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Projet de loi de transformation de la fonction publique : Rapport

12 juin 2019 : Transformation de la fonction publique - Rapport ( rapport - première lecture )

Rapport n° 570 (2018-2019) de Mme Catherine DI FOLCO et M. Loïc HERVÉ, fait au nom de la commission des lois, déposé le 12 juin 2019

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Synthèse du rapport (273 Koctets)


SOMMAIRE

Pages

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS 13

EXPOSÉ GÉNÉRAL 15

I. UNE ABSENCE DE STRATÉGIE GLOBALE POUR LA FONCTION PUBLIQUE 17

A. L'ÉCHEC DU COMITÉ ACTION PUBLIQUE 2022 17

B. UN DIALOGUE SOCIAL EN PANNE 19

II. LE PROJET DE LOI, UNE « BOÎTE À OUTILS » POUR RÉFORMER LA GESTION DES RESSOURCES HUMAINES 21

A. LA SIMPLIFICATION DU DIALOGUE SOCIAL ET LES NOUVEAUX OUTILS DE MANAGEMENT 21

1. La réforme des instances du dialogue social 21

2. L'harmonisation du temps de travail 21

3. Les mobilités et la formation 22

4. L'ajustement du régime disciplinaire 22

5. L'expérimentation de la rupture conventionnelle 23

B. L'ÉLARGISSEMENT DU RECOURS AUX AGENTS CONTRACTUELS 24

C. LA RÉFORME DE LA HAUTE FONCTION PUBLIQUE ET LE DURCISSEMENT DES CONTRÔLES DÉONTOLOGIQUES 25

1. La réforme de la haute fonction publique 25

2. Le durcissement des contrôles déontologiques 26

D. LE RENFORCEMENT DE L'ÉGALITÉ PROFESSIONNELLE 27

III. LA POSITION DE LA COMMISSION : ADOPTER UNE ATTITUDE CONSTRUCTIVE ET ENRICHIR LE PROJET DE LOI 28

A. MIEUX RÉPONDRE AUX ATTENTES DES EMPLOYEURS TERRITORIAUX 28

1. Préserver les spécificités du versant territorial 29

a) Plus de prévisibilité pour les élus locaux 29

b) Réaffirmer le rôle des exécutifs locaux 29

c) Accorder davantage de souplesse aux employeurs territoriaux 29

d) Renforcer les centres de gestion et réorganiser le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) 30

2. Donner de nouveaux outils aux employeurs territoriaux 31

a) Limiter à cinq ans la durée de prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi (FMPE) 31

b) Réagir plus rapidement face aux insuffisances professionnelles 31

c) Renforcer le régime disciplinaire 32

3. Financer le développement de l'apprentissage 32

B. MIEUX RECONNAÎTRE LE MÉRITE DES AGENTS ET GARANTIR LEURS DROITS 33

1. La reconnaissance du mérite des agents 33

2. Des droits nouveaux pour les agents 34

a) Préserver le rôle des commissions administratives paritaires 34

b) Mieux encadrer le recours aux agents contractuels dans la fonction publique d'État 34

c) Renforcer les droits sanitaires et sociaux des agents 34

C. MIEUX ENCADRER LA RÉFORME DE LA HAUTE FONCTION PUBLIQUE ET LES CONTRÔLES DÉONTOLOGIQUES 35

1. L'encadrement de la réforme de la haute fonction publique 35

2. Les garanties apportées aux contrôles déontologiques 36

EXAMEN DES ARTICLES 37

TITRE IER - PROMOUVOIR UN DIALOGUE SOCIAL PLUS STRATÉGIQUE ET EFFICACE DANS LE RESPECT DES GARANTIES DES AGENTS PUBLICS 37

· Article 1er (art. 9 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) Principe de participation des fonctionnaires 37

· Article 1er bis (supprimé) (art. 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) Missions des agents publics 39

· Article 2 (art. 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et art. 8 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) Nouvelle faculté de saisine du Conseil commun de la fonction publique - Représentation des plus grandes communes et de leurs établissements publics intercommunaux au sein du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale 40

· Article 2 bis (nouveau) (art. 2-1 [nouveau] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Feuille de route des décisions de l'État ayant un impact sur la fonction publique territoriale 44

· Article 3 (art. 9 ter, 12, 13, 15, 15 bis, 15 ter [nouveaux], 16 [abrogé], 17, 21, 34 et 80 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 7-1, 8, 12, 23, 32, 32-1 [nouveau], 33, 33-1, 33-2 [nouveau], 49, 57, 88, 97, 100-1 et 120 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 11, 25, 41, et 104 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, art. L. 3641-4, L. 3651-3, L. 5111-1, L. 5111-7, L. 5211-4-1, L. 5211-4-2, L. 5217-2 et L. 5219-12 du code général des collectivités territoriales, art. L. 6133-7, L. 6135-1, L. 6143-2-1, L. 6143-5, L. 6144-3, L. 6144-3-1, L. 6144-3-2, L. 6144-4, L. 6144-5, L. 6144-6-1 et L. 6414-2 du code de la santé publique, art. L. 14-10-2 et L. 315-13 du code de l'action sociale et des familles, art. L. 951-1-1 et L .952-2-2 [nouveau] du code de l'éducation, art. L. 313-6 et
L. 811-9-2 [nouveau] du code rural et de la pêche maritime, art. L. 2221-3 du code
des transports, art. 29-1 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 et art. L. 232-3 du code de justice administrative) Fusion du comité technique et du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en une instance unique de concertation
46

· Article 3 bis A (art. 9 bis A et 9 bis B [nouveaux] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 33-2-1 [nouveau], art. 43 bis [abrogé] de la de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 35 bis, 62 [abrogés], 97 et 97 bis de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 27 bis et 49-2 [abrogés] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, art. L. 6143-7 du code de la santé publique, art. 4 [abrogé] de la loi n° 77-769 du 12 juillet 1977 relative au bilan social de l'entreprise) Création d'un rapport social unique et d'une base de données sociales accessible aux membres du comité social 55

· Article 3 bis (art. L. 342-19 du code de la construction et de l'habitation) Création d'un comité social d'administration au sein de l'Agence nationale de contrôle du logement social 59

· Article 3 ter (art. L. 1432-11 du code de la santé publique) Création d'un comité d'agence et des conditions de travail au sein des agences régionales de santé 61

· Article 3 quater (art. L. 4312-3-2 du code des transports) Création d'un comité social d'administration central au sein de Voies navigables de France 62

· Article 4 (art. 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 14 et 14 bis [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 28 et 30 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 20-1, 21, 46, 87 et 119 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) Réorganisation des commissions administratives paritaires 63

· Article 4 bis (art. L. 953-6 du code de l'éducation) Réorganisation des commissions paritaires d'établissement dans l'enseignement supérieur 72

· Article 4 ter (art. 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) Mise en place d'une commission consultative paritaire commune dans la fonction publique territoriale 73

· Article 4 quater (art. 33-2-2 et 33-2-3 [nouveaux] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. L.5211-41, L. 5211-41-3, L. 5212-27 et L. 5211-4-1 du code général des collectivités territoriales) Organisation des instances représentatives du personnel en cas de fusion de collectivités ou d'établissements publics locaux 74

· Article 5 (supprimé) Habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance afin de favoriser la conclusion d'accords négociés dans la fonction publique 75

TITRE II - TRANSFORMER ET SIMPLIFIER LA GESTION DES RESSOURCES HUMAINES 77

CHAPITRE IER - DONNER DE NOUVELLES MARGES DE MANoeUVRE AUX ENCADRANTS DANS LE RECRUTEMENT DE LEURS COLLABORATEURS 77

· Section 1 Élargir le recours au contrat 77

· Article 6 (art. 6 bis A [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État) Publicité des créations et vacances d'emplois dans la fonction publique de l'État 87

· Article 6 bis (nouveau) (art. 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) Interdiction de réserver un emploi aux agents contractuels 91

· Article 6 ter (nouveau) (art. 32 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) Conditions liées à la jouissance des droits civiques ou aux condamnations antérieures pour être recruté en tant qu'agent contractuel de droit public 92

· Article 7 (art. 3 et 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 3 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, article L. 6143-7-2 du code de la santé publique) Élargissement du recours au contrat sur les emplois de direction, dans les trois versants de la fonction publique 93

· Article 8 (art. 7 bis [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 3 et 3-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 9-4 [nouveau] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) Contrat de projet dans les trois versants de la fonction publique 102

· Article 9 (art. 3, 4, 6 et 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 16 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes) Élargissement du recours au contrat pour pourvoir les emplois permanents de l'État 107

· Article 10 (art. 3-3, 25 et 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 2 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale) Élargissement du recours au contrat dans la fonction publique territoriale - Assouplissement des conditions d'emploi de fonctionnaires territoriaux à temps partiel 115

· Article 10 bis (art. 6 quater de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 3-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 9-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) Remplacement d'agents indisponibles 122

· Article 10 ter (art. 7 ter [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 10 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) « Prime de précarité » dans la fonction publique 123

· Article 10 quater (nouveau) (art. 3-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Suppression de l'obligation faite aux employeurs publics locaux de nommer en tant que fonctionnaire stagiaire un agent contractuel admis à un concours 127

· Section 2 Mutations 128

· Article 11 (art. 60 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) Faciliter les mutations des fonctionnaires de l'État 128

CHAPITRE II - RECONNAISSANCE DE LA PERFORMANCE PROFESSIONNELLE 130

· Article 12 (art. 6, 6 bis, 6 ter A, 6 ter, 6 quinquies, 17 et 23 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 55 et 55 bis [abrogé] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 76 et 125 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 65,
65-1 [abrogé], 65-2 [abrogé] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, art. L 813-8 du code rural) Suppression de la notation et généralisation de l'entretien professionnel comme modalité d'appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de droit commun
130

· Article 12 bis (nouveau) (art. 39 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Ratios de promotion interne dans la fonction publique territoriale 133

· Article 13 (art. 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 78-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, art. L. 6152-4 du code de la santé publique) Inscription dans le statut général des principes de fixation de la rémunération des agents contractuels et modification du cadre de la prime d'intéressement collectif dans le versant hospitalier 134

· Article 13 bis (nouveau) (art. 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Renforcement du régime indemnitaire dans la fonction publique territoriale 137

· Article 14 (Chapitre II bis [nouveau], art. 26 et 58 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, Chapitre II bis [nouveau], art. 39, 78-1 et 79 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
Chapitre 2 bis [nouveau], art. 35 et 69 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) Suppression de l'avis préalable de la CAP en matière d'avancement et de promotion interne, création de lignes directrices de gestion et extension du dispositif de grade à accès fonctionnel
139

· Article 14 bis (nouveau) (art. 70 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 93 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 88 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) Intégration du licenciement pour insuffisance professionnelle parmi les compétences de la commission administrative paritaire en formation ordinaire 144

CHAPITRE III - DISCIPLINE 145

· Article 15 (art. 66 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 89, 90 et 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 81 et 83 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) Révision de l'échelle des sanctions disciplinaires et harmonisation entre les trois versants de la fonction publique 145

· Article 15 bis (nouveau) (art. 13 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 14, 23, 90 bis, 91 [abrogés] et 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 14 et 84 [abrogés] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) Suppression du recours disciplinaire et des conseils de discipline de recours 152

TITRE III - SIMPLIFIER LE CADRE DE GESTION DES AGENTS PUBLICS 154

· Article 16 (art. 14 bis, 25 ter, 25 septies et 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) Renforcement des contrôles déontologiques dans la fonction publique 154

· Article 16 bis (art. 19, 20 et 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique) Conséquences de la fusion de la commission de déontologie et de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) 170

· Article 16 ter AA (nouveau) (art. 18-5 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique) Règles applicables aux agents publics devenus représentants d'intérêts 176

· Article 16 ter A (art. 25 nonies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; art. L. 1313-10 et L. 5323-4 du code de la santé publique) Contrôle du cumul d'activités pour les agents contractuels des autorités publiques et administratives indépendantes et du secteur sanitaire - Articulation des procédures devant la HATVP 177

· Article 16 ter B (supprimé) (art. 23 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Rapport annuel des centres de gestion sur l'activité de leurs référents déontologues 179

· Article 16 ter Publication annuelle des hautes rémunérations de la fonction publique 181

· Article 16 quater (art. 4 et 8-1 [nouveau] de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes ; art. L. 131 du code des postes et des communications électroniques ; art. L. 592-8 du code de l'environnement ; art. 5 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ; art. 9 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés) Encadrement de la rémunération des membres des autorités publiques et administratives indépendantes 184

· Article 16 quinquies (art. 5 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes) Limite d'âge pour les présidents des autorités publiques et administratives indépendantes 188

· Article 17 Habilitation à légiférer par ordonnances afin de simplifier et de moderniser diverses dispositions relatives à la protection sociale des agents publics 189

· Article 17 bis (art. L. 412-55 et L. 421-56 [nouveau] du code des communes) Avancement des fonctionnaires de police municipale en cas de décès ou de blessure grave en service 201

· Article 17 ter (art. 21 et 32 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 59 de la loi 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 45 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) Autorisations spéciales d'absence liées à la parentalité ou octroyées à l'occasion de certains évènements familiaux 204

· Article 17 quater (nouveau) (art. 21 bis A [nouveau] et 32 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) Droit à l'allaitement sur le lieu de travail 204

· Article 18 (art. 7-1 et 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Suppression des dérogations à la durée hebdomadaire de travail de 35 heures dans la fonction publique territoriale 205

· Article 18 bis (art. 65 bis [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État) Durée de travail dans la fonction publique de l'État 208

· Article 19 (art. 12, 12-4, 14, 15, 18-3 [nouveau] et 27 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Rapport annuel et organisation territoriale du Centre national de la fonction publique territoriale - Compétences et organisation des centres de gestion 210

· Article 20 (art. 4, 6 et 79 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) Création des emplois supérieurs hospitaliers et suppression des arrêtés indiciaires 219

· Article 20 bis Habilitation donnée au Gouvernement afin de créer par ordonnance un code général de la fonction publique 221

TITRE IV - FAVORISER LA MOBILITÉ ET ACCOMPAGNERLES TRANSITIONS PROFESSIONNELLES DES AGENTS PUBLICS 223

CHAPITRE IER - FORMATION, MOBILITÉ 223

· Article 21 (art. 22 quater de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; art. 2-1 de la loi n° 84-594 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale et complétant la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; art. L. 6323-3 du code du travail) Garantie de la portabilité des droits liés au compte personnel de formation en cas de mobilité entre secteur public et secteur privé 223

· Article 22 Habilitation à légiférer par ordonnances pour réformer les modalités de recrutement et de formation des fonctionnaires 226

· Article 22 bis AA (nouveau) (art. L. 511-6-1 [nouveau] du code de la sécurité intérieure) Dérogation à la formation obligatoire des agents de police municipale au titre de la reconnaissance de l'expérience professionnelle 234

· Article 22 bis A (art. L. 4311-12, L. 4323-4-1, L. 4323-4-2, L. 4344-4-1 et L. 4344-4-2 du code de la santé publique) Développement de l'apprentissage dans la fonction publique hospitalière 235

· Article 22 bis B (art. 12-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Contribution financière du CNFPT au développement de l'apprentissage dans la fonction publique territoriale 237

· Article 22 bis (art. 22 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) Formation des agents publics aux fonctions de management 240

· Article 22 ter Rapport du Gouvernement sur les freins au développement de l'apprentissage dans la fonction publique 241

· Article 23 (art. 42 et 46 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État) Conditions de contribution au compte d'affectation spécial (CAS) - Pensions en cas de mise à disposition ou de détachement d'un fonctionnaire de la fonction publique de l'État 245

· Article 23 bis (art.  1er de la loi n° 72-659 du 13 juillet 1972 relative à l'expertise technique internationale) Élargissement du champ des emplois d'experts techniques internationaux 247

· Article 24 (création d'un article 36 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État) Encadrement de la position normale d'activité 247

· Article 24 bis (art. L. 4138-2, L. 4341-1, L. 4351-1, L. 4361-1, L. 4371-1 du code de la défense) Faciliter la mobilité des personnels militaires 249

· Article 24 ter (nouveau) (art. 64 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Détachement simultané sur plusieurs emplois à temps partiel 250

· Article 24 quater (nouveau) (art. 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 66 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 52 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière Double détachement sur emploi fonctionnel et pour accomplir un stage 251

· Article 24 quinquies (nouveau) (art. L. 237-1 du code électoral) Suppression de l'incompatibilité entre le mandat de conseiller communautaire et l'exercice d'un emploi salarié d'une commune membre 251

· Article 25 (art. 3-3 et 3-5 [abrogé] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 6 ter [abrogé] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État) Recrutement initial par CDI pour pourvoir des emplois permanents de la fonction publique territoriale 253

· Article 26 (art. 150 de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009 et art. 244 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019 [abrogés], art. L. 5422-1 et L. 5422-20-1 du code du travail) Expérimentation de la rupture conventionnelle dans le secteur public - Extension du droit à l'allocation chômage aux bénéficiaires de la rupture conventionnelle et à certains agents démissionnaires 255

· Article 26 bis Extension de la rupture conventionnelle collective aux agents publics de la Caisse des dépôts et consignations 267

CHAPITRE II - SÉCURISER LES TRANSITIONS PROFESSIONNELLES EN CAS DE RESTRUCTURATION 271

· Article 27 (art. 62 et art. 62 bis [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État ; art. 93 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) Création, pour la fonction publique d'État et la fonction publique hospitalière, d'un dispositif global d'accompagnement pour les fonctionnaires dont l'emploi est supprimé dans le cadre d'une restructuration 271

· Article 28 (création d'un article 14 quater de la loi n° 83-634 portant droits et obligations des fonctionnaires) Création d'un détachement d'office pour les fonctionnaires dont les missions ou services sont externalisés 279

· Article 28 bis (nouveau) (art. 97 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi (FMPE) 282

TITRE V - RENFORCER L'ÉGALITÉ PROFESSIONNELLE 284

CHAPITRE IER - ÉGALITÉ PROFESSIONNELLE ET PRÉVENTION DES DISCRIMINATIONS 284

· Article 29 (art.  6 quater A et 6 septies [nouveaux] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 26-2 [nouveau] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et art. 51 [abrogé] de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique) Généralisation des dispositifs de signalement destinés aux victimes d'actes de violence, de discrimination, de harcèlement et d'agissements sexistes et mise en place de plans d'action obligatoires pour assurer l'égalité entre les femmes et les hommes 284

· Article 29 bis (art.  6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) Ajout de l'état de grossesse aux critères ne permettant aucune distinction entre fonctionnaires 294

· Article 30 (art.  6 quater de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) Extension de l'obligation de nominations équilibrées dans les emplois supérieurs et de direction de la fonction publique 294

· Article 31 (art.  16 ter et 16 quater [nouveaux] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 20 bis, 26 bis et 56 bis [abrogés] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 42 [abrogé] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 30-1 et 35 dernier alinéa [abrogés] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, et art. 55 [abrogé] de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique) Harmonisation des règles de composition équilibrée des jurys et comités de sélection et assouplissement du principe de présidence alternée 299

· Article 32 (art. 115 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018 et art. 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Inapplication du jour de carence pour les congés maladie liés à l'état de grossesse et maintien du régime indemnitaire pendant les congés liés à l'enfant dans le versant territorial 301

· Article 33 (art. 51, 54, 54 bis [nouveau] et 58 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 72, 75 75-1 [nouveau] et 79 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 62, 64, 64-1 [nouveau] et 69 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) Maintien des droits à avancement en cas de congé parental ou de disponibilité pour élever un enfant et précision de la part respective des femmes et des hommes promouvables et promus dans les tableaux d'avancement 302

· Article 33 bis (art. L. 4138-14, L. 4138-16, L. 4138-17 [nouveau], L. 4341-1, L. 4351-1, L. 4361-1 et L. 4371-1 du code de la défense) Maintien des droits à avancement pour les militaires bénéficiant de congés parentaux ou pour élever un enfant 303

CHAPITRE IER BIS - ORGANISATION DES CONCOURS 304

· Article 33 ter (art. 19 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État ; art. 1er de la loi n° 66-496 du 11 juillet 1966 relative à la création de corps de fonctionnaires de l'État pour l'administration de la Polynésie française) Organisation des concours dans la fonction publique d'État - Carrières dans les corps de fonctionnaires de l'État pour l'administration de la Polynésie française (CEAPF) 304

· Article 33 quater (nouveau) (art. 36 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Conditions d'organisation des concours dans la fonction publique territoriale 305

CHAPITRE II - FAVORISER L'ÉGALITÉ PROFESSIONNELLE POUR LES TRAVAILLEURS EN SITUATION DE HANDICAP 307

· Article 34 A (nouveau) (art. 9 ter [abrogé] et art. 33 à 40 [nouveaux] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; art. L. 323-2 à L. 323-8-8 de l'ancien code du travail [abrogés] ; art. 68 et 72 à 74 [abrogés] de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel ; art. 5 de la loi n° 97-940 du 16 octobre 1997 relative au développement d'activités pour l'emploi des jeunes ; art. 712-6-1 du code de l'éducation ; art. 208 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 ; art. 122 de la loi n° 2014-1654 du 29 décembre 2014 de finances pour 2015) Clarification et modernisation du droit du handicap dans la fonction publique 308

· Article 34 B (nouveau) Expérimentation visant à refonder le modèle de financement du Fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique 310

· Article 34 C (nouveau) (art. 41 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Plateforme internet « Place de l'emploi public » 313

· Article 34 D (nouveau) Expérimentation pour permettre la titularisation des apprentis en situation de handicap 313

· Article 34 (art. 6 sexies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; art. 27 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État ; art. 35 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; art. 27 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) Parcours professionnel des agents en situation de handicap - Aménagement des concours administratifs 315

· Article 35 Introduction, à titre expérimental, d'un mécanisme de détachement et d'intégration directe pour la promotion interne des fonctionnaires en situation de handicap 319

TITRE VI - DISPOSITIONS RELATIVES À L'ENTRÉE EN VIGUEUR 321

· Article 36 Modalités d'entrée en vigueur du projet de loi 321

· Article 37 Rapport annuel sur la rémunération des membres du Conseil constitutionnel, des autorités publiques et administratives indépendantes et des agences de l'État 324

EXAMEN EN COMMISSION 325

AUDITION DE M. OLIVIER DUSSOPT, SECRÉTAIRE D'ÉTAT CHARGÉ DE LA FONCTION PUBLIQUE 403

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES ET DES CONTRIBUTIONS ÉCRITES 415

RÉSULTATS DE LA CONSULTATION EN LIGNE MENÉE AUPRÈS DES ÉLUS LOCAUX 425

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 12 juin 2019, sous la présidence de
M. Philippe Bas, la commission des lois a examiné le rapport de Mme Catherine Di Folco et M. Loïc Hervé, et établi son texte sur le projet de loi n° 532 (2018-2019), adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, de transformation de la fonction publique.

Ce projet de loi ne procède pas à une véritable « transformation » de la fonction publique mais porte une série de modifications, souvent techniques, dans trois domaines : la simplification du dialogue social et les nouveaux outils managériaux ; l'élargissement du recours aux contractuels ; le renforcement de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Il vise également à habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances sur des thèmes sensibles : le dialogue social, la formation des agents - ce qui comprendrait la réforme de la haute fonction publique - et la santé au travail.

Au cours de ses travaux, l'Assemblée nationale s'est inspirée de préconisations déjà formulées par le Sénat pour renforcer le volet déontologique du texte, notamment en ce qui concerne la fusion de la commission de déontologie et de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).

Lors de leurs travaux, les rapporteurs ont entendu 115 personnes en audition et recueilli l'avis de 2 200 élus locaux grâce à une consultation en ligne.

Ils ont acquis la conviction que ce projet de loi - bien que dépourvu d'une réelle vision de l'action publique - comporte une palette d'outils pouvant permettre une meilleure gestion des ressources humaines.

Suivant ses rapporteurs dans leur attitude constructive, la commission des lois a adopté 154 amendements poursuivant trois objectifs : préserver les spécificités de la fonction publique territoriale et mieux répondre aux attentes des employeurs locaux ; mieux reconnaître le mérite des agents et garantir leurs droits ; encadrer plus précisément la réforme de la haute fonction publique afin de préserver son excellence tout en renforçant sa diversité.

· Mieux répondre aux attentes des employeurs territoriaux

La commission des lois a souhaité :

- donner plus de prévisibilité aux élus locaux en obligeant l'État à publier une feuille de route triennale dans laquelle il indiquerait l'impact financier de ses décisions en matière de ressources humaines sur les budgets locaux (nouvel article 2 bis) ;

- accorder davantage de souplesse, notamment en permettant aux communes de moins de 2 000 habitants de pourvoir l'ensemble de leurs emplois par voie contractuelle (article 10) et en élargissant le contrat de projet aux agents de catégorie C (article 8) ;

donner de nouveaux outils aux employeurs territoriaux en limitant à cinq ans la durée de prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi (FMPE) (nouvel article 28 bis), en facilitant le licenciement pour insuffisance professionnelle (nouvel article 14 bis) et en renforçant le régime disciplinaire tout en réaffirmant le caractère paritaire des conseils de discipline (article 15) ;

sécuriser le financement de l'apprentissage dans la fonction publique territoriale en prévoyant que 30 % des coûts de formation soient pris en charge par l'État et 20 % par le CNFPT (article 22 bis B).

· Mieux reconnaître le mérite des agents et garantir leur droits

Pour mieux reconnaître le mérite des agents publics, votre commission a élargi le régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP) aux résultats collectifs du service (nouvel article 13 bis).

Elle a également rétabli le rôle des commissions administratives paritaires (CAP) en matière d'avancement, de promotion interne et de restructuration des services (articles 4, 4 bis et 14).

Pour prévenir toute dérive, votre commission a souhaité restreindre l'extension du recours au contrat pour certains emplois dans la fonction publique de l'État, notamment les emplois sans formation statutaire préalable (article 9).

Reprenant les préconisations du rapport d'information « Donner un nouveau souffle à la politique du handicap dans la fonction publique », la commission a adopté plusieurs amendements pour renforcer l'intégration des agents en situation de handicap et pérenniser le financement du fonds pour l'insertion des personnes handicapées pour la fonction publique (FIPHFP) (nouveaux articles 34 A à 34 D).

· Mieux encadrer la réforme de la haute fonction publique et les contrôles déontologiques

Sans remettre en cause la mission confiée par la Président de la République à M. Frédéric Thiriez, la commission des lois a strictement encadré l'habilitation à légiférer par ordonnances pour réformer la haute fonction publique (article 22).

Elle a également prévu plusieurs garde-fous pour l'ouverture des emplois de direction aux agents contractuels : obligation de suivre une formation initiale (article 7) et d'obtenir un avis de compatibilité de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) (article 16).

Favorable aux mesures visant à renforcer les contrôles déontologiques, la commission des lois a conforté les prérogatives de la HATVP, notamment pour permettre un suivi de ses réserves lorsque l'agent quitte le secteur public pour le secteur privé. Sur le plan opérationnel, elle a précisé que la HATVP devait tenir compte du déroulement de carrière de l'intéressé (articles 16, 16 bis et 16 ter A).

La commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

La fonction publique compte 5,5 millions d'agents, répartis entre l'État (44 % des agents), les collectivités territoriales (35 %) et les hôpitaux (21 %).

Chaque versant présente ses propres spécificités, en particulier la fonction publique territoriale qui comprend 50 000 employeurs, dont 30 000 comptent moins de dix agents.

Les trois versants de la fonction publique

 

Versant territorial

Versant de l'État

Versant hospitalier

Nombre d'agents

1,9 million

2,4 millions

1,2 million

Structure de l'emploi

Catégorie A

9,7 %

55,7 %

32,3 %

Catégorie B

14,5 %

24,5 %

19,5 %

Catégorie C

75,8 %

19,8 %

48,2 %

Part des agents contractuels

18,8 %

15,8 %

17,6 %

Source : commission des lois du Sénat

Loin du fonctionnaire bashing, vos rapporteurs saluent le travail de ces femmes et de ces hommes, qui oeuvrent au quotidien pour la bonne organisation des services publics. La fonction publique constitue, en effet, notre bien commun, qu'il convient de préserver tout en modernisant son organisation.

Les agents publics sont régis par plusieurs principes, fixés par le statut général constitué entre 1983 et 1986 : une fonction publique de carrière1(*), des traitements calculés à partir d'une grille indiciaire, un droit à la mobilité entre les versants, etc.

Comme l'a indiqué M. Anicet Le Pors, ancien ministre de la fonction publique, si le statut a résisté, c'est en partie car « son unité [est] fondée sur des valeurs républicaines : égalité, indépendance, responsabilité »2(*).

Pour autant, le statut général n'est pas figé : les règles applicables aux agents de la fonction publique territoriale3(*) ont par exemple connu neuf réformes d'envergure depuis 1984, soit une tous les quatre ans.

Adopté par l'Assemblée nationale le 28 mai 2019, le projet de loi n° 532 (2018-2019) de transformation de la fonction publique s'inscrit dans cette logique.

Son intitulé - trop - ambitieux masque une série de modifications, souvent techniques, dans trois domaines :

- la simplification du dialogue social et les nouveaux outils managériaux ;

- l'élargissement du recours aux contractuels ;

- le renforcement de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Au cours de ses travaux, l'Assemblée nationale a porté une attention particulière au renforcement des contrôles déontologiques. En réalité, la plupart de ses mesures reprennent des préconisations déjà formulées par le Sénat, notamment en ce qui concerne la fusion de la commission de déontologie et de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).

Enfin, quatre articles du projet de loi visent à habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances sur des thèmes aussi sensibles que le dialogue social, la formation des agents et la santé au travail. L'article 22 constituerait le fondement des travaux de la mission confiée à M. Frédéric Thiriez pour réformer la haute fonction publique.

Vos rapporteurs regrettent vivement l'engagement de la procédure accélérée sur ce projet de loi essentiel pour la fonction publique ainsi que le calendrier imposé par le Gouvernement.

En moins de trois semaines, ils ont entendu 115 personnes en audition, dont les représentants des employeurs publics et les organisations syndicales des trois versants.

Le Sénat a également lancé une consultation en ligne à l'attention des employeurs territoriaux : 2 200 élus locaux ont donné leur avis, dont 42 % représentent des communes de moins de 1 000 habitants.

À l'issue de leurs travaux, vos rapporteurs ont acquis une conviction : bien qu'il ne traduise pas une réelle vision de l'action publique, ce projet de loi comporte une palette d'outils pouvant permettre une meilleure gestion des ressources humaines.

Ils ont donc adopté une attitude constructive visant à élargir cette palette tout en respectant les droits des agents publics et les grands principes du statut général.

Suivant ses rapporteurs, votre commission a adopté 154 amendements poursuivant trois objectifs :

- Préserver les spécificités de la fonction publique territoriale et mieux répondre aux attentes des employeurs locaux ;

- Mieux reconnaître le mérite des agents et garantir leurs droits ;

- Encadrer plus précisément la réforme de la haute fonction publique afin de préserver son excellence tout en renforçant sa diversité.

I. UNE ABSENCE DE STRATÉGIE GLOBALE POUR LA FONCTION PUBLIQUE

A. L'ÉCHEC DU COMITÉ ACTION PUBLIQUE 2022

Au début du quinquennat, le Gouvernement s'était fixé un objectif clair : supprimer 120 000 équivalents temps plein (ETP) en cinq ans, dont 70 000 dans la fonction publique territoriale et 50 000 dans la fonction publique d'État. Pour l'État, il s'agissait de compenser la création de 35 687 emplois au cours du précédent quinquennat (2012-2017).

Parallèlement, le Gouvernement a créé le Comité action publique 2022 chargé, selon le Premier ministre, de « réfléchir sans totems, sans tabous au rôle de l'État et de la sphère publique dans la France du XXIème siècle, pour repenser les politiques publiques »4(*).

Deux ans plus tard, force est de constater que le Gouvernement n'a pas atteint ses objectifs. Lors de sa conférence de presse du 25 avril dernier, le Président de la République s'est même dit prêt à « abandonner » l'objectif de supprimer 120 000 ETP « si ce n'est pas tenable ».

Entre 2017 et 2019, les ministères et les opérateurs de l'État n'ont supprimé que 5 824 postes. La masse salariale de l'État a même augmenté de 3,61 milliards d'euros (+ 4,26 %) pour s'établir à 88,3 milliards d'euros en loi de finances pour 20195(*), notamment sous l'effet de l'accord « parcours professionnels, carrières et rémunérations » (PPCR)6(*).

Dans le versant territorial, les effectifs sont stabilisés, voire en légère décrue : d'après les derniers chiffres disponibles, ils ont baissé de 0,2 % entre 2015 et 20167(*). Aller plus loin pourrait remettre en cause l'équilibre des services publics locaux.

Sur le plan de la méthode, le Comité action publique 2022 n'a pas eu les effets escomptés. Loin de refléter une véritable vision du service public, ses propositions sont à la fois éparses et générales : « refonder l'administration autour de la confiance et de la responsabilisation », « se loger mieux à moindre coût », « aller vers une société zéro cash pour simplifier les paiements tout en luttant mieux contre la fraude fiscale », etc.

Un comité interministériel de la transformation publique (CITP) s'est réuni en février puis en octobre 2018 pour approfondir les réflexions.

Si des mesures nouvelles ont été annoncées pour moderniser le service public, d'autres ne font que reprendre d'anciens engagements du Gouvernement.

Les principales mesures annoncées lors du Comité interministériel
de la transformation publique (CITP) du 29 octobre 2018

Nouvelles mesures

- Rendre tous les services publics accessibles en ligne d'ici 2022 ;

- Créer, d'ici 2019, le site Vox usagers pour permettre aux usagers de partager leurs avis sur les services publics ;

- Créer une « Agence nationale des mobilités et des reconversions » pour accompagner les mobilités des fonctionnaires de l'État.

Rappel d'anciens engagements de l'État

- Dématérialiser les listes électorales, à partir du répertoire électoral unique administré par l'INSEE ;

- Créer un service d'identité numérique, en développant l'application FranceConnect de l'Agence nationale des titres sécurisés (ANTS) ;

- Favoriser l'échange d'informations entre les administrations, en poursuivant la mise en oeuvre du programme « Dites-le-nous une fois » ;

- Maintenir le fonds pour la transformation de l'action publique pour financer les initiatives de modernisation des services publics.

Source : avis budgétaire n° 153 (2018-2019), Fonction publique, fait par Mme Catherine Di Folco sur le projet de loi de finances pour 2019

Plus intéressante, une circulaire du Premier ministre en date du 5 juin 2019 renforce le mouvement de déconcentration8(*) en laissant plus de marges de manoeuvre aux préfectures et en supprimant certains « doublons » administratifs. Sa mise en oeuvre pourrait toutefois prendre plusieurs mois.

Les principales mesures de la circulaire du 5 juin 2019

Suppression des « nombreux cas de doublons qui subsistent encore, notamment entre les fonctions supports des directions et les secrétariats généraux des ministères, entre les différentes directions métier d'un même ministère ou de plusieurs ministères, entre directions et opérateurs » ;

- Possibilité pour les préfectures de fixer leur propre organigramme, avec l'accord des ministres ;

- Suppression progressive des agences et opérateurs de l'État comptant moins de 100 équivalents temps plein (ETP) ;

Recensement, d'ici le 1er janvier 2020, des services et des missions pouvant être déconcentrés, notamment pour les écoles de formation.

B. UN DIALOGUE SOCIAL EN PANNE

Au printemps 2018, le Gouvernement a ouvert quatre chantiers de concertation avec les représentants syndicaux concernant la place des agents contractuels, la simplification du dialogue social, la rémunération individualisée et l'aide à la mobilité.

Il a également soumis le projet de loi au Conseil commun de la fonction publique et aux conseils supérieurs des trois versants, qui ont examiné environ trois cents amendements des représentants des employeurs et de certaines organisations syndicales.

Selon M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État auprès du ministre de l'action et des comptes publics, « toutes les organisations syndicales ont pris part jusqu'au bout à la concertation, qui a pris la forme de plusieurs dizaines de réunions, pendant plusieurs centaines d'heures »9(*).

Pourtant, l'ensemble des représentants syndicaux entendus en audition ont marqué leur opposition à ce texte.

Dans les trois versants, les principaux points de désaccord concernent la réorganisation du dialogue social et le recours accru aux agents contractuels. Plusieurs appels à la grève ont été lancés pendant le mois de mai, sans reprise du dialogue avec le Gouvernement.

Les représentants syndicaux de la fonction publique hospitalière s'inquiètent particulièrement de la dégradation des conditions de travail dans les hôpitaux10(*) : en 2015, les accidents du travail ont touché 4 % des agents hospitaliers, le plus souvent à la suite d'efforts liés à la manutention des patients.

Au cours des auditions, les employeurs publics ont soutenu les principaux objectifs du projet de loi, montrant un intérêt particulier pour les nouveaux leviers de gestion des ressources humaines.

Les priorités diffèrent toutefois d'un versant à l'autre.

L'État semble particulièrement attaché à la réforme des instances de dialogue social, notamment pour alléger les commissions administratives paritaires (CAP).

D'après la consultation en ligne effectuée par le Sénat auprès des élus locaux, la principale attente des employeurs territoriaux concerne la reconnaissance des performances professionnelles des agents (27,5 %), devant la simplification du dialogue social (25,4 %) et l'élargissement du recours aux agents contractuels (22,8 %).

Les principales attentes des employeurs territoriaux

Source : consultation en ligne du Sénat

II. LE PROJET DE LOI, UNE « BOÎTE À OUTILS » POUR RÉFORMER LA GESTION DES RESSOURCES HUMAINES

A. LA SIMPLIFICATION DU DIALOGUE SOCIAL ET LES NOUVEAUX OUTILS DE MANAGEMENT

1. La réforme des instances du dialogue social

Comme l'a indiqué M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État, « il existe actuellement 22 000 instances de dialogue différentes » dans la fonction publique, « parfois avec des organisations contradictoires »11(*).

Pour plus de simplicité, le comité technique (CT) et le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) seraient fusionnés dans une nouvelle instance, le comité social.

Les employeurs comptant le plus d'agents auraient toutefois l'obligation de créer, au sein du comité social, des formations spécialisées reprenant les compétences des CHSCT (article 3). Le seuil serait fixé à 200 agents dans la fonction publique territoriale et défini par décret dans les deux autres versants.

Les commissions administratives paritaires (CAP) seraient restructurées en catégories de fonctionnaires (catégories A, B et C) et recentrées sur les décisions individuelles défavorables. Elles n'examineraient plus les décisions relatives aux avancements, aux promotions internes, aux mobilités et aux mutations (articles 4 et 11).

En contrepartie, les employeurs publics fixeraient des lignes directrices de gestion pour définir des orientations générales en matière de mobilité, de promotion et de valorisation des parcours professionnels.

Ces lignes directrices seraient communiquées aux agents et opposables à l'administration, notamment en cas de recours devant le juge administratif (article 14).

2. L'harmonisation du temps de travail

Le projet de loi tend à supprimer les dérogations permettant à certains agents territoriaux de travailler moins de 35 heures par semaine, héritages d'une loi de 200112(*) (article 18).

Il reprend ainsi une préconisation formulée par le Sénat dès 2016, qui n'avait pas été reprise par l'Assemblée nationale13(*).

Il rappelle également que cette durée légale du temps de travail doit être respectée par les agents de l'État, « sans préjudice des dispositions statutaires fixant les obligations de service pour les personnels enseignants et de la recherche » (article 18 bis). Cette disposition apparaît plus politique que juridique, le projet de loi ne modifiant pas la durée hebdomadaire du temps de travail.

Enfin, un décret en Conseil d'État dresserait une liste harmonisée des autorisations spéciales d'absence (fonctions syndicales, événements familiaux, etc.), qui varient aujourd'hui d'un employeur à l'autre (article 17 ter).

3. Les mobilités et la formation

Pour faciliter les mobilités, le projet de loi tend à garantir la portabilité du compte personnel de formation (CPF) entre le secteur public et le secteur privé (article 21).

Il vise, en outre, à faciliter la mobilité des fonctionnaires de l'État vers les versants territorial et hospitalier, notamment sur le plan financier (article 23).

4. L'ajustement du régime disciplinaire

Les sanctions disciplinaires seraient harmonisées entre les trois versants de la fonction publique, ce qui suppose d'étendre l'exclusion temporaire de trois jours à l'État et aux hôpitaux14(*) (article 15).

L'harmonisation du régime disciplinaire

Source : commission des lois du Sénat

5. L'expérimentation de la rupture conventionnelle

Pour plus de souplesse, la rupture conventionnelle serait expérimentée dans la fonction publique entre le 1er janvier 2020 et le 31 décembre 2025. L'employeur et son agent s'accorderaient sur les conditions de cessation des fonctions et le montant de l'indemnité conventionnelle (article 26).

Cette expérimentation est particulièrement attendue par les employeurs territoriaux : d'après la consultation en ligne, ils sont 75,5 % à la soutenir.

Il conviendra, toutefois, de garantir l'information des élus locaux sur le coût de cette procédure : les agents qui bénéficieraient d'une rupture conventionnelle seraient éligibles à l'allocation de retour à l'emploi (ARE), le plus souvent financée par l'employeur.

B. L'ÉLARGISSEMENT DU RECOURS AUX AGENTS CONTRACTUELS

Conformément au statut général, les emplois permanents sont occupés par des fonctionnaires15(*). Les agents contractuels représentent néanmoins 18 % des effectifs du secteur public, avec une forte présence dans les versants territorial (18,8 %) et hospitalier (17,6 %).

Sans simplifier le droit en vigueur, déjà passablement touffu, le projet de loi vise à étendre sensiblement les possibilités de recourir à des agents contractuels.

Comme l'a souligné le Conseil d'État, il est difficile de dégager des modifications proposées des « critères simples et clairs ».

Le projet de loi tend, en particulier, à ouvrir au moins 7 615 emplois de direction à des agents non titulaires (article 7).

Emplois de direction ouverts aux agents contractuels

 

Droit en vigueur

Projet de loi

 

Nombre

Exemples d'emplois ouverts

Fonction publique d'État

Environ 750 emplois

Au moins 4 550

Sous-directeurs d'administration centrale, consuls généraux, directeurs départementaux des finances publiques

Fonction publique territoriale

1 522

2 700

Directeurs généraux des services d'une commune de plus de 40 000 habitants16(*)

Fonction publique hospitalière

284

365

Directeurs généraux adjoints d'hôpitaux

TOTAL

Environ 2 556

Au moins 7 615

-

Source : commission des lois du Sénat

Parmi les autres emplois permanents, un grand nombre pourraient également être occupés par des agents contractuels, notamment dans la fonction publique d'État.

D'apparence technique, plusieurs dispositions se révèlent particulièrement sensibles comme l'ouverture aux agents contractuels de tous les emplois des établissements publics administratifs (EPA) de l'État.

Les agents non titulaires pourraient également accéder aux emplois des administrations de l'État aujourd'hui occupés par des fonctionnaires et dont la titularisation n'est pas soumise à une formation statutaire préalable (article 9). D'après les informations recueillies par vos rapporteurs, pas moins d'un recrutement externe sur six serait concerné : 4 % en catégorie A, 27 % en catégorie B et 61 % en catégorie C.

Plusieurs assouplissements des conditions de recours au contrat sont également prévus dans la fonction publique territoriale (article 10), notamment dans les communes de moins de 1 000 habitants.

En contrepartie, une « prime de précarité » serait introduite dans les trois versants au bénéfice des agents contractuels les plus faiblement rémunérés, dès lors que leur contrat est d'une durée inférieure ou égale à un an (article 10 ter).

En outre, le projet de loi vise à créer un contrat de projet d'une durée comprise entre un et six ans, pour « mener à bien un projet ou une opération identifié » (maîtrise d'ouvrage d'un chantier complexe, refonte du système d'information, etc.) (article 8).

Cette mesure est très attendue par les employeurs territoriaux : d'après la consultation en ligne, 78,5 % d'entre eux y sont favorables.

C. LA RÉFORME DE LA HAUTE FONCTION PUBLIQUE ET LE DURCISSEMENT DES CONTRÔLES DÉONTOLOGIQUES

1. La réforme de la haute fonction publique

Très général, l'article 22 du projet de loi tend à habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances pour :

- « organiser le rapprochement et modifier le financement » des acteurs de la formation ;

- réformer les modalités de recrutement et de formation des corps et agents de catégorie A ;

- renforcer la formation des agents les moins qualifiés, des travailleurs handicapés et des « agents les plus exposés aux risques d'usure professionnelle ».

En réalité, cette habilitation constituerait le fondement des travaux de la mission confiée par le Président de la République à M. Frédéric Thiriez pour réformer la haute fonction publique.

Sur le plan juridique, elle ouvre la voie à bien d'autres réformes, comme la modification du mode de financement du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT).

Réformer la haute fonction publique : la lettre de mission de M. Frédéric Thiriez

Lors de sa conférence de presse du 25 avril 2018, le Président de la République a annoncé son intention de « supprimer, entre autres, l'ENA [...] pour bâtir quelque chose qui fonctionne mieux [...]. Sur ce sujet, je ne crois pas du tout au rafistolage : [...] si vous gardez les mêmes structures, les habitudes sont trop fortes, les habitudes sont là ».

Le 14 mai 2019, le Premier ministre a missionné M. Frédéric Thiriez, avocat aux conseils, pour mener une mission de réflexion sur la haute fonction publique.

Cette mission s'organise autour d'un triple objectif :

Revoir les modalités de recrutement des hauts fonctionnaires, « en mettant en place une sélection exigeante, ouverte à la diversité des talents » ;

Réformer la formation des hauts fonctionnaires, « en privilégiant les expériences de terrain » mais également « l'aptitude au travail en équipe ». Un tronc commun de formation initiale pourrait être créé entre les trois versants, « sans exclure les corps techniques, avant qu'ils ne rejoignent leur filière de spécialisation » ;

« Dynamiser les parcours de carrière » pour « constituer le vivier des cadres dirigeants de l'État ».

Les spécificités des magistrats judiciaires, administratifs et financiers devront être prises en compte.

2. Le durcissement des contrôles déontologiques

Point central des débats à l'Assemblée nationale, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) contrôlerait désormais le départ des agents publics vers le secteur privé, en lieu et place de la commission de déontologie (articles 16, 16 bis, 16 ter et 16 ter A). Le Sénat a proposé une telle fusion dès 2016, sans être suivi par le Gouvernement.

Le contrôle du « pantouflage » serait recentré sur les dossiers les plus sensibles, définis par décret en Conseil d'État.

Le contrôle du pantouflage

Source : commission des lois du Sénat

Enfin, certains employeurs publics17(*) auraient l'obligation de publier sur leur site Internet la somme de leurs dix rémunérations les plus élevées. Le Gouvernement devrait remettre, en complément, un rapport annuel sur « le montant moyen et le montant médian des rémunérations au dernier centile »18(*) dans les trois fonctions publiques (article 16 ter).

D. LE RENFORCEMENT DE L'ÉGALITÉ PROFESSIONNELLE

Le projet de loi tend à mettre en oeuvre l'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la fonction publique, conclu le 30 novembre dernier entre le Gouvernement et les syndicats.

Les employeurs publics auraient l'obligation d'instaurer un dispositif de signalement concernant les actes de violence, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel et d'agissement sexiste (article 29).

En outre, l'État, les collectivités territoriales de plus de 20 000 habitants et les établissements hospitaliers devraient élaborer un plan d'action pluriannuel pour renforcer l'égalité entre les femmes et les hommes (même article 29).

Pour plus de lisibilité, un bilan social unique serait présenté aux instances représentatives du personnel. Il comprendrait plusieurs catégories de données comme celles relatives à la gestion prévisionnelle des ressources humaines, au handicap, à la formation et aux conditions de travail (article 3 bis A).

Enfin, le projet de loi prévoit plusieurs améliorations pour :

- étendre le dispositif de nominations équilibrées sur les emplois de direction, qui comporte l'obligation de nommer au moins 40 % d'agents de chaque sexe (article 30) ;

- sécuriser les règles de composition paritaire des jurys de concours (article 31) ;

exempter les femmes enceintes du jour de carence et maintenir les droits à avancement pour les agents bénéficiant d'un congé parental (articles 32 et 33).

III. LA POSITION DE LA COMMISSION : ADOPTER UNE ATTITUDE CONSTRUCTIVE ET ENRICHIR LE PROJET DE LOI

Suivant ses rapporteurs, votre commission a adopté une attitude constructive : elle a adopté 154 amendements afin d'enrichir le projet de loi et de mieux répondre aux spécificités de la fonction publique territoriale.

A. MIEUX RÉPONDRE AUX ATTENTES DES EMPLOYEURS TERRITORIAUX

Votre commission a souhaité mieux répondre aux attentes des employeurs territoriaux, dans la lignée de son récent rapport d'information, « Dialogue et responsabilité : quatorze propositions d'avenir pour la fonction publique territoriale »19(*).

En effet, « la fonction publique territoriale constitue aujourd'hui un maillon indispensable de l'organisation décentralisée de la République », notamment pour la gestion des services publics de proximité (crèches, cantines, bibliothèques, polices municipales, services techniques, etc.).

1. Préserver les spécificités du versant territorial
a) Plus de prévisibilité pour les élus locaux

Trop souvent, les collectivités territoriales ne sont pas suffisamment associées aux décisions de l'État. À titre d'exemple, elles n'ont pas participé à la négociation de l'accord « parcours professionnels, carrières et rémunérations » (PPCR), alors qu'il présente des répercussions directes sur leur masse salariale.

Pour renforcer la visibilité des élus locaux, l'État aurait désormais l'obligation de publier une feuille de route triennale dans laquelle il indiquerait l'impact financier de ses décisions en matière de ressources humaines sur les budgets locaux (nouvel article 2 bis).

Dans le même objectif, le Conseil commun de la fonction publique serait consulté en amont des réformes de l'allocation d'assurance chômage, dont les paramètres sont définis par les partenaires sociaux ou, en cas d'échec des négociations collectives, par le pouvoir réglementaire (article 26).

Votre commission a également préservé le rôle du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale (CSFPT) qui, compte tenu du texte du Gouvernement, aurait pu être éclipsé par le Conseil commun (article 2). Présidé par un élu local, le CSFPT est le mieux placé pour appréhender les spécificités des collectivités territoriales, notamment en matière d'organisation du travail.

b) Réaffirmer le rôle des exécutifs locaux

De tradition constante, l'organe exécutif de la collectivité territoriale est le chef de l'administration. À titre d'exemple, le maire est « seul chargé de l'administration », même s'il peut déléguer sa signature20(*).

Dès lors, votre commission a supprimé un renvoi au décret en Conseil d'État pour préciser les fonctions exercées par le directeur général des services (DGS). Un tel décret constituerait une atteinte grave à la libre administration des collectivités territoriales, en particulier s'il remettait en cause l'autorité des élus (article 7).

c) Accorder davantage de souplesse aux employeurs territoriaux

La liberté de recrutement des employeurs territoriaux serait réaffirmée, dans le respect du principe constitutionnel d'égal accès aux emplois publics.

Il leur appartient, en effet, de définir la procédure la plus appropriée pour le recrutement de leurs agents contractuels, en tenant compte des moyens de la collectivité territoriale, de la nature de l'emploi et de la durée du contrat (article 7).

En outre, plusieurs amendements ont été adoptés pour :

- faciliter le recours aux agents non titulaires lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et sous réserve qu'aucun fonctionnaire n'ait pu être recruté ;

- permettre aux communes de moins de 2 000 habitants de pourvoir l'ensemble de leurs emplois par voie de contrat (article 10) ;

- élargir le contrat de projet aux agents de catégorie C (article 8).

Les concours sur titres seraient également confortés afin d'alléger les procédures de recrutement lorsque les agents disposent déjà d'un diplôme d'État (nouvel article quater).

Dans la même logique, l'intégration des policiers nationaux et des militaires dans les cadres de la police municipale serait facilitée, répondant ainsi à une difficulté concrète mise en lumière par les auditions (nouvel article bis AA).

Enfin, les employeurs territoriaux disposeraient de dix-huit mois à compter du renouvellement de leur assemblée délibérante pour organiser la concertation sur l'harmonisation du temps de travail, contre douze mois dans le projet de loi initial (article 18).

d) Renforcer les centres de gestion et réorganiser le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT)

Chevilles ouvrières de la mutualisation des fonctions RH, les centres de gestion (CDG) seraient confortés dans leur organisation et leurs prérogatives, notamment en :

- encadrant davantage les conditions dans lesquelles une collectivité territoriale ou un établissement public peut quitter son centre de gestion21(*) (article 19) ;

- renforçant la mutualisation des politiques de médecine préventive et statutaire (article 17).

Pour plus d'efficacité, l'organisation du CNFPT, chargé d'assurer la formation des agents territoriaux, serait rationalisée : le nombre de délégations régionales serait réduit de 29 à 18, en cohérence avec la nouvelle carte des régions22(*) (article 19).

2. Donner de nouveaux outils aux employeurs territoriaux
a) Limiter à cinq ans la durée de prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi (FMPE)

Aujourd'hui, les fonctionnaires territoriaux dont l'emploi est supprimé sont placés en surnombre dans leur collectivité d'origine pendant un an puis pris en charge par le CNFPT (emplois fonctionnels) ou par les centres de gestion (autres emplois).

En 2016, 410 fonctionnaires momentanément privés d'emploi (FMPE) étaient pris en charge par les centres de gestion.

Cette prise en charge n'est pas limitée dans le temps. D'après la Fédération nationale des centres de gestion (FNCDG), elle dure, en moyenne, 6 ans et un mois. 25 FMPE de catégorie C sont pris en charge depuis 26 ans...

À l'initiative du Sénat, la loi du 20 avril 201623(*) a apporté une première réponse à cette situation en réduisant la rémunération des FMPE à compter de la troisième année de prise en charge.

Votre commission a souhaité aller plus loin dans cette logique de responsabilisation : désormais, la prise en charge des FMPE cesserait au bout de cinq ans24(*) (nouvel article 28 bis).

b) Réagir plus rapidement face aux insuffisances professionnelles

Dans la fonction publique territoriale, le licenciement pour insuffisance professionnelle serait facilité : il serait prononcé après passage en commission administrative paritaire (CAP), en lieu et place du conseil de discipline.

Sur le plan juridique, l'insuffisance professionnelle ne peut pas être assimilée à une faute disciplinaire : elle n'implique pas de faute caractérisée de l'agent mais « un manque de diligence, de rigueur dans l'exécution du travail » et une « inaptitude à exercer ses tâches professionnelles »25(*), qui sont préjudiciables au bon fonctionnement du service.

Pour garantir ses droits, le fonctionnaire pourrait être entendu par la CAP et « contrebalancer » ainsi l'avis de son supérieur hiérarchique (nouvel article 14 bis).

c) Renforcer le régime disciplinaire

Parallèlement, votre commission a renforcé le régime disciplinaire dans les trois versants de la fonction publique, tout en garantissant l'équité des procédures et les droits des intéressés.

Elle a réaffirmé la composition paritaire des conseils de discipline, qui doivent comprendre un nombre égal d'employeurs et de représentants syndicaux (article 15).

Pour plus d'efficacité, elle a supprimé les conseils de recours administratif, qui permettent de contester les décisions du conseil de discipline (nouvel article 15 bis). Les agents auraient toujours la possibilité de saisir le juge administratif pour faire valoir leur droit.

Dans la même logique, la révocation du sursis serait facilitée lorsqu'un agent commet une nouvelle faute disciplinaire (article 15 précité).

3. Financer le développement de l'apprentissage

Comme l'a souligné votre commission dès juin 201826(*), les 14 000 apprentis de la fonction publique territoriale sont les « grands oubliés » de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel.

Les régions n'étant plus compétentes pour financer les centres de formation des apprentis (CFA), le reste à charge des employeurs territoriaux risque d'augmenter significativement.

Face à cette difficulté, l'Assemblée nationale a souhaité que le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) prenne en charge 75 % des frais de formation des apprentis, pour un coût annuel estimé à 57,75 millions d'euros (article 22 bis B).

Cette somme semble trop élevée au regard du budget du CNFPT
- 349,5 millions d'euros - et risque de remettre en cause les formations dispensées aux autres agents territoriaux.

Dans un souci de compromis, votre commission propose que tous les acteurs s'engagent pour soutenir l'apprentissage dans les collectivités territoriales :

- l'État prendrait en charge 30 % des coûts de formation, pour un montant estimé à 23,10 millions d'euros ;

- le CNFPT contribuerait à hauteur de 20 %, soit 15,4 millions d'euros, mais bénéficierait, en contrepartie, d'une adaptation de ses flux financiers avec les centres de gestion27(*).

B. MIEUX RECONNAÎTRE LE MÉRITE DES AGENTS ET GARANTIR LEURS DROITS

1. La reconnaissance du mérite des agents

L'État a engagé depuis 2014 une démarche d'harmonisation et de simplification des primes, avec la création du régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP)28(*).

L'une de ses composantes, le complément indemnitaire annuel (CIA), permet de valoriser l'engagement individuel et la manière de servir des agents.

Comme l'a souligné votre commission en juin 2018, le déploiement de cet outil dans la fonction publique territoriale a pris du retard, faute de décrets d'application29(*).

Pour mieux reconnaître le mérite des agents publics, votre commission a élargi le RIFSEEP aux résultats collectifs du service. Fixer des objectifs collectifs constitue, en effet, un levier managérial efficace, notamment pour des missions d'exécution qu'il est parfois difficile d'évaluer sur le plan individuel (nouvel article 13 ter).

