires, pour occuper des emplois permanents à titre provisoire (en remplacement d'agents momentanément indisponibles ou en cas de vacances d'emploi) ou pour assurer des missions temporaires ;

- des fonctionnaires seulement, pour les affecter à des missions permanentes à temps complet ou non complet.

Cette mise à disposition est financée dans les conditions définies par convention ou par le paiement d'une cotisation additionnelle200(*).

S'agissant des fonctionnaires, ces dispositions spéciales ne s'écartent pas substantiellement du droit commun de la mise à disposition entre employeurs publics territoriaux201(*). En revanche, elles donnent compétence aux centres de gestion pour mettre des agents contractuels à disposition des collectivités et établissements.

Les centres de gestion sont ainsi appelés à jouer le rôle de « groupements d'employeurs » pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, une telle mutualisation étant particulièrement utile aux petites et moyennes communes.

1.3. Les emplois permanents à temps partiel dans la fonction publique territoriale

Compte tenu des besoins propres des employeurs publics locaux, ceux-ci peuvent librement créer des emplois à temps non complet dévolus à des fonctionnaires territoriaux.

Pour mémoire, dans la fonction publique de l'État :

- tous les emplois à temps partiel dont la quotité de travail est inférieure à 70 % d'un temps complet sont obligatoirement occupés par des contractuels ;

- seules les fonctions impliquant, par nature, un service à temps incomplet justifient le recours à un agent contractuel sur ce fondement202(*) ;

- à l'inverse, il est interdit de recruter un agent contractuel pour occuper un emploi à temps partiel dont la quotité de travail est supérieure à 70 %203(*).

Aucune règle de ce type n'existe dans la fonction publique territoriale. Au contraire, en dehors de l'exception susmentionnée des communes de moins de 1 000 habitants et des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil (qui peuvent recruter des contractuels sur les emplois à temps non complet dont la quotité de travail est inférieure à 50 % d'un temps complet), les emplois à temps partiel des collectivités territoriales et de leurs établissements publics sont en principe occupés par des fonctionnaires.

Toutefois, le recrutement par les employeurs territoriaux de fonctionnaires à temps partiel est soumis à un encadrement différent selon que la quotité de travail est ou non supérieure ou égale à la moitié d'un temps complet :

- au-delà de ce seuil, les fonctionnaires nommés dans des emplois permanents à temps non complet sont obligatoirement intégrés dans un cadre d'emplois de la fonction publique territoriale ;

en-deçà, la nomination de fonctionnaires sur des emplois permanents à temps non complet n'est possible que dans les cas prévus par décret en Conseil d'État.

Or ce décret est à la fois restrictif et fort obsolète.

Le décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet

Si l'on se fie à la lettre du décret n° 91-298 du 20 mars 1991, celui-ci concerne tous les emplois à temps partiel de la fonction publique territoriale et non seulement ceux dont la quotité de travail est inférieure à 50 %. Il autorise ainsi :

- dans les communes de 5 000 habitants au plus et leurs établissements publics, ainsi que dans les centres communaux et intercommunaux d'action sociale, les syndicats intercommunaux, les « districts » (disparus), « syndicats et communautés d'agglomérations nouvelles » (également disparus) regroupant des communes dont la population cumulée n'excède pas ce seuil, les offices publics d'habitations à loyer modéré comptant 800 logements au plus et les centres de gestion départementaux, la création d'emplois à temps non complet relevant de cadres d'emplois limitativement énumérés (professeurs d'enseignement artistique, adjoints administratifs, auxiliaires de puériculture, agents d'entretien...) ;

- dans les communes, départements, syndicats intercommunaux, « districts », « syndicats et communautés d'agglomérations nouvelles », communautés de communes et « communautés de villes » (disparues), la création d'emplois à temps non complet pour l'exercice de fonctions relevant des cadres d'emplois de l'enseignement artistique et du patrimoine ;

- dans les services départementaux d'incendie et de secours, la création d'emplois à temps non complet pour l'exercice de fonctions relevant des cadres d'emplois des médecins et pharmaciens et des infirmiers de sapeurs-pompiers professionnels.

Ces dispositions ont, pour l'essentiel, été prises sur le fondement de l'article 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 dans sa rédaction antérieure à la la loi n° 94-1134 du 27 décembre 1994204(*), qui prévoyait l'intervention d'un décret en Conseil d'État pour déterminer « les catégories de communes, notamment en fonction de leur population, et les caractéristiques des établissements publics pouvant créer de tels emplois ». Jugeant que le Premier ministre avait excédé le champ de l'habilitation législative en autorisant les départements à créer des emplois à temps non complet pour l'exercice des fonctions relevant de cadres d'emplois de la fonction publique territoriale, le Conseil d'État, par une décision du 18 décembre 1996, a annulé l'article 22 dudit décret en tant qu'il concernait les départements205(*).

Par la suite, la loi n° 94-1134 du 27 décembre 1994 précitée a modifié l'article 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée, qui renvoie désormais à un décret en Conseil d'État la détermination des catégories de collectivités (et non plus de communes) habilitées à créer des emplois à temps non complet « qui ne remplissent pas les conditions pour être intégrés dans un cadre d'emplois conformément à la règle définie par l'article 108 », c'est-à-dire dont la quotité de travail est inférieure à 50 %. Comme le révèlent les travaux préparatoires, l'intention du législateur était bien d'autoriser les collectivités territoriales à créer « sans restriction » des emplois à temps non complet dont la quotité de travail est supérieure ou égale à la moitié d'un temps complet, tout en maintenant l'encadrement réglementaire des autres créations d'emplois à temps non complet206(*).

2. Le projet de loi

2.1. Une extension modérée du recours au contrat

L'article 10 du projet de loi, dans sa rédaction initiale, prévoit d'étendre les possibilités offertes aux employeurs publics territoriaux de recourir à des agents contractuels sur des emplois permanents, dans une mesure plus limitée que ne le prévoit l'article 9 pour la fonction publique de l'État.

Ainsi :

- il serait possible de recruter des agents contractuels sur des emplois du niveau des catégories A et B (et non plus seulement de catégorie A) lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ;

- dans les communes de moins de 1 000 habitants et les groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil, tous les emplois pourraient désormais être occupés par des agents contractuels ;

- dans les autres collectivités territoriales et leurs établissements publics (qui ne disposaient pas jusqu'ici de cette faculté), les emplois à temps partiel dont la quotité de travail est inférieure à 50 % pourraient être pourvus par contrat.

2.2. La mise à disposition par les centres de gestion d'agents contractuels affectés à des missions permanentes

Par ailleurs, les centres de gestion pourraient désormais mettre à disposition des collectivités territoriales et de leurs établissements publics des agents contractuels pour les affecter à des missions permanentes à temps complet ou non complet.

2.3. Une faculté illimitée de créer des emplois à temps très partiel

Enfin, l'article 10 prévoit de lever toute limitation à la création d'emplois permanents à temps partiel dont la quotité de travail est inférieure à la moitié d'un temps complet, dans toutes les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

Cette mesure est cohérente avec l'extension à toutes les collectivités de la faculté de recruter des agents contractuels sur de tels emplois. Mais ces emplois à temps très partiel pourraient aussi bien être occupés par des fonctionnaires.

3. Des modifications de portée limitée lors de la première lecture par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale apporté à l'article 10 que des modifications limitées, en commission.

Outre un amendement rédactionnel, trois amendements identiques, présentés respectivement par la rapporteure et par nos collègues députés Éric Poulliat (La République en Marche) et Marietta Karamanli (Socialistes), ont limité aux groupements de communes de moins de 15 000 habitants la faculté de recruter des agents contractuels sur tous leurs emplois permanents.

Cette modification paraît effectivement opportune, car les seuils exprimés en termes de moyenne des populations communales favorisent les groupements composés d'un grand nombre de communes peu peuplées au détriment de groupements, de taille équivalente, dont les communes sont moins nombreuses et individuellement plus peuplées.

Par ailleurs, à l'initiative de la rapporteure, les missions dévolues aux centres de gestion ont été précisées. Alors que ces derniers peuvent aujourd'hui assurer, à la demande des employeurs publics territoriaux, « toute tâche administrative et des missions d'archivage, de numérisation, de conseils en organisation et de conseils juridiques207(*) », la loi les autoriserait désormais explicitement à exercer leur mission de conseil en organisation « notamment en matière d'emploi et de gestion des ressources humaines ».

4. La position de votre commission

Votre commission a observé que l'élargissement du recours au contrat sur les emplois permanents de la fonction publique territoriale, tel que prévu par le projet de loi, était beaucoup plus modéré que dans la fonction publique de l'État.

Elle a néanmoins salué les assouplissements proposés et s'est efforcée de les compléter, dans des limites raisonnables.

Ainsi, sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a étendu à tous les emplois, quelle que soit la catégorie dont ils relèvent, la faculté pour les employeurs publics locaux de les pourvoir par contrat lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et sous réserve qu'aucun fonctionnaire n'ait pu être recruté (amendement COM-336). Une telle extension se justifie pleinement, et elle est déjà prévue à l'article 9 du projet de loi pour ce qui est de la fonction publique de l'État.

Votre commission a également relevé de 1 000 à 2 000 habitants la population maximale des communes habilitées à pourvoir l'ensemble de leurs emplois par voie de contrat, afin notamment de tenir compte du développement des communes nouvelles (amendement COM-337 des rapporteurs, identique aux amendements COM-103 rectifié et COM-50 présentés respectivement par nos collègues Olivier Paccaud et Sylviane Noël). Ce rehaussement concernerait environ 4 600 communes208(*) et, selon les chiffres fournis par le Gouvernement, quelque 60 000 emplois.

Afin d'entretenir la culture commune du service public local, votre commission a souhaité que les agents contractuels de la fonction publique territoriale, recrutés pour occuper à titre permanent un emploi permanent209(*), aient l'obligation de suivre une formation d'intégration et, le cas échéant, de professionnalisation, sauf si leur contrat est d'une durée inférieur à un an (amendement COM-343 des rapporteurs). En l'état du droit, cette obligation n'incombe qu'aux fonctionnaires.