Le RIFSEEP pourrait, en outre, prendre en compte les spécificités territoriales, notamment pour encourager les agents publics à s'installer dans des zones enclavées.

2. Des droits nouveaux pour les agents
a) Préserver le rôle des commissions administratives paritaires

À une large majorité, votre commission a rétabli le rôle des commissions administratives paritaires (CAP) en matière d'avancement, de promotion interne et de restructuration des services (articles 4, 4 bis et 14).

Lieu d'échanges entre les représentants du personnel et les employeurs, les CAP permettent d'encadrer l'appréciation de l'administration et d'écarter les risques d'arbitraire.

b) Mieux encadrer le recours aux agents contractuels dans la fonction publique d'État

Tel qu'adopté par l'Assemblée nationale, le projet de loi permettait un recours aux agents contractuels plus étendu dans la fonction publique d'État que dans les deux autres versants.

Pour prévenir toute dérive, votre commission a souhaité rétablir un certain équilibre en supprimant, dans le versant étatique, l'extension du recours au contrat pour :

- les emplois des établissements publics à caractère administratif ;

- les emplois aujourd'hui occupés par des fonctionnaires dont la titularisation n'est pas soumise à une formation statutaire préalable (article 9).

Enfin, votre commission a renforcé les droits des 3 000 fonctionnaires appartenant aux corps de l'État pour l'administration de la Polynésie française (CEAPF). Pour faciliter la promotion interne de ces agents, elle a rappelé que le Gouvernement avait la possibilité de créer des corps de catégorie A au sein des CEAPF (nouvel article 33 ter).

c)  Renforcer les droits sanitaires et sociaux des agents

Reprenant les préconisations du récent rapport d'information « Donner un nouveau souffle à la politique du handicap dans la fonction publique »30(*), votre commission a adopté plusieurs amendements pour renforcer l'intégration des agents en situation de handicap.

Elle a notamment prévu :

- une expérimentation visant à pérenniser le financement du fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP) (nouvel article 34 B) ;

- la possibilité, pour les apprentis en situation de handicap, d'intégrer la fonction publique à la fin de leur contrat d'apprentissage, sous réserve de leur aptitude professionnelle (nouvel article 34 C) ;

- la consécration d'un « droit à la portabilité » pour que les travailleurs handicapés puissent conserver leur aménagement de poste lorsqu'ils changent d'employeur (article 34).

En outre, le congé de proche aidant serait étendu à la fonction publique pour permettre aux agents d'apporter leur aide à un proche souffrant d'un handicap ou d'une perte d'autonomie d'une particulière gravité (article 17).

Enfin, les fonctionnaires disposeraient d'une heure par jour pour allaiter leur enfant, comme c'est déjà le cas dans le secteur privé (nouvel article 17 quater).

C. MIEUX ENCADRER LA RÉFORME DE LA HAUTE FONCTION PUBLIQUE ET LES CONTRÔLES DÉONTOLOGIQUES

1. L'encadrement de la réforme de la haute fonction publique

Sans remettre en cause la mission confiée à M. Frédéric Thiriez, votre commission a strictement encadré l'habilitation à légiférer par ordonnances pour réformer la haute fonction publique (article 22).

Cette démarche poursuit deux objectifs :

- assurer la constitutionnalité du dispositif, le Conseil constitutionnel censurant les habilitations trop imprécises31(*) ;

préserver les droits du Parlement sur un sujet particulièrement important pour l'avenir de l'administration.

Refusant que des écoles de service public soient fusionnées par ordonnances, votre commission a prévu la création d'un tronc commun d'enseignements pour certains agents publics de catégorie A.

Elle a également explicité ses attentes concernant la diversification des profils des hauts fonctionnaires, en donnant une priorité au développement des classes préparatoires intégrées et de l'apprentissage.

Enfin, votre commission a prévu plusieurs garde-fous pour l'ouverture des emplois de direction aux agents contractuels.

Les intéressés auraient l'obligation de suivre une formation pour les préparer à leurs nouvelles fonctions (article 7) et, sur le plan déontologique, d'obtenir un avis favorable de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) (article 16).

2. Les garanties apportées aux contrôles déontologiques

Votre commission s'est montrée favorable aux mesures renforçant les contrôles déontologiques (articles 16, 16 bis et 16 ter A).

Elle a d'ailleurs conforté les prérogatives de la HATVP, notamment en ce qui concerne le suivi de ses réserves lorsque l'agent quitte le secteur public pour le secteur privé. Elle a également permis à l'agent de saisir lui-même la HATVP, et pas seulement à son administration.

Sur le plan opérationnel, votre commission a précisé que la HATVP devait tenir compte du déroulement de carrière de l'intéressé.

Il s'agit d'une « voie médiane », l'idéal étant que l'État construise une véritable politique des ressources humaines envers ses hauts fonctionnaires, comme l'a préconisé la commission d'enquête sénatoriale sur les mutations de la haute fonction publique et leurs conséquences sur le fonctionnement des institutions de la République32(*).

Enfin, votre commission a douté de la constitutionnalité d'une publication systématique des avis de la HATVP, souhaitée par l'Assemblée nationale.

Pour sécuriser le dispositif, elle a prévu que la HATVP détermine si ses avis doivent donner lieu à publication, en précisant clairement les objectifs poursuivis : prévenir les conflits d'intérêts, renforcer l'effectivité des réserves de la Haute Autorité ou expliciter sa doctrine.

*

* *

Votre commission des lois a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER
PROMOUVOIR UN DIALOGUE SOCIAL
PLUS STRATÉGIQUE ET EFFICACE
DANS LE RESPECT DES GARANTIES DES AGENTS PUBLICS

Article 1er
(art. 9 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983)
Principe de participation des fonctionnaires

L'article 1er du projet de loi tend à modifier le champ du principe de participation des agents publics dans les statuts de la fonction publique.

1. L'expression actuelle du principe de participation des agents publics

Le principe de participation des fonctionnaires découle des principes particulièrement nécessaires à notre temps du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dont le huitième alinéa dispose que « tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ». Ce principe constitutionnel appliqué à la fonction publique est régulièrement utilisé par le Conseil constitutionnel depuis 197733(*).

Ce principe apparaît également dans la loi du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires. Son article 20 disposait notamment que « dans chaque administration ou service, le ministre intéressé institue par arrêté [...] une ou plusieurs commissions administratives paritaires ayant compétence, dans les limites fixées par le présent statut et par les règlements d'application, en matière de recrutement, de notation, d'avancement, d'affectation, de discipline, et, plus généralement, pour toutes questions concernant le personnel [et] un ou plusieurs comités techniques paritaires, qui saisissent les ministres dont ils relèvent ou sont saisis par eux ou par le président du conseil des problèmes intéressant l'organisation ou le fonctionnement de l'administration ou du service ».

L'article 21 de la loi précisait que « les représentants du personnel au sein des commissions administratives sont élus au bulletin secret à la proportionnelle par les fonctionnaires » et que « les représentants du personnel au sein des comités techniques sont désignés par les organisations syndicales les plus représentatives ».

Le principe de participation a, par la suite, été inscrit à l'article 9 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dite loi « Le Pors ». Son premier alinéa dispose, depuis lors, que « les fonctionnaires participent par l'intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs à l'organisation et au fonctionnement des services publics, à l'élaboration des règles statutaires et à l'examen des décisions individuelles relatives à leur carrière ». La version initiale de l'article 9 précisait, en outre, que la participation s'appliquait « à la définition et à la gestion de l'action sociale, culturelle, sportive et de loisir dont [les fonctionnaires] bénéficient ou qu'ils organisent ». La loi du 3 janvier 200134(*) est venue indiquer que les prestions sociales versées étaient distinctes de la rémunération et que leur gestion pouvait être confiée à des associations « 1901 ». Enfin, la loi du 2 février 200735(*) a introduit des précisions sur le champ de l'action sociale ainsi que le principe selon lequel le bénéfice de l'action sociale implique une participation du bénéficiaire à la dépense engagée.

Le principe de participation se décline à plusieurs échelles au sein de l'administration, comme le rappelle l'étude d'impact : « Cette participation se traduit en effet par la présence de représentants du personnel siégeant aux côtés de ceux de l'administration dans des organismes consultatifs chargés de connaître des différents aspects de la vie professionnelle des fonctionnaires : instances supérieures de la fonction publique (conseil commun de la fonction publique, conseils supérieurs des trois fonctions publiques), commissions administratives paritaires, comités techniques paritaires, comités d'hygiène et de sécurité et des conditions de travail »36(*).

2. La nouvelle formulation du principe de participation prévue par le projet de loi

L'article 1er du projet de loi tend à modifier pour la première fois le premier alinéa de l'article 9 de la loi « Le Pors ». Ces modifications ont pour objet de mettre en conformité l'expression du principe de participation avec les modifications que tend à introduire le projet de loi sur ses déclinaisons opérationnelles, telles que la fusion des comités techniques et des comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) aux articles 3 et suivants et la modification des compétences des commissions administratives paritaires (CAP) aux articles 4, 11 et 14.

Ainsi, l'article 1er du projet de loi tend à faire rentrer dans le champ de la participation « la définition des orientations en matière de politique de ressources humaines ». En revanche, l'article 1er soustrait l'examen des décisions individuelles relatives à la carrière des fonctionnaires au profit de l'examen de décisions individuelles dont la liste serait établie par décret en Conseil d'État.

Cet article n'a pas été modifié lors de son examen à l'Assemblée nationale, tant en commission qu'en séance publique.

Votre commission a certes réintroduit certaines décisions individuelles dans le champ de compétence des CAP mais ces modifications ne sont pas de nature à nécessiter une modification de la nouvelle rédaction de l'article 1er.

Votre commission a donc adopté l'article 1er sans modification.

Article 1er bis (supprimé)(art. 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires)Missions des agents publics

L'article 1er bis du projet de loi vise à préciser les missions des agents publics.

Il résulte d'un amendement de notre collègue députée Cendra Motin (La République en Marche), adopté en séance publique avec les avis favorables du Gouvernement et de la rapporteure.

La loi n° 83-634 du 13 juillet 198337(*), dite « loi Le Pors », fixe les droits et obligations des agents publics, qu'ils soient fonctionnaires ou contractuels. Son article 25 dispose notamment qu'ils exercent leurs fonctions « avec dignité, impartialité, intégrité et probité » et qu'ils « traite[nt] de façon égale toutes les personnes ».

L'article 1er bis tend à préciser que les agents publics « ont pour missions de servir l'intérêt général, d'incarner les valeurs de la République et d'être acteurs d'une société inclusive ».

D'après notre collègue députée Cendra Motin, cet article répond à l'ambition, plus large, de « moderniser en profondeur les services publics pour qu'ils répondent toujours mieux aux besoins des Français et qu'ils s'inscrivent complètement dans un XXIème siècle numérique et inclusif »38(*).

Avec l'avis favorable des rapporteurs, votre commission a adopté l'amendement COM-138 de M. Jean-Paul Prince supprimant l'article 1er bis. Comme l'indique notre collègue, « s'il a un objet louable, cet article insère dans le statut des fonctionnaires des dispositions soit répétitives soit qui ont un caractère trop abstrait alors que le législateur devrait au contraire s'efforcer de rendre la loi la plus claire et la plus intelligible possible ». 

Votre commission a supprimé l'article 1er bis.

Article 2
(art. 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
et art. 8 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984)
Nouvelle faculté de saisine du Conseil commun de la fonction publique -
Représentation des plus grandes communes et
de leurs établissements publics intercommunaux
au sein du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale

L'article 2 du projet de loi tend, d'une part, à élargir les compétences du Conseil commun de la fonction publique et, d'autre part, à modifier la composition du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale.

1. Compétences consultatives du Conseil commun de la fonction publique

1.1. Droit applicable

Le Conseil commun de la fonction publique (CCFP) a été créé par la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique qui a introduit un nouvel article 9 ter à la loi « Le Pors ». Ces dispositions ont transposé les stipulations des accords de Bercy du 2 juin 2008 relatifs à la rénovation du dialogue social dans la fonction publique. Le relevé de conclusion de cet accord indiquait que « la promotion du dialogue social sur des sujets communs aux trois fonctions publiques appelle la création d'une nouvelle instance de dialogue, dédiée à l'examen de ces sujets tout en veillant à ce que, par sa constitution et son champ d'intervention, il s'agisse d'un lieu de débat ayant une réelle valeur ajoutée sans alourdir ou complexifier le paysage institutionnel ».

L'existence du CCFP est relativement récente puisqu'il n'a été effectivement mis en oeuvre qu'en 2012, après la parution du décret relatif à son fonctionnement39(*). Il est présidé par le ministre chargé de la fonction publique ou son représentant et comprend des représentants des organisations syndicales de fonctionnaires, ainsi que des représentants des employeurs des trois versants de la fonction publique.

L'article 9 ter de la loi « Le Pors » dispose que la consultation du CCFP, lorsqu'elle est obligatoire, remplace celle des conseils supérieurs de la fonction publique de l'État (CSFPE), de la fonction publique territoriale (CSFPT) et de la fonction publique hospitalière (CSFPH). Il a pour mission principale de connaître « de toute question d'ordre général commune aux trois fonctions publiques dont il est saisi »40(*).

Depuis sa création, les cas de saisine du CCFP n'ont cessé d'être étendus. Il devait, au départ, n'être saisi que des projets de textes communs aux trois fonctions publiques, à l'exception des textes qui leur étaient spécifiques. Néanmoins, les dispositions de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires l'a rendu compétent pour connaître de l'ensemble des projets de textes « communs à au moins deux des trois fonctions publiques ». De plus, le CCFP se voit également transmettre le rapport annuel sur la prise en charge du handicap dans la fonction publique41(*) depuis la loi du 12 mars 201242(*).

1.2. Le dispositif proposé

Le dispositif proposé par la première partie de l'article 2 du projet de loi tend à étendre encore le champ de consultation du CCFP. La mention selon laquelle le CCFP connaît des projets de texte communs à au moins deux des trois fonctions publiques est conservée. Toutefois, le projet de loi vient préciser que le CCFP pourra être saisi des dispositions de ces projets qui ne concernent qu'une seule fonction publique dès lors que ces dispositions présenteraient « un lien avec les dispositions communes ». Dans ce nouveau cas, la saisine du CCFP remplacerait également celle d'un des trois conseils supérieurs.

Ces dispositions n'ont pas été modifiées lors de leur examen à l'Assemblée nationale, en commission comme séance publique.

1.3. La position de votre commission

Votre rapporteur n'est pas favorable à ce que le Conseil commun de la fonction publique se transforme progressivement en Conseil unique de la fonction publique. Élargir encore son champ de consultation en ferait un organe de consultation de droit commun, en lieu et place des trois conseils supérieurs. Il ne leur permettrait plus de pouvoir témoigner des particularités existant dans les trois branches de la fonction publique. Le rôle du CCFP s'éloignerait également de l'esprit des accords de Bercy appelant la création d'une « instance [qui] ne se substituera pas aux trois conseils supérieurs de la fonction publique qui conserveront leurs compétences actuelles sous réserve de l'examen des textes communs aux trois fonctions publiques »43(*).

Votre commission a donc adopté l'amendement COM-169 rect. du Gouvernement, après avis favorable des rapporteurs, soumettant l'extension du champ de compétence prévu par le texte à l'avis des présidents des conseils supérieurs des fonctions publiques territoriale et hospitalière.

2. Représentation des EPCI dans le collège des employeurs du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale

2.1. Le droit applicable

Le CSFPT est l'un des trois conseils supérieurs de la fonction publique avec le CSFPE et le CSFPH (voir supra). Cette instance représentative de la fonction publique territoriale a été créée par l'article 8 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale44(*). Il est notamment saisi par le ministre chargé des collectivités territoriales des projets de loi et d'ordonnance qui les concernent, ainsi que des projets d'actes réglementaires relatifs à la situation des fonctionnaires territoriaux et aux statuts particuliers de leurs cadres d'emplois45(*). Le conseil supérieur fait également des propositions en matière statutaire46(*).

Le CSFPT est composé de représentants des organisations syndicales ainsi que de représentants des collectivités élus par des collèges de maires, de présidents de conseil départemental et de présidents de conseil régional47(*). L'article 8 de la loi du 26 janvier 1984 précise que « l'organisation des collèges et le nombre des sièges à pourvoir tiennent compte de l'importance démographique des collectivités concernées et des effectifs de fonctionnaires territoriaux employés par chaque catégorie de collectivités territoriales ». Ces règles sont fixées par le décret n° 84-346 du 10 mai 1984.

Répartition des représentants par collège et population

 

Nombre de représentants des collectivités territoriales

Nombre d'agents hors EPCI

Nombre d'habitants

Communes de moins
de 20 000 habitants

7

505 820

39 702 492

Communes de plus
de 20 000 habitants

7

516 035

24 325 466

Départements

4

358 538

64 027 958

Régions

2

81 885

64 027 958

Total

20

1 462 278

64 027 958

Source : étude d'impact, p. 23, utilisant des données de la direction générale des collectivités locales et de l'INSEE

2.2. Dispositif proposé par le projet de loi

Le projet de loi tend à inclure un collège de présidents d'établissements publics intercommunaux parmi les collèges qui élisent les représentants des employeurs au CSFPT. Cette modification opérée à l'article 8 de la loi du 26 janvier 1984 est un préalable à la modification de la répartition des représentants qui sera opérée par voie réglementaire (voir supra). L'architecture finale envisagée est présentée par le Gouvernement dans l'étude d'impact :

 

Nombre de représentants des collectivités territoriales

Nombre d'agents hors EPCI

Nombre d'habitants

Communes de moins
de 20 000 habitants

7 (dont un représentant d'EPCI)

505 820

39 702 492

Communes de 20 000
à 100 000 habitants

4 (dont un représentant d'EPCI)

331 338

14 491 249

Communes de plus
de 100 000 habitants

3 (dont un représentant d'EPCI)

184 697

9 834 217

Départements

4

358 538

64 027 958

Régions

2

81 885

64 027 958

Total

20

1 462 278

64 027 958

Source : étude d'impact, p. 23, utilisant des données de la direction générale des collectivités locales et de l'INSEE

Selon le Gouvernement « l'objectif poursuivi a` travers l'évolution de la composition du collège des employeurs publics territoriaux du CSFPT est de renforcer ce collège, permettant ainsi un renouvellement du dialogue social territorial sur le plan national »48(*).

La commission des lois de l'Assemblée nationale a modifié à la marge le dispositif initial par l'adoption d'un amendement à l'initiative de notre collègue députée Marietta Karamanli du groupe Socialistes et apparentés. Cet amendement tend à préciser que la « représentation des EPCI au sein du CSFPT ne concernera que les EPCI a` fiscalité propre, c'est-à-dire les communautés de communes, les communautés d'agglomération, les communautés urbaines et les métropoles »49(*).

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 2 bis (nouveau)(art. 2-1 [nouveau] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Feuille de route des décisions de l'État ayant un impact
sur la fonction publique territoriale

L'article 2 bis du projet de loi tend à créer une feuille de route triennale des décisions de l'État ayant un impact sur la fonction publique territoriale.

Reprenant une proposition du rapport « Dialogue et responsabilité : quatorze propositions d'avenir pour la fonction publique territoriale »50(*), il résulte de l'adoption de l'amendement COM-393 de vos rapporteurs.

Certaines décisions de l'État ont, en effet, un impact direct sur la gestion des ressources humaines des collectivités territoriales : négociation d'accords salariaux avec les organisations syndicales, valeur du point d'indice, définition du régime indemnitaire, etc.

Or, la consultation des employeurs locaux n'est pas systématique. À titre d'exemple, les collectivités territoriales n'ont pas été suffisamment associées à l'accord « parcours professionnels, carrières et rémunérations » (PPCR), dont le coût s'élève, pour le seul versant territorial, à 770 millions d'euros entre 2016 et 2021.

Pour donner plus de visibilité aux élus locaux et sécuriser leur programmation budgétaire, l'État aurait l'obligation d'élaborer une feuille de route triennale indiquant ses principales orientations en matière de gestion des ressources humaines ainsi que leur impact prévisionnel sur les dépenses de fonctionnement des collectivités territoriales.

Le périmètre de la feuille de route

Cette feuille de route préciserait, en particulier, les évolutions envisagées concernant :

- la valeur du point d'indice de la fonction publique ;

- le régime indemnitaire des agents publics ;

- le déroulement de carrière, la promotion professionnelle et la formation des agents publics ;

- les conditions de mobilité des agents publics entre la fonction publique territoriale et les deux autres versants.

Elle indiquerait, enfin, le calendrier prévisionnel des négociations menées avec les organisations syndicales et les employeurs concernant l'évolution des rémunérations et du pouvoir d'achat des agents publics51(*).

La feuille de route serait présentée au Conseil supérieur de la fonction publique territoriale (CSFPT) puis rendue publique52(*). De nature indicative, elle serait actualisée en cas de modification substantielle des orientations du Gouvernement.

Votre commission a adopté l'article 2 bis ainsi rédigé.

Article 3
(art. 9 ter, 12, 13, 15, 15 bis, 15 ter [nouveaux], 16 [abrogé], 17, 21, 34 et 80
de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 7-1, 8, 12, 23, 32, 32-1 [nouveau],
33, 33-1, 33-2 [nouveau], 49, 57, 88, 97, 100-1 et 120
de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 11, 25, 41, et 104
de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986,
art. L. 3641-4, L. 3651-3, L. 5111-1, L. 5111-7, L. 5211-4-1, L. 5211-4-2, L. 5217-2 et L. 5219-12 du code général des collectivités territoriales,
art. L. 6133-7, L. 6135-1, L. 6143-2-1, L. 6143-5, L. 6144-3, L. 6144-3-1,
L. 6144-3-2, L. 6144-4, L. 6144-5, L. 6144-6-1 et L. 6414-2
du code de la santé publique,
art. L. 14-10-2 et L. 315-13 du code de l'action sociale et des familles,
art. L. 951-1-1 et L .952-2-2 [nouveau] du code de l'éducation,
art. L. 313-6 et L. 811-9-2 [nouveau] du code rural et de la pêche maritime, art. L. 2221-3 du code des transports, art. 29-1 de la loi n° 90-568
du 2 juillet 1990 et art. L. 232-3 du code de justice administrative)
Fusion du comité technique et du comité d'hygiène, de sécurité
et des conditions de travail en une instance unique de concertation

L'article 3 tend à fusionner les comités techniques (CT) et les comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) dans les trois versants de la fonction publique en leur substituant un unique comité social reprenant l'ensemble des compétences exercées par les deux organes préexistants.

1. État du droit applicable aux comités techniques et CHSCT

1.1. Les comités techniques

Au côté des commissions administratives paritaires, le statut général des fonctionnaires de 1946 prévoyait déjà « un ou plusieurs comités techniques paritaires, qui saisissent les ministres dont ils relèvent ou sont saisis par eux ou par le président du conseil des problèmes intéressant l'organisation ou le fonctionnement de l'administration ou du service »53(*).

Les statuts de la fonction publique d'État précisent que les CT « connaissent des questions relatives à l'organisation et au fonctionnement des services, des questions relatives aux effectifs, aux emplois et aux compétences, des projets de statuts particuliers ainsi que des questions prévues par un décret en Conseil d'État »54(*). L'article 34 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011 dispose, en ce sens, que les CT sont compétents pour connaitre de questions diverses relatives, par exemple, à l'organisation et au fonctionnement des administrations, établissements ou services, à la gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences , ou à l'égalité professionnelle, la parité et à la lutte contre toutes les discriminations. Des compétences relativement proches sont données aux comités techniques d'établissement dans la fonction publique hospitalière55(*) et la fonction publique territoriale56(*).

Les CT des trois versants de la fonction publique sont également intéressés au cadre social de travail des agents. Cela se traduit par la transmission d'un bilan social dans la fonction publique d'État57(*) et par la remise d'un rapport « sur l'état de la collectivité, de l'établissement ou du service auprès duquel il a été créé »58(*). Les CTE de la fonction publique hospitalière se voient notamment transmettre le contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens conclu avec les agences régionales de santé (ARS) qui établit notamment les orientations stratégiques de l'établissement59(*), les objectifs en matière de qualité et de sécurité des soins ainsi que les engagements d'amélioration de la qualité et de la sécurité des soins60(*).

Les CT de la fonction publique d'État sont présents « dans toutes les administrations de l'État et dans tous les établissements publics de l'État ne présentant pas un caractère industriel ou commercial, il est institué un ou plusieurs comités techniques »61(*). Ils peuvent également être mis en oeuvre à l'échelle déconcentrée. En cas d'insuffisance des effectifs, la représentation du personnel d'un établissement public peut toutefois être assurée dans un comité technique ministériel ou dans un comité technique unique, commun à plusieurs établissements62(*).

Dans la fonction publique territoriale, le principe est qu'un comité technique est créé dans chaque collectivité ou établissement employant au moins cinquante agents, ainsi qu'auprès de chaque centre de gestion pour les collectivités et établissements affiliés employant moins de cinquante agents63(*). Il est toutefois possible de créer des CT communs à une collectivité et ses établissements publics ou à un EPCI à tout ou partie des communes qui en sont membres si les effectifs totaux dépassent cinquante agents64(*). Les CTE de la fonction publique hospitalière sont mis en oeuvre à l'échelle des établissements hospitaliers, sociaux et médico-sociaux ainsi que dans les ARS. Selon l'étude d'impact, les CT seraient au nombre de 1 228 dans la fonction publique d'État, 4 572 dans la fonction publique territoriale et 2 373 dans la fonction publique hospitalière.

Comme le rappelle le Gouvernement, les CT ont perdu leur caractère paritaire original : « La loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique, transposant les accords de Bercy conclus le 2 juin 2008, marque une étape importante pour la modernisation du dialogue social au sein de la fonction publique. Elle a, en premier lieu, renforcé la légitimité des partenaires sociaux en redéfinissant la représentativité des organisations syndicales et en les responsabilisant davantage (fin du paritarisme dans les CT) »65(*). Ainsi, dans la fonction publique d'État, « les comités techniques comprennent des représentants de l'administration et des représentants du personnel. Seuls les représentants du personnel sont appelés à prendre part aux votes »66(*).

Dans les trois versants, le principe est que les représentants du personnel siégeant aux comités techniques sont élus au scrutin de liste avec représentation proportionnelle dans les conditions générales définies à l'article 9 bis de la loi « Le Pors ». Les représentants sont issus et élus par l'ensemble des agents, aussi bien titulaires que contractuels, et leur nombre est fixé en fonction de l'importance des effectifs67(*).

1.2. Les CHSCT

L'accord du 20 novembre 2009 relatif à la santé et à la sécurité au travail dans la fonction publique a conduit à ce que les statuts de la fonction publique d'État et la fonction publique territoriale prévoient l'existence des CHSCT en remplacement des comités d'hygiène et sécurité existant jusqu'alors. Ils ont respectivement été mis en place à l'occasion du renouvellement général des instances dans la fonction publique de l'État en 2011 et du renouvellement général des instances dans la fonction publique territoriale en 2014. Les CHSCT de la fonction publique hospitalière sont quant à eux soumis aux anciennes règles du droit du travail, abrogées depuis 2017. Ainsi l'article 10 de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 précise que, les dispositions du code du travail, relatives au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, qu'elle abroge « demeurent [cependant] applicables, dans leur rédaction en vigueur à la date de la publication de la présente ordonnance, en tant qu'elles s'appliquent aux établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux et aux groupements de coopération sanitaire de droit public », ainsi qu'aux ARS.

Dans les trois versants, les CHSCT répondent à des missions similaires à celles qui étaient confiées aux CHSCT du secteur privé avant qu'ils ne fusionnent avec les délégués des personnels pour devenir des conseils sociaux et économiques68(*). Comme le rappelle le Gouvernement, « l'un des objectifs était de rapprocher le régime de protection des agents publics de celui des salariés soumis au code du travail »69(*). Ils ont notamment pour mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des agents dans leur travail, ainsi qu'à l'amélioration des conditions de travail70(*).

Comme le rappelle l'étude d'impact, les moyens d'action des CHSCT sont de deux natures, « d'une part, une compétence consultative (en particulier, projet d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, projet important d'introduction de nouvelles technologies, rapport annuel écrit faisant le bilan de la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail, document unique d'évaluation des risques professionnels (DUERP) et programme annuel de prévention (PAP) des risques professionnels et d'amélioration des conditions de travail) et, d'autre part, des pouvoirs d'intervention concrets (visites de locaux, enquêtes sur les accidents de services, de travail et les maladies professionnelles, demande de recours à l'expertise en cas de risque grave ou de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou de travail) »71(*).

L'organisation des CHSCT dans la fonction publique territoriale et la fonction publique d'État est calquée sur celle des CT. L'article 33-1 de la loi du 26 janvier 1984 renvoie d'ailleurs explicitement à l'organisation des CT pour établir les règles relatives aux CHSCT de la fonction publique territoriale. En outre, il précise que « dans les collectivités territoriales et les établissements publics de moins de cinquante agents, les missions du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail sont exercées par le comité technique dont relèvent ces collectivités et établissements ».

Les règles du code du travail applicables à la fonction publique hospitalière disposent de modalités assez proches puisqu'un CHSCT est créé dans chaque établissement ou groupement de coopération sanitaire de moyens de droit public de plus de cinquante agents72(*). À défaut, les missions dévolues aux représentants du personnel au CHSCT sont exercées par les représentants du personnel au CT73(*).

Les règles applicables aux CHSCT de la fonction publique précisent qu'ils sont normalement créés à l'échelle du département ministériel mais que, sous certaines conditions, il peut également en être créé plusieurs pour un même ministère ou un seul pour plusieurs ministères74(*). Un CHSCT dit « de proximité » est également créé auprès du secrétaire général de chaque administration centrale. Là aussi, des tolérances sur le découpage sont prévues75(*). Des CHSCT de proximité sont institués à l'échelle des services déconcentrés76(*), des établissements publics n'ayant pas le caractère industriel ou commercial, ainsi que des CHSCT de réseau qui s'affranchissent des découpages habituels lorsqu'existe « un lien exclusif en termes de missions et d'organisation »77(*).

Le nombre de représentants du personnel est déterminé en fonction de l'importance des effectifs ou de la nature des risques professionnels. Ils sont ensuite librement choisis par les organisations syndicales en fonction de leurs résultats aux dernières élections aux CT78(*).

1.3. L'articulation des compétences des CT et CHSCT

L'étude d'impact relève que les frontières entre les compétences respectives des CT et des CHSCT sont parfois floues et que certaines zones de recouvrement existent, ce qui est « source de difficulté pour les employeurs publics »79(*).

Source : étude d'impact, p. 36

2. Le dispositif de fusion proposé par le projet de loi

L'article 3 du projet de loi tend, dans sa globalité, à remplacer les CT et CHSCT par une instance paritaire unique : le comité social, « sur le modèle de l'ordonnance du 22 septembre 2017 qui a fusionné, dans le secteur privé, les trois instances représentatives du personnel (comité d'entreprise, CHSCT, délégué du personnel) au sein d'un comité social et économique (CSE) »80(*). Ce comité social se décline ainsi en comité social d'administration (CSA) pour la fonction publique d'État, en comité social territorial (CST) pour la fonction publique territoriale et en comité social d'établissement (CSE) pour la fonction publique hospitalière. Le projet prévoit également qu'une formation spécialisée en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail soit instituée au sein des comités sociaux, sous certaines conditions.

Afin de mettre en service ce dispositif, le projet de loi vient réécrire les dispositions prévues par les statuts des trois fonctions publiques, modifie d'autres textes lorsque certaines personnes publiques relèvent de régimes dérogatoires et procède aux coordinations rendues nécessaires par ces modifications.

2.1. Le contour des nouveaux comités sociaux

La réécriture de l'article 15 de la loi du 11 janvier 1984 tend à instituer a minima un CSA « dans toutes les administrations de l'État et dans tous les établissements publics de l'État ne présentant pas un caractère industriel ou commercial». En cas d'insuffisance d'effectif, le nouvel article tend également à ouvrir la possibilité de créer un CSA commun à un ministère ou à plusieurs établissements publics.

Les nouvelles dispositions applicables à la fonction publique territoriales relatives au découpage des CST se calquent sur les dispositions applicables aux CT. Le seuil de cinquante agents est conservé ainsi que les possibilités de mutualiser les instances sous certaines conditions.

Le projet de loi tend à préciser qu'un CSE sera créé par établissement public de santé81(*). Un CSE devrait également être créé dans chaque groupement de coopération sanitaire de moyens de droit public82(*) dépassant un seuil d'effectifs déterminé par décret. À défaut, ces groupements pourraient se rattacher à un CSE d'un autre établissement.

2.2. Les compétences des nouveaux comités sociaux

Les compétences des nouveaux comités sociaux se veulent être la somme des compétences actuellement dévolues aux CT et CHSCT. Leur expression et leurs contours peuvent sensiblement varier d'un versant à l'autre de la fonction publique.

Compétences des comités sociaux

1. Compétences communes aux CSA, CST et CSE des trois versants de la fonction publique

- accessibilité des services et qualité des services rendus83(*) ;

- orientations stratégiques et politiques de ressources humaines ;

- lignes directrices de gestion en matière de mobilité et de promotion et valorisation des parcours professionnels ;

- enjeux et politiques d'égalité professionnelle et lutte contre les discriminations84(*) ;

- protection de la santé physique et mentale, hygiène, sécurité des agents dans leur travail, organisation du travail, télétravail85(*), aux enjeux liés à la déconnexion86(*), dispositifs de régulation de l'utilisation des outils numériques, amélioration des conditions de travail et prescriptions légales y afférentes ;

- autres questions prévues par décret en Conseil d'État.

2. Compétences spécifiques

2.1. Compétences spécifiques aux CSA (fonction publique d'État) :

- fonctionnement et organisation des services ;

- projets de statuts particuliers.

2.2. Compétences spécifiques aux CST (fonction publique territoriale) :

- fonctionnement et organisation des services ;

- orientations stratégiques en matière de politique indemnitaire et d'action sociale ainsi que d'aides à la protection sociale complémentaire.

2.3. Compétences spécifiques aux CSE (fonction publique hospitalière) :

- orientations stratégiques de l'établissement ou du groupement ;

- organisation interne de l'établissement ou du groupement.

2.3. La création de formations spécialisées

Le projet de loi tend à prévoir qu'une formation spécialisée en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail est instituée dans les CSA, CST et CSE lorsqu'un seuil d'effectifs est atteint. Ce seuil est fixé à 200 agents pour la fonction publique territoriale87(*) et sera déterminé par décret pour les deux autres versants de la fonction publique. Le projet de loi prévoit également que des formations spécialisées puissent être instituées lorsque le seuil n'est pas atteint, notamment lorsque des risques professionnels particuliers le justifient.

La création de ces formations spécialisée est obligatoire dans les services départementaux d'incendie et de secours, sans condition de plafond.

Cette formation spécialisée se substitue alors au comité social afin d'exercer ses compétences, notamment celles relatives à la protection de la santé physique et mentale, à l'hygiène, la sécurité des agents dans leur travail, ou à l'organisation du travail. Sa compétence est toutefois exclue dans le cadre de projets de réorganisation de services examinés directement par le comité social.

2.4. Les membres des comités sociaux et leurs modalités de désignation

Sur le modèle des actuels CT, les comités sociaux comporteraient des représentants de l'employeur (administration, collectivité territoriale ou établissement) ainsi que des représentants du personnel élus, seuls habilités à prendre part aux votes88(*). Les représentants du personnel seraient élus dans le cadre des élections professionnelles dont les modalités sont prévues à l'article 9 bis de la loi « Le Pors ». Une exception au principe de l'élection est prévue en cas d'insuffisance d'effectifs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

Dans l'hypothèse où une formation spécialisée est instituée au sein du comité social, les représentants du personnel titulaires qui y siègent sont désignés par les organisations syndicales présentes au comité social, parmi les représentants du personnel au comité social, qu'ils soient titulaires ou suppléants. Les suppléants sont, eux, désignés librement par les organisations syndicales.

2.5. Les dispositions spéciales applicables à certains cas particuliers

Le projet de loi prévoit certaines dispositions adaptées à des situations particulières. Ainsi, le VI de l'article 3 conserve, par exemple, le comité consultatif national existant auprès des ministres compétents pour l'ensemble des corps de catégorie A recrutés et gérés au niveau national dans la fonction publique hospitalière.

Des adaptations ont été introduites par amendements du Gouvernement, avec avis favorable du rapporteur, lors de l'examen du texte à l'Assemblée nationale. Un premier amendement de commission tend à autoriser les représentants des personnels médecins, pharmaciens et odontologistes, représentés au sein de la commission médicale d'établissement, à siéger au sein de la formation spécialisée en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail. Un deuxième amendement de commission a pour objet de créer une formation spécialisée au sein du CSA du ministère chargé de l'enseignement supérieur et de la recherche, « compétente exclusivement pour l'élaboration ou la modification des règles statutaires relatives aux enseignants-chercheurs de statut universitaire et aux assistants de l'enseignement supérieur ». Un troisième amendement adopté en commission tend également à créer, au sein des commissions hygiène et sécurité des établissements publics locaux d'enseignement et de formation professionnelle agricole, une formation limitée aux seuls représentants concernés par les problématiques relatives aux conditions de travail.

Enfin un amendement du Gouvernement adopté en séance prévoit que les magistrats de l'ordre judicaire membres des syndicats spécifiques de la magistrature puissent être éligibles aux CSA du ministère de la justice, au même titre que les autres fonctionnaires89(*).

3. Position de votre commission

Vos rapporteurs partagent la simplification opérée par l'article 3. Votre commission n'a adopté à cet article que les amendements rédactionnels COM-316, COM-192, COM-423 et COM-421, les amendements de cohérence COM-417, COM-422, COM-419 et COM-420 et les amendements de précision COM-418, COM-246 et COM-247. Seul l'amendement COM-277, à l'initiative de notre collègue André Reichardt, adopté par la commission avec un avis favorable des rapporteurs, introduit des autorisations spéciales d'absence à la place des crédits de temps syndical prévus par le projet de loi à destination des représentants du personnel des CST. Cette substitution a notamment pour objet de faire baisser la charge financière devant peser sur les centres de gestion.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

Article 3 bis A
(art. 9 bis A et 9 bis B [nouveaux] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 33-2-1 [nouveau], art. 43 bis [abrogé] de la de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, art. 35 bis, 62 [abrogés], 97 et 97 bis de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 27 bis et 49-2 [abrogés] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, art. L. 6143-7 du code de la santé publique, art. 4 [abrogé] de la loi n° 77-769 du 12 juillet 1977 relative au bilan social de l'entreprise)
Création d'un rapport social unique et d'une base de données sociales accessible aux membres du comité social

L'article 3 bis A du projet de loi prévoit que les administrations établissent chaque année un rapport social unique qui servirait de base pour l'élaboration de lignes directrices de gestion90(*). Parallèlement, une base des données sociales serait accessible aux membres des comités sociaux.

Il a été introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance d'un amendement de la rapporteure, notre collègue députée Émilie Chalas, avec un avis favorable du Gouvernement. La disposition proposée s'insèrerait dans le titre I du statut général des fonctionnaires - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 - et serait donc applicable aux trois versants de la fonction publique.

1. Le rapport social unique et sa base de données, de nouveaux outils d'information et d'aide à la décision

Le rapport social unique a pour objet, comme son nom l'indique, de rassembler en un seul document divers rapports qu'élaborent déjà les administrations publiques. Ce rapport, rendu public, s'adosserait sur une base de données sociales accessible aux membres des comités sociaux. Il rassemblerait tous les éléments et données sur la base desquelles serait élaborée la stratégie pluriannuelle de pilotage des ressources humaines, elle-même déclinée en lignes directrices de gestion.

Le rapport social unique (RSU)

Le rapport social unique est destiné à reprendre le bilan social annuel qui existe depuis 197791(*), obligatoire pour toute entreprise comptant au moins trois cents salariés et applicable par extension aux établissements publics de l'État et des collectivités territoriales. Le bilan social, qui visait essentiellement à améliorer l'information, la concertation et la planification dans les entreprises, est actuellement régi par les articles L. 2312-28 et suivants du code du travail92(*). Au sein des collectivités territoriales, le bilan social prend la forme d'un rapport sur l'état de la collectivité que les autorités territoriales doivent présenter au moins tous les deux ans à leur comité technique93(*).

Le rapport social unique regrouperait également les rapports obligatoires qui doivent être actuellement présentés chaque année aux comités techniques, à savoir :

- le rapport de situation comparée entre les hommes et les femmes institué par la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 (dite « Sauvadet »)94(*) ;

- le rapport sur les fonctionnaires mis à disposition95(*) ;

- le rapport sur l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L. 323-2 du code du travail96(*).

Le rapport social unique serait rendu public, après présentation devant les comités sociaux dans lesquels il servirait de support à un débat relatif à l'évolution des politiques humaines. S'agissant des collectivités territoriales, il ferait l'objet d'une présentation à l'assemblée délibérante, après avis du comité social territorial.

· La base de données sociales

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale s'inspire également de l'article L. 2312-36 du code du travail, qui a créé la base de données économiques et sociales (BDES)97(*). Toute entreprise d'au moins cinquante salariés doit rendre accessible cette base au comité social et économique afin d'améliorer l'information apportée aux représentants du personnel et de fluidifier le dialogue social.

A l'instar des employeurs privés, les employeurs publics devraient à leur tour rendre accessible aux membres des comités sociaux une base de données sociales.

Selon la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP), certains employeurs publics disposent déjà de bases de données pour le pilotage de leurs finances et des ressources humaines. La mise en place de bases de données sociales consisterait alors à structurer l'existant. La DGAFP a par ailleurs assuré que le format et les règles d'interopérabilité de cette base ne seraient pas imposés, ce qui permettrait aux employeurs de continuer à utiliser leur système maison ou, pour les employeurs territoriaux, celui qui leur a été récemment mis à disposition par leur centre de gestion. Enfin, la gestion des autorisations d'accès pour rendre ces données consultables aux membres des instances de représentation du personnel ne demanderait pas d'expertise particulière, les personnes étant identifiées et les données n'étant ni personnelles, ni soumises au secret des affaires.

· Les éléments et données compris dans le champ du dispositif

Les éléments et données compris dans le rapport social unique et la base de données sociales seraient relatifs :

- à la gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences ;

- aux parcours professionnels ;

- aux recrutements ;

- à la formation ;

- à la mobilité ;

- à la promotion ;

- à la rémunération ;

- à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;

- à la diversité ;

- à la lutte contre les discriminations ;

- au handicap ;

- à l'amélioration des conditions et de la qualité de vie au travail.

Au-delà de cette liste de thèmes non limitative, le texte proposé renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de préciser le contenu, les conditions ainsi que les modalités d'élaboration du rapport social unique et de la base des données sociales par les administrations, les collectivités et leurs établissements. La date prévue pour l'entrée en vigueur de ce dispositif serait le 1er janvier 2021, étant précisé qu'un décret en Conseil d'État devra préalablement être publié.

2. Les améliorations apportées par votre commission

Votre commission est favorable à la centralisation au sein d'un document unique des différents rapports ou bilans auxquels les employeurs publics sont astreints. Elle souscrit également à l'objectif de mieux informer les membres des comités sociaux en leur rendant accessibles les données sociales nécessaires à leur travail de contrôle et de proposition.

Elle a toutefois souhaité modifier la périodicité du rapport social unique pour ne le rendre obligatoire que tous les deux ans. Cette périodicité biennale donnerait de la souplesse aux employeurs publics qui ne disposent pas de service de ressources humaines suffisamment étoffé pour avoir le temps d'analyser les données et élaborer un rapport social qui ne soit pas un simple exercice formel. Elle permettrait par ailleurs aux collectivités territoriales de conserver leur rythme actuel98(*).

Les employeurs publics qui le souhaitent pourraient toujours élaborer un rapport social unique tous les ans, comme ils le font actuellement pour le bilan social.

Votre commission a également :

- ajouté la santé et la sécurité au travail parmi les thèmes sur lesquels portent le rapport social unique et la base de données sociales ;

- intégré le bilan de mise en oeuvre des lignes directrices de gestion sur la base des décisions individuelles, initialement prévu à l'article 3 du projet de loi comme un bilan autonome ;

- précisé la période pendant laquelle les données seraient rendues accessibles aux membres des comités sociaux et rappelé leur confidentialité à l'instar de ce qui est prévu dans le code du travail99(*).

Elle a en conséquence adopté l'amendement COM-368 de vos rapporteurs.

Dans un objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, ce même amendement COM-368 vise à

- abroger les dispositions législatives existantes relatives aux rapports sur le handicap et à la mise à disposition ; la rédaction initiale maintenait en effet ces articles, tout en précisant que le rapport social unique s'y « substituait », ce qui est difficilement compréhensible ;

- réintégrer les dispositions relatives à l'état de situation comparée qui figuraient à l'article 29 ; ces dispositions sont commentées à l'article 29.

Votre commission a adopté l'article 3 bis A ainsi modifié.

Article 3 bis
(art. L. 342-19 du code de la construction et de l'habitation)
Création d'un comité social d'administration
au sein de l'Agence nationale de contrôle du logement social

L'article 3 bis a été introduit à l'Assemblée nationale par un amendement de commission à l'initiative du Gouvernement, adopté, avec un avis favorable du rapporteur. Il tend à créer un comité social d'administration unique auprès de l'Agence nationale de contrôle du logement social (ANCOLS) afin qu'y soient représentés ses personnels de droit public et ses salariés relevant du droit privé.

1. L'existence actuelle de trois organes de dialogue

L'ANCOLS est un établissement public administratif créé par la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 dite « ALUR ». Afin de tenir compte de la dualité de statut de son personnel - contractuels de droit public et fonctionnaires d'un côté et salariés de droit privé de l'autre - l'ANCOLS dispose actuellement d'instances représentatives tripartites100(*). Un comité technique est compétent pour les personnels de droit public. Il est accompagné d'un comité d'entreprise compétent pour les personnels de droit privé et d'un CHSCT compétent pour l'ensemble des personnels de l'établissement. En outre, le directeur peut réunir conjointement le comité technique et le comité d'entreprise, dans le respect de leurs attributions respectives, pour connaître des sujets communs à l'ensemble du personnel101(*).

2. La création par le projet de loi d'un comité social d'administration unique

Afin d'harmoniser les instances de dialogue de l'ANCOLS avec la fusion opérée dans le secteur privé entre comité d'entreprise et CHSCT102(*) et avec celle qui est proposée dans l'administration par l'article 3 du projet de loi, l'article 3 bis tend à créer une instance unique : le comité social d'administration.

Le comité social unique d'administration serait compétent pour l'ensemble des personnels de l'ANCOLS et jouirait à la fois des prérogatives prévues pour les comités sociaux d'administration (CSA) de la fonction publique d'État103(*) et pour les comités sociaux et économiques prévus par le code du travail104(*).

Malgré l'unicité du comité social, des spécificités tiennent compte de la diversité des personnels de l'ANCOLS. Ainsi, les représentants des personnels sont élus par deux collèges distincts selon leur qualité de personnel de droit public ou de salarié de droit privé. Au sein du comité social d'administration, les représentants du personnel sont également répartis en deux organes distincts : une commission des agents de droit public et une commission des salariés. Ces deux commissions exercent respectivement les compétences du comité social d'administration selon qu'elles concernent l'une ou l'autre des catégories de personnels.

L'article 36 du projet de loi tend à faire entrer ces dispositions en vigueur lors du prochain renouvellement général des instances dans la fonction publique.

Votre commission a adopté l'article 3 bis sans modification.

Article 3 ter
(art. L. 1432-11 du code de la santé publique)
Création d'un comité d'agence et des conditions de travail
au sein des agences régionales de santé

L'article 3 ter a été introduit par un amendement du Gouvernement en commission, à l'Assemblée nationale, adopté avec un avis favorable du rapporteur105(*). Il tend à créer un comité d'agence et des conditions de travail auprès des agences régionales de santé (ARS) afin qu'y soient représentés ses personnels de droit public et ses salariés relevant du droit privé.

1. L'existence actuelle de deux organes de dialogue

Les ARS sont des établissements publics de l'État à caractère administratif créés par la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 dite « Hôpital, patients, santé et territoire ». Afin de tenir compte de la dualité de statut de son personnel - contractuels de droit public et fonctionnaires d'un côté, salariés de droit privé de l'autre - les ARS disposent actuellement d'instances représentatives originales prévues à l'article L. 1432-11 du code de la santé publique. Comme pour l'ANCOLS (voir le commentaire de l'article 3 bis) un organe, le comité d'agence, y fait à la fois office de comité d'entreprise compétent pour les personnels de droit privé et de comité technique compétent pour les contractuels de droit public et fonctionnaires. Ce comité est accompagné d'un CHSCT compétent pour l'ensemble des personnels de l'agence.

2. La création par le projet de loi d'un comité social d'administration unique

Afin d'harmoniser les instances de dialogue des ARS avec la fusion opérée dans le secteur privé entre comité d'entreprise et CHSCT106(*) et avec celle qui est proposée dans l'administration par l'article 3 du projet de loi, l'article 3 ter tend à créer une instance unique : le comité d'agence et des conditions de travail.

Les compétences de ce nouvel organe seraient relativement proches de celles que l'article 3 tend à attribuer aux CSA de l'administration d'État et reprennent une partie de celles que le code du travail confie aux comités sociaux d'entreprises. Comme pour le CHSCT existant, les représentants des personnels continueraient d'être élus par deux collèges distincts, selon leur qualité de personnel de droit public ou de salarié de droit privé.

Sur le modèle de la formation spécialisée prévue à l'article 3 du présent projet de loi pouvant être adossée aux comités sociaux, l'article 3 ter tend à ce qu'une commission spécialisée en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail soit créée auprès des comités d'agence des ARS dépassant un seuil d'effectifs déterminé par décret.

L'existence d'un comité national de concertation est maintenue dans le projet de loi. Il aurait notamment pour prérogative de connaître des questions intéressant l'ensemble des personnels des agences régionales de santé.

L'article 3 ter du projet de loi prévoit que ces nouvelles instances seront mises en oeuvre au plus tard le 16 janvier 2020 et qu'elles se substitueront aux organes existants à la date de désignation de leurs membres.

Votre commission a adopté l'article 3 ter sans modification.

Article 3 quater
(art. L. 4312-3-2 du code des transports)
Création d'un comité social d'administration central
au sein de Voies navigables de France

L'article 3 quater a été introduit à l'Assemblée nationale par un amendement de commission à l'initiative du Gouvernement, adopté avec un avis favorable du rapporteur107(*). Il tend à créer un comité social central unique auprès de Voies navigables de France afin qu'y soient représentés ses personnels de droit public et ses salariés relevant du droit privé.

1. Droit applicable et dispositif proposé par le projet de loi

Voies navigables de France (VNF) est un établissement public administratif dont les caractéristiques du personnel sont similaires à l'ANCOLS (voir l'article 3 bis) en ce qu'il regroupe à la fois des personnels de droit public (fonctionnaires et contractuels) et des salariés soumis au droit du travail.

Actuellement, les instances de dialogue sont constituées d'un comité technique unique (CTU) commun à l'ensemble des personnels, qui exerce à la fois les compétences reconnues aux comités techniques de la fonction publique d'État et celles reconnues au comité social et économique par le code du travail108(*). Ce CTU comprend une formation représentant les agents de droit public, une formation représentant les salariés de droit privé ainsi qu'une formation plénière commune à ces deux catégories. Des comités techniques de proximité (CTP) compétents pour l'ensemble des catégories de personnel de l'établissement sont également institués auprès de chaque directeur territorial de l'établissement. Enfin, un CHSCT est institué à l'échelon central, accompagné de plusieurs CHSCT locaux répartis à l'échelle des directions territoriales de VNF.

Afin de répondre aux mêmes objectifs, le projet de loi transpose à VNF le dispositif prévu à l'article 3 bis pour l'ANCOLS, qu'il décline à l'échelon central et à l'échelon local. Il crée un comité social d'administration central (CSAC) regroupant le CTU et le CHSCT central et des comités sociaux d'administration locaux (CSAL) regroupant les CTP et les CHSCT locaux. Une commission centrale chargée des questions de santé, de sécurité et des conditions de travail compétente pour l'ensemble des personnels de l'établissement est instituée auprès du CSAC, sur le modèle de la formation prévue à l'article 3 lorsque les comités sociaux sont institués auprès d'un employeur public dépassant un seuil de personnel.

Au même titre que les dispositions prévues pour l'ANCOLS, l'article 36 du projet de loi tend à faire entrer ces dispositions en vigueur lors du prochain renouvellement général des instances dans la fonction publique.

Votre commission a adopté l'article 3 quater sans modification.

Article 4
(art. 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 14 et 14 bis [nouveau]
de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 28 et 30 de la loi n° 84-53
du 26 janvier 1984 et art. 20-1, 21, 46, 87 et 119 de la loi n° 86-33
du 9 janvier 1986)
Réorganisation des commissions administratives paritaires

L'article 4 du projet de loi tend à redécouper les commissions administratives paritaires (CAP) des trois versants de la fonction publique en se basant sur la répartition des fonctionnaires par catégorie et non plus par corps comme c'est actuellement le cas dans la fonction publique d'État. Il tend également à recentrer les prérogatives des CAP autour des décisions défavorables aux fonctionnaires afin de dégager plus de marge de manoeuvre aux employeurs publics en matière d'avancement et de promotion.

1. Les règles actuelles de fonctionnement des commissions administratives paritaires

1.1. Principe de fonctionnement

Les commissions administratives paritaires (CAP) sont issues de la loi du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires. Son article 20 disposait notamment que « dans chaque administration ou service, le ministre intéressé institue par arrêté [...] une ou plusieurs commissions administratives paritaires ayant compétence, dans les limites fixées par le présent statut et par les règlements d'application, en matière de recrutement, de notation, d'avancement, d'affectation, de discipline, et, plus généralement, pour toutes questions concernant le personnel ».

Elle constituent désormais un des organismes consultatifs prévus par les statuts de la fonction publique au même titre que les conseils supérieurs ainsi que les comités techniques (ou les comités techniques d'établissement pour la fonction publique hospitalière) et les comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail que le présent projet de loi tend à fusionner (voir les articles 3 et suivants)109(*). Elles s'accompagnent de commissions consultatives paritaires (CCP) qui exercent des fonctions relativement proches pour les personnels contractuels des trois fonctions publiques. Elles sont organisées par plusieurs décrets110(*).

Afin de garantir leur qualité d'organe paritaire, les CAP comportent un nombre égal de représentants de l'administration et du personnel. Ces derniers sont élus au scrutin proportionnel de liste, dans les conditions de droit commun fixées par le statut général de la fonction publique pour les élections professionnelles.

1.2 Compétences des CAP

Les CAP ont pour compétence principale de rendre des avis relatifs aux actes pris par l'employeur et qui impactent positivement ou négativement la carrière ou la situation individuelle des agents titulaires.

Actes individuels dont ont à connaître les CAP des trois versants
de la fonction publique

CAP de la fonction publique d'État

Compétences notamment prévues à l'article 25 décret n° 82-451 du 28 mai 1982 relatif aux commissions administratives paritaires :

- liste d'aptitude en vue d'une promotion interne (article 26 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- détachement (art. 45 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- réintégration après détachement (art. 48 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- disponibilité (art. 51 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- retour de disponibilité (art. 52 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- révision de compte rendu d'entretien professionnel (art. 55 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- avancement (art. 58 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- mutation (art. 60 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- sanction disciplinaire (art. 67 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- départ à la retraite par âge limite (art. 68 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- licenciement pour insuffisance professionnelle (art. 70 de la loi du 11 janvier 1984) ;

- refus de congé (art.7 et 7 bis de la loi du 11 janvier 1984) ;

- retour après privation des droits civiques (art 24 de la loi du 13 janvier 1983) ;

Les CAP sont saisies, à la demande du fonctionnaire intéressé, des décisions refusant l'autorisation d'accomplir un service à temps partiel, des litiges d'ordre individuel relatifs aux conditions d'exercice du temps partiel et des décisions refusant des autorisations d'absence pour suivre une action de préparation à un concours administratif ou une action de formation continue.

CAP de la fonction publique territoriale

Compétences notamment prévues à l'article article 30 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale :

- questions relatives au cumul d'activités (art.25 septies et 25 octies de la loi du 13 janvier 1983) ;

- refus de titularisation (visé à l'article 30 précité) ;

- liste d'aptitude en vue d'une promotion interne (art. 39 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- mutation (art. 52 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- refus opposés à une demande de travail à temps partiel (art. 60 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- mise à disposition (art. 61 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- mise à disposition (art. 62 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- détachement (art. 64 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- réintégration après détachement (art. 67 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- disponibilité (art. 72 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- révision de compte rendu d'entretien professionnel (art. 76 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- avancement d'échelon (art. 78 et 78-1de la loi du 26 janvier 1984) ;

- avancement de grade (art. 80 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- reclassement (art. 82 à 84 de la loi du 26 janvier 1984) ;

-  sanction disciplinaire (art. 89 à 91 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- licenciement pour insuffisance professionnelle (art. 93 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- refus de démission (art. 96 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- suppression d'emploi (art. 97 de la loi du 26 janvier 1984) ;

- retour après privation des droits civiques (art 24 de la loi du 13 janvier 1983).