Enfin, un amendement rédactionnel COM-402 de vos rapporteurs a été adopté.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié.

Article 10 bis
(art. 6 quater de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 3-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 9-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
Remplacement d'agents indisponibles

Inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de notre collègue député Philippe Chalumeau (La République en Marche), l'article 10 bis du projet de loi a pour objet de compléter la liste des causes d'indisponibilité qui justifient d'avoir recours à un agent contractuel pour remplacer un fonctionnaire ou un agent contractuel, dans les trois versants de la fonction publique.

En l'état du droit, cette indisponibilité doit être due :

- soit à un congé de maladie, de grave ou de longue maladie, un congé de longue durée, un congé de maternité ou pour adoption, un congé parental, un congé de présence parentale, un congé de solidarité familiale, à l'accomplissement du service civil ou national, au rappel ou au maintien sous les drapeaux, à la participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelle, de sécurité civile ou sanitaire ;

- soit, s'il s'agit d'un agent contractuel, à « tout autre congé régulièrement octroyé en application des dispositions réglementaires applicables aux agents contractuels » de chaque versant.

L'article 10 bis tend à ajouter à la liste des causes d'indisponibilité valables pour les fonctionnaires le congé pour invalidité temporaire imputable au service.

Créé par l'ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017210(*), ce congé octroyé de plein droit aux fonctionnaires en activité affectés d'une incapacité temporaire de travail consécutive à un accident reconnu imputable au service, à un accident de trajet ou à une maladie contractée en service a pour particularité d'être assorti du maintien de l'intégralité du traitement pendant toute sa durée et du remboursement des honoraires médicaux et autres frais entraînés par la maladie ou l'accident211(*).

Afin de mieux répondre aux attentes des employeurs publics locaux qui, bien qu'ils ne disposent pas des mêmes moyens que l'État, sont soumis dans ce domaine à une réglementation plus contraignante, votre commission a adopté l'amendement COM-341 de ses rapporteurs visant à étendre, dans le seul versant territorial, les cas où il est possible de recourir à un agent contractuel pour remplacer temporairement un fonctionnaire indisponible. Cette faculté serait rendue applicable :

- à tous les types de congés susceptibles d'être octroyés aux fonctionnaires territoriaux ;

- au détachement de courte durée, ainsi qu'à la mise en disponibilité de courte durée prononcée d'office, de droit ou sur demande et pour raisons familiales, positions à l'issue desquelles le fonctionnaire est obligatoirement réintégré dans son emploi212(*), ce qui justifie pleinement d'avoir recours à un contractuel pendant son absence ;

- au détachement pour l'accomplissement d'un stage ou d'une formation statutaire, pendant lequel, en l'état actuel de la réglementation, le fonctionnaire ne peut être remplacé, et à l'issue duquel il est obligatoirement réintégré dans son emploi à défaut de titularisation dans un nouveau corps ou cadre d'emplois213(*).

Votre commission a adopté l'article 10 bis ainsi modifié.

Article 10 ter
(art. 7 ter [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 10 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
« Prime de précarité » dans la fonction publique

Inséré par l'Assemblée nationale par l'adoption, en séance publique, d'un amendement du Gouvernement, l'article 10 ter du projet de loi vise à instaurer, au bénéfice de certains agents contractuels des trois versants de la fonction publique et sous des conditions liées à la durée du contrat et à la rémunération perçue, une indemnité de fin de contrat sur le modèle de la « prime de précarité » dans le secteur privé.

1. La « prime de précarité » dans le secteur privé

Depuis l'ordonnance n° 82-130 du 5 février 1982, les salariés de droit privé recrutés par contrat à durée déterminée ont en principe droit, à l'issue de leur contrat et si celui-ci n'est pas renouvelé pour une durée indéterminée, à une indemnité « destinée à compenser la précarité de [leur] situation », dont le montant est aujourd'hui fixé à 10 % de la rémunération totale brute qui leur a été versée pendant toute la durée de leur contrat214(*).

Cette indemnité n'est toutefois pas due :

- aux salariés exerçant des emplois à caractère saisonnier ;

- dans les secteurs où il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;

- aux jeunes recrutés en CDD pendant les vacances scolaires ou universitaires ;

- aux salariés qui refusent la conclusion d'un CDI pour occuper le même emploi ou un emploi similaire ;

- en cas de rupture anticipée du contrat due à l'initiative du salarié, à sa faute grave ou à un cas de force majeure ;

- aux titulaires de contrats aidés liés à la politique de l'emploi et de la formation professionnelle relevant de l'article L. 1242-3 du code du travail.

En pratique, la « prime de précarité » bénéficie donc aux salariés recrutés en CDD pour assurer un remplacement, pour faire face à un surcroît temporaire d'activité ou par un « contrat de projet »215(*).

Il convient de noter que, même si la loi n'est pas explicite sur ce point, les salariés qui enchaînent plusieurs CDD avec le même employeur ont droit à une indemnité pour chacun de ces contrats, la somme de ces indemnités devant leur être versée à l'issue du dernier contrat. Si une embauche en CDI a été précédée d'une succession de CDD, seule l'indemnité afférente au dernier CDD n'est pas due216(*).

Il n'existe, en l'état du droit, aucun dispositif similaire bénéficiant aux contractuels de droit public.

2. L'extension limitée de la « prime de précarité » au secteur public

L'article 10 ter du projet de loi prévoit qu'un décret en Conseil d'État étende la « prime de précarité » aux trois versants de la fonction publique, sous certaines réserves.

La liste des bénéficiaires de la nouvelle indemnité de fin de contrat serait analogue à celle qui s'applique dans le secteur privé, à ceci près que les contractuels recrutés en CDD pour occuper des fonctions de direction en seraient exclus, ainsi que les titulaires de contrats de projet.

Bénéficiaires de l'indemnité de fin de contrat dans le secteur public
(sous réserve qu'ils aient été recrutés en CDD)

Fonction publique de l'État

Fonction publique territoriale

Fonction publique hospitalière

Agents contractuels recrutés :

- lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaire susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;

- lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ;

- pour occuper un emploi permanent à temps incomplet ;

- pour remplacer des agents indisponibles ;

- pour faire face à une vacance temporaire d'emploi ;

- pour faire face à un accroissement temporaire d'activité
(mais non pas à un accroissement saisonnier).

Agents contractuels des établissements publics administratifs de l'État217(*)

Agents contractuels recrutés par les communes de moins de 1 000 habitants et les groupements de moins de 15 000 habitants

 

Agents contractuels recrutés pour occuper un emploi ne nécessitant pas une formation statutaire donnant lieu à titularisation dans un corps de fonctionnaires

Agents contractuels recrutés par les communes de moins de 2 000 habitants et les groupements de moins de 10 000 habitants dont la création ou la suppression dépend de la décision d'une autorité qui s'impose à l'employeur

 

Alors qu'aucune limitation de ce type n'existe dans le secteur privé, où la durée du CDD est en principe plafonnée à dix-huit mois, le bénéfice de l'indemnité de fin de contrat serait réservé, dans le secteur public, aux agents titulaires de contrats d'une durée inférieure ou égale à un an (compte tenu des éventuels renouvellements).

En outre, et c'est là où le régime proposé s'écarte le plus sensiblement du droit du travail, seuls les agents contractuels ayant perçu, pendant la durée du ou des contrats, une rémunération inférieure à un plafond fixé par voie réglementaire bénéficieraient de cette indemnité. Selon le Gouvernement, il s'agit de « concentrer l'indemnité de fin de contrat sur les contrats les plus précaires ».

Seraient également privés du droit à indemnisation les agents nommés stagiaires ou élèves à l'issue de la réussite d'un concours, ainsi que les agents bénéficiant du renouvellement de leur contrat « ou de la conclusion d'un nouveau contrat, à durée déterminée ou indéterminée », au sein de la fonction publique de l'État, de la fonction publique territoriale ou de la fonction publique hospitalière, selon le cas.

Cette disposition limite fortement, et à un double titre, la portée de la « prime de précarité » dans le secteur public :

- d'une part, alors qu'un salarié de droit privé qui conclut successivement plusieurs CDD avec le même employeur a droit à une indemnité pour chacun de ces contrats (sauf éventuellement pour le dernier, s'il est recruté en CDI à son issue), un agent contractuel de droit public n'y aurait droit qu'à l'issue du dernier CDD non renouvelé ou non suivi d'un nouveau contrat ;

- d'autre part, un agent en CDD qui, à l'issue de son contrat, conclurait un nouveau contrat avec un autre employeur public du même versant perdrait son droit à indemnisation - ce qui n'est pas le cas d'un salarié qui change d'employeur218(*).

Enfin, alors que la loi fixe le montant de l'indemnisation dans le secteur privé, ce montant serait ici fixé par décret.

3. La position de votre commission : accepter l'évolution proposée sans mettre en danger le fonctionnement des hôpitaux

Vos rapporteurs comprennent que, dans un souci d'équité entre agents publics et privés et bien que cette mesure puisse représenter une lourde charge pour les employeurs publics, l'Assemblée nationale ait souhaité créer une indemnité de précarité propre aux agents contractuels de droit public les plus faiblement rémunérés, dès lors que la durée de leur contrat, éventuellement renouvelé, n'a pas excédé un an.

Toutefois, il convient à leurs yeux de faire une exception pour le secteur hospitalier.

Afin d'assurer la continuité des soins, les hôpitaux n'ont d'autre choix que de recruter des agents contractuels pour remplacer des agents absents, faire face à une vacance d'emploi ou à un accroissement temporaire d'activité. Vu l'état de leurs finances, il est à craindre que l'institution d'une prime de précarité ne les conduise à renoncer au renfort de contractuels dans de telle situations, ce qui serait dangereux pour les patients. Le Gouvernement en convient lui-même, sans fournir aucune réponse à cette préoccupation.