CAP de la fonction publique hospitalière

Compétences notamment prévues à l'article 21 de la loi 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière :

- licenciement pour insuffisance professionnelle (visé à l'article 21 précité)

- liste d'aptitude en vue d'une promotion interne(art. 35 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- refus opposés à une demande de travail à temps partiel (art. 46 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- mise à disposition (art. 48 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- mise à disposition (art. 49 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- détachement (art. 51 à 59 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- disponibilité (art. 62 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- révision de compte rendu d'entretien professionnel (art. 65 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- avancement d'échelon (art. 67 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- avancement de grade (art. 68 et 69 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- reclassement (art. 72 à 76 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- sanction disciplinaire (art. 81 à 84 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- refus de démission (art. 87 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- suppression d'emploi (art. 93 de la loi du 9 janvier 1986) ;

- retour après privation des droits civiques (art 24 de la loi du 13 janvier 1983).

1.3. Découpage des CAP

Pour la fonction publique d'État, le statut de 1984 précise qu'il existe une ou plusieurs CAP par corps de fonctionnaires, mais que des CAP communes à plusieurs corps peuvent être créées à l'échelon central, aux échelons déconcentrés et dans les établissements publics, sans conditions d'effectifs au sein de ces corps au niveau national. Ces CAP peuvent également être instituées à l'échelon déconcentré. Le détail de la répartition des CAP dans l'administration centrale est fixé par décret111(*). Elle en compte actuellement 349 (voir tableau).

Source : étude d'impact, p. 56.

En ce qui concerne la fonction publique territoriale, le principe est qu'une CAP existe pour chaque catégorie de fonctionnaires (A, B et C) elle-même séparée en 2 groupes hiérarchiques. Les CAP sont instaurées dans chacun des centres de gestion pour les fonctionnaires des collectivités ou établissements qui y sont affiliés. Néanmoins, les CAP sont directement placées auprès d'eux lorsqu'ils ne sont pas affiliés au centre de gestion et peuvent l'être lorsque leur affiliation est facultative. Il est aussi possible de rendre les CAP d'une commune compétentes à l'égard des fonctionnaires placés auprès d'un établissement public communal. Il est également possible de créer des CAP compétentes pour l'ensemble des fonctionnaires d'un EPCI, des communes qui en sont membres, ainsi que de leurs établissements publics112(*). Selon l'étude d'impact, « on comptabilise 1 960 CAP (A, B et C) placées auprès de quelques 650 collectivités ou établissements au sein de la FPT dont une centaine de centres de gestion »113(*).

La fonction publique hospitalière connaît des CAP compétentes pour les fonctionnaires répartis par sous-groupes au sein de leurs corps, grades et emplois114(*). Ces CAP peuvent être présentes à plusieurs niveaux. Les CAP « locales » sont organisées à l'échelle des établissements « dès que l'effectif des agents relevant de cette commission est au moins égal à quatre pendant trois mois consécutifs »115(*). Si ce seuil n'est pas atteint, les fonctionnaires relèvent d'une CAP départementale. S'il n'existe pas de CAP départementale, faute d'effectifs suffisants, « la compétence est transférée à une commission correspondante d'un autre département désignée par le directeur général de l'agence régionale de santé »116(*). Cette précision semblerait mettre fin à la subdivision des catégories en deux groupes hiérarchiques, jusqu'ici opérée (voir supra).

2. Le dispositif proposé par le projet de loi initial

2.1. L'institution d'un découpage des CAP par catégories de fonctionnaires

· Fonction publique d'État

Le projet de loi généralise le découpage des CAP par catégorie de fonctionnaires A, B et C, sur le modèle de ce qui existe actuellement dans la fonction publique territoriale. Il tend à harmoniser en conséquence certaines dispositions de la loi « Le Pors »117(*).

Pour la fonction publique d'État, l'article 14 de la loi de 1984 est totalement réécrit afin de prévoir cette nouvelle répartition par catégories, selon des modalités qui seront prévues par décret. Le nouvel article tend néanmoins à prévoir que des contraintes d'effectifs peuvent conduire à créer des CAP communes à plusieurs catégories. Enfin, le projet de loi prévoit que les fonctionnaires d'une catégorie examinent les questions relatives à la situation individuelle et à la discipline des fonctionnaires relevant de la même catégorie, sans distinction de corps et de grade.

Cette disposition ferait donc obstacle à ce que des représentants de fonctionnaires d'une catégorie donnée se prononcent sur des décisions relatives à un fonctionnaire relevant d'une autre catégorie dans l'hypothèse d'une CAP commune. En revanche, la suppression du découpage par corps conduirait à ce que des représentants du cadre des attachés d'administration puissent, par exemple, se prononcer sur la situation de fonctionnaires dits « A+ », tels que les administrateurs civils.

· Fonction publique territoriale

Le projet de texte n'institue pas de découpage des CAP par catégorie de fonctionnaires puisqu'il existe déjà. Il revient cependant sur le découpage en deux groupes hiérarchiques au sein de chaque catégorie.

Le projet de loi ne remet pas non plus en cause les modalités existantes de rattachement des CAP aux centres de gestion ou aux collectivités et établissements publics. Comme pour la fonction publique d'État, il introduit la possibilité de créer une CAP commune à plusieurs catégories de fonctionnaires sous réserve que les décisions individuelles relatives à un fonctionnaire soient examinées par des représentants de sa catégorie « sans distinction de cadre d'emplois et de grade ».

· Fonction publique hospitalière

Les CAP y étant déjà découpées en catégories, le projet de loi tend à introduire, comme pour les deux autres versants de la fonction publique, le principe selon lequel « les fonctionnaires d'une catégorie examinent les questions relatives à la situation individuelle et à la discipline des fonctionnaires relevant de la même catégorie, sans distinction de corps, de grade et d'emploi ».

2.2. Compétences

Le projet de loi tend à recentrer les attributions des CAP sur les décisions défavorables aux fonctionnaires afin de laisser plus de marge de manoeuvre aux employeurs dans leur politique d'avancement et de promotion. L'avis simple de la CAP serait remplacé par des lignes directrices de gestion qui auraient pour fonction d'objectiver les critères mis en oeuvre par l'administration dans le choix des personnels avancés ou promus.

Ainsi, dans la fonction publique d'État, les CAP ne demeureraient compétentes pour que pour les décisions individuelles relatives à la mise en disponibilité118(*), les sanctions disciplinaires119(*) et le licenciement pour insuffisance professionnelle120(*). La nouvelle rédaction proposée de l'article 14 de la loi de 1984 réserve toutefois la possibilité d'élargir le champ de ces décisions par décret.

Les compétences des CAP de la fonction publique territoriale en matière de décisions individuelles seraient relativement proches. Elles resteraient compétentes pour les licenciements au cours de la période de stage en cas d'insuffisance professionnelle121(*), les refus opposés à une demande de temps partiel122(*), les disponibilités123(*), les demandes de révision de compte rendu d'entretien professionnel124(*), les sanctions disciplinaires125(*), les licenciements pour insuffisance professionnelle et les refus de démission126(*).

Il en irait de même pour les CAP de la fonction publique hospitalière. Elles demeureraient compétentes pour les décisions individuelles relatives aux licenciements au cours de la période de stage en cas d'insuffisance professionnelle127(*), aux nominations en surnombre en cas de refus d'offres d'emploi128(*), aux disponibilités129(*), aux demandes de révisons de compte-rendu d'entretien professionnel130(*), aux sanctions disciplinaires131(*) et aux licenciements132(*) pour insuffisance professionnelle133(*).

2.3. Capacité d'assistance des fonctionnaires

Pour les trois versants de la fonction publique, le projet de loi tend à offrir aux fonctionnaires l'opportunité de choisir un représentant désigné par l'organisation syndicale représentative de leur choix pour les assister dans l'exercice des recours administratifs contre certaines décisions individuelles défavorables relatives aux listes d'aptitudes professionnelles, aux refus d'avancement et aux mutations.

3. Les modifications apportées lors de l'examen du projet de loi à l'Assemblée nationale

L'article a fait l'objet de peu de modifications lors de son examen à l'Assemblée nationale. Un amendement de commission déposé par notre collègue député Paul Molac (groupe Libertés et Territoires)134(*) et adopté avec l'avis favorable du rapporteur et du Gouvernement est venu modifier la réécriture de l'article 14 de la loi de 1984 afin qu'y soit conservé le fait que les représentants du personnel des CAP de la fonction publique d'État sont élus au scrutin de liste à la représentation proportionnelle.

Un amendement déposé par le Gouvernement au stade de la commission est venu modifier l'article 4 afin de prévoir la possibilité, pour l'organisation la plus représentative des établissements hospitaliers, de proposer la désignation d'un ou plusieurs de ses représentants au titre des représentants de l'administration au sein de la commission administrative paritaire nationale des corps et emplois des personnels de direction et des directeurs des soins.

4. Position de votre commission

Vos rapporteurs partagent la volonté de simplification du découpage et du mode de fonctionnement des CAP impulsée par l'article 4 du projet de loi. Néanmoins, ils constatent que la marge de manoeuvre laissée au pouvoir réglementaire pour redécouper les catégories de fonctionnaires d'État afin d'y associer des CAP spécifiques risque de recréer, de fait, un redécoupage par corps.

Ils approuvent la possibilité de créer exceptionnellement des CAP communes à plusieurs catégories de fonctionnaires, dans la fonction publique territoriale et la fonction publique d'État, lorsque la faiblesse des effectifs le nécessite. Ils craignent néanmoins qu'en conjuguant ce mécanisme avec l'impossibilité donnée à un représentant du personnel de se prononcer sur la situation d'un fonctionnaire qui n'est pas de sa catégorie, le caractère paritaire des CAP puisse disparaître dans certaines situations. Votre commission a donc adopté l'amendement COM-425 de ses rapporteurs afin que le caractère paritaire des CAP communes à plusieurs catégories soit inconditionnellement garanti.

Votre rapporteur constate également que les simplifications apportées le sont parfois au détriment des garanties accordées aux fonctionnaires en ce qui concerne les avancements et la promotion. L'introduction de lignes directrices de gestion est certes de nature à objectiver les critères de choix de l'employeur. Elles ne sont toutefois pas de nature à compenser la perte de transparence induite par le retrait de l'avis de la CAP pour ces décisions, et ce malgré la nouvelle possibilité offerte aux fonctionnaires de pouvoir recourir à une aide à l'occasion d'un refus d'avancement ou d'inscription sur une liste d'aptitude en vue d'une promotion.

En l'absence d'avis de la CAP, le fonctionnaire n'ayant pas été promu ou avancé ne disposera pas du moyen de savoir si les lignes directrices de gestion auront été correctement employées par l'autorité qui n'a pas fait droit à sa demande. Le seul outil prévu par le texte relatif à la transparence de l'utilisation des lignes directrices de gestion repose sur un bilan global remis aux comités sociaux et ne peut donc pas éclairer un fonctionnaire évincé sur l'opportunité d'engager un recours dans les délais impartis contre la décision d'avancement ou de promotion d'un collègue. Il n'aura donc finalement le choix qu'entre le recours systématique et le doute persistant, les deux options n'étant pas de nature à entretenir un climat serein au sein d'une administration.

L'article 4 du projet tend également à supprimer l'avis de la CAP à l'occasion de transferts ou de restitutions de compétences entre communes et EPCI, alors même que ces évènements peuvent avoir des conséquences profondes sur le déroulement de carrière des fonctionnaires territoriaux concernés.

Votre commission a donc adopté l'amendement COM-426 de ses rapporteurs tendant à réintroduire l'avis de la CAP en matière d'avancement et de promotion pour l'ensemble de la fonction publique et prévoit également la subsistance de l'avis de la CAP en matière de transferts de fonctionnaires territoriaux. Cet amendement fait également référence à la réintroduction, par l'article 27 du présent projet de loi amendé par votre commission, de l'avis de la CAP aux articles 62 bis et 62 bis A de la loi de la loi du 11 janvier 1984 précitée.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Article 4 bis
(art. L. 953-6 du code de l'éducation)
Réorganisation des commissions paritaires d'établissement
dans l'enseignement supérieur

L'article 4 bis a été introduit par un amendement de commission, à l'Assemblée nationale, déposé par le Gouvernement et adopté après avis favorable du rapporteur135(*). Il tend à transposer les modifications apportées au fonctionnement des CAP par l'article 4 au cas spécifique des commissions paritaires d'établissement (CPE) prévues à l'article L. 953-6 du code de l'éducation. Créées par le décret n° 99-272 du 6 avril 1999, ces CPE constituent les instances consultatives de représentation des personnels exerçant leurs fonctions dans l'enseignement supérieur.

Par coordination, l'article 4 bis tend notamment à indiquer que les CPE ne sont plus compétentes pour l'ensemble des décisions individuelles relatives aux personnels mais seulement pour celles dont ont normalement à connaître les CAP à la suite des modifications introduites à l'article 4.

Sur le modèle des dispositions de l'article 4, le 3° de l'article 4 bis exclut l'avis de la CPE en matière d'inscription sur liste d'aptitude en vue d'un avancement de grade et en matière de réduction d'ancienneté moyenne en vue d'un avancement d'échelon. Il exclut également l'avis préalable de la CAP au prononcé de l'avancement par le ministre.

Enfin, à l'exception des cas où elles sont nécessaires pour définir la compétence des CPE, l'article 4 bis supprime les références aux corps de la fonction publique afin de s'aligner sur le nouveau découpage par catégorie d'emploi prévu à l'article 4 du projet de loi pour les CAP de la fonction publique d'État.

L'article 36 du projet de loi tend à ce que les dispositions de l'article 4 bis entrent en vigueur de manière différée au titre des affections prenant effet à compter du 1er janvier 2020 ou en vue des décisions individuelles prises au titre de l'année 2021.

En cohérence avec la position exprimée à l'article 4, votre commission a donc adopté l'amendement COM-392 de ses rapporteurs afin de réintroduire l'avis des CPE et CAP en matière d'avancement.

Votre commission a adopté l'article 4 bis ainsi modifié.

Article 4 ter
(art. 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984)
Mise en place d'une commission consultative paritaire commune
dans la fonction publique territoriale

L'article 4 ter tend à créer des commissions consultatives paritaires (CCP) communes à l'ensemble des contractuels de la fonction publique territoriale, sans distinction de catégorie.

Les prérogatives des CCP envers les personnels contractuels de droit public se rapprochent de celles reconnues aux CAP pour les fonctionnaires. Elles sont instaurées par décret pour la fonction publique d'État136(*) et la fonction publique hospitalière137(*) et par la loi pour la fonction publique territoriale. L'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 dispose ainsi que « les commissions consultatives paritaires connaissent des décisions individuelles prises à l'égard des agents contractuels et de toute question d'ordre individuel concernant leur situation professionnelle ».

Comme pour la fonction publique d'État, les CCP sont communes aux contractuels rattachés à l'une des catégories A, B et C prévues à l'article 13 de la loi « Le Pors »138(*). Toutefois, l'exposé sommaire de l'amendement à l'origine de ces dispositions relève que « les difficultés de mise en place de ces nouvelles instances, à la suite des élections professionnelles de décembre 2018 sont partiellement dues au faible nombre d'agents contractuels par catégorie, notamment en raison de l'absence de candidats ».

Pour remédier à cette difficulté, l'article 4 ter, introduit par un amendement de commission à l'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur avec un avis favorable du Gouvernement139(*), tend à modifier la loi du 26 janvier 1984 précitée afin que les CCP ne soient plus découpées par catégories. À l'échelle d'une collectivité territoriale, d'un groupement ou d'un établissement public local, tous les contractuels, quelle que soit leur catégorie, dépendront donc d'une CCP unique.

L'article 36 du projet de loi précise que l'article 4 ter doit entrer en vigueur au prochain renouvellement général des instances de la fonction publique.

Vos rapporteurs partagent tant le constat des difficultés rencontrées pour la constitution des CCP dans la fonction publique territoriale que la solution proposée de les unifier. Pour autant, la question se pose de savoir s'il n'apparaîtrait pas plus opportun encore d'envisager une absorption des CCP par les CAP. Sans remettre en cause les dispositions que tend à introduire l'article 4 ter, vos rapporteurs appellent donc de leurs voeux une réflexion sur le sujet.

Votre commission a adopté l'article 4 ter sans modification.

Article 4 quater
(art. 33-2-2 et 33-2-3 [nouveaux] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. L.5211-41, L. 5211-41-3, L. 5212-27 et L. 5211-4-1 du code général des collectivités territoriales)
Organisation des instances représentatives du personnel
en cas de fusion de collectivités ou d'établissements publics locaux

1. La création de règles transitoires en cas de fusion

L'article 4 quater a été introduit, à l'Assemblée nationale, par l'adoption d'un amendement de commission à l'initiative du Gouvernement, avec un avis favorable du rapporteur. Il tend à créer une procédure de réorganisation des CAP et des CST en cas de fusion de collectivités territoriales ou d'établissements publics locaux.

Cette disposition fait suite au constat que le droit actuel ne prévoit aucune procédure de réorganisation des CT, CHSCT et CAP dans de telles circonstances. Des dispositions ad hoc ont donc dû être mises en oeuvre à l'occasion de diverses fusions passées afin de prévoir les modalités de fonctionnement des instances entre la fusion et leur prochain renouvellement.

En réaction, l'article 4 quater introduit dans la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée une procédure de droit commun permettant d'organiser le fonctionnement transitoire des instances en cas de fusion.

Il prévoit ainsi que des élections du personnel doivent intervenir dans un délai d'un an à la suite de la fusion et qu'avant qu'elles n'interviennent, les CAP, CCP et CTP préexistants siègeraient en formation commune.

2. La position de votre commission

Vos rapporteurs sont favorables à la création de règles claires relatives au fonctionnement des instances paritaires après une fusion de collectivités territoriales ou d'établissements publics locaux. Le dispositif proposé est pertinent mais ne prévoit pas l'hypothèse dans laquelle les agents d'une commune ou un établissement public local fusionné dépendent d'instances placées auprès d'un centre de gestion.

Votre commission a adopté l'amendement COM-416 de ses rapporteurs afin de tenir compte de cette situation. Il prévoit qu'il n'y a pas lieu de procéder à de nouvelles élections lorsque les communes ou établissements fusionnés voient l'ensemble de leurs instances placées auprès du même centre de gestion et que l'ensemble des instances de l'entité issue de la fusion dépend également du même centre de gestion. Ce pourrait notamment être le cas pour la fusion de petites communes ou de petits établissements publics.

D'autre part, l'amendement prévoit que les instances placées auprès des centres de gestion conservent leurs compétences relatives aux agents des communes et établissements fusionnés dans l'attente des élections anticipées.

Votre commission a également adopté l'amendement COM-430 de ses rapporteurs qui rend obligatoire l'harmonisation des régimes de travail et des régimes indemnitaires applicables aux agents d'un service, d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public local issu d'une création, d'un regroupement ou d'une fusion.

Votre commission a adopté l'article 4 quater ainsi modifié.

Article 5 (supprimé)
Habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance
afin de favoriser la conclusion d'accords négociés
dans la fonction publique

L'article 5 tend à autoriser le Gouvernement à légiférer par ordonnance dans le but d'adopter « toutes dispositions relevant du domaine de la loi afin de favoriser, aux niveaux national et local, la conclusion d'accords négociés dans la fonction publique ».

1. Les règles actuellement applicables aux négociations dans la fonction publique

Les règles applicables à la négociation dans la fonction publique sont fixées par l'article 8 bis de la loi « Le Pors ». Ces dispositions sont elles-mêmes le fruit de négociations puisqu'elles ont été introduites par l'article 1er de la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010140(*) qui avait notamment pour objet d'inscrire dans la loi le contenu des « accords de Bercy » signés le 2 juin 2008 entre le ministre de la fonction publique et six syndicats représentatifs.

L'article 8 bis susvisé fixe le champ matériel des négociations pouvant intervenir entre les organisations syndicales de fonctionnaires et les autorités compétentes. Ce champ comprend notamment l'évolution des rémunérations et du pouvoir d'achat des agents publics, les conditions et l'organisation du travail, ainsi que le télétravail ou l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

Il précise en outre les critères que doivent remplir les organisations syndicales autorisées à négocier et les règles d'articulation entre les accords conclus à des niveaux différents. Enfin, l'article 8 bis susvisé dispose qu'« un accord est valide s'il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales de fonctionnaires ayant recueilli au moins 50 % du nombre des voix lors des dernières élections professionnelles organisées au niveau auquel l'accord est négocié ».

2. Le champ de l'habilitation demandée par le Gouvernement

L'habilitation est sollicitée pour une durée de quinze mois à compter de la promulgation de la présente loi, un projet de loi de ratification devant être déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Le Gouvernement souhaiterait être autorisé à définir plus précisément les autorités compétentes ainsi que les domaines de négociation déjà visés par l'article 8 bis précité. Il souhaiterait également pouvoir redéfinir l'articulation des accords locaux et nationaux et fixer les conditions dans lesquelles un accord local peut être pris sans accord national. Enfin, le Gouvernement voudrait pouvoir définir « les cas et conditions dans lesquels les accords majoritaires disposent d'une portée ou d'effets juridiques ».

Les obligations statutaires auxquelles sont soumis les fonctionnaires sont fixées par les lois et les règlements. Le principe de légalité fait donc obstacle à ce que des conventions puissent y déroger. Il est ainsi nécessaire de transposer le contenu des accords conclus au sein des dispositions statutaires applicables.

3. La position de votre commission

Vos rapporteurs partagent la volonté de clarifier les conditions et la portée des accords dans la fonction publique. Ils constatent néanmoins que ni le caractère technique des mesures envisagées, ni leur caractère d'urgence ne justifient le recours à la législation par ordonnances.

Votre commission a donc adopté l'amendement de suppression COM-391 de ses rapporteurs. Elle invite le Gouvernement à déposer un projet de loi destiné à être examiné selon la procédure législative de droit commun prévue par la Constitution, dans le respect des prérogatives reconnues au Parlement.

Votre commission a supprimé l'article 5.

TITRE II
TRANSFORMER ET SIMPLIFIER
LA GESTION DES RESSOURCES HUMAINES

CHAPITRE IER
DONNER DE NOUVELLES MARGES DE MANoeUVRE
AUX ENCADRANTS DANS LE RECRUTEMENT
DE LEURS COLLABORATEURS

Section 1
Élargir le recours au contrat

La section 1 du chapitre Ier du titre II du projet de loi a pour objet d'étendre les possibilités offertes aux employeurs publics de recruter des agents contractuels, sur des emplois permanents ou pour des missions ponctuelles. Selon le texte issu des délibérations de l'Assemblée nationale en première lecture, l'élargissement du recours au contrat serait très conséquent dans la fonction publique de l'État et plus modéré dans les fonctions publiques territoriale et hospitalière. Votre commission, souscrivant aux grandes orientations ainsi dessinées, a néanmoins adopté divers amendements qui aboutissent à un rééquilibrage entre les trois versants.

1. Le recours aux agents contractuels dans la fonction publique : les possibilités offertes par le droit en vigueur

Selon un principe que la loi « Le Pors »  du 13 juillet 1983 a repris des statuts généraux de 1946 et 1959, les emplois permanents de l'État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs sont, sauf dérogation, occupés par des fonctionnaires.

Il existe d'assez nombreuses exceptions à ce principe, qui ont peu varié depuis 1983, et dont on trouvera la liste exhaustive, par versant de la fonction publique, dans les tableaux reproduits aux pages suivantes.

Pour dégager quelques lignes directrices :

1° les emplois permanents qui peuvent être occupés à titre permanent par des agents contractuels sont :

les emplois les plus directement soumis à l'autorité politique, consacrés à la mise en oeuvre de la politique du Gouvernement ou des autorités locales, et qui peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct : cette catégorie, qui n'obéit d'ailleurs pas à des règles homogènes, regroupe les emplois supérieurs de l'État laissés à la décision du Gouvernement (préfets, ambassadeurs, directeurs d'administration centrale...), les emplois fonctionnels des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (directeurs généraux des services, directeurs généraux des services techniques, etc.) et, depuis 2009, tous les directeurs d'établissements dont le personnel relève de la fonction publique hospitalière ;

les emplois pour lesquels il n'existe aucun corps ou cadre d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'exercer les fonctions correspondantes, ainsi que les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient ;

- les emplois à temps partiel qui, en-deçà d'une certaine quotité de travail, doivent même être obligatoirement occupés par des contractuels, sauf dans les administrations locales ;

certains emplois des plus petites collectivités territoriales, le législateur ayant tenu compte de leurs contraintes propres ;

- divers autres cas particuliers.

2° En outre, des contractuels peuvent être recrutés pour occuper temporairement des emplois permanents, afin :

- de remplacer un fonctionnaire ou un autre agent contractuel momentanément absent ;

- de faire face à une vacance temporaire d'emploi.

3° Enfin, les employeurs publics sont libres de recruter des contractuels pour faire face à un accroissement temporaire (ou, parfois, saisonnier) d'activité.

Traditionnellement, des agents contractuels ne pouvaient être recrutés par les administrations que pour une durée déterminée et sans clause de tacite reconduction. Néanmoins, dans le souci de résorber la précarité dans la fonction publique et sous l'effet du droit communautaire, le législateur a progressivement élargi, en 2005 puis en 2012, les possibilités de recrutement initial en contrat à durée indéterminé (CDI) sur des emplois permanents, et imposé dans la plupart des cas la reconduction ou la transformation des contrats en CDI au-delà de six ans141(*).

Le recours au contrat dans la fonction publique de l'État


Source : commission des lois du Sénat

Le recours au contrat dans la fonction publique territoriale

Source : commission des lois du Sénat

Le recours au contrat dans la fonction publique hospitalière

Source : commission des lois du Sénat

2. Statut et contrat

Le recours à des agents contractuels offre certaines souplesses aux employeurs publics, bien qu'il ne faille pas exagérer la différence du régime juridique auquel ils sont soumis par rapport à celui applicable aux fonctionnaires, en particulier lorsqu'ils sont sous contrat à durée indéterminée.

Les fonctionnaires sont placés, vis-à-vis de leur employeur, dans une situation légale et réglementaire, c'est-à-dire que l'ensemble des règles qui définissent leur statut - recrutement, rémunération, avancement, discipline, etc. - sont fixées unilatéralement par le législateur ou le pouvoir réglementaire, de même que l'ensemble des étapes qui jalonnent leur carrière - nomination, affectation, promotion, admission à la retraite... - résultent de décisions unilatérales de l'autorité qui les emploie. Au contraire, les agents contractuels sont liés à leur employeur par un contrat qui définit leurs obligations réciproques - tâches à accomplir, temps de travail, rémunération, etc. Cependant, les relations contractuelles entre les employeurs publics et leurs agents contractuels sont elles-mêmes encadrées par des statuts édictés par voie réglementaire et modifiables unilatéralement par l'administration, sans que les agents puissent prétendre au maintien des avantages acquis142(*).

Considérons les étapes successives de la carrière d'un agent dans l'administration, pour voir quelles marges de manoeuvre supplémentaires le recours à un agent contractuel offre à l'employeur public.

1° En règle générale, les fonctionnaires sont recrutés par concours - mais il existe déjà des exceptions, notamment pour les fonctionnaires de catégorie C - tandis que les agents contractuels sont choisis librement par l'autorité d'emploi. Toutefois, le recrutement de contractuels n'est pas moins soumis que celui des fonctionnaires au respect du principe d'égal accès aux emplois publics énoncé à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Il appartient au pouvoir réglementaire et à l'employeur d'offrir à cet égard les garanties nécessaires143(*).

2° Pour ce qui est des conditions d'emploi, le contrat qui lie un employeur public à un agent contractuel peut contenir des clauses complétant les dispositions statutaires, mais qui ne sauraient y déroger. Les parties ont notamment une grande latitude pour définir la rémunération de l'agent, sans nécessairement faire référence à la grille indiciaire applicable aux fonctionnaires. En ce qui concerne le temps de travail, les agents contractuels sont soumis à la durée hebdomadaire de travail de droit commun, mais peuvent demander à bénéficier d'un temps partiel144(*).

3° En ce qui concerne la cessation définitive de fonctions, si l'on met à part les agents en contrat à durée déterminée (qui cessent normalement leurs fonctions à l'échéance du contrat, sans que l'agent ait droit au renouvellement de celui-ci), ainsi que ceux qui occupent certains emplois supérieurs (dont la nomination est révocable à tout moment145(*)), les différences entre un fonctionnaire et un agent en CDI sont assez minces :

- en cas de faute disciplinaire, un agent contractuel peut être licencié, de même qu'un fonctionnaire peut être révoqué ;

- le licenciement pour insuffisance professionnelle est également possible dans l'un et l'autre cas ;

- dans le silence des textes, le Conseil d'État a jugé qu'il résultait de principes généraux du droit (dont s'inspirent tant les dispositions du code du travail relatives aux salariés que le statut général des fonctionnaires) que l'administration doit chercher à reclasser un agent contractuel dont l'inaptitude physique a été constatée ou dont l'emploi a été supprimé. Son licenciement ne peut être prononcé que si ce reclassement est impossible (faute d'emploi vacant) ou si l'intéressé refuse la proposition qui lui a été faite146(*).

Article 6
(art. 6 bis A [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État)
Publicité des créations et vacances d'emplois
dans la fonction publique de l'État

L'article 6 du projet loi a pour objet de subordonner le recrutement d'agents contractuels pour pourvoir des emplois permanents de l'État et de ses établissements publics à la publication préalable de la création ou de la vacance de ces emplois, condition déjà satisfaite dans les deux autres versants. Dans sa rédaction résultant des travaux de l'Assemblée nationale en première lecture, l'article prévoyait la définition par décret en Conseil d'État d'une procédure de recrutement d'agents contractuels sur des emplois permanents propre à garantir l'égal accès aux emplois publics, dans les trois versants de la fonction publique.

1. Le principe d'égal accès aux emplois publics et ses garanties procédurales

Aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, « Tous les citoyens (...) sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Ce principe d'égal accès aux emplois publics a pour principale garantie le fait que l'accès aux corps et cadres d'emplois de fonctionnaires s'opère, en règle générale, par concours. Quant aux emplois auxquels peuvent prétendre les fonctionnaires, leur création ou leur vacance doit être portée à leur connaissance, voire rendue publique (voir ci-dessous).

Le recours au contrat pour occuper des emplois publics ne saurait échapper à ce principe. Appelé à se prononcer sur l'ouverture aux agents contractuels des emplois de direction dans les établissements de santé et les autres établissements dont le personnel relève du statut de la fonction publique hospitalière, le Conseil constitutionnel a jugé que le principe d'égal accès aux emplois publics n'y faisait pas obstacle, mais que ces dispositions ne pouvaient être interprétées « comme permettant de procéder à des mesures de recrutement en méconnaissance de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ». Dès lors, il appartiendrait :

- au pouvoir réglementaire, chargé de prendre les mesures d'application de la loi, « de fixer les règles de nature à garantir l'égal accès des candidats à ces emplois et de préciser les modalités selon lesquelles leurs aptitudes seront examinées ». C'est ainsi que le décret n° 2010-261 du 11 mars 2010147(*) a mis en place une procédure de nomination à ces emplois, reposant en particulier sur l'institution d'un comité de sélection ;

- aux autorités compétentes pour procéder à ces recrutements, « de fonder leur décision de nomination sur la capacité des intéressés à remplir leur mission148(*) ».

Toutefois, si le principe d'égal accès aux emplois publics a une portée générale, le Conseil constitutionnel n'exige pas systématiquement qu'il s'accompagne de garanties procédurales. En ce qui concerne les emplois supérieurs de l'État laissés à la décision du Gouvernement, il a jugé conforme à la Constitution l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée qui, bien qu'il n'organise pas de procédure de sélection ni ne définisse de conditions de nomination à ces emplois, laissant ainsi au Gouvernement « un large pouvoir d'appréciation pour la nomination aux emplois supérieurs dans la fonction publique, dont les titulaires sont étroitement associés à la mise en oeuvre de sa politique », ne lui permet pas pour autant « de procéder à ces nominations en méconnaissant les dispositions de l'article 6 de la Déclaration de 1789, en vertu desquelles son choix doit être fait en prenant en considération les capacités requises pour l'exercice des attributions afférentes à l'emploi149(*) ».

2. Le projet d'institution par décret d'une procédure de recrutement d'agents contractuels sur des emplois permanents, dans les trois versants de la fonction publique

Le projet de loi prévoyant d'étendre considérablement les possibilités de recrutement d'agents contractuels dans les trois versants de la fonction publique, le Gouvernement estime nécessaire de renforcer le cadre juridique de leur recrutement afin de garantir l'égal accès aux emplois publics.

Tel est l'objet de l'article 6 du projet de loi, qui prévoit qu'un décret en Conseil d'État soumette le recrutement d'agents contractuels sur des emplois permanents des trois versants de la fonction publique, à l'exception des emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision du Gouvernement, à une procédure propre à garantir l'effectivité de ce principe. Les modalités de cette procédure pourraient être adaptées « au regard du niveau hiérarchique, de la nature des fonctions ou de la taille de la collectivité territoriale ou de l'établissement public ainsi que de la durée du contrat ».

Il convient de noter, à cet égard, que si le législateur est seul compétent, en application de l'article 34 de la Constitution, pour déterminer les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'État, la définition des règles applicables aux agents non titulaires, y compris celles qui régissent leur recrutement, relève du pouvoir réglementaire150(*).

3. Les modifications apportées à l'Assemblée nationale : la publicité des créations et vacances d'emplois

En première lecture, à l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a ajouté une disposition selon laquelle « l'autorité compétente assure la publicité de la vacance et de la création » des emplois permanents mentionnés à cet article.

Cette garantie est d'ores et déjà apportée, dans les fonctions publiques territoriale et hospitalière, par la publication obligatoire de toutes les créations et vacances d'emplois151(*). En revanche, dans la fonction publique de l'État, la loi impose seulement de porter les créations et vacances à la connaissance du personnel152(*). Dans le cadre de la création de la nouvelle « Place de l'emploi public », les administrations de l'État se sont vu assigner, comme les employeurs publics territoriaux et hospitaliers, l'obligation de publier les créations et vacances d'emplois sur un espace numérique commun. Cependant, cette obligation de publicité ne s'impose pas en ce qui concerne :

- les emplois supérieurs dont la décision est laissée à la décision du Gouvernement ;

- les emplois réservés aux fonctionnaires de certains corps, en raison de la nature des missions ou des conditions requises à leur exercice ;

- les emplois susceptibles d'être pourvus exclusivement par voie d'avancement de grade par les fonctionnaires appartenant à l'un des corps ;

- les emplois pourvus par voie de concours, au titre d'une première affectation ;

- les praticiens hospitaliers153(*).

L'intention de nos collègues députés n'est sans doute pas d'imposer la publicité de toutes les créations et vacances d'emplois permanents dans la fonction publique de l'État - ce qui serait inutilement contraignant - mais de subordonner le recrutement d'agents contractuels sur ces emplois à la publication préalable de leur création ou de leur vacance.

4. La position de votre commission : assurer la publicité des emplois susceptibles d'être pourvus par voie de contrat, sans imposer aux employeurs territoriaux une procédure inutilement rigide

À titre liminaire, vos rapporteurs observent qu'aucune habilitation législative n'est nécessaire pour que le Premier ministre, sur le fondement du pouvoir réglementaire autonome qu'il tire de l'article 37 de la Constitution, réglemente la procédure de recrutement pour pourvoir des emplois permanents dans la fonction publique de l'État et la fonction publique hospitalière.

Dans sa rédaction initiale, l'article 6 du projet de loi n'avait donc d'autre effet juridique que d'autoriser le Premier ministre à réglementer cette procédure de recrutement dans la fonction publique territoriale - puisque, comme l'a rappelé le Conseil d'État, il n'exerce le pouvoir réglementaire dans les domaines afférents à la libre administration des collectivités territoriales qu'à la condition d'y avoir été habilité par la loi154(*).

Aux yeux de vos rapporteurs, l'élargissement très modéré du recours au contrat dans la fonction publique territoriale, tel que prévu par le projet de loi, ne justifie guère que les procédures y soient alourdies. Sur les emplois fonctionnels en particulier, le plus large pouvoir d'appréciation doit être laissé aux autorités locales, comme c'est le cas pour les emplois supérieurs de l'État laissés à la décision du Gouvernement. En tout état de cause, il appartient aux autorités locales, plutôt qu'au pouvoir réglementaire national, de définir les procédures appropriées de recrutement de leurs agents contractuels pour garantir l'effectivité du principe d'égal accès aux emplois publics, en tenant compte des moyens dont elles disposent, du niveau hiérarchique des emplois concernés, de la nature des fonctions et de la durée du contrat.

Aussi votre commission a-t-elle supprimé le renvoi au décret prévu à l'article 6, ce qui n'empêchera pas le Premier ministre de faire usage de son pouvoir réglementaire autonome pour ce qui est des deux autres versants.

En revanche, il lui a paru important de maintenir la garantie apportée par l'Assemblée nationale, selon laquelle des agents contractuels ne peuvent être recrutés sur des emplois permanents de l'État que si la création ou la vacance de ces emplois ont fait l'objet d'une publication, en l'inscrivant dans la loi statutaire (amendement COM-327 des rapporteurs). Afin de prévenir toute dérive, il a paru légitime d'étendre cette garantie aux emplois supérieurs dont la nomination est laissée la décision du Gouvernement.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.

Article 6 bis (nouveau)
(art. 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires)
Interdiction de réserver un emploi aux agents contractuels

Introduit par votre commission à l'initiative de notre collègue Jérôme Durain et des membres du groupe socialiste et républicain, par l'adoption d'un amendement COM-236 ayant fait l'objet d'un sous-amendement COM-400 rectifié de vos rapporteurs, l'article 6 bis du projet de loi prévoit qu'un avis de création ou de vacance d'emploi ne puisse réserver cet emploi à un agent contractuel mais seulement indiquer qu'il est susceptible d'être pourvu par un agent contractuel. Dans ce cas, le motif invoqué, la nature des fonctions, les niveaux de recrutement et de rémunération de l'emploi créé devraient être précisés.

Pour l'essentiel, cet article ne fait que reprendre la jurisprudence du Conseil d'État qui interdit de réserver des emplois permanents de la fonction publique à des agents contractuels155(*).

Votre commission a adopté l'article 6 bis ainsi rédigé.

Article 6 ter (nouveau)
(art. 32 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires)
Conditions liées à la jouissance des droits civiques ou aux condamnations antérieures pour être recruté en tant qu'agent contractuel de droit public

Introduit par votre commission à l'initiative de notre collègue Jérôme Durain et des membres du groupe socialiste et républicain, par l'adoption d'un amendement COM-241 ayant fait l'objet d'un sous-amendement COM-403 de vos rapporteurs l'article 6 ter du projet de loi prévoit que nul ne puisse être recruté en tant qu'agent contractuel de droit public :

1° si, étant de nationalité française :

- il ne jouit de ses droits civiques ;

- les mentions portées au bulletin n° 2 de son casier judiciaire sont incompatibles avec l'exercice des fonctions ;

- il a fait l'objet à l'étranger d'une condamnation incompatible avec l'exercice des fonctions ;

2° ou si, étant de nationalité étrangère ou apatride, il a fait l'objet, en France ou dans un État autre que la France, d'une condamnation incompatible avec l'exercice des fonctions.

Seraient ainsi élevées au rang législatif des interdictions aujourd'hui fixées par décret, analogues à celles qui s'appliquent aux fonctionnaires (à ceci près que ces derniers sont obligatoirement de nationalité française ou ressortissants d'un État membre de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'Espace économique européen).

Votre commission a adopté l'article 6 ter ainsi rédigé.

Article 7
(art. 3 et 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 3 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière,
article L. 6143-7-2 du code de la santé publique)
Élargissement du recours au contrat sur les emplois de direction,
dans les trois versants de la fonction publique

L'article 7 du projet de loi a pour objet d'élargir les possibilités offertes aux employeurs publics de recruter des agents contractuels pour occuper des emplois supérieurs ou de direction, dans les trois versants de la fonction publique.

1. Le droit en vigueur : la faculté de recruter des agents non titulaires sur des emplois supérieurs

Le droit en vigueur reconnaît déjà aux employeurs publics la faculté de recruter des agents non titulaires pour certains emplois supérieurs, selon des modalités semblables d'un versant à l'autre.

1.1. Dans la fonction publique de l'État : les emplois laissés à la décision du Gouvernement

Suivant une tradition historique ininterrompue, les emplois les plus haut placés dans la hiérarchie administrative de l'État, ceux dont les titulaires sont placés sous l'autorité directe du Gouvernement et qui ont la charge de la mise en oeuvre de sa politique, sont pourvus selon des modalités dérogatoires au droit commun, qui laissent une grande latitude à l'autorité politique pour choisir leur titulaire et les démettre.

Ainsi, selon le statut général actuel, les « emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision du Gouvernement » échappent à la règle selon laquelle les emplois civils permanents de l'État sont occupés par des fonctionnaires.

À ces emplois, dont le décret n° 85-779 du 24 juillet 1985 fixe une liste non exhaustive156(*), le Gouvernement peut donc nommer des personnes étrangères à la fonction publique aussi bien que des fonctionnaires. La nomination de non-fonctionnaires n'entraîne pas leur titularisation. En outre, les nominations à ces emplois sont « essentiellement révocables », c'est-à-dire qu'il peut être mis fin aux fonctions conférées à tout moment, pour tout motif tiré de l'intérêt du service157(*).

Liste d'emplois supérieurs laissés à la décision du Gouvernement

Aux termes du décret n° 85-779 du 24 juillet 1985 précité, constituent aujourd'hui des emplois laissés à la décision du Gouvernement, sans que cette liste soit exhaustive :

1° Dans toutes les administrations :

- les commissaires généraux, hauts-commissaires, commissaires, secrétaires généraux, délégués généraux et délégués, lorsqu'ils sont placés directement sous l'autorité du ministre ;

- les directeurs généraux et directeurs d'administration centrale ;

2° Auprès du Premier ministre :

- le secrétaire général du Gouvernement ;

- le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale ;

- les délégués interministériels et délégués ;

3° Au ministère des affaires étrangères :

- les chefs de mission diplomatique ayant rang d'ambassadeur ;

- certains chefs de poste consulaire ayant rang de consul général ;

4° Au ministère de l'intérieur et de la décentralisation :

- les préfets ;

- le chef du service de l'inspection générale de l'administration ;

- les directeurs de services actifs de police en fonctions à l'administration centrale et le chef du service de l'inspection générale de la police nationale,

5° Au ministère de l'éducation nationale, les recteurs d'académie (sans préjudice de l'application de dispositions spéciales fixant les conditions de leur nomination) ;

6° Au ministère de l'économie, des finances et de l'industrie : le chef du service de l'inspection générale des finances.

Le Conseil d'État a eu tout récemment l'occasion de préciser sa jurisprudence en la matière, en annulant l'ajout, par décret, à la liste des emplois laissés à la décision du Gouvernement de certains emplois de consuls généraux. Ces derniers, en effet, n'exercent pas des missions diplomatiques mais des « fonctions essentiellement administratives », ce qui ne leur donne pas « vocation à être associés de manière étroite à la mise en oeuvre de la politique du Gouvernement ». Dans ces conditions, seul un contexte local particulier peut justifier qu'un consul général soit nommé à la seule décision du Gouvernement et qu'il puisse être révoqué à tout moment (c'est le cas, par exemple, du consul général à Jérusalem)158(*).

1.2. .Les emplois fonctionnels des collectivités territoriales et de leurs établissements publics

Les emplois dits « fonctionnels » des collectivités territoriales et de leurs établissements publics obéissent à un régime similaire.

L'article 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée autorise ainsi à pourvoir par la voie du « recrutement direct », c'est-à-dire sans recourir aux procédures normales de recrutement de fonctionnaires territoriaux, les emplois suivants :

- directeur général des services et directeur général adjoint des services des départements et des régions ;

- directeur général des services et directeur général des services techniques des communes et des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre de plus de 80 000 habitants ;

- directeur général adjoint des services des communes et EPCI à fiscalité propre de plus de 150 000 habitants ;

- directeur général des établissements publics locaux dont les caractéristiques et l'importance le justifient, et dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État.

Ces emplois peuvent être occupés aussi bien par des agents contractuels que par des fonctionnaires placés en position de détachement.

Dans l'un et l'autre cas, l'autorité territoriale a la faculté de mettre fin aux fonctions de l'intéressé (on parle de « décharge de fonctions ») pour tout motif tiré de l'intérêt du service, y compris pour le seul motif qu'il aurait perdu sa confiance159(*). Toutefois, les fonctionnaires occupant des emplois fonctionnels bénéficient à cet égard de garanties plus fortes que les contractuels, puisqu'il ne peut être mis fin à leur fonctions qu'après un délai de six mois suivant soit leur nomination, soit la désignation de l'autorité territoriale160(*).

Les règles applicables aux emplois fonctionnels territoriaux sont, il faut en convenir, assez peu lisibles. Cela tient au fait que ce ne sont ni les mêmes catégories de collectivités territoriales, ni les mêmes catégories d'emplois qui sont visées par les dispositions législatives et réglementaires qui, respectivement, autorisent à pourvoir ces emplois par la voie du recrutement direct161(*), fixent le statut d'emploi particulier des emplois fonctionnels162(*) et offrent des garanties aux fonctionnaires détachés sur de tels emplois163(*).

1.3. Les emplois hospitaliers de direction

Enfin, depuis la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, tous les emplois de directeur d'un établissement public de santé ou d'un autre établissement dont le personnel relève de la fonction publique hospitalière peuvent être occupés par des agents non titulaires, sans que leur nomination emporte leur titularisation164(*). Qu'elles concernent des fonctionnaires ou des non-fonctionnaires, les nominations à ces emplois sont révocables.

2. Le projet de loi : une extension sensible du champ des emplois de direction ouverts aux agents contractuels

L'article 7 du projet de loi prévoit d'étendre le champ des emplois de direction qui, dans chacun des trois versants de la fonction publique, peuvent être pourvus par le recrutement d'agents contractuels. Cette extension est néanmoins plus limitée dans la fonction publique territoriale que dans les deux autres versants.

2.1. Les « emplois de direction » de l'État et de ses établissements publics

Il est prévu une nouvelle exception à la règle suivant laquelle les emplois civils permanents de l'État et de ses établissements publics sont occupés par des fonctionnaires, qui concernerait l'ensemble des « emplois de direction » dont la liste serait fixée par décret en Conseil d'État. Le Gouvernement entend ainsi « faire bénéficier l'administration de l'expérience et des compétences acquises par les contractuels lors de leur parcours professionnel antérieur », mais aussi offrir des perspectives de carrière aux agents contractuels occupant des fonctions plus subalternes.

Selon l'étude d'impact, au moins 3 800 emplois seraient concernés :

1° les emplois fonctionnels interministériels (chefs de service, sous-directeurs, « experts de haut niveau », directeurs de projet, directeurs des services déconcentrés), soit 1 800 emplois ;

2° les emplois de direction ministériels,

- soit qu'ils relèvent d'un statut d'emploi prévoyant qu'ils sont réservés à des fonctionnaires placés en position de détachement : il en va ainsi, par exemple, des emplois fonctionnels des services déconcentrés de l'éducation nationale (vice-recteurs, secrétaires généraux d'académie, directeurs académiques des services de l'Éducation nationale, etc.)165(*), ou encore des administrateurs des douanes et droits indirects166(*) ;

- soit qu'ils soient occupés par des fonctionnaires en position d'activité et réservés aux fonctionnaires appartenant à certains corps : consuls généraux167(*), directeurs régionaux et départementaux des finances publiques168(*), etc.

Ces emplois de direction ministériels seraient au moins au nombre de 2 000.

Il est précisé que l'accès de non-fonctionnaires à ces emplois n'entraînerait pas leur titularisation. En revanche, il n'est pas prévu que les nominations à ces emplois soient révocables, comme c'est le cas des emplois laissés à la décision du Gouvernement. Dès lors, la cessation de fonctions obéirait aux règles de droit commun applicables aux agents en CDD ou en CDI.

2.2. L'élargissement du champ des emplois fonctionnels territoriaux susceptibles d'être pourvus par recrutement direct

En ce qui concerne le versant territorial, le projet de loi prévoit seulement d'abaisser les seuils de population au-delà desquels les emplois de directeur général des services, de directeur général adjoint et de directeur général des services techniques des communes et des EPCI à fiscalité propre peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct. Ce seuil serait désormais fixé, dans tous les cas, à 40 000 habitants.

Cette extension concernerait au moins 125 communes et 154 EPCI et porterait le nombre d'emplois fonctionnels ouverts aux contractuels de 1 522 à près de 2 700.

2.3. Les emplois supérieurs hospitaliers

Enfin, outre les directeurs d'établissement, le projet de loi prévoit que les « autres emplois supérieurs hospitaliers » pourraient être occupés par des agents contractuels. Il s'agit des emplois hospitaliers qui, eu égard aux fonctions exercées et au niveau de recrutement, peuvent ne pas être organisés en corps, aux termes de  l'article 4 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 précitée.

Les emplois fonctionnels hospitaliers

Les emplois fonctionnels hospitaliers sont aujourd'hui régis par trois décrets :

- le décret n° 2005-922 du 2 août 2005, qui concerne certains emplois des établissements publics de santé (les emplois de directeur d'établissement, d'ores et déjà ouverts aux contractuels, mais aussi ceux de directeur général adjoint de l'Assistance publique-hôpitaux de Paris, de secrétaire général et directeur général adjoint des Hospices civils de Lyon et de l'Assistance publique-hôpitaux de Marseille, de directeur général adjoint de centre hospitalier régional, etc.) ;

- le décret n° 2012-738 du 9 mai 2012, qui concerne certains emplois de direction d'établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux (déjà ouverts aux contractuels) ;

- le décret n° 2014-8 du 7 janvier 2014, qui régit les emplois de directeur des soins dans certains établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux.

Selon les informations fournies à vos rapporteurs, les emplois couverts par ces trois décrets seraient respectivement de 355, 10 et 100.

Dans l'étude d'impact, le Gouvernement fait état de 284 emplois de direction déjà ouverts au recrutement par contrat, et de 81 autres emplois qui pourraient l'être en application de l'article 7, soit au total 365 emplois. Il semble donc y avoir une discordance entre les chiffres présentés et la réalité des emplois hospitaliers non organisés en corps.

Il est prévu, dans le seul versant hospitalier, que les agents contractuels recrutés pour occuper des emplois de direction et autres emplois supérieurs doivent suivre une formation les préparant à leurs nouvelles fonctions.

Dans chacun des trois versants, le projet de loi prévoit qu'un décret en Conseil d'État fixera les modalités d'application des nouvelles dispositions et notamment :

- les modalités de sélection des agents contractuels appelés à occuper des emplois de direction, afin de garantir l'égal accès aux emplois publics ;

- les conditions d'emploi des agents.

3. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

En première lecture, outre diverses retouches rédactionnelles, nos collègues députés ont apporté à l'article 7, en commission, des modifications de plusieurs ordres.

3.1. Un encadrement légèrement plus strict des conditions de recrutement d'agents contractuels sur des emplois de direction

Les principales modifications ont eu pour objet de resserrer les conditions de recrutement d'agents contractuels sur des emplois de direction, dans les trois versants de la fonction publique.

À l'initiative de la rapporteure et des membres du groupe La République en Marche, il a d'abord été prévu que le décret en Conseil d'État pris pour chacun des trois versants fixerait les conditions de rémunération des agents - ce qui peut paraître redondant, puisque la rémunération est comprise dans les conditions d'emploi.

Ensuite, un amendement de la rapporteure est venu préciser, pour chacun des trois versants, que les agents contractuels ainsi recrutés n'auraient pas droit, au terme de leur contrat, à sa reconduction en contrat à durée indéterminée

Enfin, un autre amendement de la rapporteure a prévu que la formation dispensée aux agents contractuels qui occuperaient à l'avenir des emplois hospitaliers de direction ou d'autres emplois supérieurs hospitaliers porterait « notamment » sur l'organisation et le fonctionnement des services publics.

3.2 La règlementation des attributions des directeurs généraux des services des collectivités territoriales et EPCI

Par ailleurs, toujours à l'initiative de la rapporteure mais, cette fois, contre l'avis du Gouvernement, nos collègues députés ont souhaité inscrire dans la loi qu'un décret préciserait les fonctions exercées par le directeur général des services des collectivités territoriales et des établissements publics de coopération intercommunale. L'exposé des motifs de l'amendement adopté fournit une proposition de rédaction pour ce futur décret. On peut notamment y lire que, « sous l'autorité et le contrôle de l'autorité territoriale », le directeur général des services :

- « dirige et coordonne l'ensemble des services » ;

- « prépare et exécute (...) les délibérations, décisions et arrêtés de la collectivité ou de l'établissement » ;

- est « chargé du pilotage des ressources humaines » ;

- « peut, à la demande de l'autorité territoriale, représenter la collectivité ou l'établissement sans voix délibérative, dans une instance où ils sont amenés à participer ».

4. La position de votre commission

4.1. Concilier l'ouverture au contrat et la préservation des valeurs et savoir-faire du service public

Vos rapporteurs partagent l'objectif d'ouvrir les emplois de direction de la fonction publique à de nouveaux profils, formés en dehors de l'administration. Les compétences techniques ou managériales acquises dans le secteur privé peuvent être utiles au service public.

Néanmoins, l'ouverture au contrat ne doit être synonyme, ni d'une dilution des valeurs du service public, ni d'une perte des savoirs et des savoir-faire de l'administration. Pour cette raison, il a paru nécessaire à votre commission que les agents contractuels recrutés pour occuper des emplois supérieurs ou de direction dans les trois versants de la fonction publique suivent une formation les préparant à leurs nouvelles fonctions, comme le prévoit déjà le projet de loi en ce qui concerne les emplois supérieurs hospitaliers. Elle a adopté en ce sens l'amendement COM-342 des rapporteurs, qui a élargi par ailleurs le champ de la formation dispensée à la déontologie.

4.2. Limiter la durée des contrats conclus pour pourvoir des emplois de direction

Par ailleurs, parce que le recrutement sur un emploi supérieur ou de direction ne doit pas devenir une nouvelle voie d'intégration permanente dans l'administration, et parce que nul n'a vocation à occuper des fonctions dirigeantes indéfiniment, votre commission a estimé indispensable de préciser que les agents contractuels recrutés pour occuper de tels emplois le sont pour une durée déterminée. La rédaction de l'Assemblée nationale fait seulement obstacle à ce qu'un contrat à durée déterminée (CDD) conclu pour pourvoir ces emplois soit transformé ou renouvelé de plein droit en contrat à durée indéterminée (CDI), conformément aux règles de droit commun.

L'amendement COM-328 de vos rapporteurs vient ainsi contrecarrer une jurisprudence dégagée par le Conseil d'État en ce qui concerne les emplois fonctionnels des collectivités territoriales et établissements publics locaux, et qui aurait pu s'étendre à tout emploi pour lequel la loi n'interdit pas expressément le recours au CDI169(*).

4.3. Préserver la libre administration des collectivités territoriales

Pour les raisons exposées précédemment170(*), votre commission a supprimé le renvoi à un décret en Conseil d'État pour déterminer la procédure applicable au recrutement direct sur des emplois fonctionnels des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (amendement COM-345 des rapporteurs). Les autorités locales doivent disposer en la matière du plus large pouvoir d'appréciation, de même que le Gouvernement pour nommer aux plus hauts emplois de l'État, sans que cela méconnaisse le principe d'égal accès aux emplois publics.

Sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a également supprimé le renvoi à un décret en Conseil d'État pour réglementer les attributions du directeur général des services des collectivités et EPCI (amendement COM-329). Une telle habilitation donnée par le législateur au pouvoir réglementaire national constituerait une grave atteinte à la libre administration des collectivités territoriales comme aux prérogatives de l'exécutif local. Il est patent que les dispositions réglementaires envisagées empiètent sur celles-ci, qu'il s'agisse de la préparation et de l'exécution des décisions de l'assemblée délibérante ou du « pilotage » des ressources humaines. Sur ce dernier point, il est de tradition constante, en France, que l'organe exécutif d'une collectivité ou d'un établissement public local soit le chef de l'administration, même s'il peut déléguer sa signature au directeur général des services, notamment.

4.4. Diverses dispositions

Votre commission a adopté un amendement COM-332 de ses rapporteurs visant à clarifier les règles applicables à la nomination aux emplois de directeur des établissements publics de santé.

Elle a enfin adopté deux amendements COM-124 et COM-125 de notre collègue Arnaud de Belenet et des membres du groupe La République en Marche visant à substituer aux termes « agent non titulaire » l'appellation « agent contractuel », conformément à la terminologie la plus récente.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 8
(art. 7 bis [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 3 et 3-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 9-4 [nouveau] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
Contrat de projet dans les trois versants de la fonction publique

L'article 8 du projet de loi vise à autoriser la conclusion de « contrats de projet » dans les trois versants de la fonction publique.

1. Le contrat de travail à objet défini, un dispositif apprécié dans le secteur privé

Créé à titre expérimental par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, conformément à l'accord national interprofessionnel du 1er janvier de la même année, et pérennisé par la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, le contrat de travail à durée déterminée et à objet défini, dit aussi « contrat de projet » ou « de mission », est un dispositif apprécié dans le secteur privé.

Parmi les contrats à durée déterminée (CDD), il fait partie de ceux qui, par exception, ne comportent pas de terme « précis », c'est-à-dire à date certaine171(*). De tels CDD sans terme précis servent, en général, à remplacer un salarié ou un chef d'entreprise absent, pendant toute la durée de son absence. Le contrat de projet, lui, a pour objet le « recrutement d'ingénieurs et de cadres (...) en vue de la réalisation d'un objet défini172(*) ». Il ne peut être conclu que si un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise le prévoit, qui définit aussi :

- les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d'apporter une réponse adaptée ;

- les conditions dans lesquelles les salariés concernés bénéficient, d'une part, de garanties relatives à l'aide au reclassement, à la validation des acquis de l'expérience, à la priorité de réembauche et à l'accès à la formation professionnelle continue et peuvent, d'autre part, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel ;

- les conditions dans lesquelles ces salariés ont priorité d'accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l'entreprise.