Par l'adoption de deux amendements identiques COM-344 et COM-321 présentés respectivement par ses rapporteurs et par notre collègue Jean-Pierre Grand, votre commission a donc limité, dans la fonction publique hospitalière, le droit à une indemnité de fin de contrat aux agents recrutés à titre permanent sur des emplois permanents.

Elle a également adopté un amendement COM-401 de coordination et un amendement rédactionnel COM-338, l'un et l'autre présentés par vos rapporteurs.

Votre commission a adopté l'article 10 ter ainsi modifié.

Article 10 quater (nouveau)
(art. 3-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)
Suppression de l'obligation faite aux employeurs publics locaux
de nommer en tant que fonctionnaire stagiaire
un agent contractuel admis à un concours

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-340 de ses rapporteurs, l'article 10 quater du projet de loi vise à supprimer l'obligation faite aux employeurs publics territoriaux de nommer en tant que fonctionnaires stagiaires leurs agents contractuels admis à un concours de la fonction publique territoriale et inscrits sur une liste d'aptitude.

Cette obligation, propre à la fonction publique territoriale (où l'inscription sur une liste d'aptitude ne donne aucune garantie d'être nommé dans un emploi, la nomination relevant de la compétence exclusive des autorités territoriales), s'applique aujourd'hui quel que soit le motif de recrutement de l'agent contractuel, sauf s'il a été recruté sur un emploi non permanent ou pour remplacer temporairement un agent occupant un emploi permanent, et sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les titulaires de contrats à durée déterminée ou indéterminée.

Il ne paraît pas justifié à vos rapporteurs d'imposer à un employeur public territorial de conserver dans ses cadres, en tant que fonctionnaire, un agent contractuel dont il aurait éventuellement prévu de se défaire, soit parce qu'il n'aurait pas donné satisfaction, soit parce que l'emploi occupé aurait vocation à être supprimé.

Votre commission a adopté l'article 10 quater ainsi rédigé.

Section 2
Mutations
Article 11
(art. 60 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984)
Faciliter les mutations des fonctionnaires de l'État

L'article 11 du projet de loi tend à faciliter les mutations dans la fonction publique d'État en supprimant l'avis préalable de la CAP, en fixant des durées maximum et minimum aux mouvements de fonctionnaires et en objectivant les critères retenus par l'administration pour procéder à ces mouvements.

1. Les règles applicables aux mouvements de fonctionnaires de la fonction publique d'État

Les règles applicables aux mouvements de fonctionnaires de la fonction publique d'État sont essentiellement prévues à l'article 60 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 qui dispose que les mouvements doivent être actés par l'autorité compétente après avis de la CAP, celle-ci pouvant se prononcer sur la base de tableaux périodiques de mutation. Il précise néanmoins que « lorsqu'il n'existe pas de tableaux de mutation, seules les mutations comportant changement de résidence ou modification de la situation de l'intéressé sont soumises à l'avis des commissions ».

L'article 60 précité prévoit que les choix opérés par l'autorité compétente doivent concilier le bon fonctionnement du service et les demandes de l'intéressé. Pour se faire, il fixe la liste des critères dont l'autorité compétente doit tenir compte pour se prononcer. Une priorité est ainsi donnée « aux fonctionnaires séparés de leur conjoint pour des raisons professionnelles et aux fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité » et à certains fonctionnaires handicapés. Il est également prévu de tenir compte des affectations en milieu sensible ainsi que du fait, pour un fonctionnaire, de disposer du centre de ses intérêts matériels et moraux dans certaines collectivités d'outre-mer.

Enfin, une priorité d'affectation est également accordée au fonctionnaire affecté sur un emploi supprimé. Elle s'applique « sur tout emploi correspondant à son grade et vacant dans un service ou une administration situé dans la même zone géographique, après avis de la commission administrative paritaire compétente ».

Afin de procéder aux choix des fonctionnaires faisant l'objet du mouvement, il est prévu que l'autorité compétente puisse se fonder sur un barème rendu public ayant le statut de mesure préparatoire, ou sur des lignes directrices « par lesquelles elle définit, sans renoncer à son pouvoir d'appréciation, des critères supplémentaires établis à titre subsidiaire dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État ».

2. L'instauration d'une procédure visant à faciliter les mouvements de fonctionnaires

En cohérence avec le recentrages des prérogatives des CAP prévu à l'article 4 du projet de loi, son article 11 supprime l'avis des CAP en matière de mouvement de fonctionnaires pour y généraliser le recours à des lignes directrices de gestion.

En outre, cet article tend à encadrer les mouvements par des durées maximum et minimum « afin d'organiser la fidélisation des personnels sur un emploi ou à l'inverse d'augmenter le rythme des mobilités sur certains emplois »219(*).

Par un amendement de séance à l'initiative du Gouvernement, adopté avec un avis favorable de la commission, le statut de « proche aidant » a été ajouté à la liste des critères de priorité. Défini à l'article L. 3142-16 du code du travail, le proche aidant est une personne dont l'un des proches est en situation de handicap. Cet ajout est motivé par la volonté « d'intégrer les spécificités de cette situation familiale dans le cadre des futures lignes directrices de gestion, qui seront élaborées en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans le cadre des futurs comités sociaux »220(*)

Cet amendement avait également pour objet d'étendre la prise en compte de la qualité de proche aidant dans les règles de priorité qui régissent les mobilités entre collectivités ou entre établissements de santé dans les versants territorial et hospitalier, pour lesquels il n'existe pas de lignes directrices de gestion en matière de mobilité.

Un autre amendement du Gouvernement, adopté en séance avec l'avis favorable du rapporteur, tend à créer une nouvelle priorité au bénéfice du fonctionnaire ayant exercé ses fonctions pendant une durée minimale dans un territoire ou sur une zone rencontrant des difficultés particulières de recrutement.

3. La position de votre commission

Par cohérence avec la position exprimée à l'article 4, vos rapporteurs ne jugent pas opportun de réintroduire l'avis des CAP en matière de mutation, à l'inverse des décisions relatives à l'avancement ou à la promotion des fonctionnaires, ou aux restructurations qui les affectent.

Ils rappellent que l'amendement COM-408 adopté par votre commission à l'article 27 a pour objet de réintroduire la priorité pour mutation dont bénéficient les fonctionnaires privés d'emplois en dehors de restructurations de services que les modifications croisées apportées à la loi du 11 janvier 1984 précitée par le présent article 11 et à l'article 27 du projet de loi tendaient à supprimer (voir commentaire de l'article 27).

Votre commission a adopté l'article 11 sans modification.


* 141 Lois nos 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique et 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

* 142 CE, 31 octobre 1984, n° 43755, Hennequin.

* 143 Pour plus de précisions, voir ci-après, le commentaire de l'article 6.

* 144 Voir, en ce qui concerne les administrations de l'État, le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l'État.

* 145 Voir ci-dessous, le commentaire de l'article 7.

* 146 CE, 2 octobre 2002, n° 227868 et CE, 26 juin 2015, n° 373460. Aux causes de cessation définitive de fonctions mentionnées ci-dessus s'ajoutent la démission, l'abandon de poste et l'admission à la retraite, pour lesquels les règles applicables aux agents titulaires et non titulaires sont identiques, sauf cas particuliers.

* 147 Décret n° 2010-261 du 11 mars 2010 relatif aux procédures de sélection et de nomination aux emplois de direction des établissements mentionnés au 1° de l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant diverses dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

* 148 Décision du Conseil constitutionnel n° 2009-584 DC du 16 juillet 2009.

* 149 Décision du Conseil constitutionnel n° 2010-94 QPC du 28 janvier 2011.

* 150 CE, 24 avril 1964, n° 57706 ; CE, 30 mars 1990, n° 76538.

* 151 Article 41 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et article 36 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 précitées.

* 152 Article 61 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée. Voir CE, 29 mars 1991, n° 77652.

* 153 Décret n° 2018-1351 du 28 décembre 2018 relatif à l'obligation de publicité des emplois vacants sur un espace numérique commun aux trois fonctions publiques. Certaines créations et vacances d'emplois dans la fonction publique hospitalière échappent aussi à l'obligation de publication sur le portail commun, à savoir les emplois pourvus par voie de concours au titre d'une première affectation et les emplois médicaux et pharmaceutiques des établissements publics de santé autres que ceux des praticiens hospitaliers (ces derniers relevant de la fonction publique de l'État).

* 154 Avis du Conseil d'État n° 385371 du 14 juin 2011 sur les conditions d'exercice, par les collectivités territoriales, du pouvoir réglementaire qu'elles tiennent de l'article 72 de la Constitution.

* 155 CE, 12 juin 1996, nos 167514, 167528, 168350 et 168351, Communauté de communes du Pays de Laval.

* 156 Sur le caractère non exhaustif de cette liste, voir CE, 14 mai 1986, nos 60852, 60853 et 61573 (confirmant sa jurisprudence antérieure, notamment CE, 13 mars 1953, n° 07423, Teissier).

* 157 CE Ass., 22 décembre 1989, n° 82237. Toutefois, la décision de cessation de fonctions étant alors une mesure prise « en considération de la personne », l'intéressé a droit à la communication de son dossier (CE, 12 novembre 1997, n° 173293).

* 158 CE, 27 mars 2019, n° 424394.

* 159 CE, 7 janvier 2004, n° 250616 (en ce qui concerne un fonctionnaire en détachement) et CAA Paris, 25 mai 2004, n°  03PA01314 (en ce qui concerne un agent contractuel).