Le contrat de projet est conclu pour une durée minimale de dix-huit mois et une durée maximale de trente-six mois. Il prend fin avec la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance d'au moins deux mois, et ne peut pas être renouvelé173(*).

Conformément au droit commun des contrats à durée déterminée, le contrat de projet ne peut en principe être rompu de manière anticipée (sauf accord des parties) qu'en cas de faute grave, de force majeure ou d'inaptitude constatée par le médecin du travail. Par exception, toutefois, le CDD de projet peut être rompu par l'une ou l'autre partie pour un motif réel et sérieux, dix-huit mois après sa conclusion puis à la date anniversaire de sa conclusion174(*).

En fin de contrat, le salarié a droit à une « prime de précarité » égale à 10 % de sa rémunération brute totale (conformément, là encore, au droit commun des CDD), sauf en cas de rupture anticipée intervenue à son initiative175(*).

Comme l'écrivait notre collègue Catherine Procaccia, rapporteur pour avis du projet de loi relatif à la simplification de la vie des entreprises en 2014, « ce contrat a pu faire ses preuves dans des secteurs comme la recherche, où il permet de sécuriser les parcours professionnels des chercheurs et leurs débuts de carrière en leur donnant l'opportunité de faire leurs preuves sur un projet précis176(*) ».

Le CDD de projet, réservé aux ingénieurs et aux cadres, ne doit pas être confondu avec le contrat de chantier ou d'opération qui est, quant à lui, un contrat à durée indéterminée susceptible de concerner tous salariés.

Le contrat de chantier ou d'opération

L'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a donné un fondement légal aux « contrats de chantier » qui étaient jusque-là conclus principalement dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, pour la durée d'un chantier.

Ce type de contrat à durée indéterminée, « conclu pour la durée d'un chantier ou d'une opération », est désormais autorisé :

- d'une part, dans les branches professionnelles où une convention ou un accord collectif l'a prévu ; cette convention ou cet accord fixe notamment la taille des entreprises et les activités concernées, les garanties offertes aux salariés en termes de rémunération, d'indemnisation du licenciement et de formation, ainsi que « les modalités adaptées de rupture de ce contrat dans l'hypothèse où le chantier ou l'opération pour lequel ce contrat a été conclu ne peut pas se réaliser ou se termine de manière anticipée » ;

- d'autre part, dans les secteurs où son usage était habituel et conforme à l'exercice régulier de la profession à la date du 1er janvier 2017177(*).

Le caractère hybride du contrat de chantier ou d'opération a été souligné par la doctrine178(*).

On pourrait croire qu'il s'agit d'un contrat assorti d'un terme - comme c'est le cas des CDD - et plus précisément d'un terme dont la date et la réalisation même sont incertaines - comme c'est le cas à certains égards du CDD de projet, bien que celui-ci soit assorti d'une durée maximale. Toutefois, contrairement au droit commun des contrats à terme, le contrat de chantier peut être résilié par anticipation, en l'absence de faute grave, de force majeure ou d'inaptitude médicalement constatée.

En effet, le contrat de chantier peut, en tant que CDI, être rompu à tout moment, à l'initiative de l'employeur ou du salarié. Le licenciement du salarié peut notamment être prononcé pour motif personnel ou pour motif économique, à condition d'être justifié par une cause réelle et sérieuse. Seulement, la loi répute que « la rupture du contrat de chantier ou d'opération qui intervient à la fin du chantier ou une fois l'opération réalisée repose sur une cause réelle et sérieuse179(*) ».

Comme tout salarié en CDI, le titulaire d'un contrat de chantier a droit à une indemnité de licenciement, sauf en cas de faute grave de sa part. En revanche, il ne perçoit pas de prime de précarité.

2. Le projet d'extension du contrat de projet aux trois versants de la fonction publique

 Le Gouvernement propose d'autoriser les employeurs publics des trois versants, pour mener à bien un projet ou une opération identifiés, à recruter un agent par « un contrat à durée déterminée dont l'échéance est la réalisation du projet ou de l'opération ». Ce type de contrat ne serait donc pas réservé aux ingénieurs et aux cadres, mais pourrait concerner tous types d'emplois.

Les dispositions de l'article 8 relatives à la durée minimale et maximale, au terme, à l'échéance du terme et à la rupture anticipée du contrat sont néanmoins assez confuses :

- il est écrit que le contrat serait conclu « pour une durée minimale d'un an et ne pouvant excéder six ans ». On comprend donc que la durée du contrat serait enserrée dans des bornes, mais qu'à la différence du contrat à objet défini de droit privé, la durée maximale (c'est-à-dire le terme subsidiaire du contrat, à défaut de réalisation de son objet au cours de la même durée) serait fixée librement par les parties, dans la limite de six ans. Cependant, on lit aussi que « lorsque la durée du projet ou de l'opération peut être déterminée, elle est fixée dans le contrat » ; c'est seulement à défaut que le contrat pourrait être conclu dans la limite d'une durée de six ans. Ainsi, lorsque la durée du projet pourrait être déterminée, le contrat devrait être conclu pour la même durée... ce qui en ferait un CDD de droit commun, dont le terme serait fixé à date certaine ;

- il semble bien que le terme du contrat soit la réalisation du projet ou de l'opération pour lequel il a été conclu. Cependant, la réalisation du projet ou de l'opération, à la date prévisionnelle ou avant cette date, est également mentionnée en tant que cause de « rupture » du contrat, alors qu'il devrait s'agir de l'échéance de son terme. D'ailleurs, cette durée prévisionnelle (qui est seulement « mentionnée » au contrat à objet défini de droit privé180(*)), serait ici « fixée » par le contrat, lorsqu'elle peut être déterminée ;

- le contrat serait rompu lorsque le projet ou l'opération pour lequel il a été conclu ne peut pas se réaliser (sans que l'on sache si cette cause de rupture pourrait être invoquée avant même l'expiration de la durée minimale d'un an181(*)), mais aussi lorsque ce projet ou cette opération arriverait à son terme ou se terminerait de manière anticipée (alors qu'il devrait s'agir, comme il a été dit, non d'une cause de rupture mais de l'échéance du terme).

Les modalités d'application de ces dispositions seraient fixées par décret en Conseil d'État, notamment les modalités de mise en oeuvre d'une indemnité de rupture anticipée du contrat. La portée de cette disposition dépend de ce que l'on entend par « rupture anticipée », et il semble que la rédaction proposée entretienne la confusion entre cette notion et l'échéance du terme du contrat avant sa date prévisionnelle.

La durée du contrat de projet ne serait pas prise en compte dans la durée de services de six ans au-delà de laquelle un agent en CDD doit voir son contrat renouvelé ou transformé en CDI182(*).

3. Une ambition limitée par l'Assemblée nationale

Outre divers amendements rédactionnels ou de précision, nos collègues députés ont apporté au texte du Gouvernement deux modifications importantes.

En premier lieu, un amendement de la rapporteure a été adopté en commission pour prévoir que le contrat de projet ne prendrait fin avec la réalisation de son objet qu'après un délai de prévenance fixé en Conseil d'État. Pour mémoire, il est fixé par la loi à deux mois dans le secteur privé.

En second lieu, l'Assemblée nationale a adopté en séance publique, contre l'avis de la commission et du Gouvernement, trois amendements identiques présentés respectivement par MM. Olivier Marleix, Gouffier-Cha et Brindeau, visant à limiter aux « emplois de catégorie A ou B » le recours au contrat de projet. Selon les auteurs de ces amendements, ce type de contrat n'a de sens que pour pourvoir des postes d'encadrement et non d'exécution. Plusieurs se sont également inquiétés du risque de « précarisation » des agents occupant les emplois les moins qualifiés.

3. La position de votre commission : clarifier et déverrouiller le régime du contrat de projet

Le contrat de projet peut se révéler extrêmement utile aux administrations pour réaliser des opérations d'envergure mais de durée limitée - création de nouveaux services publics, développement de systèmes informatiques, etc. - qui exigent de mobiliser ponctuellement des moyens humains dont elles ne disposent pas en interne. Vos rapporteurs saluent donc cette innovation.

Cependant, il n'y a aucune raison, selon eux, de limiter ce type de contrat à certaines catégories d'agents. Il importe que les employeurs publics puissent recruter pour la durée d'un projet tous les agents susceptibles de contribuer à sa réalisation, quel que soit leur niveau de qualification.

En outre, la référence aux « emplois de catégorie A ou B » n'a ici guère de sens. Les emplois susceptibles d'être pourvus par la voie du contrat de projet ne correspondent, par définition, à aucun des emplois permanents qu'ont vocation à occuper les fonctionnaires appartenant aux corps ou aux cadres d'emplois des catégories A, B et C.

Aussi votre commission a-t-elle adopté l'amendement COM-330 de ses rapporteurs supprimant la référence à ces catégories.

Sur leur proposition, votre commission a également adopté l'amendement COM-331 visant à clarifier les dispositions relatives à la durée minimale et maximale, au terme et à la rupture anticipée du contrat de projet :

- le contrat serait conclu pour une durée minimale d'un an et une durée maximale fixée par les parties dans la limite de six ans ;

- il aurait pour terme la réalisation de l'objet pour lequel il aurait été conclu ou, à défaut, l'expiration de sa durée maximale ;

- après l'expiration de sa durée minimale d'un an, le contrat pourrait être rompu par décision de l'employeur lorsque le projet ou l'opération ne pourrait pas se réaliser, sans préjudice des cas de démission ou de licenciement183(*).

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié.

Article 9
(art. 3, 4, 6 et 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 16 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017
portant statut général des autorités administratives indépendantes
et des autorités publiques indépendantes)
Élargissement du recours au contrat
pour pourvoir les emplois permanents de l'État

L'article 9 du projet de loi comprend diverses mesures visant à élargir les possibilités de recruter des agents contractuels pour pourvoir des emplois permanents des administrations de l'État. Il tend également à assouplir les conditions de recours au contrat à durée indéterminée.

1. Le droit en vigueur : un principe et des exceptions

Comme il a été rappelé précédemment, les emplois civils permanents de l'État et de ses établissements publics administratifs sont (comme ceux des collectivités territoriales) en principe occupés par des fonctionnaires.

Il existe néanmoins des exceptions à ce principe.

1° Outre divers cas particuliers (parmi lesquels les emplois laissés à la décision du Gouvernement, ceux des autorités publiques et administratives indépendantes, etc.), des agents contractuels sont susceptibles d'occuper à titre permanent les emplois permanents suivants :

a) tout emploi, lorsqu'aucun corps de fonctionnaires n'est susceptible d'assurer les fonctions correspondantes ; selon une circulaire ministérielle du 22 janvier 2013, ces recrutements ne peuvent être qu'exceptionnels, réservés à des types d'emplois relevant des catégories A, B ou C ne correspondant pas à des fonctions classiques de l'administration184(*) ;

b) tout emploi du niveau de la catégorie A (voire, dans les représentations de l'État à l'étranger, de toute catégorie), « lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient » :

- s'agissant de la condition liée à la nature des fonctions, il doit s'agir (aux termes de la même circulaire) d'un emploi exigeant « des compétences hautement spécialisées », l'administration ne parvenant pas à « trouver au sein des membres du corps concerné le candidat idoine ». Le juge administratif a ainsi annulé la nomination d'un agent contractuel à l'emploi d'adjoint au directeur de la mémoire, du patrimoine et des archives au ministère de la défense185(*) ;

- la condition liée aux besoins du service n'est satisfaite que si la continuité du service impose de pourvoir l'emploi rapidement et que la procédure de recrutement d'un agent titulaire ait été infructueuse186(*) ;

c) les emplois à temps partiel dont la quotité de travail est inférieure à 70 % d'un temps complet, qui sont même obligatoirement occupés par des agents contractuels ;

2° En outre, des agents contractuels peuvent être recrutés sur des emplois permanents à titre temporaire :

- pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires ou d'agents contractuels absents (pour cause de congé maladie, de congé maternité ou parental, d'accomplissement du service civil ou national, etc.) ;

- pour faire face à une vacance temporaire d'emploi, à condition que celle-ci ait été portée à la connaissance du personnel et dans la limite d'un an.

Par ailleurs, alors que les agents contractuels ne pouvaient traditionnellement, sauf exceptions, être recrutés par les administrations que pour une durée déterminée, le souci de résorber la précarité dans la fonction publique a conduit le législateur à élargir progressivement les possibilités de recrutement initial en CDI, mais aussi à imposer, dans la plupart des cas, la transformation des contrats en CDI au-delà de six ans. Pour s'en tenir à la fonction publique de l'État, en passant sous silence les cas particuliers :

- peuvent bénéficier d'emblée d'un CDI les agents contractuels recrutés sur un emploi permanent pour le motif qu'aucun corps de fonctionnaires n'est susceptible d'assurer les fonctions correspondantes, ainsi que les agents contractuels occupant un emploi permanent à temps partiel ;

- tout contrat conclu avec ces mêmes agents ou avec ceux qui sont recrutés sur un emploi de catégorie A au motif que « la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient » est conclu ou renouvelé pour une durée indéterminée si l'agent justifie d'une durée de services publics de six ans dans des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique. Lorsque cette ancienneté de six ans est atteinte avant l'échéance d'un contrat en cours, celui-ci est réputé être conclu pour une durée indéterminée187(*).

2. Le projet de loi : un élargissement sensible des possibilités de recrutement sous contrat, y compris à durée indéterminée

L'article 9 du projet de loi prévoit d'élargir assez considérablement les possibilités de recrutement sous contrat dans la fonction publique de l'État, tout en assouplissant les conditions auxquelles des agents peuvent être d'emblée recrutés en CDI. Le régime des agents contractuels des autorités publiques et administratives indépendantes serait par ailleurs clarifié.

2.1. L'élargissement des possibilités de recrutement sous contrat

2.1.1. Les emplois des établissements publics administratifs de l'État

Le droit en vigueur ne distingue guère entre les règles de recrutement applicables aux services non personnalisés de l'État et celles qui s'appliquent à ses établissements publics administratifs188(*). Le statut général prévoit seulement que « les emplois des établissements publics qui requièrent des qualifications professionnelles particulières indispensables pour l'exercice de leurs missions spécifiques et non dévolues à des corps de fonctionnaires » échappent à la règle suivant laquelle les emplois permanents sont occupés par des fonctionnaires. Les agents occupant ces emplois sont, par dérogation, recrutés en CDI189(*).

Le projet de loi prévoit quant à lui que tous les emplois des établissements publics de l'État, « à l'exception des emplois pourvus par les personnels de la recherche », puissent être occupés par des contractuels recrutés en CDD ou en CDI. Cela se justifierait par « le principe d'autonomie qui caractérise ces établissements ». Seuls feraient donc exception les emplois de chercheurs ou ceux qui sont occupés par des fonctionnaires des corps d'appui à la recherche (ingénieurs de recherche ou d'études, etc.) dans les huit établissements publics à caractère scientifique et technologique190(*).

2.1.2. Les emplois de toute catégorie, sous des conditions supposément assouplies

L'article 9 prévoit également que tous les emplois, et non plus seulement ceux du niveau de la catégorie A, puissent désormais être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient.

En outre, ces deux conditions, dont le sens a jusqu'ici été fixé par la jurisprudence, seraient explicitées et, selon le Gouvernement, assouplies. Elles seraient « notamment » satisfaites :

- « lorsqu'il s'agit de fonctions nécessitant des compétences techniques spécialisées ou nouvelles » (alors que la circulaire du 22 juillet 2013 parlait de compétences « hautement spécialisées ») ;

- « lorsque l'autorité de recrutement n'est pas en mesure de pourvoir l'emploi par un fonctionnaire présentant l'expertise ou l'expérience professionnelle adaptée aux missions à accomplir à l'issue du délai prévu par la procédure prévue à l'article 61 ».

2.1.3. Les emplois ne nécessitant pas une formation statutaire

Enfin, il serait possible de recourir à un agent contractuel « lorsque l'emploi ne nécessite pas une formation statutaire donnant lieu à titularisation dans un corps de fonctionnaires ».

Autrement dit, dès lors qu'un emploi n'est pas de ceux que (en vertu du statut particulier de leur corps) ont vocation à occuper des fonctionnaires ayant suivi une formation initiale obligatoire, préalablement à leur titularisation, au sein d'une des multiples écoles de service public, cet emploi pourra désormais être pourvu par voie contractuelle. Selon les informations communiquées à vos rapporteurs, 31 % des recrutements effectués en 2018 dans la fonction publique de l'État n'ont donné lieu à aucune formation initiale statutaire, 17 % si l'on ne tient compte que des recrutements externes191(*).

Source : DGAFP

Source : DGAFP

2.2. L'assouplissement du recrutement initial en CDI

Parallèlement, l'article 9 du projet de loi prévoit d'autoriser plus largement l'État et ses établissements publics à conclure d'emblée un CDI avec leurs agents contractuels.

Pourraient désormais être conclus pour une durée indéterminée, dès le recrutement de l'agent mais sans que la loi en fasse une obligation, les contrats suivants :

- comme aujourd'hui, ceux qui sont conclus au motif qu'aucun corps de fonctionnaires n'est susceptible d'assurer les fonctions correspondantes, ainsi que les contrats sur emploi permanent à temps partiel ;

- mais aussi les contrats visant à pourvoir des emplois de toute catégorie « lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient » ;

- ainsi que l'ensemble des contrats de recrutement conclus par les établissements publics administratifs de l'État192(*).

S'ils sont conclus pour une durée déterminée, ces mêmes contrats ouvriraient droit à « CDIsation » au-delà de six ans dans les mêmes conditions qu'actuellement193(*).

2.3. La clarification du régime des agents contractuels des autorités publiques et administratives indépendantes

Enfin, le Gouvernement propose de clarifier les dispositions applicables aux agents contractuels des autorités publiques indépendantes (API) et des autorités administratives indépendantes (AAI).

Avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, due à l'initiative de nos anciens collègues Marie-Hélène Des Esgaulx, Jean-Léonce Dupont et Jacques Mézard, les API et AAI étaient placés dans une situation hybride :

- dotées de la personnalité morale, les API recrutaient leur personnel librement puisqu'elles n'entraient pas dans le champ d'application du statut général de la fonction publique ;

- certaines AAI pouvaient recruter des agents contractuels pour pourvoir tous leurs emplois ou certains d'entre eux, sur le fondement du 3° de l'article 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, qui dispose que « les emplois ou catégories d'emplois de certaines institutions administratives spécialisées de l'État dotées, de par la loi, d'un statut particulier garantissant le libre exercice de leur mission » échappent à la règle selon laquelle les emplois civils permanents de l'État sont occupés par des fonctionnaires ; ces agents contractuels étaient soumis au même régime que les autres agents contractuels de l'État, tel que défini par le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986194(*) ;

- d'autres AAI disposaient de la même faculté, sur le fondement de la loi fixant leur statut, sans que le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 soit applicable à leurs agents ;

- d'autres AAI enfin ne dérogeaient pas au statut général applicable aux services de l'État.

L'article 16 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 précitée a unifié le régime des API et AAI qui peuvent toutes, désormais, recruter indifféremment des fonctionnaires (mis à sa disposition ou détachés auprès d'elles) ou des agents contractuels.

Dès lors, la dérogation prévue au 3° de l'article 3 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 est devenue inutile et peut être abrogée. Il convient en revanche de prévoir que les dispositions réglementaires applicables aux agents non titulaires de l'État, prises sur le fondement de l'article 7 de la même loi, sont applicables à tous les agents contractuels des API et AAI.

Nos collègues députés n'ont apporté à cet article que des modifications rédactionnelles et de coordination.

3. La position de votre commission : pour un élargissement plus raisonnable du recours au contrat

Votre commission a estimé légitime que les emplois de toute catégorie de la fonction publique de l'État (et non plus seulement de catégorie A) puissent désormais être pourvus par voie de contrat dès lors que la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. Quand un emploi nécessite des compétences spécialisées ou qu'une procédure de recrutement de fonctionnaires s'est révélée infructueuse, il est normal que les administrations puissent faire appel à des agents contractuels, même si l'emploi ne se situe pas au sommet de la hiérarchie administrative.

Sans être convaincus que l'explicitation par la loi des deux conditions tenant à la nature de l'emploi ou aux besoins du service apporte un réel assouplissement, vos rapporteurs l'ont acceptée, tout en proposant à votre commission, qui l'a adopté, un amendement COM-335 de clarification rédactionnelle.

De même, il a semblé légitime que les contrats conclus pour pourvoir de tels emplois puissent, d'emblée, être conclus pour une durée indéterminée, ce qui est de nature à faire reculer la précarité parmi les agents contractuels de l'État.

En revanche, l'extension du recours au contrat à tous les emplois des établissements publics administratifs de l'État (hors emplois dévolus au personnel de la recherche) a paru à la fois injustifiée et dangereuse. Un établissement public n'est qu'un service administratif auquel il a été décidé de conférer la personnalité juridique. Comme l'a souligné le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, il importe donc de « préserver la neutralité des règles applicables au recrutement d'agents publics, qui ne sauraient par principe différer selon qu'une mission de service public est prise en charge par l'État ou par l'un de ses établissements publics ». Soumettre l'État et ses établissements publics à des régimes différents en ce qui concerne le recrutement de leurs agents pourrait inciter à démultiplier les établissements, c'est-à-dire à poursuivre le démembrement de l'État auquel tout le monde s'accorde à dire qu'il doit être mis fin.

Cette innovation ne répondrait d'ailleurs à aucun problème pratique. Les établissements publics qui exercent des compétences très spécifiques pourront toujours recruter des agents contractuels pour répondre à leurs besoins, sur le fondement des dispositions générales du statut ou des dispositions qui les concernent spécifiquement, comme ils le font aujourd'hui sans difficulté et largement.

Votre commission a donc supprimé cette disposition (amendement COM-333 des rapporteurs).

Elle a également jugé déraisonnable l'extension du recours au contrat à tous les emplois des administrations de l'État aujourd'hui occupés par des fonctionnaires dont la titularisation n'est pas soumise à une formation statutaire préalable. Plus d'un emploi sur six serait concerné, d'après les statistiques disponibles sur les recrutements effectués en 2018 (en excluant les recrutements internes) : une grande proportion des emplois occupés par des fonctionnaires de catégorie C (environ six sur dix), mais aussi des emplois occupés par des fonctionnaires de catégorie A (conseillers des affaires étrangères du cadre d'Orient, secrétaire des affaires étrangères, conseiller de chambre régionale des comptes...) ou de catégorie B. Le caractère lacunaire ou sujet à caution des informations fournies montre d'ailleurs que la réflexion est loin d'être aboutie à ce sujet195(*).

Sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a donc supprimé cette disposition (amendement COM-335).

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié.

Article 10
(art. 3-3, 25 et 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 2 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative
à la formation des agents de la fonction publique territoriale)
Élargissement du recours au contrat dans la fonction publique territoriale -
Assouplissement des conditions d'emploi de fonctionnaires territoriaux
à temps partiel

L'article 10 du projet de loi a pour objet, d'une part, d'élargir les possibilités offertes aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics pour recruter des agents contractuels sur des emplois permanents ou se les voir mettre à disposition par les centres de gestion, d'autre part, d'assouplir les règles relatives à la création d'emplois permanents à temps partiel dévolus à des fonctionnaires.

1. Le droit en vigueur

1.1. Le recours aux agents contractuels dans la fonction publique territoriale

Les règles applicables au recrutement d'agents contractuels sur des emplois permanents dans le versant territorial diffèrent en partie de celles qui sont applicables à l'État, car la loi tient compte de la situation particulière des petites communes et intercommunalités, dont les moyens et les besoins sont limités.

1° Outre les emplois fonctionnels196(*), des agents contractuels peuvent être recrutés par les employeurs publics territoriaux pour pourvoir des emplois permanents à titre permanent dans les cas suivants :

a) lorsqu'aucun cadre d'emplois de fonctionnaires territoriaux n'est susceptible d'assurer les fonctions correspondantes. Le Conseil d'État a par exemple ainsi admis le recrutement par voie contractuelle, par un département, de deux ingénieurs informaticiens à une date où le cadre d'emplois des ingénieurs territoriaux n'existait pas197(*) ;

b) sur des emplois du niveau de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient (la même jurisprudence s'applique ici que pour l'État et ses établissements publics) ;

c) mais aussi, dans les communes de moins de 1 000 habitants et les groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil :

- pour les emplois de secrétaire de mairie ;

- pour les emplois à temps partiel dont la quotité de travail est inférieure à 50 % d'un temps complet ;

d) ainsi que, dans les communes de moins de 2 000 habitants et les groupements de communes de moins de 10 000 habitants, tous les emplois « dont la création ou la suppression dépend de la décision d'une autorité qui s'impose à la collectivité ou à l'établissement en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression d'un service public ». Cette disposition est issue d'un amendement de notre ancien collègue Philippe Arnaud lors de l'examen en 2006 du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale198(*). Comme l'expliquait alors notre ancien collègue Michel Charasse, il s'agissait de résoudre les difficultés rencontrées par les petites communes et intercommunalités qui, par exemple, à la suite de l'ouverture d'une classe, devaient recruter un agent et le titulariser au-delà d'un an pour gérer une cantine scolaire. Lorsque la classe fermait quelques années plus tard, il fallait supprimer l'emploi, transférer le fonctionnaire au centre de gestion et verser à celui-ci une contribution pour sa prise en charge199(*).

2° En outre, les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent recruter des agents contractuels pour occuper à titre temporaire des emplois permanents :

a) afin d'assurer le remplacement d'agents momentanément absents ;

b) afin de faire face à une vacance temporaire d'emploi.

À cela s'ajoutent les possibilités de recrutement par contrat pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonner d'activité (emplois non permanents).

1.2. La mise à disposition d'agents par les centres de gestion

Les centres de gestion sont habilités par la loi à mettre des agents à disposition des collectivités territoriales et établissements qui le demandent, pour l'exercice de certaines missions :

- des agents titulaires ou non titulaires, pour occuper des emplois permanents à titre provisoire (en remplacement d'agents momentanément indisponibles ou en cas de vacances d'emploi) ou pour assurer des missions temporaires ;

- des fonctionnaires seulement, pour les affecter à des missions permanentes à temps complet ou non complet.

Cette mise à disposition est financée dans les conditions définies par convention ou par le paiement d'une cotisation additionnelle200(*).

S'agissant des fonctionnaires, ces dispositions spéciales ne s'écartent pas substantiellement du droit commun de la mise à disposition entre employeurs publics territoriaux201(*). En revanche, elles donnent compétence aux centres de gestion pour mettre des agents contractuels à disposition des collectivités et établissements.

Les centres de gestion sont ainsi appelés à jouer le rôle de « groupements d'employeurs » pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, une telle mutualisation étant particulièrement utile aux petites et moyennes communes.

1.3. Les emplois permanents à temps partiel dans la fonction publique territoriale

Compte tenu des besoins propres des employeurs publics locaux, ceux-ci peuvent librement créer des emplois à temps non complet dévolus à des fonctionnaires territoriaux.

Pour mémoire, dans la fonction publique de l'État :

- tous les emplois à temps partiel dont la quotité de travail est inférieure à 70 % d'un temps complet sont obligatoirement occupés par des contractuels ;

- seules les fonctions impliquant, par nature, un service à temps incomplet justifient le recours à un agent contractuel sur ce fondement202(*) ;

- à l'inverse, il est interdit de recruter un agent contractuel pour occuper un emploi à temps partiel dont la quotité de travail est supérieure à 70 %203(*).

Aucune règle de ce type n'existe dans la fonction publique territoriale. Au contraire, en dehors de l'exception susmentionnée des communes de moins de 1 000 habitants et des groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil (qui peuvent recruter des contractuels sur les emplois à temps non complet dont la quotité de travail est inférieure à 50 % d'un temps complet), les emplois à temps partiel des collectivités territoriales et de leurs établissements publics sont en principe occupés par des fonctionnaires.

Toutefois, le recrutement par les employeurs territoriaux de fonctionnaires à temps partiel est soumis à un encadrement différent selon que la quotité de travail est ou non supérieure ou égale à la moitié d'un temps complet :

- au-delà de ce seuil, les fonctionnaires nommés dans des emplois permanents à temps non complet sont obligatoirement intégrés dans un cadre d'emplois de la fonction publique territoriale ;

en-deçà, la nomination de fonctionnaires sur des emplois permanents à temps non complet n'est possible que dans les cas prévus par décret en Conseil d'État.

Or ce décret est à la fois restrictif et fort obsolète.

Le décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet

Si l'on se fie à la lettre du décret n° 91-298 du 20 mars 1991, celui-ci concerne tous les emplois à temps partiel de la fonction publique territoriale et non seulement ceux dont la quotité de travail est inférieure à 50 %. Il autorise ainsi :

- dans les communes de 5 000 habitants au plus et leurs établissements publics, ainsi que dans les centres communaux et intercommunaux d'action sociale, les syndicats intercommunaux, les « districts » (disparus), « syndicats et communautés d'agglomérations nouvelles » (également disparus) regroupant des communes dont la population cumulée n'excède pas ce seuil, les offices publics d'habitations à loyer modéré comptant 800 logements au plus et les centres de gestion départementaux, la création d'emplois à temps non complet relevant de cadres d'emplois limitativement énumérés (professeurs d'enseignement artistique, adjoints administratifs, auxiliaires de puériculture, agents d'entretien...) ;

- dans les communes, départements, syndicats intercommunaux, « districts », « syndicats et communautés d'agglomérations nouvelles », communautés de communes et « communautés de villes » (disparues), la création d'emplois à temps non complet pour l'exercice de fonctions relevant des cadres d'emplois de l'enseignement artistique et du patrimoine ;

- dans les services départementaux d'incendie et de secours, la création d'emplois à temps non complet pour l'exercice de fonctions relevant des cadres d'emplois des médecins et pharmaciens et des infirmiers de sapeurs-pompiers professionnels.

Ces dispositions ont, pour l'essentiel, été prises sur le fondement de l'article 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 dans sa rédaction antérieure à la la loi n° 94-1134 du 27 décembre 1994204(*), qui prévoyait l'intervention d'un décret en Conseil d'État pour déterminer « les catégories de communes, notamment en fonction de leur population, et les caractéristiques des établissements publics pouvant créer de tels emplois ». Jugeant que le Premier ministre avait excédé le champ de l'habilitation législative en autorisant les départements à créer des emplois à temps non complet pour l'exercice des fonctions relevant de cadres d'emplois de la fonction publique territoriale, le Conseil d'État, par une décision du 18 décembre 1996, a annulé l'article 22 dudit décret en tant qu'il concernait les départements205(*).

Par la suite, la loi n° 94-1134 du 27 décembre 1994 précitée a modifié l'article 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée, qui renvoie désormais à un décret en Conseil d'État la détermination des catégories de collectivités (et non plus de communes) habilitées à créer des emplois à temps non complet « qui ne remplissent pas les conditions pour être intégrés dans un cadre d'emplois conformément à la règle définie par l'article 108 », c'est-à-dire dont la quotité de travail est inférieure à 50 %. Comme le révèlent les travaux préparatoires, l'intention du législateur était bien d'autoriser les collectivités territoriales à créer « sans restriction » des emplois à temps non complet dont la quotité de travail est supérieure ou égale à la moitié d'un temps complet, tout en maintenant l'encadrement réglementaire des autres créations d'emplois à temps non complet206(*).

2. Le projet de loi

2.1. Une extension modérée du recours au contrat

L'article 10 du projet de loi, dans sa rédaction initiale, prévoit d'étendre les possibilités offertes aux employeurs publics territoriaux de recourir à des agents contractuels sur des emplois permanents, dans une mesure plus limitée que ne le prévoit l'article 9 pour la fonction publique de l'État.

Ainsi :

- il serait possible de recruter des agents contractuels sur des emplois du niveau des catégories A et B (et non plus seulement de catégorie A) lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ;

- dans les communes de moins de 1 000 habitants et les groupements composés de communes dont la population moyenne est inférieure à ce seuil, tous les emplois pourraient désormais être occupés par des agents contractuels ;

- dans les autres collectivités territoriales et leurs établissements publics (qui ne disposaient pas jusqu'ici de cette faculté), les emplois à temps partiel dont la quotité de travail est inférieure à 50 % pourraient être pourvus par contrat.

2.2. La mise à disposition par les centres de gestion d'agents contractuels affectés à des missions permanentes

Par ailleurs, les centres de gestion pourraient désormais mettre à disposition des collectivités territoriales et de leurs établissements publics des agents contractuels pour les affecter à des missions permanentes à temps complet ou non complet.

2.3. Une faculté illimitée de créer des emplois à temps très partiel

Enfin, l'article 10 prévoit de lever toute limitation à la création d'emplois permanents à temps partiel dont la quotité de travail est inférieure à la moitié d'un temps complet, dans toutes les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

Cette mesure est cohérente avec l'extension à toutes les collectivités de la faculté de recruter des agents contractuels sur de tels emplois. Mais ces emplois à temps très partiel pourraient aussi bien être occupés par des fonctionnaires.

3. Des modifications de portée limitée lors de la première lecture par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale apporté à l'article 10 que des modifications limitées, en commission.

Outre un amendement rédactionnel, trois amendements identiques, présentés respectivement par la rapporteure et par nos collègues députés Éric Poulliat (La République en Marche) et Marietta Karamanli (Socialistes), ont limité aux groupements de communes de moins de 15 000 habitants la faculté de recruter des agents contractuels sur tous leurs emplois permanents.

Cette modification paraît effectivement opportune, car les seuils exprimés en termes de moyenne des populations communales favorisent les groupements composés d'un grand nombre de communes peu peuplées au détriment de groupements, de taille équivalente, dont les communes sont moins nombreuses et individuellement plus peuplées.

Par ailleurs, à l'initiative de la rapporteure, les missions dévolues aux centres de gestion ont été précisées. Alors que ces derniers peuvent aujourd'hui assurer, à la demande des employeurs publics territoriaux, « toute tâche administrative et des missions d'archivage, de numérisation, de conseils en organisation et de conseils juridiques207(*) », la loi les autoriserait désormais explicitement à exercer leur mission de conseil en organisation « notamment en matière d'emploi et de gestion des ressources humaines ».

4. La position de votre commission

Votre commission a observé que l'élargissement du recours au contrat sur les emplois permanents de la fonction publique territoriale, tel que prévu par le projet de loi, était beaucoup plus modéré que dans la fonction publique de l'État.

Elle a néanmoins salué les assouplissements proposés et s'est efforcée de les compléter, dans des limites raisonnables.

Ainsi, sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a étendu à tous les emplois, quelle que soit la catégorie dont ils relèvent, la faculté pour les employeurs publics locaux de les pourvoir par contrat lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et sous réserve qu'aucun fonctionnaire n'ait pu être recruté (amendement COM-336). Une telle extension se justifie pleinement, et elle est déjà prévue à l'article 9 du projet de loi pour ce qui est de la fonction publique de l'État.

Votre commission a également relevé de 1 000 à 2 000 habitants la population maximale des communes habilitées à pourvoir l'ensemble de leurs emplois par voie de contrat, afin notamment de tenir compte du développement des communes nouvelles (amendement COM-337 des rapporteurs, identique aux amendements COM-103 rectifié et COM-50 présentés respectivement par nos collègues Olivier Paccaud et Sylviane Noël). Ce rehaussement concernerait environ 4 600 communes208(*) et, selon les chiffres fournis par le Gouvernement, quelque 60 000 emplois.

Afin d'entretenir la culture commune du service public local, votre commission a souhaité que les agents contractuels de la fonction publique territoriale, recrutés pour occuper à titre permanent un emploi permanent209(*), aient l'obligation de suivre une formation d'intégration et, le cas échéant, de professionnalisation, sauf si leur contrat est d'une durée inférieur à un an (amendement COM-343 des rapporteurs). En l'état du droit, cette obligation n'incombe qu'aux fonctionnaires.

Enfin, un amendement rédactionnel COM-402 de vos rapporteurs a été adopté.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié.

Article 10 bis
(art. 6 quater de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 3-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 9-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
Remplacement d'agents indisponibles

Inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement de notre collègue député Philippe Chalumeau (La République en Marche), l'article 10 bis du projet de loi a pour objet de compléter la liste des causes d'indisponibilité qui justifient d'avoir recours à un agent contractuel pour remplacer un fonctionnaire ou un agent contractuel, dans les trois versants de la fonction publique.

En l'état du droit, cette indisponibilité doit être due :

- soit à un congé de maladie, de grave ou de longue maladie, un congé de longue durée, un congé de maternité ou pour adoption, un congé parental, un congé de présence parentale, un congé de solidarité familiale, à l'accomplissement du service civil ou national, au rappel ou au maintien sous les drapeaux, à la participation à des activités dans le cadre des réserves opérationnelle, de sécurité civile ou sanitaire ;

- soit, s'il s'agit d'un agent contractuel, à « tout autre congé régulièrement octroyé en application des dispositions réglementaires applicables aux agents contractuels » de chaque versant.

L'article 10 bis tend à ajouter à la liste des causes d'indisponibilité valables pour les fonctionnaires le congé pour invalidité temporaire imputable au service.

Créé par l'ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017210(*), ce congé octroyé de plein droit aux fonctionnaires en activité affectés d'une incapacité temporaire de travail consécutive à un accident reconnu imputable au service, à un accident de trajet ou à une maladie contractée en service a pour particularité d'être assorti du maintien de l'intégralité du traitement pendant toute sa durée et du remboursement des honoraires médicaux et autres frais entraînés par la maladie ou l'accident211(*).

Afin de mieux répondre aux attentes des employeurs publics locaux qui, bien qu'ils ne disposent pas des mêmes moyens que l'État, sont soumis dans ce domaine à une réglementation plus contraignante, votre commission a adopté l'amendement COM-341 de ses rapporteurs visant à étendre, dans le seul versant territorial, les cas où il est possible de recourir à un agent contractuel pour remplacer temporairement un fonctionnaire indisponible. Cette faculté serait rendue applicable :

- à tous les types de congés susceptibles d'être octroyés aux fonctionnaires territoriaux ;

- au détachement de courte durée, ainsi qu'à la mise en disponibilité de courte durée prononcée d'office, de droit ou sur demande et pour raisons familiales, positions à l'issue desquelles le fonctionnaire est obligatoirement réintégré dans son emploi212(*), ce qui justifie pleinement d'avoir recours à un contractuel pendant son absence ;

- au détachement pour l'accomplissement d'un stage ou d'une formation statutaire, pendant lequel, en l'état actuel de la réglementation, le fonctionnaire ne peut être remplacé, et à l'issue duquel il est obligatoirement réintégré dans son emploi à défaut de titularisation dans un nouveau corps ou cadre d'emplois213(*).

Votre commission a adopté l'article 10 bis ainsi modifié.

Article 10 ter
(art. 7 ter [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 10 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
« Prime de précarité » dans la fonction publique

Inséré par l'Assemblée nationale par l'adoption, en séance publique, d'un amendement du Gouvernement, l'article 10 ter du projet de loi vise à instaurer, au bénéfice de certains agents contractuels des trois versants de la fonction publique et sous des conditions liées à la durée du contrat et à la rémunération perçue, une indemnité de fin de contrat sur le modèle de la « prime de précarité » dans le secteur privé.

1. La « prime de précarité » dans le secteur privé

Depuis l'ordonnance n° 82-130 du 5 février 1982, les salariés de droit privé recrutés par contrat à durée déterminée ont en principe droit, à l'issue de leur contrat et si celui-ci n'est pas renouvelé pour une durée indéterminée, à une indemnité « destinée à compenser la précarité de [leur] situation », dont le montant est aujourd'hui fixé à 10 % de la rémunération totale brute qui leur a été versée pendant toute la durée de leur contrat214(*).

Cette indemnité n'est toutefois pas due :

- aux salariés exerçant des emplois à caractère saisonnier ;

- dans les secteurs où il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;

- aux jeunes recrutés en CDD pendant les vacances scolaires ou universitaires ;

- aux salariés qui refusent la conclusion d'un CDI pour occuper le même emploi ou un emploi similaire ;

- en cas de rupture anticipée du contrat due à l'initiative du salarié, à sa faute grave ou à un cas de force majeure ;

- aux titulaires de contrats aidés liés à la politique de l'emploi et de la formation professionnelle relevant de l'article L. 1242-3 du code du travail.

En pratique, la « prime de précarité » bénéficie donc aux salariés recrutés en CDD pour assurer un remplacement, pour faire face à un surcroît temporaire d'activité ou par un « contrat de projet »215(*).

Il convient de noter que, même si la loi n'est pas explicite sur ce point, les salariés qui enchaînent plusieurs CDD avec le même employeur ont droit à une indemnité pour chacun de ces contrats, la somme de ces indemnités devant leur être versée à l'issue du dernier contrat. Si une embauche en CDI a été précédée d'une succession de CDD, seule l'indemnité afférente au dernier CDD n'est pas due216(*).

Il n'existe, en l'état du droit, aucun dispositif similaire bénéficiant aux contractuels de droit public.

2. L'extension limitée de la « prime de précarité » au secteur public

L'article 10 ter du projet de loi prévoit qu'un décret en Conseil d'État étende la « prime de précarité » aux trois versants de la fonction publique, sous certaines réserves.

La liste des bénéficiaires de la nouvelle indemnité de fin de contrat serait analogue à celle qui s'applique dans le secteur privé, à ceci près que les contractuels recrutés en CDD pour occuper des fonctions de direction en seraient exclus, ainsi que les titulaires de contrats de projet.

Bénéficiaires de l'indemnité de fin de contrat dans le secteur public
(sous réserve qu'ils aient été recrutés en CDD)

Fonction publique de l'État

Fonction publique territoriale

Fonction publique hospitalière

Agents contractuels recrutés :

- lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaire susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;

- lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ;

- pour occuper un emploi permanent à temps incomplet ;

- pour remplacer des agents indisponibles ;

- pour faire face à une vacance temporaire d'emploi ;

- pour faire face à un accroissement temporaire d'activité
(mais non pas à un accroissement saisonnier).

Agents contractuels des établissements publics administratifs de l'État217(*)

Agents contractuels recrutés par les communes de moins de 1 000 habitants et les groupements de moins de 15 000 habitants

 

Agents contractuels recrutés pour occuper un emploi ne nécessitant pas une formation statutaire donnant lieu à titularisation dans un corps de fonctionnaires

Agents contractuels recrutés par les communes de moins de 2 000 habitants et les groupements de moins de 10 000 habitants dont la création ou la suppression dépend de la décision d'une autorité qui s'impose à l'employeur

 

Alors qu'aucune limitation de ce type n'existe dans le secteur privé, où la durée du CDD est en principe plafonnée à dix-huit mois, le bénéfice de l'indemnité de fin de contrat serait réservé, dans le secteur public, aux agents titulaires de contrats d'une durée inférieure ou égale à un an (compte tenu des éventuels renouvellements).

En outre, et c'est là où le régime proposé s'écarte le plus sensiblement du droit du travail, seuls les agents contractuels ayant perçu, pendant la durée du ou des contrats, une rémunération inférieure à un plafond fixé par voie réglementaire bénéficieraient de cette indemnité. Selon le Gouvernement, il s'agit de « concentrer l'indemnité de fin de contrat sur les contrats les plus précaires ».

Seraient également privés du droit à indemnisation les agents nommés stagiaires ou élèves à l'issue de la réussite d'un concours, ainsi que les agents bénéficiant du renouvellement de leur contrat « ou de la conclusion d'un nouveau contrat, à durée déterminée ou indéterminée », au sein de la fonction publique de l'État, de la fonction publique territoriale ou de la fonction publique hospitalière, selon le cas.

Cette disposition limite fortement, et à un double titre, la portée de la « prime de précarité » dans le secteur public :

- d'une part, alors qu'un salarié de droit privé qui conclut successivement plusieurs CDD avec le même employeur a droit à une indemnité pour chacun de ces contrats (sauf éventuellement pour le dernier, s'il est recruté en CDI à son issue), un agent contractuel de droit public n'y aurait droit qu'à l'issue du dernier CDD non renouvelé ou non suivi d'un nouveau contrat ;

- d'autre part, un agent en CDD qui, à l'issue de son contrat, conclurait un nouveau contrat avec un autre employeur public du même versant perdrait son droit à indemnisation - ce qui n'est pas le cas d'un salarié qui change d'employeur218(*).

Enfin, alors que la loi fixe le montant de l'indemnisation dans le secteur privé, ce montant serait ici fixé par décret.

3. La position de votre commission : accepter l'évolution proposée sans mettre en danger le fonctionnement des hôpitaux

Vos rapporteurs comprennent que, dans un souci d'équité entre agents publics et privés et bien que cette mesure puisse représenter une lourde charge pour les employeurs publics, l'Assemblée nationale ait souhaité créer une indemnité de précarité propre aux agents contractuels de droit public les plus faiblement rémunérés, dès lors que la durée de leur contrat, éventuellement renouvelé, n'a pas excédé un an.

Toutefois, il convient à leurs yeux de faire une exception pour le secteur hospitalier.

Afin d'assurer la continuité des soins, les hôpitaux n'ont d'autre choix que de recruter des agents contractuels pour remplacer des agents absents, faire face à une vacance d'emploi ou à un accroissement temporaire d'activité. Vu l'état de leurs finances, il est à craindre que l'institution d'une prime de précarité ne les conduise à renoncer au renfort de contractuels dans de telle situations, ce qui serait dangereux pour les patients. Le Gouvernement en convient lui-même, sans fournir aucune réponse à cette préoccupation.

Par l'adoption de deux amendements identiques COM-344 et COM-321 présentés respectivement par ses rapporteurs et par notre collègue Jean-Pierre Grand, votre commission a donc limité, dans la fonction publique hospitalière, le droit à une indemnité de fin de contrat aux agents recrutés à titre permanent sur des emplois permanents.

Elle a également adopté un amendement COM-401 de coordination et un amendement rédactionnel COM-338, l'un et l'autre présentés par vos rapporteurs.

Votre commission a adopté l'article 10 ter ainsi modifié.

Article 10 quater (nouveau)
(art. 3-4 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)
Suppression de l'obligation faite aux employeurs publics locaux
de nommer en tant que fonctionnaire stagiaire
un agent contractuel admis à un concours

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-340 de ses rapporteurs, l'article 10 quater du projet de loi vise à supprimer l'obligation faite aux employeurs publics territoriaux de nommer en tant que fonctionnaires stagiaires leurs agents contractuels admis à un concours de la fonction publique territoriale et inscrits sur une liste d'aptitude.

Cette obligation, propre à la fonction publique territoriale (où l'inscription sur une liste d'aptitude ne donne aucune garantie d'être nommé dans un emploi, la nomination relevant de la compétence exclusive des autorités territoriales), s'applique aujourd'hui quel que soit le motif de recrutement de l'agent contractuel, sauf s'il a été recruté sur un emploi non permanent ou pour remplacer temporairement un agent occupant un emploi permanent, et sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les titulaires de contrats à durée déterminée ou indéterminée.

Il ne paraît pas justifié à vos rapporteurs d'imposer à un employeur public territorial de conserver dans ses cadres, en tant que fonctionnaire, un agent contractuel dont il aurait éventuellement prévu de se défaire, soit parce qu'il n'aurait pas donné satisfaction, soit parce que l'emploi occupé aurait vocation à être supprimé.

Votre commission a adopté l'article 10 quater ainsi rédigé.

Section 2
Mutations
Article 11
(art. 60 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984)
Faciliter les mutations des fonctionnaires de l'État

L'article 11 du projet de loi tend à faciliter les mutations dans la fonction publique d'État en supprimant l'avis préalable de la CAP, en fixant des durées maximum et minimum aux mouvements de fonctionnaires et en objectivant les critères retenus par l'administration pour procéder à ces mouvements.

1. Les règles applicables aux mouvements de fonctionnaires de la fonction publique d'État

Les règles applicables aux mouvements de fonctionnaires de la fonction publique d'État sont essentiellement prévues à l'article 60 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 qui dispose que les mouvements doivent être actés par l'autorité compétente après avis de la CAP, celle-ci pouvant se prononcer sur la base de tableaux périodiques de mutation. Il précise néanmoins que « lorsqu'il n'existe pas de tableaux de mutation, seules les mutations comportant changement de résidence ou modification de la situation de l'intéressé sont soumises à l'avis des commissions ».

L'article 60 précité prévoit que les choix opérés par l'autorité compétente doivent concilier le bon fonctionnement du service et les demandes de l'intéressé. Pour se faire, il fixe la liste des critères dont l'autorité compétente doit tenir compte pour se prononcer. Une priorité est ainsi donnée « aux fonctionnaires séparés de leur conjoint pour des raisons professionnelles et aux fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité » et à certains fonctionnaires handicapés. Il est également prévu de tenir compte des affectations en milieu sensible ainsi que du fait, pour un fonctionnaire, de disposer du centre de ses intérêts matériels et moraux dans certaines collectivités d'outre-mer.

Enfin, une priorité d'affectation est également accordée au fonctionnaire affecté sur un emploi supprimé. Elle s'applique « sur tout emploi correspondant à son grade et vacant dans un service ou une administration situé dans la même zone géographique, après avis de la commission administrative paritaire compétente ».

Afin de procéder aux choix des fonctionnaires faisant l'objet du mouvement, il est prévu que l'autorité compétente puisse se fonder sur un barème rendu public ayant le statut de mesure préparatoire, ou sur des lignes directrices « par lesquelles elle définit, sans renoncer à son pouvoir d'appréciation, des critères supplémentaires établis à titre subsidiaire dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État ».

2. L'instauration d'une procédure visant à faciliter les mouvements de fonctionnaires

En cohérence avec le recentrages des prérogatives des CAP prévu à l'article 4 du projet de loi, son article 11 supprime l'avis des CAP en matière de mouvement de fonctionnaires pour y généraliser le recours à des lignes directrices de gestion.

En outre, cet article tend à encadrer les mouvements par des durées maximum et minimum « afin d'organiser la fidélisation des personnels sur un emploi ou à l'inverse d'augmenter le rythme des mobilités sur certains emplois »219(*).

Par un amendement de séance à l'initiative du Gouvernement, adopté avec un avis favorable de la commission, le statut de « proche aidant » a été ajouté à la liste des critères de priorité. Défini à l'article L. 3142-16 du code du travail, le proche aidant est une personne dont l'un des proches est en situation de handicap. Cet ajout est motivé par la volonté « d'intégrer les spécificités de cette situation familiale dans le cadre des futures lignes directrices de gestion, qui seront élaborées en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans le cadre des futurs comités sociaux »220(*)

Cet amendement avait également pour objet d'étendre la prise en compte de la qualité de proche aidant dans les règles de priorité qui régissent les mobilités entre collectivités ou entre établissements de santé dans les versants territorial et hospitalier, pour lesquels il n'existe pas de lignes directrices de gestion en matière de mobilité.

Un autre amendement du Gouvernement, adopté en séance avec l'avis favorable du rapporteur, tend à créer une nouvelle priorité au bénéfice du fonctionnaire ayant exercé ses fonctions pendant une durée minimale dans un territoire ou sur une zone rencontrant des difficultés particulières de recrutement.

3. La position de votre commission

Par cohérence avec la position exprimée à l'article 4, vos rapporteurs ne jugent pas opportun de réintroduire l'avis des CAP en matière de mutation, à l'inverse des décisions relatives à l'avancement ou à la promotion des fonctionnaires, ou aux restructurations qui les affectent.

Ils rappellent que l'amendement COM-408 adopté par votre commission à l'article 27 a pour objet de réintroduire la priorité pour mutation dont bénéficient les fonctionnaires privés d'emplois en dehors de restructurations de services que les modifications croisées apportées à la loi du 11 janvier 1984 précitée par le présent article 11 et à l'article 27 du projet de loi tendaient à supprimer (voir commentaire de l'article 27).

Votre commission a adopté l'article 11 sans modification.

CHAPITRE II
RECONNAISSANCE
DE LA PERFORMANCE PROFESSIONNELLE

Article 12
(art. 6, 6 bis, 6 ter A, 6 ter, 6 quinquies, 17 et 23 bis de la loi n° 83-634
du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires,
art. 55 et 55 bis [abrogé] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 76 et 125 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 65, 65-1 [abrogé], 65-2 [abrogé] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, art. L 813-8 du code rural)
Suppression de la notation et généralisation de l'entretien professionnel comme modalité d'appréciation de la valeur professionnelle
des fonctionnaires de droit commun

L'article 12 du projet de loi a pour objet de supprimer la notation comme modalité d'appréciation de la valeur professionnelle des agents et de généraliser le recours à l'entretien professionnel annuel, étendant ainsi le dispositif à la fonction publique hospitalière.

1. L'appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires, un dispositif encore différencié selon le versant d'appartenance

L'article 17 du titre I du statut général221(*) pose le principe d'une appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires par notation, avec des dérogations autorisées dans les statuts particuliers.

Toutefois, depuis une dizaine d'années, la réalité est différente car des expérimentations ont été conduites pour tester la mise en place d'entretiens d'évaluation individuels et mettre fin à une méthode jugée infantilisante et peu moderne en termes de gestion des ressources humaines.

La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a autorisé l'expérimentation de l'entretien professionnel annuel dans le versant Etat. La loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique a pérennisé ce mode d'évaluation dans la fonction publique d'État en le rendant obligatoire à compter du 1er janvier 2012. La même loi de 2009 a introduit une possibilité d'expérimentation dans le versant territorial. La loi MAPTAM du 27 janvier 2014 a ensuite généralisé le recours à l'entretien professionnel annuel dans les administrations territoriales à compter du 1er janvier 2015222(*).

L'entretien professionnel annuel est donc devenu la norme dans les versants État et territorial, la possibilité d'y déroger dans les statuts particuliers ayant été maintenue (par exemple, pour l'évaluation des enseignants par l'inspection académique ou des enseignants-chercheurs évalués par leurs pairs).

Dans la fonction publique hospitalière, l'expérimentation de l'évaluation par entretien professionnel, autorisée par la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 précitée, et conduite de 2007 à 2013223(*), n'a pas permis de conduire des tests à une échelle suffisante. Le versant hospitalier a conservé le mode d'évaluation historique des fonctionnaires, la notation.

Les systèmes d'évaluation des trois versants se différencient aussi par le rôle qu'y jouent les commissions administratives paritaires (CAP). Dans les versants territorial et hospitalier, les évaluations - par entretien pour les fonctionnaires territoriaux, et par notation, pour les fonctionnaires hospitaliers - sont systématiquement transmises aux CAP qui, à la demande de l'intéressé, peuvent en proposer la révision, tandis que dans le versant État, les CAP n'ont connaissance d'un compte rendu d'entretien que si l'intéressé le conteste. Les avis rendus par la CAP sont des avis simples et ne lient pas l'administration.

Fonction publique de l'État

(Art. 55 de la loi n° 84-16
du 11 janvier 1984)

Fonction publique territoriale

(Art. 76 de la loi n° 84-53
du 26 janvier 1984)

Fonction publique hospitalière

(Art. 65 de la loi n° 86-33
du 9 janvier 1986)

Entretien professionnel annuel

Entretien professionnel annuel

Notation annuelle

Transmission si saisine
de l'intéressé

Transmission systématique
du compte rendu à la CAP

Transmission systématique
du compte rendu à la CAP

Proposition de révision
non contraignante

Proposition de révision
non contraignante

Proposition de révision
non contraignante

Source : commission des lois du Sénat

2. L'harmonisation proposée par le projet de loi

Le Gouvernement propose d'harmoniser le mode d'appréciation professionnelle entre les trois versants :

- en étendant à la fonction publique hospitalière l'évaluation par entretien professionnel annuel ;

- et en supprimant la transmission systématique des comptes rendus aux CAP, celles-ci demeurant ponctuellement saisissables par les fonctionnaires qui souhaiteraient obtenir une révision de leur évaluation.

L'article 12 procèderait par ailleurs à une coordination à l'article L. 813-8 du code rural et de la pêche maritime pour soumettre les professeurs de l'enseignement privé agricole sous contrat à une évaluation professionnelle, et non plus à une note administrative.

Votre commission est favorable à cette harmonisation.

L'entretien professionnel apporte la garantie d'échanger chaque année avec son supérieur hiérarchique direct et la possibilité d'aborder, au-delà de l'appréciation de la manière de servir et des objectifs passés et à venir, le fonctionnement du service, la formation, les perspectives d'évolution de carrière, etc. Par ailleurs, les CAP ne pouvant agir qu'à la demande des fonctionnaires, la transmission systématique de l'ensemble des comptes rendus ne semble pas utile.

Dans cet esprit d'harmonisation, votre commission a adopté à l'initiative de vos rapporteurs l'amendement COM-361 étendant aux deux versants territorial et hospitalier l'obligation d'apporter une information sur le compte personnel de formation224(*) lors de l'entretien professionnel annuel. La disposition initiale, introduite en commission par l'adoption d'un amendement de notre collègue députée Catherine Fabre225(*), après avis favorable de la rapporteure, ne visait que la fonction publique de l'État.

Ce même amendement COM-361 permettrait également à l'autorité territoriale de viser et porter des observations sur le compte rendu d'entretien annuel, comme c'est le cas dans le versant État.

Votre commission a également adopté un amendement COM-360 rédactionnel pour améliorer la lisibilité des modifications apportées à l'article 55 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État.

Votre commission a adopté l'article 12 ainsi modifié.

Article 12 bis (nouveau) (art. 39 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)Ratios de promotion interne dans la fonction publique territoriale

L'article 12 bis du projet de loi vise à assouplir les ratios de promotion interne au sein de la fonction publique territoriale.

Il résulte de l'adoption de l'amendement COM-5 de notre collègue Jacqueline Eustache-Brinio, qui a reçu l'avis favorable des rapporteurs.

La promotion interne permet à un agent d'accéder à un corps ou cadre d'emplois supérieur, dans la même catégorie d'emplois (A, B, C) ou dans une catégorie supérieure.

En pratique, l'agent peut se présenter à un concours interne, passer un examen professionnel ou solliciter son inscription sur une liste d'aptitude226(*).

Les statuts de chaque cadre d'emplois fixent la proportion de postes ouverts à la promotion interne, en fonction des effectifs de fonctionnaires.

Ce dispositif atteint toutefois ses limites. Comme le souligne notre collègue Jacqueline Eustache-Brinio, « l'augmentation des recrutements de contractuels désavantage les fonctionnaires », notamment dans les filières sportives, sociales et culturelles.

En outre, « les restrictions budgétaires auxquelles les collectivités s'astreignent pèsent sur les recrutements et influent donc mécaniquement à la baisse sur la base de calcul des quotas »227(*).

Pour plus d'équité, l'article 12 bis du projet de loi vise à assouplir les quotas de promotion interne dans la fonction publique territoriale : ils prendraient désormais en compte le nombre de fonctionnaires mais également le nombre d'agents en contrat à durée indéterminée (CDI).

En revanche, les contrats à durée déterminée, qui durent parfois quelques semaines ou quelques mois, ne seraient pas intégrés au calcul.

Votre commission a adopté l'article 12 bis ainsi rédigé.

Article 13
(art. 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant
droits et obligations des fonctionnaires,
art. 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 78-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière,
art. L. 6152-4 du code de la santé publique)
Inscription dans le statut général des principes de fixation
de la rémunération des agents contractuels
et modification du cadre de la prime d'intéressement collectif
dans le versant hospitalier

L'article 13 du projet de loi a un double objet. Il tend, d'une part, à donner un encadrement législatif à la rémunération des agents contractuels des trois versants de la fonction publique et, d'autre part, à préciser et étendre la prime d'intéressement collectif dans la fonction publique hospitalière.

1. L'inscription dans le statut général des principes régissant la rémunération des agents contractuels

L'article 20 du titre I du statut général des fonctionnaires228(*) détermine les composantes de la rémunération des fonctionnaires229(*) et précise que leurs indemnités peuvent être fixées en tenant compte du mérite, c'est-à-dire « des fonctions et des résultats professionnels des agents, ainsi que des résultats collectifs des services ».

Cet article s'applique aux fonctionnaires et par renvoi d'une disposition du Titre IV du statut général230(*), aux seuls agents contractuels de la fonction publique territoriale. Le cadre des rémunérations des agents contractuels des deux autres versants, État et hospitalier, n'est fixé que par des dispositions de nature règlementaire, sans encadrement législatif.

Le Gouvernement entend remédier à cette situation en inscrivant dans le titre commun aux trois versants de la fonction publique les principes régissant la rémunération des agents contractuels  avec :

- une prise en compte obligatoire des fonctions exercées, de la qualification requise pour leur exercice et de l'expérience des agents, ce qui correspond aux dispositions réglementaires existantes231(*) ;

- et une prise en compte facultative de « leurs résultats professionnels et des résultats collectifs du service », à l'instar de ce qui existe pour les fonctionnaires.

Cette disposition permettrait une harmonisation salutaire des trois versants et introduirait la possibilité de fixer une rémunération au mérite pour les agents contractuels, ce qui est un outil de motivation et de reconnaissance utile pour les encadrants.

Votre commission a adopté un amendement de coordination de vos rapporteurs, l'amendement COM-362, pour compléter le renvoi qui figure à l'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

2. La relance de l'intéressement collectif dans la fonction publique hospitalière, inappliqué depuis 2010

La prime d'intéressement collectif, c'est-à-dire selon les résultats du service dans son ensemble, et non de l'agent, a été introduite dans le statut général des fonctionnaires par la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social232(*). Elle est mise en oeuvre dans une dizaine de services de l'État233(*) et certaines collectivités, sous la forme d'une prime d'intéressement à la performance collective des services (PIPCS) pour ces dernières.

Cette prime reste symbolique, puisqu'elle est plafonnée de manière réglementaire à quelques centaines d'euros - plus rarement à 600 euros - pour les services de l'État234(*) et à 300 euros dans la fonction publique territoriale235(*).

S'agissant de la fonction publique hospitalière, la disposition a été déclinée à l'article 78-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986236(*). Après avoir visé à l'origine « la performance collective des services », pour se référer en 2016237(*) aux « résultats collectifs des services », le Gouvernement propose aujourd'hui d'utiliser la notion de « qualité de service », ce qui est une modification sémantique de peu d'importance dès lors que cette prime n'a jamais pu être mise en place faute de décret d'application. Contrairement à la déclaration de la rapporteure de l'Assemblée nationale, la rédaction proposée ne permet pas à elle seule de « enfin (...) corriger cette anomalie »238(*) puisqu'elle renvoie comme précédemment à un décret. Il appartiendra donc à l'exécutif d'être diligent pour fixer les mesures d'application, s'il entend réellement mettre en oeuvre cet engagement de la stratégie « Ma santé 2022 » lancée à l'automne 2018.

La nouvelle rédaction apporterait une précision quant à l'autorité susceptible de fixer la prime d'intéressement collectif : en mentionnant nommément le directeur d'établissement - que ce soit dans les établissements publics de santé ou dans les établissements publics sociaux et médico-sociaux - elle permettrait d'asseoir son rôle d'encadrement.

Enfin, le dispositif proposé élargirait le champ des bénéficiaires potentiels de la prime d'intéressement collectif en intégrant, conformément à ce qui a été annoncé dans le plan « Ma santé 2022 », les praticiens hospitaliers visés par l'article L. 6152-1 du code de la santé publique.

Votre commission est favorable à cette extension, le but de la prime étant bien de récompenser un service dans son ensemble, sans distinguer entre le personnel relevant du statut de 1984 et le personnel médical.

Elle a adopté l'amendement COM-260, présenté par notre collègue Jérôme Durain et les membres du groupe socialiste et républicain, qui prévoit la consultation du comité social d'établissement préalablement à la mise en place d'une prime d'intéressement collectif. Cette consultation existe déjà dans les versants État et territorial.

Votre commission a adopté l'amendement rédactionnel COM-126 rectifié de notre collègue Arnaud de Belenet et l'article 13 ainsi modifié.

Article 13 bis (nouveau) (art. 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)Renforcement du régime indemnitaire dans la fonction publique territoriale

L'article 13 bis du projet de loi vise à encourager le déploiement de primes dans la fonction publique territoriale et à mieux reconnaître le mérite des agents.

Il résulte de l'adoption de l'amendement COM-394 de vos rapporteurs.

1. Les primes dans le versant territorial

Depuis 2014, l'État développe un nouvel outil, en cours de transposition dans la fonction publique territoriale : le régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP)239(*).

Le RIFSEEP permet d'harmoniser les régimes de primes et de valoriser l'engagement des agents.

L'architecture du RIFSEEP

Le RIFSEEP comprend deux composantes.

D'une part, l'indemnité de fonctions, de sujétions et d'expertise (IFSE) est calculée selon la nature des fonctions exercées par l'agent public (fonctions d'encadrement ou de coordination, technicité, expérience requise, sujétions particulières, environnement professionnel, etc.).

D'autre part, le complément indemnitaire annuel (CIA) valorise l'engagement professionnel de l'agent et sa manière de servir. Lorsqu'elles mettent en place le RIFSEEP, les collectivités territoriales ont l'obligation de créer une part de CIA, mais peuvent fixer son montant à 0 % de l'IFSE.

Le RIFSEEP est construit selon un principe de parité : les plafonds d'indemnité fixés par les employeurs territoriaux ne peuvent pas être supérieurs à ceux de l'État. Comme l'a souligné le Conseil constitutionnel, il s'agit de « contribuer à l'harmonisation des conditions de rémunération au sein des fonctions publiques étatique et territoriale et [de] faciliter les mobilités en leur sein ou entre elles deux »240(*).

Sur le plan technique, le RIFSEEP doit d'abord être développé au sein de la fonction publique d'État avant d'être transposé, au cas par cas, aux cadres d'emplois du versant territorial.

Or, comme l'a admis M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État, « l'État a pris du retard dans la mise en oeuvre du RIFSEEP, ce qui bloque les collectivités territoriales pour leurs cadres d'emplois techniques. C'est pourquoi j'ai demandé à la direction générale des collectivités locales de préparer un décret pour les autoriser à déployer le RIFSEEP sans attendre que l'État l'ait fait »241(*).

2. Le renforcement du régime indemnitaire dans le versant territorial

L'article 13 bis tend à améliorer le RIFSEEP en permettant aux collectivités territoriales de valoriser les résultats collectifs du service. Fixer des objectifs collectifs constitue, en effet, un levier managérial efficace, notamment pour des missions d'exécution qu'il est parfois difficile d'évaluer sur le plan individuel.

Le RIFSEEP compléterait utilement la prime d'intéressement collectif, dont le montant est limité à 300 euros par an242(*).

En outre, le RIFSEEP prendrait désormais en compte les spécificités territoriales : lorsqu'elles rencontrent des « difficultés particulières de recrutement », les collectivités territoriales pourraient hausser le niveau de leurs primes et dépasser les plafonds fixés par l'État. Il s'agit de permettre aux zones les plus enclavées d'attirer des agents à fort potentiel.

Enfin, l'article 13 bis prévoit le maintien des primes pendant le congé de maternité pour adoption et pendant le congé de paternité ou d'accueil de l'enfant243(*).

Votre commission a adopté l'article 13 bis ainsi rédigé.

Article 14
(Chapitre II bis [nouveau], art. 26 et 58 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, Chapitre II bis [nouveau], art. 39, 78-1 et 79 de la loi n° 84-53
du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires
relatives à la fonction publique territoriale,
Chapitre 2 bis [nouveau], art. 35 et 69 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
Suppression de l'avis préalable de la CAP en matière d'avancement
et de promotion interne, création de lignes directrices de gestion
et extension du dispositif de grade à accès fonctionnel

L'article 14 du projet de loi a pour objet de supprimer l'avis consultatif de la commission administrative paritaire (CAP) en matière d'avancement et de promotion interne dans chaque versant de la fonction publique et de rendre obligatoire l'élaboration de lignes directrices de gestion pour déterminer la stratégie annuelle de pilotage des ressources humaines.

1. La procédure actuelle : demander un avis préalable à la CAP en matière d'avancement ou de promotion interne des fonctionnaires

En l'état du droit, les tableaux annuels d'avancement - passage à l'échelon ou au grade immédiatement supérieur - et les listes d'aptitude pour une promotion interne - accession à un cadre d'emplois ou un corps de niveau plus élevé - doivent être soumis pour avis à la CAP.

S'agissant de l'avancement de grade, la CAP doit être consultée en cas d'avancement au choix, par appréciation de la valeur professionnelle et des acquis de l'expérience professionnelle des agents244(*), ou par voie d'examen professionnel. En revanche, les personnes ayant passé un concours professionnel peuvent être directement nommées.

En matière de promotion interne, la CAP se prononce sur la liste d'aptitude établie par appréciation de la valeur professionnelle et des acquis de l'expérience professionnelle des agents, mais non sur celle qui est établie après examen professionnel.

La consultation de la CAP n'est pas systématique en matière d'avancement d'échelon, car un avancement de cette nature est en principe de plein droit et fonction de l'ancienneté245(*) ; seul le passage à certains échelons spécifiques - les échelons sommitaux de certains grades - nécessite un avis préalable246(*).

La CAP se prononce sur le tableau ou la liste établis par l'administration et rend son avis après avoir pu prendre connaissance des dossiers des agents promouvables. Cet avis ne lie pas l'employeur public mais est suivi dans la majorité des cas.

La procédure de consultation préalable de la CAP est une forme d'exercice du droit constitutionnel à la participation des fonctionnaires et permet d'éviter les avancements et promotions injustifiés. Ses critiques lui reprochent de favoriser des avancements linéaires, à l'ancienneté, au détriment de progressions plus dynamiques au mérite, un tableau respectant cet ordre étant le plus à même de recueillir l'avis favorable des représentants du personnel.

2. La procédure proposée par le Gouvernement : encadrer les mesures d'avancement et de promotion interne par des lignes directrices de gestion

Le Gouvernement propose de supprimer l'avis préalable de la CAP en matière d'avancement et de promotion interne et de fixer, par lignes directrices de gestion, des « critères généraux et transversaux d'appréciation des mérites »247(*) pour encadrer l'établissement des tableaux d'avancement et les listes d'aptitude. Depuis 2016248(*), les lignes directrices existent déjà en matière de mutation dans la fonction publique d'État, pour permettre aux administrations d'ajouter des critères de classement des demandes de mutation aux priorités fixées par la loi249(*).

Les lignes directrices de gestion seraient soumises pour avis au nouveau comité social créé par le projet de loi en son article 3250(*). Elles serviraient de base aux décisions individuelles prises, d'une part, en matière de mobilité et, d'autre part, en matière de promotion et de valorisation des parcours. Ces documents seraient communiqués aux agents et opposables à l'administration en cas de non-respect dans le cadre d'un recours administratif ou contentieux devant le tribunal administratif. De nature infra-législative, elles devraient respecter les règles fixées par le statut général (en particulier, la non-discrimination, les priorités d'affectation).

Le dispositif envisagé serait applicable en vue de l'élaboration des décisions individuelles prises au titre de l'année 2021.

Outre la restriction du droit à participation des fonctionnaires, le dispositif proposé présente des incertitudes - tant pour les agents que pour les employeurs publics - qui ont conduit votre commission à adopter des modifications.

3. La procédure proposée par votre commission : rétablir le rôle de la CAP en matière d'avancement et de promotion interne, tout en conservant les lignes directrices de gestion

3.1. Le rétablissement de l'avis de la CAP en matière d'avancement et de liste d'aptitude et le rôle des lignes directrices de gestion

L'intervention de la CAP avant toute décision d'avancement ou de promotion permet d'encadrer l'appréciation par l'administration de la valeur professionnelle de ses agents. Le risque d'arbitraire est ainsi écarté. C'est également le lieu d'échanges qui permet à l'employeur public de défendre devant les représentants du personnel la manière dont il a apprécié les dossiers et procédé au classement.

Ce dernier rôle est particulièrement important en matière de promotion interne dans les communes et établissements publics affiliés à un centre de gestion, dans le cadre d'une affiliation obligatoire251(*) ou volontaire si la collectivité a confié au centre de gestion l'établissement des listes d'aptitude. La liste d'aptitude est dans ce cas établie par le président du centre de gestion252(*) qui est par essence éloigné des agents et des employeurs publics. Seul le passage en CAP vient légitimer le classement opéré, tant aux yeux des collectivités qu'aux yeux des agents.

Les lignes directrices de gestion proposées par le Gouvernement ne pourraient remplacer l'avis de la CAP dans cette fonction. En effet, qui pourrait alors vérifier la bonne application des lignes directrices aux situations individuelles et expliquer leur cas aux agents dont les espérances d'avancement ou de promotion auraient été déçues ? La publicité des lignes directrices en amont et le bilan de leur mise en oeuvre en aval, plusieurs mois après les décisions de nomination, ne seraient pas suffisants pour répondre à cette légitime attente de vérification et d'explication.

Au surplus, le texte proposé favoriserait la souplesse en précisant que des orientations générales posées par les lignes directrices seraient « sans préjudice du pouvoir d'appréciation de [l'autorité compétente] en fonction des situations individuelles, des circonstances ou d'un motif d'intérêt général ».

Votre commission juge toutefois le dispositif de lignes directrices de gestion intéressant. Ces dernières permettraient de formaliser dans un document opposable à l'administration et après dialogue au sein du comité social, « une stratégie pluriannuelle de pilotage des ressources humaines [...] notamment en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences »253(*). Les agents auraient ainsi plus de visibilité sur leurs perspectives de carrière et les attentes de leur employeur.

C'est pourquoi après avoir rétabli l'avis de la CAP en matière d'avancement et de liste d'aptitude à l'article 4, votre commission a procédé à une coordination au sein de l'article 14, en adoptant l'amendement COM-363 de vos rapporteurs. Elle a ainsi précisé le rôle des lignes directrices de gestion qui viendraient non plus se substituer à l'avis de la CAP, mais servir de guide lors de l'élaboration des tableaux et listes par l'employeur public, guide dont la CAP pourrait vérifier la bonne application.

3.2. L'élaboration des lignes directrices de gestion dans le versant territorial

Dans le versant territorial, la procédure d'élaboration des lignes directrices de gestion relatives à la promotion interne - qui relève des missions obligatoires des centres de gestion - pose un problème particulier. Les règles fixées doivent en effet être communes à toutes les collectivités et établissements affiliés - obligatoirement254(*) ou volontairement - au centre de gestion, tout en ayant fait l'objet d'une consultation auprès des différents comités sociaux concernés.

Le texte proposé prévoit - sans être assez précis - que les centres de gestion recueillent, préalablement à l'avis de leur propre comité social territorial (CST), les avis des comités sociaux territoriaux des collectivités et établissements qui leur sont affiliés. La rapporteure de l'Assemblée nationale a ajouté en commission que les modalités de consultation des comités sociaux des collectivités relevant du centre de gestion se feraient dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'État.

Auteur des lignes directrices finales non précisé

Schéma d'élaboration proposé par le Gouvernement

Avis du CST du CDG

Avis des CST des affiliés

Auteur du projet non précisé

Finalisation des lignes directrices par le président du CDG

Schéma d'élaboration proposé par la commission des lois

Avis des CST des affiliés

Avis du CST du CDG

Projet élaboré par le président du CDG

Source : Commission des lois

Votre commission a adopté l'amendement COM-364 de vos rapporteurs permettant de clarifier et simplifier le processus de consultation des comités sociaux des collectivités et établissements affiliés. Ceux-ci se verraient transmettre un projet abouti, ayant déjà fait l'objet d'une consultation du comité social du centre de gestion, et disposeraient d'un délai après la transmission du projet pour se prononcer, leur silence valant acceptation. Ce processus permettrait de favoriser une adoption consensuelle de lignes directrices, ce qui en légitimerait l'application par le centre de gestion pour régir les promotions internes de ses affiliés.

4. L'extension du dispositif de grade à accès fonctionnel

L'article 14 vise également à étendre le dispositif de grade à accès fonctionnel (GRAF) créé par la loi du 5 juillet 2010255(*) en élargissant à tous les corps de l'État de catégorie A la possibilité de subordonner l'avancement de grade à l'exercice de fonctions préalables correspondant à des conditions d'exercice difficiles - par exemple, dans certains territoires - ou comportant des missions particulières. Jusqu'à présent, cette faculté est réservée à certains corps uniquement256(*) et nécessite un avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l'État.

Votre commission est favorable à cette disposition qui permet de valoriser l'engagement de fonctionnaires sur des postes difficiles.

Votre commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.

Article 14 bis (nouveau)
(art. 70 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 93 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 88 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
Intégration du licenciement pour insuffisance professionnelle
parmi les compétences de la commission administrative paritaire
en formation ordinaire

Introduit par votre commission par l'adoption d'un amendement COM-367 de ses rapporteurs, l'article 14 bis du projet de loi vise à intégrer le licenciement pour insuffisance professionnelle parmi les compétences de la commission administrative paritaire (CAP) en formation ordinaire, en lieu et place de celle du conseil de discipline.

L'insuffisance professionnelle n'induit pas de faute caractérisée de l'agent, mais « un manque de diligence, de rigueur dans l'exécution du travail, l'inaptitude à exercer ses tâches professionnelles »257(*) qui est préjudiciable à la bonne marche du service. Elle peut correspondre à une incompétence professionnelle comme à une inaptitude relationnelle à l'égard des collègues ou des usagers.

L'insuffisance professionnelle se distingue d'une faute disciplinaire et ne peut donner lieu à sanction. Seul un licenciement peut être prononcé si l'insuffisance professionnelle est suffisamment grave.

Pourtant, les statuts généraux des trois versants soumettent le licenciement pour insuffisance professionnelle à la procédure disciplinaire. Le fonctionnaire concerné n'est donc pas convoqué à un entretien préalable, mais convoqué devant un conseil de discipline, ce qui l'assimile de facto à un fonctionnaire ayant commis une faute disciplinaire.

Votre commission a donc souhaité réintégrer le licenciement pour insuffisance professionnelle dans les compétences de la CAP en formation ordinaire, tout en prévoyant un entretien préalable pour permettre au fonctionnaire de s'expliquer avec son supérieur hiérarchique comme cela est la règle dans le secteur privé.

Votre commission a adopté l'article 14 bis ainsi rédigé

CHAPITRE III
DISCIPLINE

Article 15
(art. 66 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 89, 90 et 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 81 et 83 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
Révision de l'échelle des sanctions disciplinaires et harmonisation
entre les trois versants de la fonction publique

L'article 15 du projet de loi vise à élargir le choix des sanctions disciplinaires à disposition des encadrants, tout en harmonisant l'échelle des sanctions entre les trois versants de la fonction publique et en précisant les modalités de l'abaissement d'échelon et de la dégradation. Il tend également à supprimer, par coordination avec l'article 4, les dispositions précisant la composition des CAP siégeant en conseil de discipline dans la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière.

1. L'harmonisation de l'échelle des sanctions dans les trois versants de la fonction publique

1.1. Rappel des principes en matière disciplinaire

Le statut général de la fonction publique dispose que « toute faute commise par un fonctionnaire dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions l'expose à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale »258(*).

Les sanctions disciplinaires applicables aux fonctionnaires sont déterminées par la loi en application du principe de légalité des délits et des peines énoncé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui s'applique à toute sanction ayant le caractère d'une punition, et non aux seules peines prononcées par les juridictions pénales. Il appartient par ailleurs au législateur de fixer une échelle de sanctions d'une diversité et d'une gradation suffisantes pour permettre à l'autorité investie du pouvoir disciplinaire - l'autorité de nomination - de proportionner la sanction à la gravité du comportement reproché.

Le pouvoir disciplinaire de l'administration s'exerce sous le contrôle du juge administratif auquel il revient de vérifier, d'une part, si les faits reprochés à l'agent constituent des fautes de nature à justifier une sanction et, d'autre part, si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes, en tenant compte de la manière de servir de l'intéressé et éventuellement de ses antécédents disciplinaires.

Lorsqu'une autorité hiérarchique envisage une sanction disciplinaire à l'encontre d'un fonctionnaire, ce dernier bénéficie de garanties procédurales telles que le droit à la communication de l'intégralité de son dossier individuel et des pièces annexes, l'assistance de défenseurs de son choix ou encore la consultation préalable obligatoire d'un conseil de discipline pour les sanctions les plus graves259(*). La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016260(*) a ajouté un délai de prescription qui oblige l'administration à engager les poursuites disciplinaires dans un délai de trois ans à compter de la connaissance effective des faits passibles de sanction.

1.2. L'échelle des sanctions existante

Le législateur a fixé l'échelle des sanctions de façon différenciée dans chacun des versants de la fonction publique261(*). Les sanctions sont classées en fonction de leur gravité en quatre groupes, le premier répertoriant les sanctions les plus légères qui peuvent être prononcées sans avis préalable du conseil de discipline, et les trois autres les plus graves pour lesquelles l'administration est tenue de saisir préalablement le conseil de discipline. L'avis de cette formation spécialisée des commissions administratives paritaires ne lie pas l'administration qui reste libre de déterminer la sanction qui lui semble la plus adéquate dans le cadre fixé par la jurisprudence, c'est-à-dire en la proportionnant à la faute.

Sanctions actuellement à disposition des autorités
investies du pouvoir disciplinaire

Source : commission des lois du Sénat

D'après la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP), les sanctions les plus fréquemment prononcées par les ministères en 2017 ont été des sanctions du premier groupe dont l'effet est avant tout d'ordre moral : l'avertissement et le blâme. Elles représentent 80 % des mesures prises par les ministères à l'encontre de fonctionnaires, sachant que les fautes commises sont majoritairement des manquements à l'obligation de qualité de service (plus de 55 % des 3 277 sanctions prononcées). Lorsque les faits reprochés sont d'une nature plus grave
- atteintes à la probité et l'intégrité ou atteintes aux moeurs262(*) - l'administration est naturellement appelée à prononcer des sanctions d'une gradation plus élevée, comme la révocation ou l'exclusion temporaire de fonctions (ETF) de trois mois à deux ans.

Sanctions disciplinaires prises par les ministères à l'encontre
des fonctionnaires en 2017

Source : commission des lois à partir du rapport annuel sur la fonction public 2018 (DGAFP)

1.3. Une harmonisation de l'échelle des sanctions souhaitable

Une harmonisation de l'échelle des sanctions a déjà été tentée lors de la discussion de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 précitée, mais sans succès. La disposition avait été abandonnée lors de l'élaboration du texte en commission mixte paritaire, faute d'accord.

Les principales différences qui existent actuellement en matière d'échelle des sanctions entre les trois versants concernent les exclusions temporaires de fonctions et la radiation du tableau d'avancement.

· Les exclusions temporaires de fonctions

Lors d'une période d'exclusion temporaire de fonctions (ETF), le fonctionnaire est écarté du service et ne perçoit aucune rémunération. Il perd également ses droits à l'avancement d'échelon et de grade et ses droits à la retraite. Par ailleurs, les jours d'exclusion sont également déduits pour le calcul de ses droits au congé annuel.

S'agissant de la fonction publique territoriale, la loi Galland du 13 juillet 1987263(*) a consacré l'ETF de courte durée (cinq jours à l'origine, ramenée à trois en 1990264(*)) parmi le premier groupe des sanctions prononçables sans saisir le conseil de discipline. Cette sanction n'existe pas dans les deux autres versants.

Par ailleurs, s'il existe dans les trois versants des ETF constitutives de sanctions des deuxième et troisième groupes, leurs durées diffèrent. Les durées d'ETF applicables dans la fonction publique territoriale sont parfaitement continues : moins de trois jours (1er groupe), de quatre à quinze jours (2ème groupe), puis de seize jours à deux ans (3ème groupe). Cela n'est pas le cas dans les deux autres versants pour lesquels les ETF peuvent être d'une durée de moins de quinze jours (2ème groupe), puis de trois mois à deux ans (3ème groupe), ce qui présente moins de souplesse.

· La radiation du tableau d'avancement

Cette sanction, qui suppose que le fonctionnaire ait été inscrit au tableau d'avancement, n'a d'effet que l'année pour lequel le tableau a été établi. Elle prive l'agent d'une possibilité d'avancement, mais pas d'un avancement acquis.

La radiation du tableau d'avancement existe dans les versants État et hospitalier de la fonction publique, mais ne figure pas dans l'échelle des sanctions applicable à la fonction publique territoriale.

Afin d'harmoniser cette situation, le texte soumis à votre commission - qui correspond au texte proposé par le Gouvernement après une correction technique opérée par la commission des lois de l'Assemblée nationale265(*) - propose, d'une part, d'adopter l'ETF de courte durée comme sanction de premier groupe pour les fonctionnaires de l'Etat et hospitaliers266(*), tout en lissant les durées des ETF existantes dans les premier et deuxième groupes et, d'autre part, d'introduire la radiation du tableau d'avancement comme sanction du deuxième groupe la moins grave applicable aux fonctionnaires territoriaux.

Harmonisation proposée

Source : commission des lois du Sénat

L'harmonisation entre les trois versants ne serait pas totale. Le Gouvernement a fait le choix de ne pas étendre le déplacement d'office
- sanction de deuxième groupe applicable aux fonctionnaires publics de l'État - aux autres versants, considérant avec raison que cette sanction, qui suppose un éloignement géographique, serait difficilement applicable à l'échelle d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public hospitalier.

Votre commission estime que le dispositif proposé améliore la progressivité de l'échelle disciplinaire et donne ainsi aux encadrants la possibilité de proportionner les sanctions de manière plus fine, ce qui augmente l'efficacité de la mesure disciplinaire. À défaut de gradation suffisante, l'encadrant est en effet souvent contraint de prononcer la sanction la moins sévère de crainte de voir sa sanction annulée par les juridictions administratives. Par ailleurs, il poursuit un objectif d'harmonisation souhaitable entre les différents versants de la fonction publique en matière disciplinaire et contribue à garantir l'égalité de traitement entre fonctionnaires.

Afin de renforcer le caractère dissuasif des exclusions temporaires de fonctions prononcées avec sursis, votre commission a entendu faciliter, à l'initiative de vos rapporteurs, la révocation du sursis en :

- permettant la révocation dès qu'une deuxième exclusion temporaire de fonctions intervient, quel qu'en soit le groupe ; une ETF de trois jours pourrait ainsi entraîner la révocation du sursis d'une ETF de sept jours ;

- obligeant le conseil de discipline de motiver spécialement sa décision de non révocation, dans le but d'attirer l'attention des membres du conseil de discipline sur cette question.

Elle a adopté l'amendement COM-365 rectifié en conséquence.

2. Une précision restrictive sur les modalités de la baisse d'échelon et de la rétrogradation

Au-delà de l'harmonisation, le Gouvernement a entendu apporter une précision s'agissant de deux sanctions applicables aux fonctionnaires appartenant aux trois versants de la fonction publique : l'abaissement d'échelon et la rétrogradation.

L'abaissement d'échelon (sanction de 2ème groupe) et la rétrogradation (sanction de 3ème groupe) font perdre au fonctionnaire le bénéfice d'un avancement acquis, respectivement d'échelon et de grade, et entraînent une diminution corrélative de sa rémunération267(*). Une rétrogradation peut également entraîner un changement d'affectation si le nouveau grade du fonctionnaire n'est pas compatible avec l'emploi qu'il occupe.

En l'absence de précisions dans les textes, la jurisprudence a considéré que :

- l'abaissement d'échelon peut porter sur plusieurs échelons. Ainsi la cour administrative d'appel de Lyon268(*) a-t-elle pu récemment sanctionner par un abaissement de deux échelons un gardien de la paix ayant eu un comportement inapproprié sous empire alcoolique ;

- à défaut de précision dans l'arrêté sur les nouveaux grade et échelon, la rétrogradation « [doit] être regardée comme impliquant implicitement mais nécessairement un reclassement dans le grade immédiatement inférieur, à l'échelon correspondant à l'indice égal ou à défaut immédiatement inférieur à celui afférent à l'échelon détenu par l'intéressé dans son ancien grade »269(*).

Le Gouvernement propose de « sécuriser » les dispositifs en précisant dans les titres II, III et IV du statut général des fonctionnaires que l'abaissement d'échelon s'opère « à l'échelon immédiatement inférieur à celui détenu par l'agent » et la dégradation, « au grade immédiatement inférieur et à un échelon correspondant à un indice égal ou immédiatement inférieur à celui détenu par l'agent ».

Cette précision revient en réalité à rigidifier les sanctions d'abaissement d'échelon et de dégradation au regard de la jurisprudence, qui a eu l'occasion de valider des abaissements de plusieurs échelons, à condition que le principe de proportionnalité soit bien respecté.

Votre commission a souhaité, en adoptant l'amendement COM-365 rectifié de vos rapporteurs, réintroduire cette souplesse pour les employeurs publics, en supprimant la précision proposée par le Gouvernement.

3. La composition du conseil de discipline

Le statut général de la fonction publique270(*) pose le principe qu'« aucune sanction disciplinaire autre que celles classées dans le premier groupe par les dispositions statutaires relatives aux fonctions publiques de l'État, territoriale et hospitalière ne peut être prononcée sans consultation préalable d'un organisme siégeant en conseil de discipline dans lequel le personnel est représenté ».

L'avis du conseil de discipline ne lie pas l'autorité disciplinaire. Lorsque cette autorité prend une décision différente de celle proposée par le conseil de discipline, elle doit simplement l'informer des motifs qui l'ont conduite à ne pas suivre sa proposition271(*).

Le conseil de discipline est une émanation de la commission administrative paritaire (CAP). Actuellement, sa composition dépend du grade auquel appartient le fonctionnaire qui lui est déféré. Les statuts généraux des fonctionnaires territoriaux et hospitaliers272(*) précisent ainsi que le conseil de discipline ne peut comprendre des fonctionnaires d'un grade inférieur à celui du fonctionnaire déféré, mais en revanche doit comprendre au moins un fonctionnaire de son grade. Le texte du Gouvernement se propose de faire disparaître cette règle de composition par cohérence avec l'article 4 du projet de loi qui supprime l'organisation des CAP par groupes hiérarchiques.

En tout état de cause, le conseil de discipline doit conserver un nombre égal de représentants des fonctionnaires et de l'administration. Votre commission a souhaité réaffirmer ce principe de parité en revenant sur une suppression opérée par le projet de loi à l'article 90 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. Elle a adopté à l'initiative de vos rapporteurs l'amendement COM-365 rectifié en conséquence.

Enfin, votre commission a adopté l'amendement COM-214 présenté par notre collègue Jérôme Durain et les membres du groupe socialiste et républicain. Cet amendement reprend le dispositif de « droit à l'oubli » que votre commission avait adopté en 2015 lors de la discussion du projet de loi sur la déontologie, les droits et obligations des fonctionnaires273(*). Les fonctionnaires ayant fait l'objet d'une sanction des deuxième ou troisième groupes pourraient demander la suppression de toute mention de sanction dans leur dossier, passé un délai de dix ans de services effectifs à compter de la date de la sanction disciplinaire, si aucune nouvelle sanction n'est intervenue274(*).

Votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié.

Article 15 bis (nouveau)
(art. 13 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 14, 23, 90 bis, 91 [abrogés] et 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 14 et 84 [abrogés] de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
Suppression du recours disciplinaire
et des conseils de discipline de recours

Introduit par votre commission par l'adoption d'un amendement COM-366 de ses rapporteurs, l'article 15 bis du projet de loi vise à supprimer les recours disciplinaires, ainsi que les instances disciplinaires de recours ad hoc qui existent dans le versant territorial.

Un fonctionnaire qui a fait l'objet d'une sanction disciplinaire après avis du conseil de discipline - c'est-à-dire d'une sanction qui n'appartient pas au premier groupe - peut dans certains cas former un recours devant une instance ad hoc ou un conseil supérieur.

La procédure diffère selon le versant, de même que les conditions de recevabilité de la saisine comme l'illustre le tableau infra.

Seules les données relatives à la fonction publique de l'État sont disponibles. En 2018, sur la quarantaine de recours exercés, un quart était irrecevable. Et sur la vingtaine d'avis rendus par l'organe de recours, un quart seulement a finalement été pris en compte par l'autorité disciplinaire.

S'agissant de la fonction publique territoriale, la procédure de recours est particulièrement lourde pour les collectivités territoriales et leurs établissements puisqu'elle suppose de convoquer un conseil ad hoc dont le quorum est difficile à atteindre. Présidé par un magistrat de l'ordre administratif, celui-ci se réunit au tribunal administratif ou au centre de gestion. Les frais de secrétariat et de fonctionnement du conseil, ainsi que les frais de déplacement de ses membres et des personnes entendues, sont assumés par la collectivité ou l'établissement dont relève le fonctionnaire requérant.

Les employeurs territoriaux relèvent par ailleurs la faible plus-value de cette procédure qui vient s'ajouter aux recours administratifs et contentieux classiques. Les conseils de recours entérinant le plus souvent la décision de premier degré, le recours ne fait alors que retarder la saisine du juge administratif.

Procédures de recours en matière disciplinaire

 

Fonction publique de l'État

(Art. 13 de la loi n° 84-16
du 11 janvier 1984)

Fonction publique territoriale

(Art. 90 bis de la loi n° 84-53
du 26 janvier 1984)

Fonction publique hospitalière

(Art. 84 de la loi n° 86-33
du 9 janvier 1986)

Organe de recours

Conseil supérieur
de la fonction publique de l'État

Conseil de discipline départemental ou interdépartemental de recours

Conseil supérieur
de la fonction publique hospitalière

Recevabilité

- Sanction du 4e groupe : la sanction prononcée n'a pas été proposée par le conseil de discipline à la majorité des deux tiers de ses membres présents

- Sanction des 2e et 3e groupes : la sanction prononcée est plus sévère que l'avis du conseil de discipline ou le conseil de discipline n'est pas parvenu à un accord sur une sanction 275(*)

- Sanction du 4e groupe : pas de condition

- Sanction des 2e et 3e groupes : la sanction prononcée est plus sévère que l'avis du conseil de discipline

- Quel que soit le groupe : la sanction est prononcée alors que le conseil de discipline n'est pas parvenu à un accord sur une sanction276(*)

La sanction prononcée est plus sévère que l'avis du conseil de discipline

Suite de l'avis

Avis simple

L'autorité territoriale ne peut prononcer de sanction plus sévère que celle proposée

L'autorité territoriale ne peut prononcer de sanction plus sévère que celle proposée

Source : commission des lois du Sénat

Sur proposition de vos rapporteurs, votre commission a fait le choix de mettre fin à la faculté de saisir les conseils de recours et les conseils supérieurs et d'abroger les dispositions créant les conseils de discipline de recours par l'adoption de l'amendement COM-366.

Cet amendement prévoit également de mettre fin aux commissions de recours créées auprès du Conseil supérieur de la fonction publique d'État et du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière, les recours en matière d'avancement277(*) ou de licenciement pour insuffisance professionnelle278(*) ayant été supprimés dans le cadre du présent projet de loi.

Par cohérence, les conseils de discipline départementaux ou interdépartementaux de recours créés par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016279(*) qui examinent les recours des contractuels seraient supprimés. Ce recours, ouvert en cas d'exclusion temporaire de fonctions ou de licenciement d'un contractuel, n'est recevable que si l'autorité territoriale a prononcé une sanction disciplinaire plus sévère que celle proposée par le conseil de discipline de premier degré.

La suppression du recours devant les conseils supérieurs ou les conseils de discipline de recours ne porterait pas atteinte au droit au recours du fonctionnaire sanctionné car il conserve la possibilité d'exercer un recours gracieux auprès de l'autorité qui a prononcé la sanction ou de saisir le juge administratif.

Votre commission a adopté l'article 15 bis ainsi rédigé

TITRE III
SIMPLIFIER LE CADRE DE GESTION
DES AGENTS PUBLICS

Article 16(art. 14 bis, 25 ter, 25 septies et 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) Renforcement des contrôles déontologiques dans la fonction publique

L'article 16 du projet de loi vise à renforcer les contrôles déontologiques dans la fonction publique, tant pour les fonctionnaires que pour les contractuels280(*).

En l'état du droit, ces contrôles reposent sur plusieurs acteurs : la commission de déontologie de la fonction publique, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), les référents déontologues et le juge pénal.

L'organisation des contrôles déontologiques

(état du droit)

Source : commission des lois du Sénat

Le présent article vise à :

- confier les compétences de la commission de déontologie à la HATVP ;

- recentrer le contrôle des départs vers le secteur privé (« pantouflage ») et des cumuls d'activités sur les cas les plus sensibles ;

- contrôler le « rétro-pantouflage » lorsqu'un fonctionnaire revient du secteur privé ou lorsque l'administration recrute un contractuel issu du secteur privé ;

- renforcer les prérogatives de la HATVP.

Cette réforme entrerait en vigueur au 1er février 2020281(*).

La plupart de ces mesures reprennent des préconisations formulées par le Sénat au cours des trois dernières années.

Déontologie dans la fonction publique : historique des propositions du Sénat

Examen du projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires (2016) : adoption d'un amendement de Mme Catherine Di Folco pour fusionner la commission de déontologie et la HATVP, non repris par la commission mixte paritaire ;

Examen de la proposition de loi de M. Jean-Claude Requier visant à renforcer la prévention des conflits d'intérêts liés à la mobilité des hauts fonctionnaires (2018)282(*) :

. fusion de la commission de déontologie et de la HATVP ;

. meilleur suivi du « pantouflage » avec l'obligation pour l'agent concerné de rendre compte de son activité dans le secteur privé ;

. contrôle du « rétro-pantouflage » pour les agents qui réintègrent la fonction publique après avoir travaillé dans le secteur public ;

. publication, après anonymisation, des décisions de la HATVP ;

Travaux de la commission d'enquête sur les mutations de la haute fonction publique et leurs conséquences sur le fonctionnement des institutions de la République (2018)283(*) :

. améliorer le contrôle des réserves émises ;

. renforcer les pouvoirs d'investigation de ces organes.

Votre commission a souscrit aux objectifs de l'article 16 du projet de loi. Au cours de ses travaux, elle a adopté quatorze amendements visant à renforcer les contrôles déontologiques de la HATVP tout en s'assurant de leur constitutionnalité.

1. Les déclarations d'intérêts des agents publics

La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016284(*) a permis de mieux prévenir les conflits d'intérêts dans la fonction publique : les agents « dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient » ont désormais l'obligation de remplir, en amont de leur nomination, une déclaration d'intérêts285(*).

La définition du conflit d'intérêts dans la fonction publique286(*)

Constitue un conflit d'intérêts « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif » des fonctions.

L'agent public doit veiller à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d'intérêt en informant son supérieur hiérarchique et en se « déportant » du dossier.

La déclaration d'intérêts détaille les activités professionnelles exercées au cours des cinq dernières années, les participations détenues dans des organismes privés ou publics ainsi que la profession du conjoint.

Elle concerne environ 7 500 emplois, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État.

Le périmètre des déclarations d'intérêts dans la fonction publique

- 5 500 agents de la fonction publique d'État, dont les directeurs d'administration centrale et les secrétaires généraux de préfecture ;

- 1 500 agents dans le versant territorial, dont les directeurs généraux des services (DGS) des départements, des régions et des communes de plus de 80 000 habitants ;

- 500 agents dans le versant hospitalier, dont les directeurs de centre hospitalier universitaire (CHU).

Le statut général de la fonction publique précise que la déclaration d'intérêts est remise à l'autorité de nomination, qui la transmet ensuite au supérieur hiérarchique. Ce dernier est chargé de prévenir les conflits d'intérêts avec l'appui, le cas échéant, de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Le projet de loi vise à « déclasser » cette disposition : désormais, la liste des destinataires de la déclaration d'intérêts serait fixée par décret.

D'après M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État, le Gouvernement souhaite « permettre une adaptation en fonction de la taille, de l'importance des effectifs concernés et des particularités des administrations »287(*).

À l'inverse de la démarche du Gouvernement, votre commission a souhaité maintenir la liste des destinataires de la déclaration d'intérêts au niveau législatif (amendements COM-369 des rapporteurs et COM-55 de Mme Sylviane Noël).

Ces documents comportent, en effet, des informations sensibles (identité et profession du conjoint, anciennes activités professionnelles, etc.), qu'il convient de protéger. Sur le plan juridique, le législateur est compétent pour préserver cette garantie fondamentale des agents publics, conformément à l'article 34 de la Constitution.

En 2016, votre commission avait d'ailleurs pris soin de garantir la confidentialité des déclarations d'intérêts en refusant qu'elles soient versées au dossier du fonctionnaire288(*).

2. La fusion de commission de déontologie et de la HATVP

2.1. La commission de déontologie, un bilan contrasté

La commission de déontologie est chargée d'apprécier « le respect des principes déontologiques inhérents à l'exercice d'une fonction publique »289(*).

Compétente pour l'ensemble de la fonction publique, elle exerce quatre missions :

- rendre des avis sur les projets de textes relatifs à la déontologie ;

- émettre des recommandations aux employeurs et aux agents publics sur des questions d'ordre général ou individuel ;

- contrôler les départs vers le secteur privé (« pantouflage ») ;

- se prononcer sur la situation d'un agent souhaitant créer ou reprendre une entreprise (cumul d'activités).

La composition de la commission de déontologie

Lorsqu'elle se réunit en séance plénière, la commission de déontologie comprend quatorze membres, nommés par décret pour une durée de trois ans renouvelable une fois :

- un conseiller d'État, qui exerce les fonctions de président ;

- un conseiller maître à la Cour des comptes et un magistrat de l'ordre judiciaire ;

- trois personnalités qualifiées, dont l'une au moins a exercé des fonctions dans le secteur privé ;

- huit membres représentant les différentes catégories d'employeurs publics.

Pour la plupart des dossiers, la commission de déontologie siège en quatre formations spécialisées. Composées de neuf membres, ces dernières sont compétentes, respectivement, pour les agents de l'État, des collectivités territoriales, des hôpitaux et des établissements de recherche290(*).

La commission comprend six agents, pour un budget annuel d'environ 430 000 euros291(*).

L'action de la commission de déontologie reste difficilement lisible : elle s'enchevêtre avec celle de la HATVP.

À titre d'exemple, les collaborateurs du Président de la République doivent saisir la commission de déontologie lorsqu'ils souhaitent travailler dans le secteur privé, alors que l'examen de leurs déclarations d'intérêts relève de la HATVP.

Sur le plan opérationnel, le contrôle du « pantouflage » incombe à la commission de déontologie pour les agents publics et à la HATVP pour les membres du Gouvernement et les élus locaux, au risque de divergences d'appréciation.

En outre, la commission de déontologie ne remplit pas les mêmes conditions d'indépendance que la HATVP : placée auprès du Premier ministre, elle est rattachée à la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP).

Enfin, les prérogatives de la commission de déontologie restent limitées : elle ne dispose pas des mêmes pouvoirs d'investigation que la HATVP.

2.2. La fusion au sein de la HATVP, une proposition du Sénat

Le projet de loi vise à confier les compétences de la commission de déontologie à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

La fusion de ces deux instances résulte de deux amendements identiques de nos collègues députés Émilie Chalas, rapporteure, et Fabien Matras (La République en Marche), adoptés par la commission des lois de l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement.

Vos rapporteurs ne peuvent qu'être favorables à cette fusion, que le Sénat propose depuis 2016.

Comme l'a indiqué M. Jean-Louis Nadal, président de la HATVP292(*), elle garantirait la continuité et la cohérence des contrôles déontologiques. Désormais, la HATVP pourrait se prononcer sur :

- la nomination de l'agent, avec le contrôle de la déclaration d'intérêts ;

- les conflits d'intérêts qui peuvent survenir pendant l'exercice des fonctions ;

- les départs vers le secteur privé.

Sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a distingué plus nettement (amendement COM-371) :

- d'une part, les avis rendus par la HATVP sur les projets de texte et ses recommandations de portée générale, qui peuvent concerner l'ensemble des principes déontologiques ;

- d'autre part, ses recommandations relatives à des situations individuelles. Dans cette hypothèse, la HATVP ne peut pas se prononcer « en amont » sur des situations individuelles qu'elle a vocation à contrôler293(*).

3. Le contrôle du « pantouflage »

3.1. Un contrôle systématique mais peu efficace

Chaque année, environ 3 500 agents publics demandent à effectuer une mobilité vers le secteur privé294(*). Comme l'a souligné notre collègue Josiane Costes, ce chiffre représente « un volume relativement restreint en comparaison des 5,4 millions d'agents que comptent les trois fonctions publiques »295(*).

Le « pantouflage » concerne principalement la haute fonction publique mais varie d'un corps à l'autre : 78 % des énarques n'ont jamais quitté le secteur public mais plus de 75 % des inspecteurs généraux des finances (IGF) ont travaillé en entreprise296(*).

Depuis 2017, l'obligation de saisine de la commission de déontologie est devenue systématique : lorsqu'un agent public, quelle que soit sa fonction, souhaite rejoindre le secteur privé, la commission s'assure que son activité est compatible avec les fonctions exercées au cours des trois dernières années297(*).

À défaut de saisine, la commission de déontologie peut s'autosaisir dans un délai de trois mois à compter du recrutement en entreprise.

Une fois saisie, la commission dispose de deux mois pour se prononcer. Elle peut rendre un avis de compatibilité, de compatibilité avec réserve ou d'incompatibilité ; son silence vaut avis de compatibilité.

Ses avis lient l'administration et s'imposent à l'agent.

Les avis de la commission de déontologie

Avis

Signification

Conséquences

Compatibilité

Aucune difficulté soulevée par les fonctions exercées dans le secteur privé

Départ autorisé vers le secteur privé, sans condition

Compatibilité avec réserves

Précautions à prendre dans les nouvelles fonctions exercées

Départ autorisé vers le secteur privé, l'agent devant respecter une ou plusieurs réserves pendant trois ans298(*)

Incompatibilité

Risque de conflit d'intérêts
ou de prise illégale d'intérêts

Départ interdit vers le secteur privé

Source : commission des lois du Sénat

3.2. Un contrôle recentré sur les emplois les plus sensibles

La saisine systématique de la commission de déontologie a embolisé cette dernière : les saisines ont augmenté de 128,5 % depuis 2017 ; 62 % des dossiers font l'objet d'un avis tacite, faute de temps pour les instruire.

Pourtant, la plupart des situations examinées ne soulève aucune difficulté : hors avis tacites, seuls 2 % des saisines ont donné lieu à un avis d'incompatibilité ; 44 % à un avis de compatibilité avec réserves299(*).

En conséquence, le projet de loi tend à recentrer le contrôle du « pantouflage » sur les emplois les plus sensibles, ce qui apparaît opportun pour renforcer son efficacité.

L'autorité hiérarchique aurait l'obligation de saisir la HATVP300(*) pour les agents « dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient ». La liste des emplois concernés serait fixée par décret en Conseil d'État.

Pour les autres agents, les contrôles déontologiques reposeraient sur l'autorité hiérarchique. En cas « doute sérieux », celle-ci pourrait saisir pour avis le référent déontologue301(*) puis la HATVP.

Le contrôle du pantouflage

Source : commission des lois du Sénat

Adhérant à l'esprit de l'article 16 du projet de loi, votre commission a renforcé le contrôle du « pantouflage » en permettant à l'agent public de saisir lui-même la HATVP lorsque son administration n'effectue pas les démarches nécessaires (amendements COM-372 et COM-378).

Cette capacité pour l'agent de saisir la HATVP s'inspire du fonctionnement actuel de la commission de déontologie. Elle permet de se prémunir contre deux types de situations :

- une administration négligente, qui « omet » de saisir la HATVP ;

- une administration qui refuse de saisir la HATVP pour « bloquer » la mobilité de son agent.

En adoptant l'amendement COM-376 de ses rapporteurs, votre commission a également sécurisé les procédures devant la HATVP en précisant que :

- le silence gardé pendant deux mois à compter de sa saisine vaut avis de compatibilité ;

- la Haute Autorité peut rendre un avis d'incompatibilité lorsqu'elle estime ne pas avoir obtenu de l'intéressé les informations nécessaires.

Enfin, votre commission a supprimé un renvoi à un décret en Conseil d'État concernant les règles d'organisation et de procédure de la HATVP (amendement COM-380).

Comme toutes les autorités administratives indépendantes, ses règles de fonctionnement sont précisées dans son règlement intérieur302(*).

Sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a également souhaité que la HATVP prenne en considération, lorsqu'elle statue, le déroulement de carrière de l'intéressé, notamment pour ne pas annihiler tout projet de reconversion professionnelle (amendement COM-374).

Il s'agit d'une « voie médiane », l'idéal étant que l'État construise une véritable politique des ressources humaines envers ses hauts fonctionnaires, comme l'a préconisé la commission d'enquête sénatoriale sur mutations de la Haute fonction publique et leurs conséquences sur le fonctionnement des institutions de la République.

3.3 Un nouveau contrôle du « rétro-pantouflage »

En l'état du droit, il n'existe aucun mécanisme de contrôle déontologique :

- lorsqu'un agent réintègre la fonction publique après avoir effectué une mobilité dans le secteur privé ;

- ou lorsque l'administration recrute un agent contractuel en provenance du secteur privé.

La volonté du Gouvernement de fluidifier les parcours professionnels et d'accroître les mobilités entre le secteur privé et le secteur public nécessite de combler cette lacune.

Désormais, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique serait compétente pour contrôler le « rétro-pantouflage ». Après examen des fonctions exercées au cours des trois dernières années, elle pourrait émettre un avis de compatibilité, de compatibilité avec réserves ou d'incompatibilité concernant le retour ou l'arrivée d'un agent dans l'administration.

Pour le Conseil d'État, « ce contrôle préventif est de nature à rendre plus transparent le processus de nomination et à mieux prévenir [...] les risques de conflits d'intérêts »303(*).

Dans la plupart des hypothèses, le contrôle du « retro-pantouflage » relèverait de l'autorité hiérarchique. En cas de « doute sérieux », elle pourrait consulter le référent déontologue puis la HATVP.

La saisine directe de la HATVP ne concernerait que les directeurs d'administration centrale et les dirigeants d'un établissement public de l'État nommés par décret en Conseil des ministres, soit 228 emplois selon l'étude d'impact.

Ce périmètre semble toutefois insuffisant : l'ouverture aux contractuels des emplois de direction des trois versants de la fonction publique nécessite de prendre davantage de précautions.

En conséquence, votre commission a étendu la saisine systématique de la HATVP à l'ensemble des emplois de direction ouverts aux agents contractuels, en cohérence avec l'article 7 du projet de loi (amendement COM-373 des rapporteurs).

Ce dispositif concernerait environ 7 615 emplois, contre 228 emplois dans le texte transmis au Sénat :

- 4 550 emplois pour la fonction publique d'État, dont les directeurs d'administration centrale et les consuls généraux ;

- 2 700 emplois fonctionnels pour le versant territorial, y compris les directeurs généraux des services (DGS) des départements, des régions et des communes de plus de 40 000 habitants ;

- 365 emplois fonctionnels pour le versant hospitalier, dont les directeurs d'hôpital.

Enfin, votre commission a précisé la durée des réserves prononcées par la HATVP pour les cas de « rétro-pantouflage ». Cette durée s'établirait à trois ans à compter de sa décision, par cohérence avec le contrôle du « pantouflage » (amendement COM-376 des rapporteurs).

4. Le contrôle des cumuls d'activités

Les agents publics sont tenus de consacrer « l'intégralité de [leur] activité professionnelle aux tâches qui [leur] sont confiées ».

Des exceptions sont toutefois prévues, notamment lorsqu'ils exercent une activité accessoire (enseignements et formations, travaux de faible importance chez des particuliers, etc.)304(*).

La commission de déontologie est aujourd'hui obligatoirement saisie lorsqu'un agent souhaite créer ou reprendre une entreprise.

La création ou la reprise d'une entreprise

Pour créer ou reprendre une entreprise, l'agent doit demander l'autorisation à son administration.

Cette autorisation est soumise à l'avis préalable de la commission de déontologie, qui émet un avis de compatibilité, de compatibilité avec réserves ou d'incompatibilité.

Lorsque l'autorisation est accordée, l'agent est placé en temps partiel305(*) pour une durée maximale de deux ans, renouvelable pour une durée d'un an. À l'issue de ce délai, il doit choisir entre son entreprise et ses fonctions au sein de l'administration.

Comme pour le pantouflage, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique deviendrait compétente pour contrôler les cumuls d'activités.

Pour éviter la multiplication des dossiers, ce contrôle se limiterait aux fonctionnaires « occupant un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient ». Pour les autres agents, l'administration serait dans l'impossibilité de saisir la HATVP.

S'inspirant des procédures applicables au « pantouflage », votre commission a amélioré le contrôle du cumul d'activités sur deux aspects (amendement COM-370 des rapporteurs).

Elle a précisé qu'un décret en Conseil d'État définirait les dossiers les plus sensibles, qui seraient directement transmis à la HATVP.

Pour les autres agents, elle a autorisé l'autorité hiérarchique à saisir le référent déontologue puis la HATVP en cas de « doute sérieux » sur la compatibilité entre le projet entrepreneurial et les fonctions exercées par l'agent au cours des trois dernières années.

À l'initiative de M. Arnaud de Belenet, elle a également allongé de deux à trois ans la durée pendant laquelle un agent public peut être placé en temps partiel pour créer une entreprise. Ce temps partiel pourrait être renouvelé une fois, pour une durée d'un an (amendement COM-131).

5. Le renforcement des moyens de contrôle

L'article 16 du projet de loi vise également à améliorer les procédures de contrôle, communes au « pantouflage », au « rétro-pantouflage » et au cumul d'activités.

5.1. Les capacités d'autosaisine de la HATVP

Actuellement, le président de la commission de déontologie peut s'autosaisir dans un délai de trois mois « à compter de l'embauche [de l'agent] ou de la création de l'entreprise »306(*).

Ce dispositif comporte toutefois une lacune : il n'existe aucune procédure de contrôle lorsque le président de la commission n'est pas informé du recrutement ou de la création de la société.

Dès lors, le projet de loi vise à étendre les capacités d'autosaisine, désormais confiées au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Le président de la HATVP pourrait se saisir dans un délai de trois mois :

- à compter du début de l'activité dans le secteur privé ou de la création de l'entreprise (droit en vigueur) ;

- ou à compter « du jour où [il] a eu connaissance du défaut de saisine préalable » (apport du projet de loi).

À l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a étendu cette capacité d'autosaisine aux cas de « rétro-pantouflage », lorsqu'un agent public revient du secteur privé ou qu'un contractuel est nommé à un poste de direction (amendement COM-375).

5.2. La publication des avis de la HATVP

En l'état du droit, la commission de déontologie peut publier ses avis d'incompatibilité ou de compatibilité avec réserves pour les cas de « pantouflage ».

Cette publication ne contient aucune information de nature à porter atteinte à la vie privée de l'agent, au secret médical, au secret industriel et commercial et aux affaires régaliennes (délibérations de Gouvernement, défense nationale, etc.).