* 160 Par ailleurs, lorsqu'elle fait appel à un fonctionnaire détaché, l'autorité territoriale ne dispose pas d'une aussi grande liberté de choix que si elle recrute un contractuel, puisque certaines catégories d'emplois fonctionnels ne peuvent être occupées par voie de détachement que par des fonctionnaires appartenant à certaines cadres d'emplois (articles 6 et 7 du décret n° 87-1101 du 30 décembre 1987 portant dispositions statutaires particulières à certains emplois administratifs de direction des collectivités territoriales et des établissements publics locaux assimilés, articles 5 à 7-1 du décret n° 90-128 du 9 février 1990 portant dispositions statutaires particulières aux emplois de directeur général et directeur des services techniques des communes et de directeur général des services techniques des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre).

* 161 Article 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée et décret n° 88-545 du 6 mai 1988 relatif au recrutement direct dans certains emplois de la fonction publique territoriale, en application de l'article 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

* 162 Décrets nos 87-1101 du 30 décembre 1987 et 90-128 du 9 février 1990 précités.

* 163 Article 53 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée et décret du 6 mai 1988 fixant la liste des établissements publics mentionnés à l'article 53 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

* 164 La seule exception concerne l'emploi de directeur du centre d'accueil et de soins hospitaliers de Nanterre, qui est un établissement public de la Ville de Paris, dont le directeur est nommé par arrêté des ministres chargés de l'action sociale, de l'intérieur et de la santé, après avis du président du conseil d'administration.

* 165 Décret n° 2016-1413 du 20 octobre 2016 relatif aux emplois fonctionnels des services déconcentrés de l'éducation nationale.

* 166 Décret n° 2012-586 du 26 avril 2012 relatif aux emplois de direction de la direction générale des douanes et droits indirects.

* 167 Décret n° 69-222 du 6 mars 1969 relatif au statut particulier des agents diplomatiques et consulaires et arrêté du 3 juillet 2017 définissant les vocations des secrétaires des affaires étrangères principaux et des secrétaires des affaires étrangères (cadre général, cadre d'Orient et cadre d'administration) aux emplois diplomatiques et consulaires.

* 168 Décret n° 2009-707 du 16 juin 2009 relatif aux services déconcentrés de la direction générale des finances publiques.

* 169 CE, 30 septembre 2015, n° 375730, Communauté d'agglomération Côte Basque-Adour.

* 170 Voir ci-dessus, le commentaire de l'article 6.

* 171 Leur liste figure à l'article L. 1242-7 du code du travail.

* 172 6° de l'article L. 1242-2 du même code.

* 173 Articles L. 1242-8-2 et L. 1243-5 du même code. Autrement dit, le contrat ne peut (sauf rupture anticipée) durer moins d'un an ; passé cette date, il a pour terme, à titre principal, la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu ; à titre subsidiaire, et à défaut de réalisation de l'objet dans un délai de trois ans, il a pour terme l'échéance de ce délai.

* 174 7° de l'article L. 1242-12-1 du même code.

* 175 Cela résulte de la combinaison des articles L. 1243-8 et L. 1242-12-1 du même code. L'étude d'impact est sur ce point lacunaire.

* 176 Avis n° 51 (2014-2015) de Mme Catherine Procaccia, fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat, p. 42. Ce document est consultable à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/rap/a14-051/a14-0511.pdf.

* 177 Articles L. 1223-8 et L. 1223-9 du code du travail.

* 178 Sébastien Tournaux, « CDD, contrat de mission, contrat de chantier », Droit social, 2018, p. 37.

* 179 Article L. 1236-8 du code du travail.

* 180 3° de l'article L. 1242-12-1 du code du travail.

* 181 Dans le secteur privé, l'impossibilité de réaliser l'objet du contrat serait considéré comme un motif réel et sérieux de rupture anticipée, mais celle-ci n'est possible qu'à l'expiration de la durée minimale de dix-huit mois puis à la date anniversaire de la conclusion du contrat.

* 182 Cela résulte, pour la fonction publique de l'État de la rédaction de l'article 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée proposée à l'article 9 du projet de loi ; pour la fonction publique territoriale, de la rédaction de l'article 3-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée résultant de l'alinéa 26 de l'article 8 du projet de loi ; pour la fonction publique hospitalière, de la rédaction en vigueur de l'article 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 précitée.

* 183 La rupture anticipée d'un CDD de droit public par démission ou licenciement n'est pas soumise aux mêmes conditions qu'en droit privé. Elle ne donne pas lieu, en règle générale, à dommages-intérêts.

* 184 Circulaire du 22 juillet 2013 de la ministre de la réforme de l'État, de la décentralisation et de la fonction publique sur les cas de recours au contrat dans la fonction publique de l'État.

* 185 CE, 16 mai 2011, n° 341936.

* 186 CE, 20 mars 1996, n° 152651.

* 187 Sont pris en compte dans le calcul de cette ancienneté la plupart des contrats de droit public. Toutefois, ces six années de services doivent avoir été accomplis en totalité auprès du même département ministériel, de la même autorité publique ou du même établissement public.

* 188 Le personnel des établissements publics à caractère industriel et commercial, à l'exception du directeur et du comptable s'il a la qualité de comptable public, relève quant à lui d'un statut de droit privé (CE, 8 mars 1957, n° 15219, Jalenques de Labeau).