En pratique, la commission de déontologie n'a publié qu'un seul avis, relatif à un ancien collaborateur du Président de la République ayant rejoint une société de sécurité. Elle se limite, en général, à expliciter sa doctrine dans son rapport d'activité.

Pour notre collègue Josiane Costes, les avis de la commission sont dénués « de tout effet »307(*) : ses réserves sont trop souvent ignorées, faute de publicité suffisante.

En conséquence, le projet de loi tend à généraliser la publication des avis déontologiques, désormais rendus par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).

Cette obligation de publication concernerait les avis de compatibilité avec réserves, les avis d'incompatibilité mais également les avis de compatibilité. Elle porterait sur l'ensemble des contrôles déontologiques, sans possibilité d'opposer le secret industriel et commercial.

Les avis de la HATVP seraient publiés uniquement lorsque l'agent a effectivement créé son entreprise, a été recruté dans le secteur privé ou en revient.

Comme l'a souligné M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État, « lorsqu'un agent public fait preuve de prudence ou de précaution, qu'il interroge [l'instance de déontologie] pour savoir si elle l'autoriserait à occuper tel ou tel poste et qu'elle lui donne un avis défavorable qu'il respecte, il n'y a pas lieu de rendre publique une telle démarche »308(*).

La publication des avis déontologiques

 

Droit en vigueur

Projet de loi

Publication...

... facultative

... systématique

Périmètre

« Pantouflage »

« Pantouflage »
« Rétropantouflage »
Cumul d'activités

Sens des avis publiés

Incompatibilité
Compatibilité avec réserves

Incompatibilité
Compatibilité avec réserves
Compatibilité

Secrets à préserver

Vie privée, secret médical, secret industriel et commercial, secrets régaliens

Vie privée, secret médical, secrets régaliens

Conditions

-

Réalisation du fait générateur (départ vers le secteur privé, création d'une entreprise, etc.).

Source : commission des lois du Sénat

La publication systématique des avis de la HATVP présenterait cependant une grande fragilité sur le plan constitutionnel, comme l'a confirmé le président de la HATVP au cours de son audition.

À titre de comparaison, le Conseil constitutionnel a censuré la publication systématique des déclarations d'intérêts des agents publics, considérant qu'elle porterait « une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée [pour des personnes] qui n'exercent pas de fonctions électives ou ministérielles mais des responsabilités de nature administrative »309(*).

La question de la proportionnalité se pose également : notre collègue député Fabien Matras précise que la publication des avis de la HATVP favoriserait « la diffusion d'une culture et d'une doctrine déontologique auprès des agents de la fonction publique, ce qui permet de créer un référentiel auquel chaque agent peut s'identifier »310(*).

Or, cet objectif pourrait être atteint avec d'autres outils, plus respectueux de la vie privée des agents (publication du rapport d'activité, diffusion d'un référentiel, commentaires de la jurisprudence, etc.).

Dès lors, votre commission a souhaité sécuriser le dispositif en s'assurant de sa constitutionnalité en prévoyant que la HATVP détermine si ses avis doivent donner lieu, ou non, à publication (amendement COM-377 des rapporteurs).

Votre commission a également précisé les finalités d'une telle publication : prévenir les conflits d'intérêts, renforcer l'effectivité des réserves de la Haute Autorité ou expliciter sa doctrine.

Les avis publiés pourraient concerner l'ensemble des décisions de la HATVP, quels que soient leur sens (« incompatibilité », « compatibilité avec réserves », « compatibilité ») ou leur domaine (« pantouflage », « rétro-pantouflage », cumul d'activités).

Ils respecteraient les garanties fixées par les articles L. 311-5 à L. 311-7 du code des relations entre le public et l'administration, notamment en matière de protection de la vie privée et du secret des affaires.

Les garanties du code des relations entre le public et l'administration

La publication de documents administratifs ne doit pas affecter les secteurs régaliens, comme le secret de la défense nationale, la conduite de la politique extérieure de la France, la sureté de l'État et la recherche « d'infractions de toute nature » (article L. 311-5).

De même, elle ne doit pas porter atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret des affaires, « lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles » (article L. 311-6).

Certaines informations peuvent être occultées ou disjointes pour permettre la publication du document (article L. 311-7).

Conformément à la jurisprudence de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), les avis non publiés de la HATVP seraient communicables311(*) : ils pourraient être consultés par toute personne qui en fait la demande, sous réserve des garanties du code des relations entre le public et l'administration.

5.3. Le suivi des réserves de la HATVP

- La notification des avis

Pour renforcer l'efficacité des contrôles, votre commission a précisé que les avis de la HATVP seraient notifiés à l'administration et à l'agent mais également à l'entreprise d'accueil (amendement COM-377 des rapporteurs).

Ce dispositif garantirait la bonne information de l'administration d'origine et de l'entreprise d'accueil, notamment en ce qui concerne les réserves émises par la HATVP.

- Les pouvoirs de contrôle de la Haute Autorité

Nos collègues députés ont souhaité que l'agent remette à la HATVP, pendant les trois années qui suivent son départ dans le secteur privé, une attestation annuelle « signée par lui et par son employeur [...] indiquant qu'il respecte [l'avis de la HATVP] ».

Les modalités et le contenu de cette attestation seraient précisés par décret en Conseil d'État.

La HATVP pourrait mettre en demeure un agent qui n'a pas transmis son attestation et, le cas échéant, prévenir son administration d'origine pour « permettre l'application du cadre disciplinaire ».

Si vos rapporteurs partagent son objectif, ce dispositif d'attestation semble difficile à mettre en oeuvre, voire peu efficient : il ne prévoit aucune sanction pour les agents qui transmettraient des informations erronée à la HATVP.

En lieu et place de cette attestation, votre commission a préféré renforcer les prérogatives de la HATVP, qui définirait son propre programme de contrôle (amendement COM-379 des rapporteurs).

Suivi des réserves de la HATVP : le dispositif retenu par votre commission

Dans un premier temps, la Haute Autorité pourrait enjoindre l'agent à lui fournir toute explication ou tout document pour justifier qu'il respecte son avis, le cas échéant après mise en demeure.

Lorsqu'elle n'a pas obtenu les informations nécessaires ou qu'elle constate que son avis n'a pas été respecté, la HATVP pourrait, dans un second temps :

informer l'administration pour qu'elle engage des poursuites disciplinaires à l'encontre de son agent ;

publier les résultats de son contrôle.

Par cohérence, ce dispositif serait étendu au contrôle du « rétro-pantouflage ».

Enfin, votre commission a instauré une sanction pénale lorsque l'agent n'a pas déféré aux injonctions de la HATVP ou ne lui a pas communiqué les informations utiles à l'exercice de sa mission (même amendement COM-379).

Cette disposition s'inspire du droit applicable aux déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale312(*).

5.4. Les dispositifs de sanction

Lorsqu'ils ne respectent pas les avis d'incompatibilité ou de compatibilité avec réserves, les agents s'exposent à plusieurs sanctions.

D'une part, les fonctionnaires peuvent faire l'objet de poursuites disciplinaires. Lorsqu'ils sont retraités, ils peuvent subir une retenue sur pension, dans la limite de 20 %, pendant les trois ans qui suivent la cessation des fonctions.

D'autre part, le contrat des agents non titulaires prend fin à la date de notification de l'avis de la HATVP, sans préavis ni indemnité de rupture.

Le projet de loi tend à ajouter une nouvelle sanction : l'administration aurait l'interdiction de recruter un contractuel n'ayant pas respecté l'avis de la HATVP, pendant un délai de trois ans à compter de sa notification.

Votre commission a adopté l'article 16 ainsi modifié.

Article 16 bis(art. 19, 20 et 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013
relative à la transparence de la vie publique) Conséquences de la fusion de la commission de déontologie
et de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP)

L'article 16 bis du projet de loi tend à tirer les conséquences de la fusion de la commission de déontologie et de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).

Il est issu d'un amendement de notre collègue député Fabien Matras (La République en Marche), adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale avec les avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement.

1. Les missions de la HATVP

Créée en 2013313(*), la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique exerce trois principales missions :

- le contrôle des déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale des personnes assujetties (parlementaires, membres du Gouvernement, certains agents publics, etc.) ;

- la prévention des conflits d'intérêts dans la sphère publique ;

- le contrôle du « pantouflage » des membres du Gouvernement, des élus locaux et des membres d'une autorité administrative indépendante (AAI) ou d'une autorité publique indépendante (API).

L'article 16 du projet de loi élargirait les compétences de la HATVP envers les agents publics, notamment lorsqu'ils effectuent une mobilité dans le secteur privé314(*).

La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

La HATVP est une autorité administrative indépendante dotée d'un budget annuel de 5,2 millions d'euros.

Outre les neuf membres de son collège, elle comprend 51 agents, soit 11 de plus qu'en 2016. 71 % relèvent de la catégorie A. La HATVP recourt également à des rapporteurs vacataires, nommés parmi les membres des juridictions administratives, judiciaires et financières.

En 2017, son collège s'est réuni à 27 reprises et a adopté 228 délibérations. La HATVP a également reçu 10 622 déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale, dont 1 154 ont fait l'objet d'un contrôle approfondi315(*).

Chaque année, la Haute Autorité publie un rapport rendant compte de son activité.

En cohérence avec l'article 16 du projet de loi, l'article 16 bis tend à préciser que la HATVP « apprécie le respect des principes inhérents à l'exercice d'une fonction publique ».

En fonction des personnes concernées, la Haute Autorité appliquerait deux procédures distinctes pour le contrôle du « pantouflage » :

- l'article 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013316(*) pour les membres du Gouvernement, les élus locaux et les membres d'une AAI ou d'une API ;

- l'article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983317(*) pour les agents publics318(*).

Sur proposition de notre collègue députée Cécile Untermaier (Socialistes et apparentés) et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a souhaité que le rapport annuel de la HATVP comporte « un suivi statistique annuel des allers-retours des fonctionnaires avec le secteur privé ».

2. Le collège de la HATVP

2.1. La composition actuelle

Le collège de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique compte neuf membres, nommés pour une durée de six ans non renouvelable.

La composition actuelle du collège de la HATVP (9 membres)

Le collège de la HATVP comprend :

Un président, nommé par décret du président de la République après avis des commissions compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat319(*) ;

Deux conseillers d'État, en activité ou honoraires, élus par l'assemblée générale du Conseil d'État ;

Deux conseillers à la Cour de cassation, en activité ou honoraires, élus par l'ensemble des magistrats du siège hors hiérarchie de la Cour ;

Deux conseillers maîtres à la Cour des comptes, en activité ou honoraires, élus par la chambre du conseil ;

Deux personnalités qualifiées, nommées respectivement par le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat, après avis conforme des commissions des lois320(*). Ces personnalités qualifiées sont astreintes à un régime d'incompatibilités : elles ne doivent pas avoir été membres du Gouvernement, parlementaires ou élus locaux au cours des trois dernières années.

Les modalités de désignation des magistrats doivent assurer l'égale représentation des femmes et des hommes, en application du principe de parité.

Les membres de la HATVP remplissent une déclaration d'intérêts et une déclaration de situation patrimoniale.

2.2. Le texte de l'Assemblée nationale

Prenant acte des nouvelles compétences de la HATVP, l'article 16 bis tend à modifier la composition de son collège.

En commission, nos collègues députés avaient souhaité instaurer deux collèges distincts : l'un pour la transparence de la vie publique, l'autre pour la déontologie des agents publics. Les présidents de chaque collège auraient été nommés par le Président de la République.

Le second collège n'a toutefois pas été maintenu en séance : à l'issue d'un large débat, l'Assemblée nationale a souhaité préserver l'unité de la HATVP.

Dans le texte transmis au Sénat, le collège unique de la Haute Autorité comprendrait treize membres, contre neuf actuellement.

Le nombre de magistrats administratifs, judiciaires et financiers resterait inchangé. Toutefois, au moins la moitié d'entre eux devraient être en activité321(*).

Le Président de l'Assemblée nationale et celui du Sénat nommeraient désormais quatre personnalités qualifiées, désignées pour « leur expérience de l'administration, des collectivités territoriales, de la santé publique ou de la recherche, du monde universitaire ou ayant exercé au sein d'une entreprise privée ».

L'Assemblée nationale a permis au Gouvernement de nommer deux personnalités qualifiées, désignées en fonction des mêmes critères mais également pour leur « expérience de l'administration de l'État ».

Le collège de la HATVP

Autorités de nomination

Droit en vigueur

(9 membres)

Texte de l'Assemblée nationale

(13 membres)

Président de la République

Président de la HATVP

Assemblée générale
du Conseil d'État

Deux conseillers d'État

Magistrats du siège
hors hiérarchie
de la Cour de cassation

Deux conseillers à la Cour de cassation

Chambre du conseil
de la Cour des comptes

Deux conseillers-maîtres à la Cour des comptes

Président
de l'Assemblée nationale

Une personnalité qualifiée

Deux personnalités qualifiées, désignées pour leur expérience de l'administration,
des collectivités territoriales, de la santé publique ou de la recherche, du monde universitaire ou ayant exercé
au sein d'une entreprise privée

Président du Sénat

Une personnalité qualifiée

Deux personnalités qualifiées, désignées
en fonction des mêmes critères

Gouvernement

-

Deux personnalités qualifiées, désignées en fonction des mêmes critères et pour leur expérience de l'administration de l'État

Source : commission des lois du Sénat
NB : Avec le projet de loi, au moins un magistrat sur deux devrait être en activité

Les exigences en matière de parité seraient renforcées : l'écart entre le nombre de femmes et d'hommes au sein du collège de la HATVP ne pourrait pas être supérieur à un322(*).

Lorsque l'avis de la HATVP concernera un fonctionnaire, « le référent déontologue de l'administration dont relève l'intéressé » pourra assister aux séances du collège, sans voix délibérative. Entendu en audition, M. Jean-Louis Nadal, président de la HATVP, s'est déclaré favorable à cette disposition, qui enrichirait les débats du collège.

Cette réforme entrerait en vigueur au 1er février 2020323(*).

2.3. La position de votre commission

À l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a apporté trois modifications au texte de l'Assemblée nationale (amendements COM-381, COM-382 et COM-383).

En premier lieu, elle a supprimé la présence des deux personnalités qualifiées désignées par le Gouvernement, l'exécutif nommant déjà le président de la HATVP.

En deuxième lieu, votre commission n'a pas maintenu les précisions apportées par nos collègues députés concernant le profil des personnalités qualifiées.

Il revient, en effet, au président de chaque assemblée d'apprécier l'expérience professionnelle des candidats pressentis, sous le contrôle de leur commission des lois.

En outre, la compétence de la HATVP ne couvrirait pas uniquement la fonction publique mais la vie publique dans son ensemble. Elle doit donc accueillir des spécialistes de la fonction publique mais également des profils plus diversifiés.

En troisième lieu, elle a prévu que les règles de parité au sein du collège de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique s'appliquent strictement pour chaque catégorie, non globalement.

En dernier lieu, la composition du collège de la HATVP a été sécurisée : si l'Assemblée nationale a souhaité qu'au moins trois magistrats sur six soient en activité, cette disposition ne doit valoir que pour l'avenir. Elle ne doit pas remettre en cause les équilibres du collège de la HATVP ni les mandats en cours. Dans le même objectif, les magistrats en activité devront l'être au moment de leur nomination.

Le collège de la HATVP, tel que proposé par la commission

Autorités de nomination

Texte de l'Assemblée nationale
(13 membres)

Texte de la commission
des lois du Sénat
(13 membres)

Président de la République

Président de la HATVP

Assemblée générale
du Conseil d'État

Deux conseillers d'État

Magistrats du siège
hors hiérarchie
de la Cour de cassation

Deux conseillers à la Cour de cassation

Chambre du conseil
de la Cour des comptes

Deux conseillers-maîtres à la Cour des comptes

Président de l'Assemblée nationale

Deux personnalités qualifiées, désignées pour leur expérience de l'administration, des collectivités territoriales, de la santé publique ou de la recherche, du monde universitaire ou ayant exercé au sein d'une entreprise privée

Deux personnalités qualifiées

Président du Sénat

Deux personnalités qualifiées, désignées en fonction des mêmes critères

Deux personnalités qualifiées

Gouvernement

Deux personnalités qualifiées, désignées en fonction des mêmes critères et pour leur expérience de l'administration de l'État

-

Source : commission des lois du Sénat

Votre commission a adopté l'article 16 bis ainsi modifié.

Article 16 ter AA (nouveau)(art. 18-5 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013
relative à la transparence de la vie publique)Règles applicables aux agents publics
devenus représentants d'intérêts

L'article 16 ter AA du projet de loi vise à interdire à un agent public d'exercer, dans un délai de trois ans, une fonction de représentants d'intérêts auprès de son ancienne administration.

Il résulte de l'adoption de deux amendements identiques COM-32 de M. Pierre-Yves Collombat et COM-240 de M. Jérôme Durain, qui ont reçu l'avis favorable des rapporteurs.

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016324(*) a permis de définir l'activité des représentants d'intérêts. Ces derniers ont « pour activité principale ou régulière d'influer sur la décision publique, notamment sur le contenu d'une loi ou d'un acte réglementaire », en entrant en communication avec des membres du Gouvernement, des parlementaires, des membres des autorités administratives indépendantes, etc.

Sous le contrôle de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), les représentants d'intérêts doivent exercer leur activité « avec probité et intégrité ». Ils sont soumis à plusieurs obligations légales : préciser leur identité lorsqu'ils entrent en communication avec un responsable public, s'abstenir de proposer des « présents, dons ou avantages quelconques », etc.

L'article 16 ter AA tend à préciser que les représentants d'intérêts s'abstiennent « d'exercer toute action pour le compte ou auprès d'une personne morale de droit public dont ils auraient été le fonctionnaire ou l'agent public dans les trois dernières années ».

D'après notre collègue Jérôme Durain, il s'agit de « circonscrire la sphère d'activité des représentants d'intérêts en veillant à prohiber toute utilisation d'un réseau ou relations privilégiées constitués lors d'une activité publique »325(*).

Le Sénat a déjà adopté cette disposition lors de l'examen du projet de loi pour la confiance dans la vie politique326(*), à l'initiative de notre collègue Jacques Genest.

Votre commission a adopté l'article 16 ter AA ainsi rédigé.

Article 16 ter A(art. 25 nonies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires ;
art. L. 1313-10 et L. 5323-4 du code de la santé publique)Contrôle du cumul d'activités pour les agents contractuels des autorités publiques et administratives indépendantes et du secteur sanitaire - Articulation des procédures devant la HATVP

L'article 16 ter A du projet de loi vise à étendre le contrôle du cumul d'activités aux agents contractuels des autorités publiques et administratives indépendantes (API-AAI) et du secteur sanitaire.

Il est issu d'un amendement de notre collègue député Sacha Houlié (La République en Marche), adopté en séance publique avec les avis favorables du Gouvernement et de la rapporteure.

Conformément au statut général de la fonction publique, les agents consacrent « l'intégralité de [leur] activité professionnelle aux tâches qui [leur] sont confiées »327(*). Ils peuvent toutefois créer leur propre entreprise ou cumuler certaines activités (enseignements, formations, etc.), sous le contrôle de la commission de déontologie328(*).

Cette règlementation comporte toutefois des lacunes : aucune disposition n'encadre le cumul d'activités des agents contractuels des API-AAI et des établissements publics sanitaires.

Or, « aucune spécificité liée aux missions de ces entités ne justifie une telle exclusion »329(*). Ces agents contractuels sont d'ailleurs astreints aux mêmes obligations déontologiques que les fonctionnaires (neutralité, impartialité, probité, etc.).

Dès lors, l'article 16 ter A tend à encadrer la possibilité pour ces agents de cumuler plusieurs activités, en plus de leurs fonctions au sein d'une API, d'une AAI ou d'un établissement public sanitaire330(*).

Ce dispositif s'appliquerait également aux agents de l'Agence nationale chargée de la sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail (ANSES) et de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM)331(*).

Certaines exceptions sectorielles seraient préservées. À titre des exemples, les enseignants-chercheurs pourraient toujours exercer dans le secteur privé pour valoriser leurs travaux de recherche332(*).

Au cours de ses travaux, votre commission a complété cet article afin de tirer les conséquences de la fusion entre la commission de déontologie et la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (amendement COM-384 des rapporteurs).

Il s'agit de distinguer plus nettement, en matière de « pantouflage » :

la procédure applicable aux agents publics, sur le fondement de l'article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

celle applicable aux membres du Gouvernement, aux élus locaux et aux membres d'une API ou d'une AAI, sur le fondement de l'article 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

Si votre commission a oeuvré à leur rapprochement, ces deux procédures présentent certaines différences.

Principales différences entre les procédures de contrôle du « pantouflage »

 

Art. 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983

Art. 23 de la loi n° 2013-907
du 11  octobre 2013

Périmètre

Agents publics

Ministres, élus locaux,
membres des API-AAI

Délai d'autosaisine du président de la HATVP

Trois mois

Deux mois

Ordonnances du président de la HATVP

Avis de compatibilité

Avis de compatibilité
avec réserves

Avis de compatibilité

Source : commission des lois du Sénat

La fusion de ces deux procédures dépasserait le périmètre du projet de loi et n'est donc pas envisageable à ce stade.

À défaut, votre commission a précisé leur articulation, par exemple lorsqu'un élu local est également un agent public. Dans cette hypothèse, la loi du 11 octobre 2013 primerait sur le statut général de la fonction publique.

Ce dispositif vise à respecter la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui a censuré une disposition de la loi « Sapin II »333(*) en estimant qu'une même personne ne pouvait pas être soumise à plusieurs procédures de contrôle en cas de départ vers le secteur privé334(*).

Votre commission a adopté l'article 16 ter A ainsi modifié.

Article 16 ter B (supprimé)(art. 23 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)Rapport annuel des centres de gestion
sur l'activité de leurs référents déontologues

L'article 16 ter B du projet de loi prévoit que les centres de gestion établissent un bilan annuel de l'activité de leurs référents déontologues.

Il résulte de deux amendements identiques de nos collègues députés Christine Pires Beaune (Socialistes et apparentés) et Éric Poulliat (La République en Marche), adoptés en séance publique avec les avis favorables du Gouvernement et de la rapporteure.

1. Les référents déontologues

Depuis 2016335(*), « tout fonctionnaire a le droit de consulter un référent déontologue, chargé de lui apporter tout conseil utile au respect des obligations et des principes déontologiques »336(*).

Comme l'a précisé notre ancien collègue Alain Vasselle, ce référent constitue « l'échelon de proximité de la culture déontologique »337(*).

Les principales missions du référent déontologue

- Droit en vigueur

. Répondre aux interrogations déontologiques des agents (risques de conflits d'intérêts, application du principe de laïcité, etc.) ;

. Diffuser une culture de la déontologie au sein de l'administration ;

. Participer, le cas échéant, à la rédaction d'une charte de déontologie ;

. Recueillir les témoignages des agents en présence d'un conflit d'intérêts (« lanceurs d'alerte »).

- Ajouts du projet de loi (articles 16 et 16 bis)

. Conseiller l'administration pour le contrôle du « pantouflage » et des cumuls d'activités ;

. Assister aux réunions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) lorsque l'avis rendu concerne un agent de son administration.

La fonction de référent déontologue peut être exercée par une seule personne ou de façon collégiale. Chaque versant est libre d'organiser son réseau de référents.

Dans la fonction publique d'État, « un référent déontologue a été nommé dans chaque département ministériel, à l'exception du ministère de la justice, en cours de nomination, soit onze référents déontologues nommés pour un total de douze. Parmi eux, sept ont été organisés sous la forme d'un collège de déontologie »338(*).

Dans le versant territorial, les centres de gestion assurent la fonction de référent déontologue pour les collectivités affiliées339(*). À titre d'exemple, le référent du centre de gestion du Finistère est un maître de conférences à l'université de Bretagne Occidentale, spécialiste du droit pénal.

Les collectivités territoriales de plus grande taille disposent de leur propre référent déontologue.

2. Un rapport annuel des centres de gestion

Les centres de gestion auraient l'obligation d'établir, pour les collectivités affiliées, « un bilan annuel de leur activité au titre de leur fonction de référent déontologue ». Ce bilan serait présenté devant les comités sociaux territoriaux.

D'après notre collègue député Éric Poulliat, cette disposition poursuit deux objectifs : « d'une part, [...] mesurer l'activité des centres de gestion au titre de cette mission déontologique et, d'autre part, [...] mieux diffuser la culture déontologique dans tous les territoires, en s'assurant de la cohérence globale des recommandations d'un territoire à l'autre »340(*).

Bien que partageant ces objectifs, votre commission a supprimé l'article 16 ter B du projet de loi (amendement COM-386 des rapporteurs).

En effet, les centres de gestion rendent déjà compte de leurs actions, dans le cadre d'un rapport annuel d'activité prévu à l'article 27 du décret n° 85-643 du 26 juin 1985341(*).

Dans sa charte du référent déontologue, la Fédération nationale des centres de gestion (FNCDG) encourage d'ailleurs à présenter, au sein de ce rapport, l'activité des référents déontologues.

Enfin, l'animation du réseau des déontologues concerne également la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), qui a organisé une journée des référents déontologues locaux le 17 mai 2018.

Votre commission a supprimé l'article 16 ter B.

Article 16 terPublication annuelle des hautes rémunérations
de la fonction publique

L'article 16 ter du projet de loi prévoit deux dispositifs :

- la publication de la somme des dix plus hautes rémunérations de certains employeurs publics ;

- la remise, par le Gouvernement, d'un rapport annuel précisant, pour chaque fonction publique, le montant moyen et le montant médian des rémunérations au dernier centile.

Cet article est issu d'un amendement de notre collègue députée Yaël Braun-Pivet (La République en Marche), adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale puis complété en séance publique.

1. La rémunération des agents publics

Selon une récente enquête de l'INSEE, le montant médian des rémunérations dans le secteur public s'élève à 1 980 euros nets par mois342(*).

Les 48 500 agents publics les mieux rémunérés (dernier centile) perçoivent un salaire médian de 6 410 euros nets, pour un salaire moyen de 7 850 euros.

Parmi ces agents, 54 % travaillent dans la fonction publique hospitalière, alors que ce versant ne représente que 22 % des effectifs. Seuls 5 % sont employés par une collectivité territoriale.

La fonction publique d'État représente 40 % du dernier centile, pour 42 % des effectifs. La rémunération moyenne des agents nommés sur décision du Gouvernement s'élève, hors ambassadeurs, à 10 460 euros nets.

Répartition des postes les plus rémunérateurs dans la fonction publique

 

Les 10 % les mieux rémunérés
(au moins 3 260 euros)

Les 1 % les mieux rémunérés
(au moins 6 410 euros)

Les 0,5 % les mieux rémunérés
(au moins 7 330 euros)

Ensemble de la fonction publique

 

Effectifs

Part
(en %)

Effectifs

Part
(en %)

Effectifs

Part
(en %)

Effectifs

Part
(en %)

Fonction publique d'État (FPE)

308 590

64

19 642

40

10 460

43

2 039 578

42

Fonction publique hospitalière (FPH)

97 977

20

26 257

54

12 684

52

1 051 051

22

Fonction publique territoriale (FPT)

78 869

16

2 647

5

1 125

5

1 763 736

36

Lecture : en 2016, 12 684 postes équivalent temps plein dans la FPH ont une rémunération
les plaçant dans les 0,5 % des emplois les mieux rémunérés dans la fonction publique

Source : INSEE

Les femmes représentent seulement 33 % du dernier centile, pour 63 % des effectifs.

L'INSEE souligne toutefois que « les hautes rémunérations sont plus fréquentes dans le secteur privé, tant chez les salariés que chez les non-salariés ».

Dans les entreprises, le dernier centile s'élève à 8 280 euros nets par mois, soit 30 % de plus que dans le secteur public. De même, « la dispersion des salaires est globalement plus importante dans le privé : le rapport entre le dernier centile et le salaire médian est de 4,6 dans le privé, contre 3,2 dans le public ».

Dans le domaine hospitalier, la rémunération moyenne des praticiens libéraux est de 8 620 euros par mois, contre 5 550 euros pour les praticiens hospitaliers.

À l'échelle internationale, les rémunérations des hauts fonctionnaires français sont « proches de celles de l'Allemagne et du Royaume-Uni mais inférieures aux niveaux observés en Italie ou en Belgique ».

2. Deux nouveaux dispositifs d'information

L'article 16 ter du projet de loi prévoit deux nouveaux dispositifs d'information : la publication, par certains employeurs, de la somme des dix rémunérations les plus élevées et la remise d'un rapport annuel au Parlement.

2.1. Publication de la somme des dix rémunérations les plus élevées

Chaque année, les employeurs publics de grande taille publieraient, sur leur site Internet, « la somme des dix rémunérations les plus élevées des agents relevant de leur périmètre, en précisant également le nombre de femmes et d'hommes figurant parmi ces dix rémunérations les plus élevées ».

Le périmètre de l'obligation de publication des dix rémunérations les plus élevées

L'obligation couvrirait :

- les départements ministériels ;

- les régions et les départements ;

- les communes de plus de 80 000 habitants, soit une soixantaine de communes (sur un total de 34 979) ;

- les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre de plus de 80 000 habitants, soit près de 170 EPCI (sur un total de 1 259).

- les établissements publics hospitaliers dotés d'un budget de plus de 200 millions d'euros.

Cette publication concernerait les dix agents les mieux rémunérés de chaque employeur, quel que soit leur statut (fonctionnaire, contractuel, membre de cabinet, etc.).

Ce dispositif s'inspire du droit applicable aux opérateurs de l'État : la somme de leurs dix rémunérations les plus élevées est d'ores et déjà publiée dans un « jaune budgétaire »343(*).

Ces informations resteraient anonymes, une publication nominative des agents concernés soulevant une difficulté sur le plan constitutionnel.

À titre de comparaison, le Conseil constitutionnel a censuré la publication des déclarations d'intérêts des agents publics, considérant qu'elle porterait « une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée [pour des personnes] qui n'exercent pas de fonctions électives ou ministérielles mais des responsabilités de nature administrative »344(*).

2.2. Transmission d'un rapport au Parlement

Avant le 1er octobre de chaque année, le Gouvernement remettrait au Parlement un rapport sur les hautes rémunérations dans la fonction publique.

Pour chaque versant, ce rapport :

- préciserait le montant moyen et le montant médian des rémunérations du dernier centile, le nombre d'agents concernés et les principaux corps ou emplois occupés ;

- regrouperait les informations publiées concernant la somme des dix rémunérations les plus élevées versées par les employeurs publics de grande taille (voir infra).

Pour M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État, ce rapport pourrait être l'occasion « d'intégrer nominativement [...] la liste des collectivités qui n'auront pas satisfait » à leurs obligations de publication, dans une logique de « name and shame »345(*).

Votre commission a adopté l'article 16 ter sans modification.

Article 16 quater(art. 4 et 8-1 [nouveau] de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017
portant statut général des autorités administratives indépendantes
et des autorités publiques indépendantes ;
art. L. 131 du code des postes et des communications électroniques ;
art. L. 592-8 du code de l'environnement ; art. 5 de la loi n° 86-1067
du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ;
art. 9 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique,
aux fichiers et aux libertés)Encadrement de la rémunération des membres
des autorités publiques et administratives indépendantes

L'article 16 quater du projet de loi vise à mieux encadrer la rémunération des membres des autorités publiques indépendantes (API) et des autorités administratives indépendantes (AAI)346(*) en prévoyant :

- un décret en Conseil d'État pour préciser les modalités de leur rémunération ;

- un écrêtement de leur rémunération lorsqu'ils perçoivent une pension de retraite.

Cet article est issu d'un amendement de notre collègue député Guillaume Gouffier-Cha (La République en Marche), adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement347(*).

1. La rémunération des membres des AAI et des API

À l'initiative du Sénat, la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017348(*) fixe un « statut général » applicable aux 26 autorités publiques et administratives indépendantes.

Liste des API et des AAI

Agence française de lutte contre le dopage

Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires

Autorité de régulation des communications électroniques et des postes

Autorité de la concurrence

Autorité de régulation
de la distribution de la presse

Autorité de régulation
des activités ferroviaires et routières

Autorité de régulation des jeux en ligne

Autorité des marchés financiers

Autorité de sûreté nucléaire

Comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires

Commission d'accès aux documents administratifs

Commission du secret de la défense nationale

Contrôleur général des lieux
de privation de liberté

Commission nationale des comptes
de campagne et des financements politiques

Commission nationale de contrôle
des techniques de renseignement

Commission nationale du débat public

Commission nationale de l'informatique et des libertés

Commission de régulation de l'énergie

Conseil supérieur de l'audiovisuel

Défenseur des droits

Haute Autorité de santé

Haut Conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur

Haut Conseil du commissariat aux comptes

Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres
et la protection des droits sur internet

Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

Médiateur national de l'énergie

Source : commission des lois du Sénat

La rémunération des membres des API-AAI est fixée par décret349(*) ou, plus rarement, par la loi350(*).

Pour chaque autorité, la somme de ces rémunérations est publiée dans un « jaune budgétaire », prévu par l'article 23 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 précitée.

La rémunération annuelle des membres d'une API ou d'une AAI
(en euros bruts)

Rémunération...

Président

Membre

... la moins élevée

24 000

909

... la plus élevée

238 973

131 473

... moyenne

136 316

39 944

... médiane

158 787

13 716

Source : commission des lois du Sénat, à partir du « jaune budgétaire » précité

Comme l'a souligné notre ancien collègue Jacques Mézard, « les obligations des présidents et des membres des autorités administratives indépendantes sont très diverses : certaines se réunissent sur une base hebdomadaire, d'autres une fois par an, voire épisodiquement ».

Toutefois, « le niveau de rémunération n'est pas toujours en adéquation avec la charge de travail voire, pour des responsabilités importantes, ne permet pas de se consacrer à plein temps à ces fonctions. Au contraire, dans des autorités administratives indépendantes nécessitant un investissement à temps plein et impliquant de lourdes responsabilités, les rémunérations peuvent être importantes, de plus de 100 000 euros bruts annuels »351(*).

Enfin, les membres des API-AAI peuvent cumuler intégralement leurs indemnités et une pension de retraite, en application de l'article L. 86 du code des pensions civiles et militaires de retraite352(*).

2. L'article 16 quater du projet de loi

2.1. La définition, par décret, des modalités de rémunération

Dans ce contexte, l'article 16 quater du projet de loi a prévu qu'un décret en Conseil d'État détermine « les modalités de rémunération » des membres des autorités publiques et administratives indépendantes.

Cet article s'inspire d'un amendement déposé en 2016 par notre collègue Alain Richard afin d'établir une « échelle des rémunérations » des membres des API-AAI353(*). Cette disposition n'avait pas été conservée par l'Assemblée nationale.

Par coordination, l'article 16 quater tend également à supprimer une disposition législative sectorielle relative à la rémunération des membres de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP).

À l'initiative de M. Jérôme Dureain et du groupe Socialiste et républicain, votre commission a complété ces coordinations en supprimant les dispositifs sectoriels prévus pour l'Autorité de sûreté nucléaire, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).

Elle a également corrigé une erreur matérielle du texte de l'Assemblée nationale pour s'assurer que le dispositif d'harmonisation des rémunérations s'appliquera à l'ensemble des membres des API-AAI à compter du 1er janvier 2020 (amendement COM-261).

2.2. Un système d'écrêtement pour les membres retraités

En outre, l'article 16 quater vise à créer un système d'écrêtement, dont les modalités seraient fixées par décret en Conseil d'État : le montant des pensions de retraite perçues par les membres des API-AAI serait déduit de leur rémunération. Dans un souci de sécurité juridique, ce dispositif s'appliquerait aux membres nommés à partir du 1er janvier 2020.

Comme l'a souligné Mme Émilie Chalas, rapporteure de l'Assemblée nationale, « si, dans une AAI, l'indemnité est aujourd'hui fixée à 14 000 euros par mois, et si le président nommé perçoit une pension de retraite de 6 000 euros, son indemnité équivaudra à la différence entre 14 000 euros et 6 000 euros, c'est-à-dire à 8 000 euros »354(*).

Ce type d'écrêtements existe déjà dans le code des pensions civiles et militaires de retraite : en règle générale, les revenus d'activité des retraités ne peuvent pas dépasser le tiers du montant brut de leur pension355(*).

Votre commission a adopté l'article 16 quater ainsi modifié.

Article 16 quinquies(art. 5 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017
portant statut général des autorités administratives indépendantes
et des autorités publiques indépendantes)Limite d'âge pour les présidents des autorités publiques
et administratives indépendantes

L'article 16 quinquies du projet de loi tend à instaurer une limite d'âge de 68 ans pour les présidents des autorités publiques indépendantes (API) et des autorités administratives indépendantes (AAI).

Cet article est issu d'un amendement de notre collègue député Guillaume Gouffier-Cha (La République en Marche), adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement et de la rapporteure356(*).

Les procédures de nomination des présidents des API-AAI

Les présidents des autorités publiques et administratives indépendantes sont nommés selon trois modalités.

Le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution est applicable à 20 des 26 présidents d'API-AAI, dont l'Autorité de la concurrence et l'Autorité des marchés financiers (AMF). Le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis de la commission compétente de chaque assemblée357(*).

Cinq présidents d'API-AAI sont nommés par décret du Président de la République, parmi les membres de leur collège et sans avis préalable du Parlement. Il s'agit par exemple de l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) ou de la commission d'accès aux documents administratifs (CADA).

Enfin, le président de la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) est directement élu par les membres du collège.

En règle générale, les présidents d'API-AAI disposent d'un mandat de six ans, renouvelable une fois358(*).

L'article 16 quinquies tend à introduire une limite d'âge pour la nomination des présidentes des API-AAI, qui n'existe pas aujourd'hui : les présidents ne pourraient pas être âgés de plus de 68 ans au moment de leur nomination ou de leur renouvellement.

Il s'agit, selon Mme Émilie Chalas, rapporteure de l'Assemblée nationale, « de limiter les critiques sur les conditions de nomination de certaines personnalités [et] de garantir l'adéquation des compétences à l'évolution des secteurs régulés »359(*).

Cette disposition s'appliquerait aux présidents nommés, élus ou renouvelés à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi.

La limite d'âge des présidents d'API-AAI : un exemple concret

Le président d'une autorité administrative indépendante est nommé en 2020 à l'âge de 65 ans. Il exerce ses fonctions pendant six ans.

Âgé de 71 ans en 2026, il est atteint par la limite d'âge : il ne peut pas prétendre au renouvellement de son mandat de président. Il peut toutefois rester membre de l'AAI, le présent article ne s'appliquant qu'aux présidents.

Vos rapporteurs se sont interrogés sur la constitutionnalité de l'article 16 quinquies, qui encadre le pouvoir de nomination du Président de la République.

Ils constatent toutefois qu'un dispositif comparable existe pour la désignation des présidents de conseil d'administration, des directeurs généraux et des directeurs d'établissements publics de l'État360(*). Saisi pour avis par le Gouvernement, le Conseil d'État ne l'a pas estimé contraire à la Constitution361(*).

Votre commission a adopté l'article 16 quinquies sans modification.

Article 17
Habilitation à légiférer par ordonnances afin de simplifier
et de moderniser diverses dispositions relatives
à la protection sociale des agents publics

L'article 17 du projet de loi vise à habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances pour simplifier et moderniser divers dispositifs de protection sociale.

Son champ concerne les risques liés à la maladie, à l'incapacité de travail et à la parentalité, ce qui exclut les risques « vieillesse » et « chômage ».

Comme l'a souligné le récent rapport d'information de votre commission, « Donner un nouveau souffle à la politique du handicap dans la fonction publique »362(*), la santé au travail constitue l'un des principaux enjeux de la fonction publique.

D'après la Mutuelle de la fonction publique (MFP), 67 % des agents ressentent des douleurs physiques liées à leur position de travail ; 35 % ont le sentiment que leur travail dégrade leur santé363(*).

Le vieillissement des effectifs renforce cet enjeu : les agents de 50 ans et plus représentent aujourd'hui 33,4 % des effectifs de la fonction publique, avec un vieillissement encore plus marqué dans le versant territorial (40 %).

La demande d'habilitation du Gouvernement porte sur cinq thèmes :

- la participation des employeurs à la protection sociale complémentaire de leurs agents ;

- la réforme des instances médicales, de la médecine agréée et de la médecine de prévention ;

l'aptitude physique des agents et les congés ou positions statutaires pour maladie ;

le temps partiel thérapeutique et le reclassement ;

les congés de maternité, d'adoption, de paternité, d'accueil d'un enfant et de proche aidant

Le délai d'habilitation serait de quinze mois à compter de la publication de la loi pour les deux premiers thèmes, ce qui permettrait de notifier la réforme de la protection sociale complémentaire à la Commission européenne364(*) et de lancer une concertation sur la réforme des instances médicales.

Ce délai d'habilitation serait de douze mois pour les trois autres thèmes.

Le Gouvernement disposerait de trois mois à compter de la publication de chaque ordonnance pour déposer un projet de loi de ratification devant le Parlement.

Votre commission a admis le recours aux ordonnances pour moderniser la protection sociale des agents. Pour plus d'efficacité, elle a toutefois inséré plusieurs dispositifs « en dur » comme la mutualisation des services de médecine préventive ou le renforcement de la période de préparation au reclassement.

1. La participation des employeurs à la protection sociale complémentaire de leurs agents

1.1. Le cadre juridique

En application de l'article 22 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983365(*), les employeurs publics ont la faculté de participer au financement de la protection sociale complémentaire de leurs agents.

Ils peuvent contribuer à la couverture des risques « santé » (atteinte à l'intégrité physique) et « prévoyance » (incapacité de travail ou invalidité).

La protection sociale complémentaire

Certains employeurs publics contribuent au financement des mutuelles contractées par leurs agents.

Cette faculté a été inscrite dans la loi en 2007, en conformité avec le droit européen366(*). Ses modalités de mise en oeuvre varient d'un versant à l'autre.

Pour la fonction publique d'État, les ministères versent directement cette aide aux mutuelles de leurs agents. Pour être éligibles, les mutuelles doivent figurer dans une liste dressée par l'autorité administrative à l'issue d'une procédure de mise en concurrence (« référencement »).

Dans le versant territorial, les collectivités peuvent conclure une convention de participation avec des mutuelles, puis proposer à leurs agents d'en bénéficier. Elles peuvent également verser une aide financière aux agents qui ont adhéré à une mutuelle « labellisée ».

Le système est différent dans la fonction publique hospitalière : les agents en activité bénéficient de la gratuité des soins et des produits pharmaceutiques dans leur établissement. Leurs frais d'hospitalisation sont pris en charge pendant six mois367(*).

1.2. Les difficultés rencontrées

Comme l'a souligné le rapport « Dialogue et responsabilité : quatorze propositions d'avenir pour la fonction publique territoriale », le développement de la protection sociale complémentaire est ralenti par des freins financiers mais également par les réticences de certains employeurs368(*).

D'après la Mutuelle générale de l'éducation nationale (MGEN), la participation de l'État à la protection complémentaire des enseignants se limite à 20 centimes par agent et par an.

La fonction publique se distingue également du secteur privé : depuis 2013, les entreprises ont l'obligation de participer à la protection sociale complémentaire de leurs salariés369(*).

Le 9 février dernier, le Gouvernement a lancé une mission d'inspection370(*) chargée d'évaluer la protection sociale dans le secteur public et d'identifier des pistes de réforme.

1.3. Les objectifs de l'habilitation

L'article 17 du projet de loi vise à habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances pour « redéfinir » la participation des employeurs publics et « favoriser » la couverture sociale de leurs agents.

Il pourrait être envisagé d'encourager les employeurs à participer davantage à la protection sociale de leurs agents, sur le modèle du secteur privé.

De même, les « conditions d'adhésion ou de souscription » des agents publics aux mutuelles pourraient être simplifiées.

2. La réforme des instances médicales, de la médecine agréée et de la médecine de prévention 

2.1. Le cadre juridique

Le dispositif de santé au travail s'organise en plusieurs étapes : la visite médicale d'aptitude (avant l'entrée en fonction), l'intervention du médecin de prévention (pendant l'exercice des fonctions) et la gestion des inaptitudes (après l'exercice des fonctions).

La santé au travail dans la fonction publique

1. La visite médicale d'aptitude (avant l'entrée en fonction)

Conformément au statut général de la fonction publique, les agents doivent remplir « les conditions d'aptitude physique exigées pour l'exercice de la fonction compte tenu des possibilités de compensation du handicap »371(*).

Avant l'entrée en fonction, cette condition d'aptitude est vérifiée par un médecin généraliste agréé.

2. L'intervention du médecin de prévention (pendant l'exercice des fonctions)

Le médecin de prévention est chargé de prévenir toute altération de la santé des agents.

Titulaire des mêmes qualifications professionnelles qu'un médecin du travail, il conseille à la fois l'administration et les agents.

Le médecin de prévention exerce une surveillance particulière sur les agents handicapés, qu'il doit recevoir chaque année pour une visite médicale. Il est seul compétent pour prescrire les aménagements de poste.

3. La gestion des risques d'inaptitude (après l'exercice des fonctions)

Lorsque l'agent est inapte à l'exercice de ses fonctions, il bénéficie d'une procédure de reclassement vers un autre emploi, plus adapté à son état de santé. En l'absence de solutions, il peut être licencié pour inaptitude ou mis à la retraite d'office.

Suivant les cas, la procédure de reclassement est soumise à l'avis consultatif :

- d'un comité médical, qui se prononce lorsque l'inaptitude n'est pas imputable au service. Cette instance compte deux médecins généralistes agréés et, le cas échéant, un spécialiste de la pathologie en cause. Ses avis peuvent être contestés devant le comité médical supérieur, composé de médecins nommés par le ministre de la santé ;

- d'une commission de réforme, qui se prononce sur le lien entre la pathologie et les fonctions exercées. Elle est également consultée sur les mises à la retraite d'office et les licenciements pour inaptitude, quelle qu'en soit la cause.

Source : « Donner un nouveau souffle à la politique du handicap dans la fonction publique », op.cit.

2.2. Les difficultés rencontrées

L'organisation des instances médicales reste complexe : dès 2011, notre ancien collègue Éric Doligé déplorait des délais d'instruction trop longs et un dispositif nécessitant « un suivi administratif très précis »372(*).

Une mission d'inspection a confirmé ce constat, considérant que ce dispositif était « générateur de lourdeurs et de délais ». Elle a établi plusieurs scénarios de réforme : allègement significatif des cas de saisine des instances médicales, création d'une instance unique recentrée sur une « approche purement médicale », transfert du dispositif à l'assurance maladie, etc.373(*)

En outre, la fonction publique est confrontée à une pénurie de médecins de prévention, qualifiée de « dramatique » par un rapport d'inspection de 2011374(*).

D'après l'étude d'impact, « on dénombre seulement 4 900 médecins du travail en France pour assurer la prise en charge des salariés du secteur privé et des agents publics. Compte tenu de la pyramide des âges et de la persistance d'une crise des vocations, ce chiffre continuera de décroître dans les années à venir »375(*).

Face à l'urgence de la situation, le législateur a repoussé, à titre transitoire, la limite d'âge des médecins de prévention de 67 à 73 ans. Cette dérogation vaut jusqu'au 31 décembre 2022376(*).

En pratique, certains employeurs publics ont mutualisé leur service de médecine préventive. Le pôle « santé » du centre de gestion du Rhône et de la métropole de Lyon couvre par exemple près de 30 000 agents, répartis entre 400 collectivités territoriales.

Dans le versant territorial, le statut général n'autorise pas explicitement les collectivités à mutualiser leur service de médecine préventive avec les versants hospitalier et de l'État377(*). Des expérimentations de mutualisation inter-versants sont toutefois menées sur le terrain, comme le confirme l'étude d'impact.

2.3. Les objectifs de l'habilitation

Le Gouvernement serait habilité à « simplifier l'organisation et le fonctionnement des instances médicales et de la médecine agréée » et à « rationnaliser leurs moyens d'action ».

L'étude d'impact évoque notamment la possibilité de fusionner les diverses instances médicales (comité médical, comité médical supérieur et commission de réforme).

Le Gouvernement pourrait également « autoriser la mutualisation des services de médecine de prévention et de médecine préventive »378(*).

Il pourrait s'appuyer sur le travail de la mission temporaire sur la prévention des risques professionnels dans la fonction publique, confiée en avril dernier à notre collègue députée Charlotte Lecocq.

2.4. Les apports de votre commission

Reprenant les propositions du rapport d'information « Donner un nouveau souffle à la politique du handicap dans la fonction publique », votre commission a souhaité renforcer les politiques de prévention et de santé au travail (amendement COM-106 de Mme Catherine Di Folco et M. Didier Marie).

Sans attendre d'éventuelles ordonnances, elle a facilité la mutualisation des services de médecine préventive en permettant aux centres de gestion de proposer leur appui aux autres versants de la fonction publique.

Afin de lutter contre la pénurie de praticiens, l'État établirait, à titre expérimental, une liste de médecins agréés généralistes et spécialistes autorisés à exercer les fonctions de médecin de prévention379(*).

Un décret en Conseil d'État définirait les modalités de mise en oeuvre de l'expérimentation et, notamment, les formations requises pour l'agrément des médecins généralistes et spécialistes (proposition n° 14 du rapport d'information).

Votre commission a également institué un entretien de carrière pour les métiers les plus pénibles afin « d'examiner les difficultés rencontrées et de déterminer, le cas échéant, des actions de formation et de reconversion professionnelles » (proposition n° 13 du rapport d'information). Les emplois concernés et la périodicité de cet entretien seraient fixés par décret en Conseil d'État.

3. L'aptitude physique des  agents et les congés ou positions statutaires pour maladie

3.1. Le cadre juridique

Conformément à l'article 5 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, « nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire [...] s'il ne remplit les conditions d'aptitude physique exigées pour l'exercice de la fonction compte tenu des possibilités de compensation du handicap ».

En pratique, cette condition d'aptitude est vérifiée, avant l'entrée en fonction, par un médecin généraliste agréé par la préfecture. Dans l'exemple de la Ville de Paris, sur 96 agents en situation de handicap recrutés en 2017, 6 ont été déclarés inaptes par la médecine statutaire380(*).

Lorsque l'agent rencontre des difficultés au cours de sa carrière, il peut bénéficier des congés et positions statutaires pour maladies d'origine non professionnelle ou professionnelle.

Les congés et positions statutaires pour maladies

Maladies d'origine non professionnelle

En fonction de la gravité de la maladie, l'agent a droit à trois catégories de congés :

Lorsque l'agent a épuisé ses droits à congés, il est placé en disponibilité d'office pour raison de santé pour une durée maximale de quatre ans. Lorsqu'il ne peut pas être affecté à un autre emploi, il peut être licencié ou mis à la retraite d'office.

Maladies d'origine professionnelle

Les commissions de réforme sont compétentes pour apprécier le lien entre la maladie et les fonctions exercées.

L'ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017381(*) a clarifié ce régime en étendant la présomption d'imputabilité. À titre d'exemple, un accident survenu pendant le temps de travail est imputé aux fonctions exercées, sauf si l'administration apporte la preuve contraire.

L'agent bénéficie d'un congé pour invalidité temporaire imputable au service (CITIS) pour une durée indéterminée. Il conserve son traitement initial.

3.2. Les difficultés rencontrées

Concernant les congés et positions statutaires pour maladies d'origine non professionnelle, l'étude d'impact souligne qu'ils ont été « pensés dans une logique de préservation de la santé de l'agent par la sanctuarisation d'un temps dédié aux soins ».

Or, ils s'avèrent « en décalage avec la chronicisation de la prise en charge médicale des pathologies qui autorise des allers-retours entre l'activité et le repos lié à la maladie »382(*).

Enfin, une refonte des instances médicales impliquerait de modifier la procédure applicable aux maladies d'origine professionnelle, qui relèvent aujourd'hui des commissions de réforme.

3.3. Les objectifs de l'habilitation

Le Gouvernement serait habilité à  simplifier  les conditions d'aptitude des agents lorsqu'ils entrent dans la fonction publique.

Il envisagerait d'exempter une grande partie des fonctionnaires de la visite médicale d'aptitude, dont l'utilité est parfois « relative » au regard des possibilités de compensation du handicap383(*).

En outre, le Gouvernement pourrait simplifier les différents congés et positions statutaires pour maladies d'origine non professionnelle ou professionnelle. L'étude d'impact envisage une fusion de certains congés ou une meilleure coordination avec la mise en disponibilité d'office.

L'habilitation permettrait également de simplifier les « prérogatives et obligations professionnelles des agents publics intervenant dans les dossiers d'accident du travail et de maladie professionnelle ». Il s'agit, selon le Gouvernement, de « sécuriser l'instruction et de garantir le respect du secret médical en habilitant de manière expresse, dans la loi, les agents administratifs traitant des dossiers d'accidents de service et des maladies professionnelles »384(*).

3.4. Les apports de votre commission

Votre commission a adopté l'amendement COM-396 de ses rapporteurs sécurisant les missions des centres de gestion en matière de médecine de contrôle.

Dans un objectif de mutualisation, certains centres de gestion proposent déjà aux employeurs publics, par convention, d'évaluer l'aptitude physique des agents et de contrôler la justification médicale des arrêts de travail.

Ces missions sont assurées par des médecins agréés, intégrés aux centres de gestion.

4. Le temps partiel thérapeutique et le reclassement

4.1. Le cadre juridique

Lorsqu'il connaît des problèmes de santé, un agent en poste peut bénéficier d'un temps partiel thérapeutique ou d'une procédure de reclassement.

Le temps partiel thérapeutique et le reclassement

Après un congé maladie, l'agent peut solliciter un temps partiel thérapeutique pour une durée de trois mois, renouvelable dans la limite d'un an. L'agent conserve son traitement indiciaire pendant ce temps partiel, qui ne peut pas être inférieur à un mi-temps.

L'ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017 précitée a simplifié la procédure en supprimant la saisine systématique des instances médicales : ces dernières ne sont consultées qu'en cas de désaccord entre le médecin traitant de l'agent, d'une part, et le médecin agréé par l'administration, d'autre part.

En outre, cette ordonnance a créé une période de préparation au reclassement : pendant un an, les agents déclarés inaptes bénéficient de formations et peuvent découvrir de nouveaux postes grâce à des stages d'observation. Ils demeurent en position d'activité et conservent ainsi leur rémunération.

4.2. Les difficultés rencontrées

La prévention des risques professionnels constitue aujourd'hui une problématique majeure pour les employeurs publics, comme l'a souligné le rapport de votre commission « Donner un nouveau souffle à la politique du handicap dans la fonction publique ».

En outre, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2019385(*) a étendu le périmètre du temps partiel thérapeutique dans le secteur privé : il peut désormais être octroyé sans arrêt maladie préalable.

4.3. Les objectifs de l'habilitation

Le Gouvernement serait habilité à légiférer par ordonnances afin d'étendre le temps partiel pour raison thérapeutique et le reclassement par suite d'une altération de l'état de santé.

À l'initiative de Mme Catherine Di Folco et M. Didier Marie, votre commission a renforcé l'efficacité de la période de préparation au reclassement (amendement COM-106) en :

l'étendant aux agents dont l'état de santé se dégrade, en amont de l'inaptitude ;

permettant aux agents de suivre une formation qualifiante pendant leur congé pour raison de santé, sur la base du volontariat et avec l'accord du corps médical.

5. Les congés de maternité, d'adoption, de paternité et d'accueil d'un enfant et de proche aidant

5.1. Le cadre juridique

Comme les salariés du secteur privé, les agents du secteur public peuvent bénéficier de congés en cas de naissance ou d'adoption d'un enfant. Les agents conservent leur rémunération pendant toute la période de congé, sauf pour le congé parental.

Les congés en cas de naissance ou d'adoption d'un enfant

Le congé de maternité

Une femme enceinte bénéficie d'un congé de maternité, qui comprend le congé prénatal (en fin de grossesse) et le congé postnatal (après l'accouchement). Sa durée varie entre 16 semaines (pour le premier et le deuxième enfants) et 26 semaines (à partir du troisième enfant).

La mère doit cesser de travailler au moins huit semaines, dont six semaines après l'accouchement.

Le congé pour adoption

Sept jours avant l'arrivée de l'enfant, les parents peuvent bénéficier d'un congé pour adoption. En fonction de la composition de la famille, sa durée varie entre 10 et 24 semaines, à répartir entre les deux parents.

Le congé de paternité et d'accueil de l'enfant

Après la naissance, le père peut bénéficier d'un congé de paternité et d'accueil de l'enfant d'une durée de 11 jours calendaires, qui peut être fractionnée en deux périodes.

Le congé parental

Un parent peut solliciter un congé sans solde pour élever son enfant. Pour une première naissance, ce congé peut durer jusqu'au troisième anniversaire de l'enfant, avec un renouvellement tous les six mois.

5.2. Les difficultés rencontrées

Plusieurs propositions ont été formulées pour renforcer ces différents congés :

- un rapport d'évaluation de l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) propose d'allonger la durée du congé de paternité d'une ou deux semaines386(*) ;

- un rapport de notre collègue députée Marie-Pierre Rixain concernant le congé de maternité préconise de renforcer la lisibilité du dispositif387(*).

Contrairement aux salariés, les agents publics ne bénéficient pas du congé de proche aidant, créé par la loi du 8 août 2016388(*).

Le congé de proche aidant389(*)

Le congé de proche aidant est octroyé aux salariés du secteur privé lorsqu'ils souhaitent venir en aide à un proche souffrant d'un handicap ou d'une perte d'autonomie « d'une particulière gravité ».

La liste des personnes pouvant être aidées est relativement large : elle inclut les collatéraux jusqu'au quatrième degré ainsi que toute personne âgée ou handicapée avec qui le salarié entretient des « liens étroits et stables ».

Non rémunéré, ce congé peut durer un an maximum au cours de la carrière, avec la possibilité de le « fractionner ».

5.3. Les objectifs de l'habilitation

L'habilitation permettrait au Gouvernement de réformer le congé de maternité, le congé pour adoption, le congé de paternité et d'accueil de l'enfant ainsi que le congé de proche aidant afin d'aligner les règles du secteur public sur celles du secteur privé. Le congé parental ne serait pas concerné.

À l'initiative de notre collègue Jocelyne Guidez, votre commission a directement étendu le congé de proche aidant aux agents publics (amendement COM-167).

En l'espèce, une habilitation à légiférer par ordonnances n'a pas paru nécessaire, la loi pouvant répondre beaucoup plus rapidement aux attentes des agents publics.

Votre commission a adopté l'amendement rédactionnel COM-395 de ses rapporteurs et l'article 17 ainsi modifié.

Article 17 bis
(art. L. 412-55 et L. 421-56 [nouveau] du code des communes)
Avancement des fonctionnaires de police municipale
en cas de décès ou de blessure grave en service

Issu d'un amendement du Gouvernement adopté par l'Assemblée nationale en séance publique, l'article 17 bis tend à renforcer les garanties statutaires des fonctionnaires de police municipale en cas de blessures graves ou de décès en service.

En l'état du droit, les fonctionnaires des trois cadres d'emplois de la police municipale - agents de police municipale, chefs de service de police municipale et directeurs de police municipale - font l'objet de règles d'avancement exceptionnel en cas de décès dans le cadre de leurs fonctions.

Les cadres d'emplois de la police municipale

Cadre d'emploi

Catégorie

Grades

Agent de police municipale

C

Gardien-brigadier

Brigadier-chef principal

Chef de service de police municipale

B

Chef de service de police municipale

Chef de service de police municipale principal de 2ème classe

Chef de service de police municipale principal de 1ère classe

Directeur de police municipale

A

Directeur de police municipale

Directeur principal de police municipale

L'article L. 412-55 du code des communes prévoit ainsi que les agents de police municipale « tués au cours d'une opération de police ou décédés en service et cités à l'ordre de la Nation »390(*) sont promus, à titre posthume, au grade supérieur ou, à défaut, à l'échelon supérieur.

Les conditions de cet avancement sont fixées par trois décrets portant statut des cadres d'emplois de la police municipale391(*). Ceux-ci prévoient notamment que les promotions à titre posthume sont prononcées par l'autorité investie du pouvoir de nomination et précisent les règles de promotion selon les grades et les échelons de rattachement des fonctionnaires concernés.

L'article 17 bis du projet de loi adopté par l'Assemblée nationale a pour objet d'étendre le champ de ces avancements exceptionnels. Il tend, en pratique, à les aligner sur ceux applicables aux agents de la police nationale, qui bénéficient de possibilités de promotions plus larges en cas de blessures graves ou de décès dans le cadre de leurs fonctions.

Les règles d'avancement applicables aux agents de la police nationale
en cas de blessures graves ou de décès en service

En application de l'article 36 du décret n° 95-654 du 9 mai 1995 fixant les dispositions communes applicables aux fonctionnaires actifs des services de la police nationale, les fonctionnaires actifs des services de la police nationale peuvent, à titre exceptionnel, après avis de la commission administrative paritaire, faire l'objet d'avancements spécifiques :

- tout agent de la police nationale tué dans l'exercice de ses fonctions peut être nommé, à titre posthume, dans un corps hiérarchiquement supérieur ;

- lorsqu'il a accompli un acte de bravoure dans l'exercice de ses fonctions, tout agent de la police nationale peut être promu à l'un des échelons supérieurs de son grade ou au grade immédiatement supérieur. Lorsqu'il est grièvement blessé dans ces mêmes circonstances, il peut en outre être nommé dans un corps hiérarchiquement supérieur ;

- enfin, tout agent de police grièvement blessé dans l'exercice de ses fonctions peut être promu à l'un des échelons supérieurs de son grade ou au grade immédiatement supérieur.

À cette fin, il modifie, en premier lieu, l'article L. 412-55 du code des communes de manière à élargir les promotions susceptibles d'être attribuées, à titre posthume, à un fonctionnaire de police municipal décédé en service, en prévoyant que celui-ci puisse désormais être promu au cadre d'emploi supérieur. Ainsi, un agent de police municipale pourrait être nommé au cadre des chefs de service de police municipale et un chef de service de police municipale au cadre de directeur.

En second lieu, l'article 17 bis introduit un nouvel article L. 412-56 au sein du code des communes afin de fixer les règles d'avancement applicables aux fonctionnaires de police municipale ayant accompli un acte de bravoure ou ayant été grièvement blessés dans l'exercice de ces fonctions. À l'instar des agents de la police nationale, il est prévu que ceux-ci pourraient être promus à l'un des échelons supérieurs de leur grade ou au grade immédiatement supérieur.

Lorsqu'un agent remplit les deux conditions, c'est-à-dire lorsqu'il est grièvement blessé en accomplissant un acte de bravoure, le nouvel article L. 412-56 du code des communes prévoirait qu'il puisse être nommé au cadre d'emploi supérieur.

Enfin, il est prévu que les fonctionnaires stagiaires au sein de la police municipale, décédés dans l'exercice de leurs fonctions, puissent être titularisés dans leur cadre d'emploi.

Votre commission a souscrit à ces dispositions, qui tendent à mieux reconnaître l'engagement professionnel de ces agents exposés à des menaces croissantes dans l'exercice de leurs fonctions.

Par l'adoption de l'amendement COM-387 de ses rapporteurs, elle a néanmoins apporté plusieurs modifications au dispositif adopté par l'Assemblée nationale en vue de mieux encadrer les conditions dans lesquelles seraient accordées ces promotions exceptionnelles.

Par cohérence avec les modifications apportées à l'article 4 du projet de loi, elle a tout d'abord prévu un avis préalable de la commission administrative paritaire pour toute décision d'avancement à titre exceptionnel, quelle qu'en soit la nature.

Soucieuse d'assurer que tout avancement exceptionnel s'accompagnerait d'une montée en compétences adaptée des agents concernés, elle a par ailleurs précisé que toute promotion à un cadre d'emploi ou à grade plus élevé pourrait être subordonnée à l'accomplissement d'une formation obligatoire, dans des conditions fixées par les statuts particuliers.

Elle a, également, renvoyé à un décret en Conseil d'État les modalités d'application des nouvelles dispositions créées, qui devront être déclinées dans chaque statut particulier des cadres d'emploi de la police municipale. En vertu des dispositions de l'article 34 de la Constitution relatives à la libre administration des collectivités territoriales, le Premier ministre ne peut en effet exercer son pouvoir réglementaire dans les domaines afférents à la compétence des collectivités territoriales que sur habilitation expresse du législateur.

Elle a enfin procédé, par le même amendement COM-387, à plusieurs modifications de nature rédactionnelle.

Votre commission a adopté l'article 17 bis ainsi modifié.

Article 17 ter
(art. 21 et 32 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983,
art. 59 de la loi 84-53 du 26 janvier 1984
et art. 45 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986)
Autorisations spéciales d'absence liées à la parentalité
ou octroyées à l'occasion de certains évènements familiaux

L'article 17 ter a été introduit à l'Assemblée nationale par un amendement de séance à l'initiative de notre collègue députée, Émilie Chalas, rapporteur, adopté, avec un avis favorable du Gouvernement392(*).

Il tend à introduire dans le statut général de la fonction publique la reconnaissance d'autorisations spéciales d'absence liées à la parentalité ou octroyées à l'occasion de certains événements familiaux (notamment le décès de parents), n'entrant pas dans le décompte des congés annuels du fonctionnaire. Le droit à de tels congés est actuellement prévu par la loi pour les fonctions publiques territoriale393(*) et hospitalière394(*) et par circulaires pour la fonction publique d'État395(*).

Vos rapporteurs soulignent la nécessité d'une telle disposition. La pluralité de textes applicables au sein de la fonction publique engendre une pluralité de régimes et de pratiques difficilement explicable. À titre d'exemple, le décret auquel renvoient les dispositions susmentionnées de la loi du 26 janvier 1984 n'a jamais été pris et chaque collectivité a par conséquent développé sa propre doctrine en la matière.

Convaincu du bienfondé de ces dispositions, votre commission a adopté l'amendement COM-389 de ses rapporteurs afin que son bénéfice soit étendu aux agents contractuels de la fonction publique.

Votre commission a adopté l'article 17 ter ainsi modifié.

Article 17 quater (nouveau)
(art. 21 bis A [nouveau] et 32 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983)
Droit à l'allaitement sur le lieu de travail

L'article 17 quater a été introduit par un amendement à l'initiative de notre collègue sénatrice Annick Billon, adopté en commission avec avis favorable des rapporteurs. Il tend à modifier la loi « Le Pors » du 13 juillet 1983 pour y introduire le droit de disposer d'une heure par jour à fin d'allaiter son enfant, au besoin sur son lieu de travail, pour les fonctionnaires et contractuels des trois versants de la fonction publique. Ce droit serait limité à la première année suivant la naissance du ou des enfants concernés. Les modalités d'application de ces nouvelles dispositions seraient déterminées par un décret en Conseil d'État.

Elles ont pour objet d'aligner les droits des mères travaillant dans le secteur public sur ceux octroyés aux mères salariées du secteur privé par les articles L. 1225-30 à L. 1225-33 et R. 1225-5 à R. 1225-7 du code du travail.

Votre commission a adopté l'article 17 quater ainsi rédigé.

Article 18
(art. 7-1 et 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)
Suppression des dérogations à la durée hebdomadaire de travail de 35 heures
dans la fonction publique territoriale

L'article 18 du projet de loi a pour objet de supprimer, dans un délai de dix-huit mois suivant le prochain renouvellement général des assemblées délibérantes des collectivités territoriales de chaque catégorie, les dérogations à la durée annuelle de travail de 1 607 heures dans la fonction publique territoriale, sans préjudice d'éventuelles adaptations pour tenir compte de sujétions particulières.

1. Des régimes dérogatoires qui ont pu être maintenus après 2001

Conformément au principe de libre administration des collectivités territoriales, le temps de travail des agents publics territoriaux n'est pas fixé par la loi ou le règlement, mais par une délibération de l'assemblée délibérante de la collectivité ou de l'établissement concerné. Toutefois, et en vertu du principe de parité entre les trois versants, « les règles relatives à la définition, à la durée et à l'aménagement du temps de travail » doivent être fixées « dans les limites applicables aux agents de l'État »396(*).

À la suite de la réduction du temps de travail dans le secteur privé par les lois dites « Aubry » du 13 juin 1998 et du 19 janvier 2000397(*), et bien que l'extension de cette réforme au secteur public n'ait pas initialement été prévue, la durée du travail dans la fonction publique de l'État et la fonction publique hospitalière a été ramenée par décret à 35 heures hebdomadaires, soit 1 600 heures annuelles - durée annuelle portée à 1 607 heures en 2005 en raison de l'instauration d'une « journée de solidarité »398(*).

Cette durée hebdomadaire de travail de 35 heures s'applique donc, en principe, à la fonction publique territoriale.

Toutefois, le législateur a autorité les employeurs territoriaux à maintenir en application, par décision expresse de leur organe délibérant prise après avis du comité technique, les régimes plus favorables mis en place antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001399(*).

D'après les informations recueillies par vos rapporteurs, quelque 1 500 employeurs territoriaux sur un total d'environ 50 000 auraient fait usage de cette faculté en maintenant une durée hebdomadaire de travail inférieure à 35 heures.

Si l'on y ajoute les dérogations dont bénéficient légitimement les agents soumis à des sujétions particulières (travail de nuit, le dimanche ou en horaires décalés, travaux pénibles ou dangereux, etc.), il en résulte que la durée annuelle moyenne du travail est sensiblement inférieure à 1 607 heures dans la fonction publique territoriale. Le rapport établi à ce sujet en 2016 par M. Philippe Laurent, président du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, l'évaluait à 1 578 heures400(*), tandis que la Cour des comptes parvenait la même année à une estimation de 1 562 heures401(*).

2. Le projet d'harmonisation du temps de travail

L'article 18 du projet de loi prévoit de supprimer la faculté offerte aux employeurs publics territoriaux de maintenir en vigueur des régimes dérogatoires à la durée hebdomadaire du temps de travail commune aux trois versants de la fonction publique. Il resterait possible de « tenir compte de la spécificité des missions exercées par ces collectivités et établissements » et notamment de définir des régimes plus favorables au bénéfice des agents soumis à des sujétions particulières. De même, le décompte du temps de travail pourrait toujours être annualisé.

Les collectivités territoriales et établissements publics locaux ayant maintenu en vigueur des régimes dérogatoires auraient l'obligation, dans un délai d'un an « à compter du renouvellement général de leurs assemblées délibérantes », pour définir les règles relatives au temps de travail de leurs agents sans pouvoir désormais s'écarter des limites applicables aux agents de l'État.

En première lecture, nos collègues députés n'ont apporté à cet article qu'une modification rédactionnelle, par l'adoption d'un amendement de la rapporteure en commission.

3. La position de votre commission : desserrer légèrement les délais pour laisser place à la concertation

Votre commission a approuvé la fin des régimes dérogatoires à la durée annuelle de travail de 1 607 heures dans la fonction publique territoriale, qui (sauf en cas de sujétions particulières) n'ont aucune justification.

Il convient néanmoins de donner aux employeurs publics territoriaux le temps nécessaire pour organiser la concertation avec les représentants du personnel sur la définition d'un nouveau régime de temps de travail. C'est pourquoi, sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a allongé d'un an à dix-huit mois le temps dont ils disposeraient, après le renouvellement de leur assemblée délibérante, pour définir les nouvelles règles relatives au temps de travail de leurs agents (amendement COM-339).

Votre commission a également adopté un amendement COM-358 de ses rapporteurs visant à préciser la date à compter de laquelle le délai de dix-huit mois commence à courir402(*). Cette date serait :

- pour les collectivités territoriales de chaque catégorie, leurs groupements ainsi que les établissements publics qui y sont rattachés, celle du renouvellement général des conseils des collectivités de cette catégorie ;

- pour les autres établissements publics (syndicats mixtes « ouverts », CNFPT, centres de gestion, etc.), la date de publication de la loi.

Votre commission a adopté l'article 18 ainsi modifié.

Article 18 bis
(art. 65 bis [nouveau] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives
à la fonction publique de l'État)
Durée de travail dans la fonction publique de l'État

Introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement, l'article 18 bis du projet de loi a pour objet de fixer dans la loi la durée hebdomadaire de travail dans la fonction publique de l'État, par référence à la durée légale de travail des salariés de droit privé (soit 35 heures) et « sans préjudice des dispositions statutaires fixant les obligations de services pour les personnels enseignants et de la recherche ». Il prévoit également la remise par le Gouvernement d'un rapport au Parlement sur la mise en oeuvre de cette règle.

En application du décret n° 2000-815 du 25 août 2000 précité, la durée hebdomadaire de travail est d'ores et déjà fixée à 35 heures dans les services et établissements publics administratifs de l'État ainsi que dans les établissements publics locaux d'enseignement - c'est-à-dire les collèges, les lycées et les établissements d'éducation spéciale.

Le décompte du temps de travail s'effectue sur la base d'une durée annuelle de travail effectif de 1 607 heures maximum, sans préjudice des éventuelles heures supplémentaires. Cette durée annuelle peut être réduite, par arrêté du ministre intéressé, du ministre chargé de la fonction publique et du ministre chargé du budget, pour tenir compte des sujétions liées à la nature des missions et à la définition des cycles de travail qui en résultent, et notamment en cas de travail de nuit, le dimanche, en horaires décalés, en équipes, de modulation importante du cycle de travail ou de travaux pénibles ou dangereux.

Quant aux enseignants, aux enseignants-chercheurs et aux chercheurs, leurs obligations de service sont définies par le statut particulier de leur corps ou par des dispositions statutaires spéciales.

Obligations de service des membres du personnel de l'enseignement et de la recherche

Emplois (et corps) concernés

Texte applicable

Obligations de service

Enseignants du premier degré

(instituteurs, professeurs des écoles)

Décret n° 2008-775 du 30 juillet 2008

- 24 heures hebdomadaires d'enseignement ;

- 108 heures annuelles consacrées aux activités pédagogiques complémentaires, aux travaux en équipes pédagogiques, aux relations avec les parents, à l'élaboration et au suivi des projets personnalisés de scolarisation pour les élèves handicapés, à la formation continue, à l'animation pédagogique et à la participation aux conseils d'école.

Enseignants du second degré

(professeurs agrégés, professeurs certifiés, etc.)

Décret n° 2014-940 du 20 août 2014

- Un service d'enseignement fixé à un maximum de 15 à 20 heures hebdomadaires selon le corps et la discipline ;

- les missions liées au service d'enseignement qui comprennent les travaux de préparation et les recherches personnelles nécessaires à la réalisation des heures d'enseignement, l'aide et le suivi du travail personnel des élèves, leur évaluation, le conseil aux élèves dans le choix de leur projet d'orientation, les relations avec les parents d'élèves et le travail au sein d'équipes pédagogiques.

Enseignants-chercheurs des universités et autres établissements d'enseignement supérieur et de recherche

(professeurs des universités, maîtres de conférences)

Décret n° 84-431 du 6 juin 1984

Droit commun de la fonction publique de l'État, soit un temps de travail de 1 607 heures annuelles, consacrées :

- pour moitié, à l'enseignement (128 heures de cours ou 192 heures de travaux dirigés ou pratiques, préparation et contrôle des connaissances) ;

- pour moitié, à une activité de recherche.

Fonctionnaires des établissements publics scientifiques et technologiques

(directeurs de recherche, chargés de recherche, ingénieurs et personnel technique de recherche)

Décret n° 83-1260 du 30 décembre 1983

Droit commun de la fonction publique de l'État.

Ces fonctionnaires doivent consacrer la totalité de leur service aux activités impliquées par :

- le développement des connaissances ;

- leur transfert et leur application dans les entreprises, et dans tous les domaines contribuant au progrès de la société ;

- la diffusion de l'information et de la culture scientifique et technique dans toute la population, et notamment parmi les jeunes ;

- la participation à la formation initiale et à la formation continue ;

- l'administration de la recherche.

En 2016, la mission conduite par M. Philippe Laurent évaluait à 1 627 heures la durée moyenne de travail annuel dans la fonction publique de l'État, hors enseignants, magistrats, militaires et médecins hospitaliers403(*).

Elle déplorait toutefois la survivance, dans certaines administrations, de régimes plus favorables dépourvus de base légale.

Elle relevait aussi des disparités très sensibles, d'une administration à l'autre, dans la compensation des sujétions particulières affectant certains emplois, notamment le travail nocturne ou dominical. C'est pourquoi la mission concluait à la nécessité d'harmoniser les régimes dérogatoires pour sujétions et d'en réexaminer la liste tous les cinq ans. Il est à noter que la définition de ces régimes dérogatoires relève du pouvoir réglementaire.

Dans ces conditions, votre commission ne s'oppose pas à ce que la durée du travail dans la fonction publique de l'État soit désormais inscrite dans la loi, quoique cela ne change rien à l'état du droit.

Elle a en revanche estimé étrange que la loi statutaire renvoie à la durée hebdomadaire de travail prévue pour les salariés par le code du travail (soit 35 heures), tandis qu'elle fixerait elle-même une durée annuelle de 1 607 heures comme base de décompte. Il lui a paru plus cohérent d'inscrire ces deux durées, hebdomadaire et annuelle, dans le statut (amendement COM-355 des rapporteurs).

A également été adopté l'amendement COM-77 de notre collègue Arnaud de Belenet et des membres du groupe La République en Marche, pour préciser que la base de décompte annuelle de 1607 heures s'entend sans préjudice des éventuelles heures supplémentaires.

Votre commission a adopté l'article 18 bis ainsi modifié.

Article 19
(art. 12, 12-4, 14, 15, 18-3 [nouveau] et 27 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)
Rapport annuel et organisation territoriale
du Centre national de la fonction publique territoriale -
Compétences et organisation des centres de gestion

1. L'information du Parlement sur les activités du Centre national de la fonction publique territoriale et l'organisation territoriale du Centre

Le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) est un établissement public national à caractère administratif sui generis, qui n'est rattaché à aucune autorité de tutelle mais regroupe l'ensemble des collectivités territoriales et établissements dont le personnel relève de la fonction publique territoriale. Il est dirigé par un conseil d'administration composé à parité de représentants des employeurs publics territoriaux et de représentants des organisations syndicales de fonctionnaires territoriaux.

Le CNFPT est principalement chargé de la formation professionnelle des agents de la fonction publique territoriale (mission dont il n'a cependant pas l'exclusivité) :

- il en définit les orientations générales ;

- il définit et organise les programmes de formation obligatoire (formation d'intégration, de professionnalisation, de prise de poste à responsabilité, formation initiale et continue des agents de police municipale) ;

- il est également compétent (sans exclusivité) pour définir et assurer des programmes de préparation aux concours d'accès et examens professionnels de la fonction publique territoriale, ainsi que des programmes de formation professionnelle continue ou de formation personnelle.

Par ailleurs, le Centre :

- met en oeuvre les procédures de reconnaissance de l'expérience professionnelle et d'équivalence des diplômes ;

- suit les demandes de validation des acquis de l'expérience dont il est saisi ;

- gère l'observatoire de l'emploi, des métiers et des compétences de la fonction publique territoriale, ainsi que le répertoire national des emplois de direction ;

- met en oeuvre des actions visant à développer le recours à l'apprentissage et recense les métiers et capacités d'accueil.

En revanche, le CNFPT n'a conservé de compétences de gestion (organisation des concours et examens professionnels, publicité des créations et vacances d'emploi, prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi, reclassement des fonctionnaires devenus inaptes) que pour les cadres d'emploi de catégorie dite A+, à savoir les administrateurs territoriaux, ingénieurs et chef, conservateurs des bibliothèques et conservateurs du patrimoine404(*). Les centres de gestion sont désormais compétents pour tous les autres cadres d'emploi.

La répartition des compétences entre le CNFPT et les centres de gestion est à présent clarifiée et il n'est pas nécessaire d'y revenir, même si leur coordination peut encore être améliorée (voir ci-dessous). L'idée de fusionner les deux réseaux semble aujourd'hui abandonnée405(*).

En revanche, des interrogations persistent sur l'adéquation des moyens attribués au CNFPT et des missions qui lui sont confiées.

Les ressources du CNFPT sont principalement constituées du produit d'une cotisation obligatoire acquittée par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les maisons départementales des personnes handicapées (MDPH) qui emploient au moins un agent à temps complet. Cette cotisation est assise sur la masse des rémunérations versées et son taux est fixé par le conseil d'administration, dans la limite de 0,9 %. Ce plafond a été réduit de 1 % à 0,9 % en 2012, avant d'être relevé à 1 % en 2013 puis à nouveau abaissé en 2016406(*).

Dans son rapport public de 2016, la Cour des comptes soulignait les efforts accomplis par le Centre au cours des dernières années pour moderniser son offre de formation, mais s'étonnait du nombre de formations facturées aux employeurs locaux au lieu d'être couvertes par la cotisation, et regrettait aussi une gestion insuffisamment économe. La Cour notait que la diminution du plafond de la cotisation due au CNFPT en 2011 avait conduit le Centre à réduire exagérément son offre de formation et s'était ainsi traduite par un report de charge vers les collectivités ; en revanche, le relèvement du plafond en 2013 n'aurait pas entraîné un rétablissement de l'offre antérieure. Aussi la Cour recommandait-elle notamment d'indexer le taux de cotisation maximal sur l'effectif des agents à former plutôt que sur la masse salariale, afin de rendre moins dynamique l'évolution des recettes407(*).

De son côté, le CNFPT considère que les ressources qui lui sont allouées ne lui permettent pas d'assumer correctement la nouvelle mission qui lui a été confiée par le législateur en 2016, consistant à favoriser le développement de l'apprentissage dans la fonction publique territoriale. Il s'inquiète des dispositions introduites par la voie d'un amendement du Gouvernement à l'article 22 bis B du projet de loi, consistant à lui faire assumer 75 % des frais de formation des apprentis employés par les employeurs publics territoriaux408(*).

Dans ce contexte, l'article 19 du projet de loi prévoit que le CNFPT remette chaque année au Parlement, avant le 30 septembre, « un rapport portant sur son activité et sur l'utilisation de ses ressources ».

En première lecture, nos collègues députés ont adopté en commission, un amendement précisant que ce rapport devrait présenter notamment les actions de formation tant initiale que continue en matière de déontologie.

Selon vos rapporteurs, ce rapport annuel sera bienvenu et permettra d'y voir plus clair sur l'adéquation des moyens et des missions du Centre, avant d'envisager d'éventuelles modifications législatives. Ils ne voient pas d'objection à ce que ce rapport présente, entre autres, les formations offertes en matière de déontologie.

Votre commission s'est contentée d'adopter un amendement COM-359 de ses rapporteurs visant à inscrire dans la loi que la carte des délégations territoriales du CNFPT est modelée sur la carte des régions. Actuellement, le CNFPT compte vingt-neuf délégations interdépartementales ou régionales en métropole et dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 73 de la Constitution. Ces délégations correspondent aux anciennes régions administratives. Leur ressort n'a pas pu être modifié à l'occasion de la refonte de la carte régionale au 1er janvier 2016, l'article 17 du décret n° 87-811 du 5 octobre 1987 relatif au Centre national de la fonction publique territoriale n'autorisant le conseil d'administration du Centre à procéder à de telles modifications que dans un délai de trois mois suivant le renouvellement général des conseils municipaux. Il est temps que cesse cette aberration.

2. La mutualisation des moyens des centres de gestion

2.1. Les centres de gestion, un outil indispensable aux employeurs territoriaux

Les centres de gestion de la fonction publique territoriale sont des établissements publics locaux à caractère administratif, organisés sur une base départementale, et chargés d'assister les collectivités territoriales et leurs établissements publics dans la gestion de leurs ressources humaines.

Les employeurs publics territoriaux y sont affiliés, soit à titre obligatoire, soit à titre facultatif. Sont obligatoirement affiliés :

- les communes et leurs établissements publics qui emploient moins de 350 fonctionnaires titulaires et stagiaires à temps complet ;

- ainsi que les offices publics de l'habitat et les caisses de crédit municipal, lorsqu'ils emploient des fonctionnaires territoriaux.

Les autres collectivités et établissements peuvent s'affilier s'ils le souhaitent.

La loi distingue les missions obligatoires des centres de gestion (dont certaines bénéficient à l'ensemble des employeurs publics locaux, même non affiliés) de leurs missions facultatives. Les missions obligatoires sont financées par une cotisation obligatoire acquittée par l'ensemble des employeurs affiliés (à titre obligatoire ou facultatif), assise sur la masse des rémunérations versées à leurs agents et dont le taux est fixé par le centre d'administration de chaque centre de gestion dans la limite de 0,8 %. Les prestations facultatives à l'intention des collectivités et établissements affiliés sont financées, soit par une cotisation additionnelle, soit dans les conditions définies par convention (en pratique, par l'achat individuel ou groupé). 

En outre, les employeurs publics territoriaux non affiliés peuvent bénéficier des prestations des centres de gestion, dans les conditions suivantes :

- certaines missions des centres (mission générale d'information sur l'emploi public territorial, publicité des créations et vacances d'emploi, concours de catégories A et B hors filière médico-sociale, prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emplois, etc.) s'adressent par nature à l'ensemble des employeurs publics territoriaux, affiliés ou non ;

- les employeurs non affiliés peuvent demander à bénéficier d'un « socle commun » de six prestations qui relèvent des missions obligatoires des centres de gestion, et acquittent à cet effet une cotisation spécifique plafonnée à 0,2 % de leur masse salariale ;

- ils peuvent également demander à bénéficier des prestations facultatives des centres de gestion.

Les prestations des centres de gestion
(en grisé, les prestations financées par la cotisation obligatoire)

 

Employeurs affiliés
(à titre obligatoire ou facultatif)

Employeurs non affiliés

Missions obligatoires

- Mission générale d'information sur l'emploi territorial

- Publicité des listes d'aptitude

- Publicité des créations et vacances d'emplois

- Prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi

- Reclassement des fonctionnaires devenus inaptes à l'exercice de leurs fonctions

- Aide aux fonctionnaires à la recherche d'un emploi après une période de disponibilité

- Fonctionnement des conseils de discipline de recours

- Concours et examens professionnels de catégorie A et B hors filière

médico-sociale (les employeurs non affiliés remboursent la part de dépenses correspondantes)

- Concours et examens professionnels de catégorie C et filière médico-sociale

- Publicité des tableaux d'avancement

- Fonctionnement des commissions administratives paritaires (CAP) et des conseils de discipline

- Comité technique (- 50 agents)

- Calcul du crédit de temps syndical, remboursement des charges salariales afférentes

- Secrétariat des commissions consultatives paritaires

- Accompagnement à la mise en oeuvre d'un projet personnel

 

Prestations offertes
dans les conditions
définies par convention

- Secrétariat de la commission de réforme

- Secrétariat du comité médical

- Avis dans le cadre de la procédure de recours administratif préalable obligatoire

- Assistance juridique statutaire, y compris la fonction de référent déontologue

- Assistance au recrutement et accompagnement individuel à la mobilité

- Assistance à la fiabilisation des comptes de droits retraite

 

« Socle commun » indivisible de prestations

Les collectivités qui demandent à en bénéficier acquittent une cotisation spécifique (max. 0,2 % de la masse salariale).

Missions facultatives

- Toute tâche en matière de retraite et d'invalidité des agents

- Toute tâche administrative

- Archivage et numérisation

- Conseil en organisation

- Conseil juridique

- Mise à disposition d'agents

- Conseil/inspection en matière d'hygiène et de sécurité

- Action sociale

- Gestion des compte épargne-temps

- Médecine préventive

Ces missions sont financées par une cotisation spécifique
et/ou dans les conditions définies par convention
.

Source : commission des lois du Sénat

Il faut noter que les compétences des centres de gestion ont été considérablement renforcées par la loi n° 2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale, qui leur a en particulier transféré des missions auparavant exercées par le CNFPT en ce qui concerne les fonctionnaires de catégorie A (hors A +) et, pour partie, de catégorie B : l'organisation des concours et examens professionnels, la publicité des créations et vacances d'emploi, la prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi et le reclassement des fonctionnaires devenus inaptes. Ce transfert donne lieu à une compensation financière versée chaque année par le CNFPT aux centres de gestion coordonnateurs, dont le montant a été fixé par décret, pour 2010, à 18 574 604 euros409(*). Ce montant correspondant à un pourcentage du produit de la cotisation obligatoire perçue par le CNFPT au cours de l'exercice précédent. Les années suivantes, le même pourcentage a été appliqué au produit effectivement perçu par le CNFPT ; en 2017, le montant de la compensation s'est élevé à 22 364 300 euros410(*). La répartition de ce montant entre centres coordonnateurs a été calculée en fonction du nombre d'agents publics recensés dans le périmètre de chaque centre ; en revanche, les centres coordonnateurs redistribuent librement le montant de la compensation entre les centres de gestion de leur ressort.

Les centres de gestion ont été encouragés par le législateur à se regrouper pour mutualiser certaines missions :

- plusieurs centres peuvent décider de constituer un centre commun au niveau interdépartemental, auquel ils peuvent confier tout ou partie de leurs missions ;

les centres sont tenus de s'organiser, au niveau régional ou interrégional, pour exercer ensemble, à titre obligatoire, un ensemble de six missions défini par la loi (l'organisation des concours et examens professionnels relatifs aux cadres d'emplois de catégories A et B ainsi que, pour ces mêmes catégories, la publicité des créations et vacances d'emploi, la prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi et le reclassement des fonctionnaires inaptes, mais aussi le fonctionnement des conseils de discipline de recours et la gestion de l'observatoire régional de l'emploi), voire, à titre facultatif, d'autres missions ; ils élaborent à cet effet une charte qui désigne un centre coordonnateur.

Par ailleurs, une forme de coordination est assurée au niveau régional entre les centres de gestion, les employeurs publics territoriaux non affiliés et les délégations régionales ou interdépartementales du CNFPT, puisque le centre de gestion coordonnateur organise au moins une fois par an une conférence régionale de l'emploi et de la formation qui les réunit tous, avec les représentants des organisations syndicales représentatives au niveau national et siégeant au CSFPT.

2.2. Le projet de loi : faciliter la fusion de centres de gestion

Les dispositions en vigueur relatives à la création d'un centre commun interdépartemental ne prévoient pas explicitement qu'il se substitue aux centres de gestion départementaux dans le cas où ceux-ci lui transfèrent l'ensemble de leurs missions.

Pour faciliter les regroupements, l'article 19 du projet de loi prévoit d'insérer un nouvel article 18-3 dans la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée, relatif à la fusion de centres de gestion.

Par délibérations concordantes de leur conseil d'administration et après avis de leur comité social territorial, des centres de gestion de départements limitrophes (mais n'appartenant pas nécessairement à la même région administrative) pourraient décider de constituer un centre interdépartemental unique, qui se substituerait à eux. Dans ce nouveau périmètre, les conditions d'affiliation des collectivités territoriales et établissements publics locaux resteraient inchangées. Les délibérations devraient mentionner le siège du nouveau centre interdépartemental et, dans le cas où les centres appelés à fusionner appartiendraient à des régions différentes, elles devraient désigner le centre coordonnateur auquel le nouveau centre serait rattaché.

2.3. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale : renforcer la mutualisation au niveau régional

Les dispositions de l'article 19 relatives aux centres de gestion ont été notablement enrichies par l'Assemblée nationale en nouvelle lecture.

En commission, et à l'initiative de la rapporteure, trois nouveautés ont été introduites (outre un amendement rédactionnel) :

- la charte conclue entre centres de gestion au niveau régional ou interrégionale, deviendrait un « schéma régional ou interrégional de coordination, de mutualisation et de spécialisation » ;

- de manière plus substantielle, la liste des compétences devant être exercées à un niveau au moins régional a été complétée. Elle comprendrait désormais la publicité des listes d'aptitude, l'aide aux fonctionnaires à la recherche d'un emploi après une disponibilité, l'assistance juridique statutaire, l'assistance à la fiabilisation des comptes de droits en matière de retraite et, de manière plus explicite qu'aujourd'hui, la mission générale d'information sur l'emploi public territorial dévolue aux centres de gestion ;

la conférence régionale de l'emploi et de la formation devrait désormais se réunir au moins deux fois par an au lieu d'une ;

- enfin, pour améliorer la coordination entre les deux réseaux, une convention devrait être conclue entre chaque centre de gestion coordonnateur et le CNFPT « visant à définir l'articulation de leurs actions territoriales, notamment en matière d'organisation des concours et des examens professionnels, de prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi, de reclassement des fonctionnaires devenus inaptes à l'exercice de leurs fonctions, d'accompagnement personnalisé à la mobilité et d'emploi territorial ». Un bilan annuel de cette convention devrait être présenté à la conférence régionale de l'emploi et de la formation, dont il est écrit par ailleurs qu'elle aurait compétence pour le réviser.

En séance publique a été adopté un amendement de notre collègue députée Hélène Vainqueur-Christophe visant à autoriser la fusion de centres de gestion de collectivités ultramarines situées « dans la même zone géographique ».

3. La position de votre commission

Votre commission a approuvé le renforcement de la mutualisation des moyens des centres de gestion au niveau interdépartemental ou régional, qui correspond à une préconisation naguère formulée par l'un de vos rapporteurs411(*).

En revanche, elle n'a pas cru opportun de donner compétence à la conférence régionale de l'emploi et de la formation - d'ailleurs dépourvue de personnalité juridique - pour dresser le bilan du schéma de coordination, de mutualisation et de spécialisation établi par les centres de gestion ni, à plus forte raison, pour le réviser. Aussi a-t-elle supprimé cette disposition (amendement COM-346 des rapporteurs). De même, elle a estimé plus raisonnable de maintenir le rythme annuel des réunions de cette conférence (amendement COM-356 des rapporteurs).

Enfin, pour apporter plus de sécurité et de visibilité aux centres de gestion sur leurs ressources et le champ de leurs actions, votre commission a adopté un amendement COM-353 de ses rapporteurs visant à modifier les conditions de retrait d'un centre de gestion de collectivités territoriales ou d'établissements publics volontairement affiliés. La majorité requise pour s'opposer au retrait resterait inchangée, mais les collectivités et établissements qui ne se prononcent pas seraient réputés avoir émis un avis défavorable au retrait.

Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié.

Article 20
(art. 4, 6 et 79 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
Création des emplois supérieurs hospitaliers
et suppression des arrêtés indiciaires

L'article 20 du projet de loi vise à créer les emplois supérieurs hospitaliers. Il s'agit de mieux définir les emplois de direction de la fonction publique hospitalière, afin de déterminer parmi ces derniers ceux pouvant être ouverts au recrutement par voie contractuelle dans le cadre de l'élargissement de ce type de recrutement prévu par l'article 7 du projet de loi. En supprimant les arrêtés indiciaires, l'article 20 vise également à simplifier la procédure de modification des textes indiciaires concernant la fonction publique hospitalière.

1. Création des emplois supérieurs hospitaliers

Trois corps de fonctionnaires ont accès aux emplois de direction de la fonction publique hospitalière :

- les directeurs d'hôpital ;

- les directeurs d'établissement sanitaire, social et médico-social ;

- les directeurs de soins.

Les fonctionnaires de ces trois corps sont recrutés par voie de concours et formés à l'école des hautes études en santé publiques (EHESP).

L'article 3 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière prévoit la possibilité de recruter par contrat des personnes n'ayant pas la qualité de fonctionnaire sur les emplois de direction. Les contractuels sont nommés sur ces emplois pour une durée de trois ans renouvelable une fois412(*). Ces nominations sont limitées, elles ne peuvent excéder 10 % des emplois concernés413(*).

Les emplois de direction de la fonction publique hospitalière sont désignés, à l'article 4 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 précitée comme « certains emplois hospitaliers, eu égard aux fonctions exercées et au niveau de recrutement ». Ces emplois correspondent aux chefs d'établissement et aux directeurs adjoints à forte responsabilité. Ils font l'objet d'une procédure de recrutement spécifique, appliquée aux fonctionnaires comme aux non fonctionnaires, avec une procédure de sélection organisée au niveau national et déclinée localement, selon le niveau d'emploi414(*).

Parmi ces emplois, certains, compte tenu de leur haut niveau de responsabilité, sont des emplois fonctionnels. La liste des emplois fonctionnels de la fonction publique hospitalière est fixée par décret : ils concernent 355 directeurs d'hôpital415(*), 10 directeurs d'établissement sanitaire, social et médico-social416(*) et 100 directeurs des soins417(*). À titre d'exemple, sont des emplois fonctionnels les emplois de directeur général adjoint et de directeur des services centraux de l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris ainsi que les emplois de directeurs des établissements publics de santé dont le budget, le cas échéant consolidé, excède un montant fixé par arrêté.

L'article 4 de la loi n° 86-33 précitée dispose que les corps et emplois des personnels de direction et des directeurs des soins sont recrutés et gérés au niveau national. Cette gestion est opérée par le Centre national de gestion (CNG), établissement public administratif placé sous la tutelle du ministère en charge de la santé. Cette gestion peut être déconcentrée.

L'article 20 du projet de loi modifie les articles 4 et 6 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, clarifiant et regroupant les dispositions relatives à l'organisation en corps ou emplois de la fonction publique hospitalière à l'article 4 et celles relatives à la gestion de ces corps et emplois à l'article 6. Afin de clarifier la désignation des emplois à haute responsabilité de la fonction publique hospitalière, l'article 4 introduit également la notion d'emplois supérieurs hospitaliers, qui remplace l'actuelle notion, qui fait référence à « certains emplois hospitaliers, eu égard aux fonctions exercées et au niveau de recrutement ».

La création de la notion d'emplois supérieurs hospitaliers a en outre pour objet de permettre l'application de l'article 7 du projet de loi, qui vise à étendre le nombre d'emplois fonctionnels ouverts au recrutement par voie contractuelle. Cette extension devrait concerner 81 emplois fonctionnels (emplois de directeurs d'hôpital : directeur général adjoint, directeur de service central et adjoint au directeur), ce qui portera de 284 à 365 le nombre d'emplois fonctionnels ouverts au recrutement de contractuels418(*), sur un total de 465 emplois fonctionnels dans la fonction publique hospitalière.

2. Simplification de la procédure de modification des textes indiciaires

L'article 79 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 précitée prévoit la fixation par décret du classement indiciaire des corps, grades et emplois de la fonction publique hospitalière. Il prévoit également qu'un arrêté détermine l'échelonnement indiciaire s'appliquant à ces corps, grades et emplois. Actuellement, la modification de la grille indiciaire de personnels de la fonction publique hospitalière fait donc l'objet de deux textes réglementaires. Dans les deux autres versants de la fonction publique, un seul décret détermine à la fois le classement et l'échelonnement indiciaires des corps, grades et emplois. Cette dualité de textes indiciaires concernant la fonction publique hospitalière n'est pas cohérente et rend moins aisé l'accès aux textes de référence de ses statuts particuliers.

Dans un objectif de simplification, le 4° de l'article 20 du projet de loi modifie donc l'article 79 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 précitée en précisant que l'échelonnement indiciaire applicable à la fonction publique hospitalière est fixé par décret. La modification opérée supprime par ailleurs la référence à l'article 15 du titre Ier du statut général des fonctionnaires de l'État et des collectivités territoriales, abrogé en 2007419(*).

L'article 20 du projet de loi n'a pas fait l'objet de modification par l'Assemblée nationale.

Votre commission a adopté l'article 20 sans modification.

Article 20 bis
Habilitation donnée au Gouvernement
afin de créer par ordonnance un code général de la fonction publique

L'article 20 bis a été introduit à l'Assemblée nationale par un amendement de séance à l'initiative du Gouvernement, adopté avec un avis favorable du rapporteur420(*). En application de l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement sollicite l'autorisation du Parlement pour prendre, par ordonnance, les mesures législatives nécessaires à la création d'un code général de la fonction publique « afin de renforcer la clarté et l'intelligibilité du droit ».

1. Le champ et la durée de l'habilitation demandée par le Gouvernement.

L'habilitation est sollicitée pour une durée de vingt-quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi, un projet de loi de ratification devant être déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Le Gouvernement sollicite l'autorisation de remédier aux éventuelles erreurs matérielles, d'abroger les dispositions obsolètes, inadaptées ou devenues sans objet et d'adapter les renvois à d'éventuelles mesures d'application. Il souhaite également pouvoir adapter ou élargir l'application de certaines règles outre-mer.

Enfin, « par dérogation à la codification à droit constant », le Gouvernement souhaiterait pouvoir modifier ou abroger certaines dispositions en vue de procéder à la déconcentration des actes de recrutement et de gestion des agents publics au sein de la fonction publique de l'État et de la fonction publique hospitalière.

2. La position de votre commission

Vos rapporteurs sont favorables à la création d'un code général de la fonction publique. Néanmoins, ils souhaitent que l'habilitation donnée au Gouvernement respecte strictement ce seul objectif.

L'abrogation de dispositions obsolètes ou devenues sans objet est nécessaire à la création d'un tel code. Ce n'est cependant pas le cas de la suppression de dispositions que le Gouvernement jugerait « inadaptées ». Cette démarche relève d'un choix d'opportunité qui appartient par principe au seul législateur et qui ne saurait être délégué à cette occasion.

De la même manière, la demande de dérogation au principe de la « codification à droit constant » prévue à l'avant-dernier alinéa de l'article 20 bis ne trompe pas votre rapporteur. Il s'agit, en réalité, d'une demande d'habilitation à légiférer par ordonnance détachable de toute démarche de codification.

En conséquence, votre commission a adopté l'amendement COM-390 de ses rapporteurs afin que l'habilitation demandée par le Gouvernement ne lui permette pas de disposer d'un pouvoir d'opportunité dans son entreprise de codification.

Votre commission a adopté l'article 20 bis ainsi modifié.

TITRE IV
FAVORISER LA MOBILITÉ ET
ACCOMPAGNERLES TRANSITIONS PROFESSIONNELLES
DES AGENTS PUBLICS

CHAPITRE IER
FORMATION, MOBILITÉ

Article 21
(art. 22 quater de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits
et obligations des fonctionnaires ; art. 2-1 de la loi n° 84-594
relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale
et complétant la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; art. L. 6323-3 du code du travail)
Garantie de la portabilité des droits liés au compte personnel de formation en cas de mobilité entre secteur public et secteur privé

Le projet de loi de transformation de la fonction publique vise notamment à fluidifier la mobilité des agents du secteur public vers le secteur privé et à faciliter le recrutement de contractuels, dont potentiellement des personnes ayant une expérience professionnelle dans le secteur privé. Dans un contexte où les mobilités entre secteur public et secteur privé vont être amenées à se développer, il est nécessaire d'assurer la portabilité des droits à la formation professionnelle entre ces secteurs. Or cette portabilité n'est actuellement pas possible, en raison de la monétisation, par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, des droits à formation acquis dans le secteur privé et du maintien, parallèlement, d'un décompte des droits à la formation en heures dans le secteur public.

· Le droit à la formation professionnelle dans le secteur privé

La loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale a instauré le compte personnel de formation (CPF), ouvert pour toute personne salariée, à la recherche d'un emploi, travailleur indépendant, membre d'une profession libérale ou d'une profession non salariée ou conjoint collaborateur. Le CPF était comptabilisé en heure, et alimenté de la manière suivante : 24 heures par année de travail à temps complet jusqu'à l'acquisition d'un crédit de 120 heures, puis 12 heures par année de travail à temps complet, dans la limite d'un plafond total de 150 heures421(*). Les salariés peu qualifiés bénéficiaient d'une alimentation de 48 heures par an pour un plafond porté à 400 heures.

L'article 1er de loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 précitée a réformé le CPF des personnes relevant du code du travail, avec pour principale conséquence de le monétiser. Par ailleurs, cette loi a transféré au niveau réglementaire la fixation du niveau de l'alimentation annuelle et du plafond du CPF, l'article L. 6323-11 du code du travail ne déterminant plus que l'euro comme unité de compte du CPF. C'est désormais l'article R. 6323-1 du code du travail qui établit l'alimentation du CPF à 500 euros par année et son plafond à 5 000 euros. Pour les salariés peu qualifiés, le CPF est alimenté à hauteur de 800 euros par an dans la limite d'un plafond de 8 000 euros422(*).

Les droits à formation acquis avant l'entrée en vigueur de la loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel ont été convertis en euros à hauteur de 15 euros par heure423(*).

· Le droit à la formation professionnelle dans le secteur public

L'ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017 portant diverses dispositions relatives au compte personnel d'activité, à la formation et à la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique a redéfini le droit à la formation professionnelle dans la fonction publique. L'ordonnance a introduit le CPF dans le statut général des fonctionnaires de l'État et des collectivités territoriales424(*).

Le CPF comptabilise, en heures, les droits à formation acquis par les fonctionnaires et les agents contractuels de la fonction publique. Comme le secteur privé avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 précitée, il est alimenté à hauteur de 24 heures par année de service jusqu'à l'acquisition de 120 heures, puis de 12 heures par an, dans la limite d'un plafond global de 150 heures. Des conditions d'alimentation et de plafonnement des droits à la formation plus favorables ont été définies pour les fonctionnaires de catégorie C n'ayant pas de BEP ou de CAP : le compte est alors alimenté à hauteur de 48 heures par an, avec un plafond porté à 400 heures. Par ailleurs, les fonctionnaires engagés dans un projet d'évolution professionnelle visant à prévenir une situation d'inaptitude à l'exercice de leurs fonctions bénéficient d'un crédit d'heures supplémentaires, dans la limite de 150 heures.

L'article 21 du projet de loi de transformation de la fonction publique vise à permettre la portabilité des droits liés au CPF en cas de mobilité entre les secteurs public et privé. La portabilité des droits à formation est prévue par l'article 5 de l'ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017 précitée pour les agents du secteur public et par l'article L. 6323-3 du code du travail pour les personnes travaillant dans le secteur privé ou en recherche d'emploi. Or, depuis l'entrée en vigueur de la loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel, la différence d'unité de compte du CPF (heures dans le secteur public, euros dans le secteur privé) empêche les personnes ayant effectué une mobilité entre secteur public et secteur privé de se prévaloir des droits acquis dans le secteur dont elles dépendaient auparavant. Concrètement, ces personnes disposent actuellement, sur le service en ligne dédié425(*), de deux compteurs, comptabilisant leurs droits à formation dans deux unités différentes.

Afin de permettre cette portabilité, l'article 21 modifie donc l'article 22 quater de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et l'article 2-1 de la loi n° 84-594 du 12 juillet 1984 relative à la formation des agents de la fonction publique territoriale et complétant la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, afin :

- de prévoir la conversion des droits acquis en euros au titre d'une activité relevant du code du travail ;

- de faire passer du domaine législatif au domaine réglementaire la détermination du niveau maximal d'alimentation annuelle du CPF et du niveau de son plafond. Il est à noter toutefois que ces niveaux ont initialement été fixés par ordonnance426(*) et que les niveaux du droit individuel à la formation DIF, système ayant précédé celui du CPF, étaient fixés par décret.

L'article 21 modifie également l'article L. 6323-3 du code du travail afin de prévoir la conversion des droits à formation acquis dans le secteur public.

Un décret en Conseil d'État est prévu afin de préciser les quotités d'heures pour l'alimentation annuelle et le plafond du CPF, ainsi que les modalités de conversion des droits à formation acquis d'heures en euros et d'euros en heures.

À l'Assemblée nationale, la commission des lois a adopté un amendement de notre collègue députée Mme Catherine Fabre, prévoyant l'information des fonctionnaires sur l'ouverture et l'utilisation de leurs droits lors de leur entretien professionnel annuel. Cet amendement, modifiant l'article 55 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, a été intégré au 2° du II de l'article 12 du projet de loi, qui proposait une nouvelle rédaction de cet article 55. La commission a également adopté un amendement rédactionnel de Mme la rapporteure Émilie Chalas.

Sur proposition de vos rapporteurs, votre commission a adopté un amendement COM-407 de clarification rédactionnelle. Elle a adopté l'article 21 ainsi modifié.

Article 22
Habilitation à légiférer par ordonnances pour réformer les modalités
de recrutement et de formation des fonctionnaires

L'article 22 du projet de loi vise à habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances pour réformer les modalités de recrutement et de formation des fonctionnaires.

Le délai d'habilitation serait fixé à dix-huit mois à compter de la publication de la loi, le Gouvernement disposant ensuite de trois mois pour déposer un projet de loi de ratification devant le Parlement.

À l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a encadré beaucoup plus strictement cette habilitation. Elle a explicité ses attentes concernant la diversification des profils dans la haute fonction publique et a refusé la fusion, par voie d'ordonnances, de diverses écoles.

1. La formation des fonctionnaires

74 écoles de service public interviennent dans la formation des fonctionnaires427(*). Dans le versant étatique, « la répartition des rôles entre écoles, et entre écoles et administrations, est loin de s'apparenter à un jardin à la française »428(*).

Responsables de la formation des enseignants, les écoles supérieures du professorat et de l'éducation (ESPE) forment près de 30 % des agents.

Les écoles du service public

Versants

Écoles

Lieux d'implantation

État

Centre d'instruction navale

Brest

Centre de formation de l'INSEE

Libourne

Centre de formation de la police nationale

Chassieu

Centre de ressources, d'expertise et de performance sportive

17 répartis sur le territoire

Centre des hautes études de Chaillot

Paris

École nationale de la concurrence, de la consommation
et de la répression des fraudes

Montpellier-Montreuil

École de formation des sous-officiers de l'armée de l'air

Rochefort

Cinq écoles de gendarmerie

Châteaulin, Chaumont, Montluçon, Rochefort, Tulle

École de santé des armées

Paris

École des commissaires des armées

Salon-de-Provence

École des officiers de l'armée de l'air

Salon-de-Provence

École des officiers de la gendarmerie nationale

Melun

École nationale de l'administration

Strasbourg

École nationale d'administration pénitentiaire

Agen

École nationale de formation agronomique

Castanet Tolosan

École nationale de l'aviation civile

Toulouse

École nationale de la magistrature

Bordeaux

École nationale de la sécurité et de l'administration de la mer

Nantes

École nationale de la statistique et de l'administration économique

Palaiseau

École nationale de la statistique et de l'analyse de l'information

Bruz

Sept écoles nationales de police

Oissel, Nîmes, Périgueux Reims, Roubaix, Saint-Malo, Sens

École nationale de protection judiciaire de la jeunesse

Roubaix

École nationale des brigades des douanes

La Rochelle

École des douanes

Tourcoing

Cinq écoles nationales des finances publiques

Clermont-Ferrand, Lyon, Noisiel, Toulouse, Nevers

École nationale des greffes

Dijon

École nationale des ponts et chaussées

Champs-sur-Marne

École nationale des sciences géographiques

Champs-sur-Marne

École nationale des services vétérinaires

Marcy-l'Étoile

École nationale des sous-officiers d'active

Saint-Maixent-l'École

École nationale des techniciens de l'équipement

Valenciennes

École nationale des travaux publics de l'État

Vaulx-en-Velin

État (suite)

École nationale du génie de l'eau et de l'environnement

Strasbourg

École nationale du génie rural, des eaux et des forêts

Paris

École nationale supérieure d'application de la police nationale

Toulouse

École nationale supérieure de la police

Cannes-Écluse

École nationale supérieure de météorologie

Toulouse

École nationale supérieure des sciences de l'information et des bibliothèques

Villeurbanne

École navale et groupe des écoles du Poulmic

Lanvéoc

École spéciale militaire

Saint-Cyr

École supérieure de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche

Chasseneuil-du-Poitou

École supérieure du professorat et de l'éducation

32 réparties sur le territoire

Institut de formation de l'environnement

Paris

Institut national de formation de la police nationale

Clermont-Ferrand

Institut national de formation des personnels du ministère de l'agriculture

Corbas

Institut national du patrimoine

Paris

Institut national du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle

Marcy-l'Étoile

Institut national supérieur des sciences agronomiques,
de l'alimentation et de l'environnement

Dijon

Cinq instituts régionaux d'administration

Bastia, Lille, Lyon, Metz, Nantes

École nationale supérieure de techniques avancées - École polytechnique

Palaiseau

École nationale supérieure des mines

Paris

Hospitalier

École des hautes études en santé publique

Rennes

École nationale supérieure de la sécurité sociale

Saint-Étienne

Territorial

École nationale supérieure des officiers de sapeurs-pompiers

Aix-en-Provence

Quatre instituts nationaux spécialisés d'études territoriales

Angers, Dunkerque, Montpellier, Nancy

Institut national des études territoriales

Strasbourg

Source : commission des lois du Sénat, à partir du rapport
Les écoles de service public et la diversité, op. cit.

L'organisation de la formation varie d'un versant à l'autre de la fonction publique.

1.1. La fonction publique d'État

En matière de formation initiale, il faut distinguer les écoles interministérielles (École nationale d'administration, Instituts régionaux d'administration)429(*) et les écoles ministérielles (École nationale des finances publiques, École nationale de l'administration pénitentiaire, etc.).

Comme l'indique l'étude d'impact, les organismes de formation relèvent de différentes catégories juridiques. À tire d'exemple, l'École nationale des ponts et chaussées est un établissement public à caractère scientifique alors que les Instituts régionaux d'administration sont des établissements publics à caractère administratif.

Dans la plupart des cas, les règles de fonctionnement de ces écoles sont fixées par décret, sauf pour quelques entités qui relèvent du domaine législatif.

Les écoles relevant du domaine législatif (versant étatique)

Écoles

Base juridique

École nationale
de la magistrature

Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature

École nationale
de l'administration

Ordonnance n° 45-2283 du 9 octobre 1945 relative à la formation,
au recrutement et au statut de certaines catégories de fonctionnaires
et instituant une direction de la fonction publique et un conseil permanent de l'administration civile

École polytechnique

Art. L. 675-1 du code de l'éducation

Source : commission des lois du Sénat

À l'issue de leur formation initiale, les fonctionnaires sont répartis entre les 293 corps de l'État.

Chaque ministère reste libre de définir ses plans de formation continue. En 2017, la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) a toutefois élaboré un schéma directeur de la formation professionnelle tout au long de la vie, censé orienter les actions de formation des ministères.

1.2. La fonction publique territoriale

Dans le versant territorial, chaque employeur verse une cotisation de 0,9 % de sa masse salariale au Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT)430(*), pour un montant annuel d'environ 350 millions d'euros. En contrepartie, ses agents peuvent assister aux formations proposées par le CNFPT431(*).

Le CNFPT gère également l'Institut national des études territoriales (INET), chargé de la formation initiale des administrateurs territoriaux, des ingénieurs en chef territoriaux et des conservateurs territoriaux de bibliothèques et du patrimoine.

Outre les formations du CNFPT, les employeurs territoriaux peuvent recourir à des prestataires extérieurs, sur leur budget propre.

Les agents territoriaux sont répartis dans cinquante-trois cadres d'emplois, eux-mêmes regroupés en dix filières (« administrative », « culturelle », « médico-sociale », etc.).