* 189 2° de l'article 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée.

* 190 La liste de ces établissements ainsi que des corps de fonctionnaires concernés figure dans l'étude d'impact.

* 191 En excluant donc les concours internes et examens professionnels, y compris réservés.

* 192 Comme il a été indiqué précédemment, les contrats conclus pour pourvoir des emplois des établissements publics qui requièrent des qualifications professionnelles particulières sont aujourd'hui obligatoirement conclus pour une durée indéterminée. Le projet de loi tend à supprimer cette obligation.

* 193 Sauf en ce qui concerne les emplois mentionnés dans la note précédente qui étaient obligatoirement pourvus d'emblée en CDI.

* 194 Décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l'État pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État.

* 195 L'étude d'impact est presque muette sur ce point. Le Gouvernement a bien voulu fournir à vos rapporteurs, outre les statistiques susmentionnées sur les recrutements en 2018, une liste des corps de fonctionnaires de l'État pour lesquels il n'existerait pas de formation statutaire donnant lieu à titularisation. Mais cette liste semble être erronée (elle comprend par exemple les attachés d'administration de l'État, formés dans les instituts régionaux d'administration, ou encore les conseillers principaux d'éducation qui, après leur admission au concours, sont astreints à suivre pendant leur stage une formation à l'école supérieure du professorat et de l'éducation).

* 196 Sur les emplois fonctionnels, voir le commentaire de l'article 7.

* 197 CE, 27 février 1995, n° 150631.

* 198 Article 53 de la loi n° 2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale.

* 199 Voir le compte rendu de la séance du 16 mars 2006, consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/seances/s200603/s20060316/s20060316005.html#section3344.

* 200 Article 25 de la loi n° 84-836 du 26 janvier 1984 précitée.

* 201 Articles 61 et 61-1 de la même loi.

* 202 CE, 30 septembre 2002, n° 207509.

* 203 Cette interdiction s'applique y compris dans les cas mentionnés à l'article 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, qui autorisent le recrutement d'agents contractuels lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires correspondant ou, sur un emploi de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient : CE, 26 mars 2012, n° 338856. Voir aussi la circulaire du 22 juillet 2013 précitée.

* 204 Loi n° 94-1134 du 27 décembre 1994 modifiant certaines dispositions relatives à la fonction publique territoriale.

* 205 CE, 18 décembre 1996, n° 139637.

* 206 Voir le rapport n° 146 (1994-1995) fait, en deuxième lecture et au nom de la commission des lois du Sénat, par notre ancien collègue François Blaizot, p. 28. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/1994-1995/i1994_1995_0146.pdf.

* 207 Article 25 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée.

* 208 Selon les statistiques de l'INSEE, 25 266 communes françaises comptent moins de 1 000 habitants et 29 903 communes moins de 2 000 habitants (populations totales légales 2016).

* 209 Les agents contractuels recrutés sur des emplois fonctionnels ne sont ici pas concernés, mais votre commission a également prévu à leur bénéfice une formation les préparant à leurs fonctions (voir le commentaire de l'article 7).

* 210 Article 21 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée, créé par l'ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017 portant diverses dispositions relatives au compte personnel d'activité, à la formation et à la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique.

* 211 Le décret n° 2019-301 du 10 avril 2019 relatif au congé pour invalidité temporaire imputable au service dans la fonction publique territoriale a notamment précisé les conditions d'octroi du congé et ses effets sur la situation administrative du fonctionnaire (qui conserve notamment ses droits à l'avancement).

* 212 Articles 67 et 72 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée.

* 213 12° et dernier alinéa de l'article 2 et article 8 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 relatif aux positions de détachement, hors cadres, de disponibilité, de congé parental des fonctionnaires territoriaux et à l'intégration.

* 214 Articles L. 1243-8 et suivants du code du travail.

* 215 Ce sont les cas mentionnés aux 1°, 2°, 4°, 5° et 6° de l'article L. 1242-2 du même code.

* 216 Cass., soc., 5 février 1992, n° 88-40.965.

* 217 Les emplois de direction des établissements publics administratifs ne sont pas explicitement exclus (quoique l'on puisse considérer qu'ils seraient recrutés sur le fondement du 1° bis [nouveau] de l'article 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, auquel les dispositions relatives à l'indemnité de fin de contrat ne font pas référence).

* 218 Il conviendrait d'ailleurs que le décret apporte des précisions sur le « délai de latence » entre deux contrats - délai pendant lequel, après l'expiration du premier contrat, la conclusion d'un nouveau contrat avec le même employeur ou un autre employeur du même versant fait perdre le droit à indemnisation. Dans le secteur privé, l'indemnité est due dès lors que l'employeur n'a pas proposé au salarié la conclusion d'un CDI avant le terme ou « à l'issue » du CDD (Cass., soc., 3 octobre 2007 - n° 05-44.959). La jurisprudence de la Cour de cassation a connu sur ce point des fluctuations.

* 219 Étude d'impact, p. 134.

* 220 Exposé sommaire de l'amendement n° 1.