1.3. La fonction publique hospitalière

Dans le secteur hospitalier, la formation initiale des cadres administratifs est principalement assurée par l'École des hautes études en santé publique (EHESP) située à Rennes.

L'école dispose de 14 filières de formation (directeurs d'hôpitaux, directeurs d'établissement sanitaire, social et médico-social, etc.).

L'Association nationale pour la formation permanente du personnel hospitalier (ANFH) est chargée de collecter, de gérer et de mutualiser les crédits de formation continue des employeurs hospitaliers432(*).

2. Les objectifs de l'habilitation à légiférer par ordonnances

Comme le confirme Mme Émilie Chalas, rapporteure de l'Assemblée nationale433(*), l'article 22 vise prioritairement à mettre en oeuvre les annonces du Président de la République concernant la réforme de la haute fonction publique.

Cette habilitation à légiférer par ordonnances constituerait le fondement des travaux de la mission de réflexion confiée le 14 mai dernier à M. Frédéric Thiriez, avocat aux conseils434(*).

Les déclarations du Président de la République (25 avril 2018)

La haute fonction publique « a bâti ce que nous sommes, elle a pris beaucoup de responsabilités et je suis profondément attaché au modèle méritocratique, un élitisme républicain qui fait qu'on attire dans l'État les meilleurs pour pouvoir régler les problèmes les plus complexes.

Néanmoins, des changements sont à faire. En termes de recrutement d'abord, est-ce que notre haute fonction publique ressemble à la société que nous sommes ? Non. Ce n'est pas vrai. Elle ne lui ressemble pas [...]. Ce ne sont plus des filières méritocratiques où quand on vient d'une famille d'ouvriers, de paysans, d'artisans, on accède facilement à l'élite de la République.

[...] Si on veut que les hauts fonctionnaires soient formés différemment, il faut repenser la formation, qu'elle soit plus ouverte au monde académique, à la recherche, à l'international qu'il y ait dans le parcours plus d'expériences de terrain, qu'elle soit sans doute plus ouverte aussi au monde universitaire et à ce qu'il apporte, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui.

[...] Nous devons gérer très différemment les carrières de nos hauts fonctionnaires, avoir davantage de passerelles tout au long de la vie professionnelle pour permettre, avec des règles de déontologie extrêmement strictes, à des gens qui viennent du privé et du monde associatif, d'intégrer la haute fonction publique à différents moments mais on doit aussi mettre à l'épreuve les jeunes hauts fonctionnaires, ils ne peuvent pas tout de suite accéder aux postes suprêmes et avoir la garantie de ne jamais les quitter. Je souhaite que nous mettions fin aux grands corps. 

[...] Je pense que, pour faire la réforme que j'évoquais, il faut supprimer, entre autres, l'ENA [...] pour bâtir quelque chose qui fonctionne mieux [...]. Sur ce sujet, je ne crois pas du tout au rafistolage : [...] si vous gardez les mêmes structures, les habitudes sont trop fortes, les habitudes sont là ».

L'habilitation à légiférer par ordonnances couvrirait trois thématiques : les acteurs de la formation, le recrutement et la formation des agents de catégorie A et la formation des agents les moins qualifiés, handicapés ou exposés à des risques professionnels.

2.1. Les acteurs de la formation

Le Gouvernement serait habilité à « organiser le rapprochement et [à] modifier le financement des établissements publics et services » de formation « pour améliorer la qualité du service rendu aux agents et aux employeurs publics  ».

D'après Mme Émilie Chalas, rapporteure de l'Assemblée nationale, il s'agit de « développer une synergie entre les écoles qui concourent à la formation des cadres des trois versants - l'ENA, l'Institut national des études territoriales (INET) et l'École des hautes études de la santé publique (EHESP) - et de renforcer ainsi une culture commune de l'encadrement au sein de la fonction publique »435(*).

L'habilitation serait toutefois beaucoup plus large.

Elle permettrait, à titre d'exemple, de revoir intégralement le modèle de financement du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT).

2.2. Le recrutement et la formation des agents de catégorie A

Cette habilitation vise, en outre, à réformer les modalités de recrutement des agents de catégorie A, à harmoniser leur formation initiale et à développer leur formation continue.

Sa finalité resterait très large : accroître « la culture commune de l'action publique » des agents ainsi que « leur capacité d'adaptation à la diversité des missions qui leur sont confiées et leur mobilité géographique et fonctionnelle ».

L'étude d'impact ne précise guère les objectifs poursuivis, évoquant uniquement la nécessité « d'éviter le frein au changement »436(*).

2.3. La formation des agents les plus vulnérables

Enfin, le Gouvernement serait habilité à légiférer par ordonnances pour renforcer la formation des agents les moins qualifiés, en situation de handicap ou exposés à des risques d'usure professionnelle afin de « favoriser » leur progression de carrière.

Il s'agit d'un sujet majeur, comme l'a souligné le rapport d'information « Donner un nouveau souffle à la politique du handicap dans la fonction publique », précité437(*).

Dans l'exemple du département du Rhône, 26 % des agents déclarés inaptes à l'exercice de leurs fonctions n'ont aucun diplôme ; 50 % ont un CAP ou un BEP438(*).

3. La position de la commission : mieux encadrer l'habilitation à légiférer par ordonnances

Vos rapporteurs partagent les principaux objectifs de l'article 22 du projet de loi, notamment en ce qui concerne la diversification des profils dans la haute fonction publique.

Comme l'a indiqué M. Olivier Rousselle, conseiller d'État, « l'administration n'est pas entièrement responsable du manque de diversité de son recrutement, mais ne peut en être dédouanée [...]. La relative étroitesse des viviers dans lesquels recrute la fonction publique appelle, de la part de l'administration, une action déterminée »439(*).

Tel qu'adopté par l'Assemblée nationale, l'article 22 présente toutefois une grande fragilité juridique.

Conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le Gouvernement doit indiquer avec suffisamment de précision les finalités de l'ordonnance et ses secteurs d'intervention440(*).

En l'espèce, chaque thème de l'habilitation est particulièrement large, notamment en ce qui concerne les acteurs de la formation, tandis que l'étude d'impact reste imprécise.

Afin de préserver les droits du Parlement, votre commission a strictement encadré cette habilitation en poursuivant trois objectifs (amendement COM-397 des rapporteurs).

En premier lieu, elle a refusé que des écoles de service public soient fusionnées par ordonnances, privilégiant la création d'un tronc commun d'enseignements relatifs aux services publics, à la déontologie et aux ressources humaines pour les agents de catégorie A.

En deuxième lieu, votre commission a explicité ses attentes concernant la diversification des profils de hauts fonctionnaires, tout en rappelant l'importance d'une sélection au mérite.

Souhaitant que les expériences professionnelles et la connaissance des territoires soient prises en compte, elle a donné une priorité :

- au développement des classes préparatoires intégrées (CPI). À titre d'exemple, sur les 138 élèves formés par la CPI de l'École nationale d'administration441(*) en 2018, 79 ont réussi un concours de catégorie A+ et 54 un concours de catégorie A ;

- à l'extension de l'apprentissage ;

- à la rénovation des concours internes, qui constituent un outil essentiel de mobilité pour les agents.

L'ordonnance devrait également respecter les spécificités des fonctions juridictionnelles des magistrats judiciaires, administratifs et financiers, conformément à la lettre de mission de M. Frédéric Thiriez.

En dernier lieu, le Gouvernement serait habilité à légiférer par ordonnances pour développer la formation continue des agents et mieux gérer leurs parcours de carrière « en favorisant les mobilités entre les trois versants de la fonction publique et vers le secteur privé », sous réserve des contrôles de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).

Il s'agit d'inciter l'État à construire une véritable politique des ressources humaines envers ses hauts fonctionnaires, comme l'a préconisé la commission d'enquête sénatoriale sur les mutations de la Haute fonction publique et leurs conséquences sur le fonctionnement des institutions de la République442(*).

L'habilitation à légiférer par ordonnances pour favoriser l'évolution professionnelle des agents les plus vulnérables serait maintenue.

Votre commission a adopté l'article 22 ainsi modifié.

Article 22 bis AA (nouveau)
(art. L. 511-6-1 [nouveau] du code de la sécurité intérieure)
Dérogation à la formation obligatoire des agents de police municipale
au titre de la reconnaissance de l'expérience professionnelle

Issu de l'amendement COM-388 de vos rapporteurs, l'article 22 bis AA tend à permettre aux agents nommés au sein des cadres d'emploi de la police municipale d'être dispensés, en tout ou partie, de leur obligation de formation initiale à raison de la reconnaissance de leurs expériences professionnelles antérieures.

En l'état du droit, les agents nommés dans les cadres d'emploi de la police municipale soit au titre d'un recrutement par concours, soit au titre d'un détachement, sont soumis, en vertu de leurs statuts particuliers, à une période obligatoire de formation initiale.

La durée de cette formation initiale varie selon les cadres d'emploi concernés : elle s'élève à 6 mois pour le cadre des agents de police municipale443(*), à 9 mois pour le cadre des chefs de service de police municipale444(*) et à 4 mois pour le cadre des directeurs de police municipale445(*).

Une seule dérogation à cette obligation de formation initiale existe au bénéfice des agents nommés dans le cadre des chefs de service de police municipale et ayant antérieurement suivi la formation initiale d'agent de police municipale ou justifiant de quatre ans de service effectif dans le cadre des agents de police municipale, pour lesquels la durée de la formation est réduite de 9 à 6 mois.

Aucune disposition ne permet, en revanche, de déroger aux obligations de formation initiale à raison de l'expérience professionnelle acquise dans d'autres cadres d'emploi que ceux de la police municipale.

Cet état du droit n'est pas, dans la pratique, sans générer des situations incongrues, en particulier pour les fonctionnaires de la police nationale ou les militaires de la gendarmerie nationale intégrés, par voie de détachement, au sein des cadres de la police municipale. En dépit de leurs compétences acquises dans le cadre de leurs fonctions antérieures, ces derniers sont en effet astreints à suivre une formation initiale, le centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) n'étant pas en mesure, faute de cadre réglementaire, de les en dispenser ou, à tout le moins, d'en réduire la durée.

Aussi votre commission a-t-elle souhaité, par l'introduction du présent article, ouvrir la possibilité de déroger aux obligations de formation initiale pour les agents de police municipale présentant déjà, au titre de leurs expériences professionnelles antérieures, les compétences requises. Il créé, à cet effet, un nouvel article L. 511-6-1 au sein du code de la sécurité intérieure. Les conditions d'application, pour chaque cadre d'emploi, de cette dérogation seraient fixées par voie réglementaire, au sein des statuts particuliers.

Votre commission a adopté l'article 22 bis AA ainsi rédigé.

Article 22 bis A
(art. L. 4311-12, L. 4323-4-1, L. 4323-4-2, L. 4344-4-1
et L. 4344-4-2 du code de la santé publique)
Développement de l'apprentissage
dans la fonction publique hospitalière

L'article 22 bis A du projet de loi vise à développer l'apprentissage dans la fonction publique hospitalière.

Il résulte de deux amendements identiques de nos collègues députés Danielle Brulebois et Guillaume Gouffier-Cha (La République en Marche), adoptés en séance publique avec les avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement446(*).

Cet article concerne, plus précisément, les professions réglementées d'infirmier, de masseur-kinésithérapeute, de pédicure-podologue, d'orthoptiste et d'orthophoniste.

L'exercice de ces professions est conditionné à l'obtention d'un diplôme d'État. Toute personne qui les exerce illégalement est passible de sanctions pénales qui s'élèvent par exemple à un an d'emprisonnement et à 15 000 euros d'amende pour les orthophonistes447(*).

À titre dérogatoire, les étudiants peuvent effectuer certains actes pendant leur formation, sous la responsabilité d'un professionnel diplômé.

L'article 22 bis tend à étendre cette dérogation aux apprentis. Il s'agit, selon notre collègue députée Danielle Brulebois, de « sécuriser [...] juridiquement le recrutement d'apprentis et leur parcours de formation dans les professions d'infirmier, de masseur-kinésithérapeute, de pédicure-podologue, d'orthoptiste et d'orthophoniste »448(*).

Afin de réduire les risques de contentieux, cet article vise à développer l'apprentissage dans le versant hospitalier, qui ne représente que 4,42 % des recrutements d'apprentis dans la fonction publique449(*).

Selon M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État, « il n'est aucunement envisageable qu'un apprenti se substitue à un professionnel médical ou paramédical. Il y a aujourd'hui un peu moins de 2 000 apprentis, c'est-à-dire des personnes en cours de formation, dans les professions paramédicales. Plusieurs filières professionnelles paramédicales souhaitent développer l'apprentissage. [...] Nous en donnons la possibilité aux employeurs hospitaliers, sans leur imposer aucune obligation en la matière »450(*).

Les concertations sur cet article doivent encore se poursuivre d'ici la séance publique afin de s'assurer du caractère consensuel de cette réforme.

À ce stade, la Fédération française des psychomotriciens a exprimé son souhait d'intégrer le dispositif. À l'inverse, l'Ordre des masseurs-kinésithérapeutes s'y oppose, privilégiant une refonte plus profonde de son statut.

Votre commission a adopté l'article 22 bis A sans modification.

Article 22 bis B
(art. 12-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)
Contribution financière du CNFPT au développement
de l'apprentissage dans la fonction publique territoriale

L'article 22 bis B du projet de loi vise à accroître la contribution financière du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) au développement de l'apprentissage dans le versant territorial.

Il est issu d'un amendement du Gouvernement, adopté par l'Assemblée nationale en séance publique avec l'avis favorable de la rapporteure.

1. L'apprentissage dans la fonction publique territoriale

Le versant territorial est celui qui contribue le plus au développement de l'apprentissage : en termes de stock, il compte environ 14 000 apprentis, soit deux fois plus que l'État451(*).

Les règles applicables ont été substantiellement modifiées par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel.

Apprentissage : les modifications de la loi « avenir professionnel »

- Ouverture de l'apprentissage aux jeunes de moins de 30 ans (contre 25 ans auparavant) ;

- Possibilité d'entrer en apprentissage à tout moment de l'année ;

- Assouplissement du contrat, qui peut durer entre 6 mois et 3 ans (contre un à 3 ans auparavant) ;

- Création de France compétences, un établissement public national à caractère administratif chargé de répartir les fonds de la formation professionnelle et de l'alternance du secteur privé ;

- Subvention des centres de formation des apprentis (CFA) en fonction du nombre de contrats d'apprentissage signés, en lieu et place des dotations versées par les régions.

Toutefois, « les apprentis de la fonction publique sont les grands oubliés » de cette loi, comme l'a souligné votre commission dès juin 2018452(*).

Auparavant, les régions finançaient directement les CFA et subventionnaient le recrutement d'apprentis dans la fonction publique territoriale.

Comme l'a indiqué M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État, « pour financer l'apprentissage dans la fonction publique territoriale, les régions utilisaient le produit de la taxe payée par les entreprises du secteur privé, étant entendu que les collectivités ne paient pas la taxe d'apprentissage »453(*).

Ce montage financier n'est désormais plus possible : les entreprises financent directement les centres de formation des apprentis, sans l'intermédiation des régions.

Pour notre collègue député Boris Vallaud, « la loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel a oublié de régler la question de la formation de l'apprentissage dans la fonction publique territoriale : aujourd'hui, c'est un fait, on ne sait pas qui va payer »454(*).

2. Le rôle du CNFPT

Le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) a ouvert deux centres de formation des apprentis (CFA) qui forment en alternance des auxiliaires de puériculture, des cuisiniers spécialisés en restauration collective, des paysagistes, etc.

En 2016455(*), le législateur a reconnu la compétence du CNFPT pour mettre en oeuvre des actions « visant au développement de l'apprentissage » et pour contribuer aux frais de formation des apprentis dans le versant territorial456(*).

Ces compétences devaient s'exercer dans le cadre de plusieurs conventions :

- une convention annuelle d'objectifs et de moyens conclue entre l'État et le CNFPT ;

- des conventions entre le CNFPT, l'employeur territorial, le CFA et la région pour fixer le montant de la contribution du CNFPT.

Trois ans plus tard, aucune de ces conventions n'a été conclue. Considérant qu'il ne disposait pas des ressources nécessaires, le CNFPT n'a pas assuré cette nouvelle mission.

Dans ce contexte, l'article 22 bis du projet de loi vise à définir, au niveau législatif, le montant de la contribution financière du CNFPT au développement de l'apprentissage.

Pour les contrats d'apprentissage conclus à compter du 1er janvier 2020, le CNFPT s'acquitterait d'une contribution fixée à 75 % des frais de formation des apprentis457(*).

3. Le compromis proposé par votre commission

S'il a le mérite de placer l'apprentissage au centre des débats, l'article 22 bis ne paraît pas soutenable sur le plan financier : il représenterait un coût d'environ 57,5 millions d'euros pour le CNFPT, soit 16,5 % de ses dépenses annuelles.

Il pourrait conduire le CNFPT à réduire son offre de formation auprès des collectivités territoriales458(*), ce qui n'apparaît pas souhaitable.

Évaluation de l'impact financier de l'article 22 bis B

Chaque année, la fonction publique territoriale accueille environ 14 000 apprentis. Le coût unitaire de leur formation est estimé à 5 500 euros.

Au total, la formation des apprentis de la fonction publique territoriale représente donc 77 millions d'euros par an. Si le CNFPT s'acquittait de 75 % de cette somme, il dépenserait chaque année 57,75 millions d'euros au titre de l'apprentissage.

Le montant unitaire de la formation des apprentis constitue l'élément clef de cette évaluation. Lors de son audition, le président du CNFPT a affirmé qu'il pourrait passer de 5 550 à 7 500 euros, sous l'effet de la loi « avenir professionnel ».

Dans cette hypothèse, le CNFPT devrait s'acquitter d'une somme de 78,75 millions d'euros, ce qui représenterait 22,5 % de ses dépenses annuelles.

Pour pallier cette situation et par souci de compromis, votre commission a souhaité mobiliser les différents acteurs pour assurer le financement de l'apprentissage dans la fonction publique territoriale. Par l'amendement COM-429 des rapporteurs, elle a décidé que :

l'État prendrait en charge 30 % des coûts de formation, pour un montant estimé à 23,1 millions d'euros459(*). Reprenant une proposition de l'avis budgétaire « Fonction publique » fait au nom de votre commission, cette disposition s'inspire des aides versées pour le développement de l'apprentissage dans la fonction publique d'État460(*) ;

le CNFPT contribuerait à hauteur de 20 %, soit 15,4 millions d'euros et bénéficierait, en contrepartie, d'une adaptation de ses flux financiers avec les centres de gestion coordonnateurs461(*).

Le « reste à charge » serait assumé par l'employeur territorial.

Votre commission a adopté l'article 22 bis B ainsi modifié.

Article 22 bis
(art. 22 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires)
Formation des agents publics aux fonctions de management

L'article 22 bis du projet de loi tend à préciser que les fonctionnaires bénéficient d'une formation au management lorsqu'ils accèdent, pour la première fois, à des fonctions d'encadrement.

Il est issu d'un amendement de Mme Émilie Chalas, rapporteure, adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale avec un avis de sagesse du Gouvernement.

Conformément à l'article 22 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983462(*), « le droit à la formation professionnelle tout au long de la vie est reconnu aux fonctionnaires ».

La formation professionnelle favorise le « développement professionnel et personnel » des fonctionnaires et facilite « leur parcours professionnel, leur mobilité et leur promotion ainsi que l'accès aux différents niveaux de qualification professionnelle existants ».

À la différence de l'État, les versants territorial et hospitalier disposent d'un opérateur spécialisé dans la formation continue : le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT), d'une part, et l'Association nationale pour la formation permanente du personnel hospitalier (ANFH), d'autre part463(*).

Depuis 2017464(*), la loi reconnaît aux fonctionnaires la possibilité de bénéficier d'un accompagnement personnalisé en matière d'évolution professionnelle. Assuré par les services de ressources humaines, cet accompagnement doit les « aider à élaborer et [à] mettre en oeuvre [leur] projet professionnel ».

Selon notre collègue députée Émilie Chalas, rapporteure, il convient également « d'inclure dans le droit à formation des fonctionnaires une formation à l'encadrement à tous les niveaux : A, B et C. Celle-ci est indispensable pour développer une culture de management dans nos administrations lorsque les personnels concernés n'ont pas connu cette expérience avant leur prise de poste »465(*).

Dès lors, l'article 22 bis du projet de loi vise à préciser que les fonctionnaires bénéficient d'une formation au management lorsqu'ils accèdent, pour la première, à des fonctions d'encadrement. Il s'agit d'une garantie principielle, dont les effets concrets restent difficiles à mesurer.

En pratique, ces formations existent déjà. À titre d'exemple, le CNFPT organise chaque année près de 4 300 sessions de formation au management, suivies par 70 000 agents466(*).

De même, le management fait partie des priorités interministérielles « fixées à la formation professionnelle tout au long de la vie des agents de l'État »467(*).

Votre commission a adopté l'article 22 bis sans modification.

Article 22 ter
Rapport du Gouvernement sur les freins au développement
de l'apprentissage dans la fonction publique

L'article 22 ter du projet de loi prévoit que le Gouvernement remette un rapport au Parlement sur les freins au développement de l'apprentissage dans la fonction publique.

Il résulte d'un amendement de notre collègue député Jean-Pierre Cubertafon (MODEM), adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale avec un avis défavorable de la rapporteure et un avis de sagesse du Gouvernement.

1. L'apprentissage dans la fonction publique

Les administrations peuvent recourir à l'apprentissage depuis la loi n° 92-675 du 17 juillet 1992468(*). En 2017, elles ont recruté 14 023 apprentis, dont plus de la moitié dans la fonction publique territoriale.

Nombre d'apprentis recrutés dans la fonction publique (flux)

 

Versant
de l'État

Versant territorial

Versant hospitalier

TOTAL

2013

725

7 398

692

8 815

2014

801

7 566

601

8 968

2015

3 732

6 637

603

10 972

2016

5 626

6 875

497

12 998

2017

5 880

7 523

620

14 023

Source : direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP)

Comme l'a déjà souligné votre commission469(*), des progrès restent à faire pour développer l'apprentissage dans la fonction publique.

Les administrations ne représentent que 4,92 % de l'apprentissage en France470(*), pour 19,9 % de l'emploi total. L'État ne compte aujourd'hui que 9 481 apprentis (stock), alors qu'il s'était engagé à en employer plus de 10 000 dès 2015.

Répartition des apprentis dans la fonction publique d'État (stock)

 

Nombre d'apprentis

Part dans le total

Europe et affaires étrangères

40

0,42 %

Solidarités et santé - Sport

119

1,26 %

Agriculture et alimentation

306

3,23 %

Culture

180

1,90 %

Armées

1 311

13,83 %

Transition écologique et solidaire

358

3,78 %

Éducation nationale, enseignement supérieur et recherche

5 015

52,90 %

Économie et finances

424

4,47 %

Travail

234

2,47 %

Intérieur

1 143

12,06 %

Justice

264

2,78 %

Services du Premier ministre

87

0,92 %

TOTAL

9 481

-

Source : DGAFP

Lorsqu'elles souhaitent recruter un apprenti, les administrations rencontrent deux principales difficultés.

En premier lieu, le coût d'un apprenti est plus élevé dans le secteur public que dans le secteur privé.

Certes, les administrations ne s'acquittent pas de la taxe d'apprentissage. Toutefois, elles ne bénéficient pas des incitations financières prévues pour les entreprises471(*).

Dans la fonction publique d'État, le coût moyen d'un apprenti s'élève à 18 500 euros par an, dont 13 500 euros pour sa rémunération et 5 500 euros pour sa formation472(*).

La loi  n° 2018-771 du 5 septembre 2018473(*) a d'ailleurs dégradé la situation : alors qu'elles soutenaient jusqu'alors financièrement le recrutement d'apprentis dans la fonction publique territoriale, les régions ne disposent plus d'une telle compétence474(*).

En second lieu, les apprentis font face à un problème de débouchés : sauf pour les agents de catégorie C, ils doivent réussir un concours administratif pour être conservés par leur employeur à l'issue de leur contrat d'apprentissage.

Ainsi, comme l'a souligné M. Jacky Richard, conseiller d'État, « les perspectives offertes aux jeunes apprentis accueillis par des employeurs publics sont souvent dissuasives »475(*).

La loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017476(*) a apporté une première réponse, qui semble largement insuffisante : le contrat d'apprentissage est désormais pris en compte lorsque les apprentis souhaitent se présenter aux troisièmes concours de la fonction publique477(*).

Cette même loi a institué, à titre expérimental, un contrat de préparation aux concours de catégorie A ou B (PrAB), qui reste peu connu des employeurs.

Le contrat PrAB

Jusqu'en janvier 2023, les chômeurs de 28 ans et plus peuvent être recrutés, par contrat, sur des emplois de catégorie A ou B pour une durée comprise entre un et trois ans.

Ils sont sélectionnés par un jury selon leurs aptitudes et leurs motivations.

Ils bénéficient, pendant leur contrat, d'une formation de préparation aux concours administratifs. Un tuteur est également désigné pour accueillir l'intéressé et suivre son parcours.

2. Une demande de rapport

L'article 22 ter du projet de loi vise à demander un rapport au Gouvernement sur les freins au développement de l'apprentissage dans la fonction publique, « en particulier au sein des administrations d'État, des collectivités territoriales et des établissements publics ».

Ce rapport permettrait d'identifier les « mesures envisageables pour lever ces freins et favoriser l'embauche d'apprentis dans la fonction publique ». Il serait rendu dans un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi.

Émettant un avis de sagesse sur cette demande de rapport, M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État, a déclaré devant nos collègues députés : « nous souhaitons [...] développer l'apprentissage [...]. Il faut toutefois noter que cela ne relève pas du domaine de la loi, mais plutôt de celui du règlement, et nous nous heurtons à ce sujet à plusieurs difficultés »478(*).

Le secrétaire d'État par exemple a évoqué la possibilité d'aménager les épreuves de concours pour les adapter au profil des apprentis, tout en renvoyant cette question à une concertation entre les organisations syndicales et les employeurs publics.

Pour sa part, Mme Émilie Chalas, rapporteure de l'Assemblée nationale, a précisé que les ordonnances relatives à la formation et à l'accès aux corps, prévues à l'article 22 du projet de loi, « rappeller[ont] les modalités d'accès à la fonction publique pour les apprentis »479(*).

Malgré ses réserves sur les demandes de rapport, votre commission n'a pas remis en cause l'article 22 ter. Elle a considéré que tous les leviers devaient être actionnés pour développer l'apprentissage dans la fonction publique.

Sur le fond, elle a d'ailleurs autorisé les employeurs publics à titulariser, à titre expérimental, les apprentis handicapés à l'issue de leur contrat (nouvel article 34 C).

Votre commission a adopté l'article 22 ter sans modification.

Article 23
(art. 42 et 46 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État)
Conditions de contribution au compte d'affectation spécial (CAS) -
Pensions en cas de mise à disposition ou de détachement
d'un fonctionnaire de la fonction publique de l'État

L'article 23 tend à permettre la réduction de la contribution employeur versée ou remboursée par les employeurs territoriaux et hospitaliers dans le cadre de la constitution des droits à pension de retraite d'un fonctionnaire de la fonction publique de l'État, lorsque ce dernier est mis à disposition ou détaché auprès de ces employeurs. L'objectif de cette disposition est de favoriser la mobilité des fonctionnaires de la fonction publique de l'État vers les deux autres versants de la fonction publique.

Lorsqu'un fonctionnaire de l'État est mis à disposition, l'employeur d'origine est redevable de la contribution employeur au CAS Pensions480(*). Cette contribution fait cependant l'objet d'un remboursement par l'employeur d'accueil481(*). Dans le cas du détachement d'un fonctionnaire de l'État, l'employeur d'accueil est directement redevable de la contribution employeur au CAS Pensions.

Or le taux de la contribution employeur au CAS Pensions est fixé à 74,28 % pour les fonctionnaires de l'État482(*). Dans la fonction publique hospitalière comme dans la fonction publique territoriale, le taux de contribution employeur à la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales (CNRACL)483(*) est de 30,65 %. L'importance de l'écart entre les taux appliqués pour la contribution employeur s'explique par la forte progression du taux de contribution au CAS Pensions. Ce dernier était, à la mise en place du CAS pensions en 2006, de 49,90 %. Sur la même période (2006-2018), le taux de contribution à la CNRACL est passé de 27,30 % à 30,65 %.

Ainsi lorsqu'un fonctionnaire de l'État est mis à disposition ou détaché auprès d'un employeur relevant de la fonction publique territoriale ou hospitalière, ce dernier doit verser une contribution employeur équivalente à près de 2,5 fois celle versée pour un fonctionnaire de la fonction publique hospitalière ou territoriale. Dans un contexte général de contrainte budgétaire, l'importance du taux de contribution employeur au CAS Pensions constitue un frein à la mobilité des fonctionnaires de l'État vers les deux autres versants de la fonction publique.

L'article tend à modifier l'article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée, relative à la mise à disposition, afin de déroger par décret aux règles de remboursement appliquées à l'employeur d'accueil, lorsque celui-ci est une collectivité locale, un de ses établissements publics ou un établissement relevant de la fonction publique hospitalière. L'étude d'impact du projet de loi précise que le taux de contribution employeur au CAS Pensions sera abaissé par décret au niveau du taux de contribution employeur de la CNRACL, soit 30,65 %.

L'article 23 vise également à modifier les dispositions relatives au détachement des fonctionnaires de la fonction publique de l'État (article 46 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée), pour prévoir l'abaissement de la contribution employeur au CAS Pensions. L'étude d'impact indique que ce taux sera également réduit à 30,65 %.

Ces mesures auront un impact budgétaire négatif pour le budget de l'État :

- dans les cas de mise à disposition, le différentiel entre le taux de contribution au CAS Pensions (74,28 %) et le taux de contribution à la CNRACL (30,65 %), soit 43,63 points, sera à la charge de l'employeur d'origine ;

- dans les cas de détachement, la mesure implique une perte de recettes pour le CAS Pensions. Le solde positif de ce dernier484(*) sera ponctionné pour compenser cette perte de recettes, ce qui n'affectera que dans une très faible mesure l'équilibre du CAS Pensions à long terme.

Avec une prévision d'augmentation du nombre de mobilités de l'ordre de 10 %, la perte de recettes totale liée à ces mesures est estimée à 103,3 millions d'euros : 96,1 millions au titre du détachement et 7,2 millions au titre de la mise à disposition. Il faut cependant noter que cette estimation, dans l'étude d'impact du projet de loi, se fonde sur des chiffres approximatifs, le nombre de fonctionnaires de l'État détachés vers des employeurs territoriaux ou hospitaliers n'étant pas connu. Concernant les fonctionnaires de l'État mis à disposition, ils étaient, en 2016, 446 au sein de collectivités territoriales ou de leurs établissements et 16 dans des organismes de la fonction publique hospitalière.

À l'Assemblée nationale, deux amendements rédactionnels ont été adoptés en commission à l'initiative de la rapporteure Mme Émilie Chalas. Le présent article n'a pas été modifié en séance publique.

Votre commission a adopté l'article 23 sans modification.

Article 23 bis
(art.  1er de la loi n° 72-659 du 13 juillet 1972
relative à l'expertise technique internationale)
Élargissement du champ des emplois d'experts techniques internationaux

L'article 23 bis du projet de loi tend à élargir le champ des emplois d'experts techniques internationaux.

La disposition a été introduite à l'Assemblée nationale, par adoption en séance d'un amendement de nos collègues députés Anne Genetet et Guillaume Gouffier-Cha485(*), avec un avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement.

Les emplois d'experts techniques internationaux sont régis par la loi n° 72-659 du 13 juillet 1972 relative à l'expertise technique internationale.

Il s'agit de personnels civils recrutés par des personnes publiques
- agents publics en majorité486(*) - qui sont appelés, sur la base du volontariat, à accomplir hors du territoire français des missions de coopération culturelle, scientifique et technique auprès :

- d'États étrangers, notamment en vertu d'accords conclus par la France avec ces États ;

- d'organisations internationales intergouvernementales ;

- d'instituts indépendants étrangers de recherche.

Le présent article élargirait ce champ d'application aux associations étrangères oeuvrant en faveur de la langue française et de la francophonie, ce qui vise les Alliances françaises.

Les auteurs de l'amendement portant article additionnel ont justifié du lien - même indirect - avec le texte initial par l'enrichissement de la mobilité et de l'évolution professionnelle des agents publics.

Votre commission a adopté l'article 23 bis sans modification.

Article 24
(création d'un article 36 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État)
Encadrement de la position normale d'activité

L'article 24 du projet de loi tend à encadrer la position normale d'activité, en appliquant une durée limitée à cette position et en permettant au fonctionnaire de réintégrer son administration d'origine lorsque cette affectation prend fin.

Le décret n° 2008-370 du 18 avril 2018 organisant les conditions d'exercice des fonctions, en position d'activité, dans les administrations d'État a généralisé une nouvelle forme de mobilité, dite position normale d'activité. Applicable à tous les fonctionnaires de l'État, elle permet leur affectation dans les établissements publics placés sous la tutelle du ministère dont ils relèvent ou dans les services et établissements publics de l'État dépendant d'autres départements ministériels. La position normale d'activité a été créée afin de développer les mobilités interministérielles au sein de la fonction publique de l'État. Elle permet notamment une gestion facilitée des changements de périmètre des ministères.

Pour ce type de mobilité, le fonctionnaire est affecté à sa demande ou à l'initiative de l'administration. Il ne peut exercer que les fonctions d'emplois correspondant à son grade. Concernant la décision d'affectation, l'avis conforme de l'administration d'accueil est requis.

Les actes relatifs à la situation individuelle du fonctionnaire en position normale d'activité peuvent être pris par l'administration d'accueil, sauf ceux pour lesquels l'avis préalable de la commission administrative paritaire compétente487(*) est requis. Les actes concernant l'avancement, la promotion ou le pouvoir disciplinaire continuent de relever de l'administration d'origine, sur avis ou proposition de l'administration d'accueil. Cette dernière assure la gestion de proximité de l'agent (congé, temps partiels, etc.).

La position normale d'activité concernait, au 31 décembre 2016, plus de 22 000 fonctionnaires488(*).

Cette affection a la particularité d'être prononcée pour une durée indéterminée. Pour qu'elle prenne fin, l'administration d'origine, avec l'accord de l'administration d'accueil, doit procéder à la mutation du fonctionnaire ou à son changement de situation statutaire. La circulaire du 28 janvier 2009489(*) prévoit seulement la possibilité pour les administrations d'origine et d'accueil, de s'entendre sur une durée indicative de l'affectation et sur un délai de préavis avant une nouvelle mutation. L'administration d'accueil a donc une marge de manoeuvre étroite concernant la fin de l'affectation du fonctionnaire en position normale d'activité. Dans un contexte de contrainte budgétaire constante, la durée indéterminée de la position normale d'activité constitue un frein aux mobilités interministérielles.

Par ailleurs, le retour du fonctionnaire en position normale d'activité dans l'administration d'origine est conditionné par la possibilité de l'intégrer dans le schéma d'emploi et les crédits de la masse salariale. Cette absence de garantie de retour n'incite pas les fonctionnaires à choisir ce type de mobilité.

L'article 24 du projet de loi insère un article 36 bis dans la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée qui tend, en premier lieu, à appliquer une durée déterminée, renouvelable, à la position normale d'activité, qui sera fixée par décret. En second lieu, ce futur article 36 bis vise à assurer au fonctionnaire affecté dans cette position sa réintégration dans l'administration d'origine, « au besoin en surnombre provisoire ».

Afin de respecter le principe d'autonomie des établissements publics, il est précisé que l'article 24 ne s'applique pas aux établissements publics « dont l'organe dirigeant constitue l'autorité de nomination et de gestion des fonctionnaires qui y sont affectés ».

À l'Assemblée nationale, l'article 24 a été modifié en commission par deux amendements rédactionnels de la rapporteure. Il n'a pas été modifié en séance publique.

Votre commission a adopté l'article 24 sans modification.

Article 24 bis
(art. L. 4138-2, L. 4341-1, L. 4351-1, L. 4361-1, L. 4371-1 du code de la défense)
Faciliter la mobilité des personnels militaires

L'article 24 bis a été introduit en séance, à l'Assemblée nationale, par l'adoption d'un amendement à l'initiative du groupe La République en Marche, avec avis favorable du rapporteur et du Gouvernement.

Cet article tend à modifier l'article L 4138-2 du code de la défense qui définit l'ensemble des emplois dans lesquels un militaire est considéré comme en position d'activité. Outre les cas dans lesquels un militaire occupe un emploi correspondant à son grade, cet article établit une liste de situations dans lesquelles un militaire est réputé être en activité. Il s'agit des cas où il bénéficie de certains congés ou lorsqu'il est affecté « pour une durée limitée, dans l'intérêt du service », dans certaines administrations et organismes que l'article L. 4138-2 susmentionné énonce limitativement. Cet article précise que cette affectation se fait dans les conditions prévues à l'article L. 4122-2 du même code qui proscrit, par principe, l'exercice de toute activité privée lucrative pour les militaires en activité. Il renvoie également à un décret le soin de fixer les conditions et modalités de ces affectations.

L'article 24 bis du projet de loi vient assouplir ce régime en supprimant, au sein de l'article L. 4138-2 précité, la mention expresse des administrations et organismes autorisés à accueillir des militaires en activité au profit d'une liste devant être définie par un décret Conseil d'État.

Vos rapporteurs sont favorables à cette mesure de simplification. Elle permettrait plus de souplesse dans la définition des organismes concernés et, in fine, conduirait à favoriser la mobilité des personnels militaires. Votre commission a adopté l'amendement COM 427 à l'initiative de ses rapporteurs. D'une part, cet amendement tend à supprimer la mention inutile de l'article L. 4122-2 susmentionné, celui-ci s'appliquant de droit à l'ensemble des militaires en activité. D'autre part, il tend à étendre le bénéfice de ces nouvelles dispositions à certaines collectivités d'outre-mer.

Votre commission a adopté l'article 24 bis ainsi modifié.

Article 24 ter (nouveau)
(art. 64 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)
Détachement simultané sur plusieurs emplois à temps partiel

Introduit par votre commission à l'initiative de notre collègue Arnaud de Belenet et des membres du groupe La République en Marche, par l'adoption d'un amendement COM-84 rectifié, l'article 24 ter de la proposition de loi a pour objet d'autoriser, dans la fonction publique territoriale, le détachement simultané d'un fonctionnaire sur deux ou plusieurs emplois à temps non complet.

Une convention devrait être préalablement signée entre l'administration d'origine et les administrations ou organismes auprès desquels l'agent serait détaché, afin de déterminer notamment le temps de travail et la rémunération de l'agent dans chacune des administrations ou chacun des organismes auprès desquels il serait est détaché.

La fin du détachement dans l'une des administrations ou l'un des organismes entraînerait de plein droit la fin du ou des autres détachements à temps non complet.

Votre commission a adopté l'article 24 ter ainsi rédigé.

Article 24 quater (nouveau)
(art. 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État,
art. 66 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 52 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière
Double détachement sur emploi fonctionnel et pour accomplir un stage

Introduit par votre commission à l'initiative de notre collègue Françoise Gatel, par l'adoption d'un amendement COM-170 rectifié, l'article 24 du projet de loi prévoit que lorsqu'un fonctionnaire en détachement bénéficie d'une promotion interne et que la titularisation dans le corps ou le cadre d'emplois où il a été promu est subordonnée à l'accomplissement préalable d'un stage, l'autorité investie du pouvoir de nomination, nonobstant ce détachement, le place en détachement pour l'accomplissement de ce stage, dès lors que son premier détachement aurait pu légalement intervenir s'il avait été titularisé dans son nouveau corps ou cadre d'emplois.

L'article, qui concerne les trois versants de la fonction publique, répond à un problème récurrent rencontré notamment par les employeurs et fonctionnaires territoriaux.

Ainsi, lorsqu'un attaché territorial est détaché en tant que directeur général des services d'une commune de 30 000 habitants, s'il accède au cadre d'emplois des administrateurs territoriaux par voie de promotion interne (après avoir réussi un examen professionnel), il ne peut effectuer son année de stage sur l'emploi fonctionnel qu'il occupe. Pendant son stage, en effet, il doit être détaché dans un grade de son nouveau corps ou de son nouveau cadre d'emplois, et le double détachement est prohibé. Cette interdiction s'applique alors même qu'une fois titularisé dans le corps des administrateurs territoriaux, le même fonctionnaire pourrait être à nouveau détaché sur le même emploi.

Votre commission a adopté l'article 24 quater ainsi rédigé.

Article 24 quinquies (nouveau)(art. L. 237-1 du code électoral) Suppression de l'incompatibilité entre
le mandat de conseiller communautaire et
l'exercice d'un emploi salarié d'une commune membre

L'article 24 quinquies du projet de loi vise à supprimer l'incompatibilité entre le mandat de conseiller communautaire et l'exercice d'un emploi salarié au sein d'une commune membre.

Il résulte de l'adoption de l'amendement COM-42 de M. Jean-Pierre Grand, qui a reçu un avis favorable des rapporteurs.

En l'état du droit, le mandat de conseiller communautaire est incompatible avec l'exercice de tout emploi salarié pour le compte de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre concerné mais aussi de l'une de ses communes membres. À l'inverse, rien n'empêche à un conseiller municipal d'être salarié de l'EPCI.

Comme le souligne notre collègue Jean-Pierre Grand, il existe « une inégalité de traitement entre les personnes exerçant un emploi salarié au sein d'un EPCI, qui peuvent se présenter [...] à l'élection de conseiller municipal [...], et celles exerçant un emploi salarié au sein d'une commune membre, qui ne peuvent en aucun cas [...] exercer le mandat de conseiller communautaire »490(*).

Dans une réponse à une question écrite, le ministère de l'intérieur a d'ailleurs reconnu « une asymétrie de traitement résult[ant] d'un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale »491(*).

Pour mettre fin à cette asymétrie, l'article 24 quinquies tend à renforcer les droits civiques des agents publics en supprimant l'incompatibilité entre le mandat de conseiller communautaire et l'exercice d'un emploi salarié au sein d'une commune membre.

Un exemple concret

Un agent de Verrières (Orne) a l'interdiction de se présenter aux élections municipales dans cette commune (article L. 231 du code électoral).

En revanche, il peut être élu dans une commune voisine, par exemple dans la commune de Bretoncelles. En l'état du droit, cet agent n'est pas autorisé à siéger au conseil de la communauté de communes Coeur du Perche, dans la mesure où il travaille pour une commune membre (Verrière) (article L. 237-1 du code électoral).

À l'inverse, un agent de la communauté de communes Coeur du Perche peut se présenter aux élections municipales de Verrières ou de Bretoncelles, ce qui crée une asymétrie difficilement justifiable.

Avec l'article 24 quinquies du projet de loi, l'agent de Verrière serait autorisé à se présenter aux élections municipales de Bretoncelles mais également à siéger au conseil de la communauté de communes Coeur du Perche.

Cette disposition a déjà été adoptée à de nombreuses reprises par le Sénat, notamment lors de l'examen de la proposition de loi tendant à renforcer les synergies entre les conseils municipaux et les conseils communautaires de notre collègue Alain Marc492(*).

Votre commission a adopté l'article 24 quinquies ainsi rédigé.

Article 25
(art. 3-3 et 3-5 [abrogé] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale,
art. 6 ter [abrogé] de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État)
Recrutement initial par CDI pour pourvoir des emplois permanents
de la fonction publique territoriale

L'article 25 du projet de loi vise à lever l'interdiction du recrutement initial par contrat à durée indéterminée (CDI) pour pouvoir des emplois permanents de la fonction publique territoriale, hors emplois fonctionnels. Dans sa version adoptée par l'Assemblée nationale en première lecture, il comprenait une mesure largement dénuée d'effets sur la « portabilité » du CDI entre les trois versants de la fonction publique.

1. Le droit en vigueur : la « portabilité » du CDI au sein de chaque versant

Comme il a été rappelé précédemment, il est de tradition que les employeurs publics ne puissent recruter d'agents contractuels que pour une durée déterminée. La loi dite « Sauvadet » du 12 mars 2012493(*) a cependant autorisé le recrutement en CDI dans un plus grand nombre de cas qu'auparavant, et elle a offert aux titulaires d'un CDD occupant certains emplois permanents le droit de voir leur contrat transformé ou renouvelé en CDI au-delà de six ans494(*).

La loi « Sauvadet » a également autorisé les employeurs publics à recruter en CDI des agents qui étaient déjà titulaires d'un CDI auprès d'un employeur du même versant. Il s'agit bien d'une faculté pour l'employeur et non d'une obligation.

Cette règle de la « portabilité intra-versant » du CDI, motivée par le souci de faciliter la mobilité géographique ou fonctionnelle des agents contractuels, a été déclinée de manière légèrement différente d'un versant à l'autre :

- selon l'article 6 ter de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée, l'État ou l'un de ses établissements publics administratifs peut recruter en CDI, pour exercer des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, un agent précédemment lié par un tel contrat à l'une des personnes morales mentionnées à l'article 2 de la même loi, à savoir l'État, ses établissements publics administratifs et les « autorités administratives indépendantes » ; entre les deux listes, la différence n'est qu'apparente puisque les AAI et API sont libres de recruter leurs agents en CDI ;

-  selon l'article 3-5 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée, les collectivités territoriales et les établissements publics qui en relèvent peuvent recruter en CDI, là aussi pour exercer des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, un agent lié par un tel contrat à une autre collectivité ou un autre établissement. En revanche, la disposition de l'article 3 de la même loi, qui autorisait tout employeur public local à maintenir le bénéfice de la durée indéterminée aux agents qui étaient déjà liés à lui par un CDI, lorsqu'ils étaient recrutés pour occuper un nouvel emploi de même nature auprès du même employeur, a été malencontreusement supprimée ;

- en revanche, il n'a pas paru nécessaire d'inscrire une disposition du même type dans le statut de la fonction publique hospitalière, puisque les employeurs publics hospitaliers peuvent d'ores et déjà recruter d'emblée en CDI la plupart de leurs agents contractuels.

2. La « portabilité inter-versants », une mesure largement dénuée d'effets

L'article 25 du projet de loi prévoit d'instaurer une « portabilité inter-versants » en autorisant les employeurs publics à maintenir le bénéfice de la durée indéterminée aux agents qu'ils recrutent lorsque ceux-ci étaient déjà titulaires d'un CDI, y compris auprès d'un employeur d'un des deux autres versants.

En première lecture, nos collègues députés ont adopté, en commission, quatre amendements rédactionnels de la rapporteure.

Force est de constater que cet article n'a, en l'état, qu'une faible portée juridique.

En effet, le projet de loi prévoit de supprimer la plupart des obstacles au primo-recrutement en CDI pour pourvoir à titre permanent des emplois permanents de la fonction publique de l'État, comme c'est déjà le cas dans la fonction publique hospitalière. Seuls font exception, dans ces deux versants, les emplois supérieurs et de direction, comme votre commission l'a expressément précisé à l'article 7.

Dès lors, la « portabilité » n'aurait plus d'intérêt que pour les agents contractuels passant d'un employeur à l'autre dans la fonction publique territoriale ou rejoignant le versant territorial.

3. La position de votre commission : lutter réellement contre la précarité, en levant les obstacles au recrutement initial en CDI qui demeurent

Afin de lutter réellement contre la précarité parmi les agents publics, votre commission a adopté un amendement COM-347 de ses rapporteurs visant à supprimer les obstacles au « primo-recrutement » en CDI qui demeurent sur des emplois permanents de la fonction publique territoriale, à l'exception des emplois fonctionnels. Naturellement, les conditions de recours au contrat resteraient celles fixées par la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée, telle que modifiée par l'article 10 du projet de loi. Il n'est donc pas question d'ouvrir grand les portes à la substitution aux fonctionnaires territoriaux de contractuels en CDI.

Par le même amendement, votre commission a supprimé les dispositions proposées relatives à la portabilité externe du CDI et abrogé les dispositions en vigueur relatives à la portabilité interne, les unes comme les autres étant devenues sans objet.

Votre commission a adopté l'article 25 ainsi modifié.

Article 26
(art. 150 de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009
et art. 244 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances
pour 2019 [abrogés], art. L. 5422-1 et L. 5422-20-1 du code du travail)
Expérimentation de la rupture conventionnelle dans le secteur public - Extension du droit à l'allocation chômage aux bénéficiaires de la rupture conventionnelle et à certains agents démissionnaires

L'article 26 du projet de loi a pour objet, d'une part, de créer dans le secteur public, à titre expérimental, une procédure dite de « rupture conventionnelle » pour encourager au départ d'agents titulaires ou non titulaires de l'administration, d'autre part, d'étendre aux bénéficiaires de la rupture conventionnelle et à certains agents démissionnaires le bénéfice de l'allocation chômage.

1. L'extension au secteur public de la rupture conventionnelle

1.1. Le droit en vigueur : la rupture conventionnelle dans le secteur privé et l'indemnité de départ volontaire dans le secteur public

1.1.1. La rupture conventionnelle du contrat de travail : une faculté offerte aux parties

Rien n'empêche les parties au contrat de travail, sur le fondement de leur liberté contractuelle, de convenir librement des modalités de rupture de leur relation contractuelle, en prévoyant par exemple qu'elle s'accompagnera du versement d'une indemnité. Cependant, jusqu'en 2008, les employeurs et salariés recouraient peu à cette faculté qui n'était pas encadrée par la loi et ouvrait la voie à des contentieux.

C'est pourquoi la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a créé une procédure de rupture conventionnelle du contrat de travail, assez strictement encadrée et codifiée aux articles L. 1237-11 et suivants du code du travail495(*).

Dans le cadre de cette procédure, la rupture du contrat de travail résulte d'une convention écrite et signée par les parties, qui en fixe la date. Les deux parties disposent d'un droit de rétractation pendant quinze jours.

La convention définit le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle, qui ne peut pas être inférieure à l'indemnité de licenciement.

Au cours de la négociation, le salarié peut se faire assister :

- soit, s'il existe une institution représentative du personnel dans l'entreprise, « par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié » ;

- soit, à défaut, par un conseiller choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

Si le salarié fait usage de cette faculté, l'employeur peut lui aussi se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

Fait notable, la convention doit être homologuée par l'autorité administrative - en pratique, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte). La rupture du contrat intervient au plus tôt le lendemain de l'homologation.

S'agissant des salariés protégés, la rupture conventionnelle de leur contrat de travail est soumise (comme leur licenciement) à l'autorisation de l'inspecteur du travail.

Le succès de ce dispositif ne se dément pas : en avril 2019, pas moins de 37 600 ruptures conventionnelles ont été homologuées.

Évolution du nombre mensuel de ruptures conventionnelles

Source : DARES

1.1.2. L'indemnité de départ volontaire dans le secteur public : un dispositif en quête de consolidation

À peu près concomitamment, il fut décidé de recourir plus largement à un dispositif visant à inciter les agents publics titulaires et non titulaires à quitter l'administration : l'indemnité de départ volontaire.

Cette indemnité de départ volontaire existait depuis 1998 dans la fonction publique hospitalière496(*). Elle fut étendue :

- aux fonctionnaires et agents contractuels en CDI relevant de la fonction publique de l'État, par le décret n° 2008-368 du 17 avril 2008497(*) - tout récemment modifié pour en élargir le champ d'application aux ouvriers de l'État, à l'exception de ceux du ministère de la défense498(*) ;

- aux ouvriers de l'État du ministère de la défense, par la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008499(*) de finances pour 2009 ;

- aux fonctionnaires et agents contractuels en CDI relevant de la fonction publique territoriale, par le décret n° 2009-1594 du 18 décembre 2009500(*).

Les conditions d'octroi de l'indemnité de départ volontaire varient selon les catégories d'agents, et elles ont fluctué avec le temps :

- dans la fonction publique de l'État, l'indemnité peut être attribuée aux agents démissionnaires dont le poste fait l'objet d'une restructuration dans le cadre d'une opération de réorganisation du service, ou qui quittent la fonction publique pour créer ou reprendre une entreprise501(*) ; initialement, elle pouvait aussi être attribuée à ceux qui souhaitaient quitter l'administration pour « mener à bien un projet personnel », mais cette faculté a été supprimée en 2014502(*) ;

- dans la fonction publique territoriale, les conditions d'octroi demeurent plus larges, puisque l'indemnité peut être attribuée, dans les conditions définies par l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement, aux agents qui démissionnent dans le cadre d'une restructuration de service, pour créer ou reprendre une entreprise ou pour mener à bien un projet personnel ;

- s'agissant enfin des agents hospitaliers, ainsi que des ouvriers de l'État relevant du ministère de la défense, ils ne peuvent prétendre à l'indemnité de départ volontaire que dans le cadre d'une restructuration ou d'une réorganisation.

Hors les cas de restructuration, l'administration dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour accepter ou refuser, dans l'intérêt du service, la demande d'un agent de bénéficier de l'indemnité de départ volontaire503(*).

Les agents qui approchent de la date d'ouverture des droits à pension de retraite sont exclus du dispositif - même si cette condition vient d'être assouplie dans la fonction publique de l'État, où le délai minimal entre le départ de la fonction publique et l'ouverture des droits à pension a été ramené de cinq à deux ans504(*).

Les règles relatives au montant de l'indemnité de départ volontaire diffèrent aussi d'un versant à l'autre :

- dans la fonction publique de l'État, ce montant est égal à un douzième de la rémunération brute annuelle perçue par l'agent au cours de l'année civile précédant celle du dépôt de la demande de démission multiplié par le nombre d'années de service effectif, dans la limite de vingt-quatre fois un douzième de sa rémunération brute annuelle505(*) ;

- dans la fonction publique territoriale, il est fixé par l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement sans pouvoir excéder le double de la rémunération brute annuelle perçue par l'agent au cours de l'année civile précédant celle du dépôt de sa demande de démission506(*) ;

- dans la fonction publique hospitalière, il varie en fonction du traitement ou du salaire brut et de l'ancienneté de l'agent, dans la limite de 45 734,71 euros507(*).

Dans tous les cas, l'agent qui, dans un délai de cinq ans suivant son départ, est recruté en tant qu'agent titulaire ou non titulaire pour occuper un emploi de la fonction publique, dans n'importe lequel des trois versants, est tenu de rembourser l'indemnité perçue508(*).

L'indemnité de départ volontaire est un dispositif encore mal stabilisé.

Comme il a été indiqué précédemment, ses conditions d'octroi ont été resserrées dans la fonction publique de l'État, par la suppression en 2014 de la possibilité d'en bénéficier lors d'une démission pour mener à bien un projet personnel.

Par ailleurs, les textes ne prévoient aucune garantie procédurale spécifique pour s'assurer du caractère libre et éclairé de la décision prise par l'agent de démissionner. L'administration n'est pas non plus tenue d'informer les agents intéressés de leur droit, le cas échéant, à bénéficier de l'indemnité509(*).

L'indemnité de départ volontaire paraît d'ailleurs ne pas avoir eu le succès escompté, même si l'on manque de statistiques à ce sujet. Dans un contexte de crise du marché de l'emploi, les agents n'ont guère fait preuve d'empressement pour en bénéficier. Les employeurs publics locaux ont reculé, pour leur part, face au coût du dispositif : très rares sont les collectivités et établissements qui ont institué l'indemnité de départ volontaire, et certains d'entre eux ont même fait marche arrière510(*).

Dans ces conditions, il semble que l'intention du Gouvernement soit de recentrer l'indemnité de départ volontaire sur les cas de restructurations de service entraînant une suppression d'emploi511(*). Dans les autres cas, la rupture conventionnelle pourrait prendre le relais.

1.2. La rupture conventionnelle dans le secteur public, une innovation qui laisse circonspect

1.2.1. L'expérimentation proposée

L'article 26 du projet de loi prévoit d'expérimenter, pendant une durée de cinq ans, l'extension de la rupture conventionnelle au secteur public. Les grandes lignes de la procédure seraient inscrites dans la loi en ce qui concerne les fonctionnaires des trois versants et renvoyées à un décret en Conseil d'État en ce qui concerne les agents contractuels en CDI et les ouvriers de l'État.

Pour ce qui est des fonctionnaires, la rupture conventionnelle deviendrait un nouveau cas de cessation définitive de fonctions entraînant radiation des cadres et perte de la qualité de fonctionnaire. La cessation définitive de fonctions résulterait, dans ce cas, non pas de l'admission à la retraite, de la démission, du licenciement, de la révocation ou de la radiation d'office, mais d'une convention entre l'administration et le fonctionnaire concerné. Elle donnerait lieu à une indemnité.

Durant la procédure, le fonctionnaire pourrait se faire assister par un conseiller désigné par une organisation syndicale représentative de son choix.

Seraient exclus du dispositif :

- les fonctionnaires stagiaires ;

- les fonctionnaires ayant atteint l'âge légal de la retraite et justifiant d'une durée d'assurance suffisante pour obtenir la liquidation d'une pension au pourcentage maximum512(*) ;

- les fonctionnaires détachés en qualité d'agent contractuel.

Enfin, une disposition « anti-abus » est prévue pour qu'un ancien fonctionnaire qui aurait bénéficié d'une rupture conventionnelle soit tenu de rembourser l'indemnité perçue dans le cas où il serait recruté en tant qu'agent public (titulaire ou non titulaire) dans un délai que le projet de loi initial fixait à trois ans. Cette disposition s'appliquerait avec une rigueur inégale selon les versants :

- un fonctionnaire de l'État serait tenu à cette obligation de remboursement dans le cas où il serait recruté, dans un délai de trois ans, pour occuper tout emploi au sein de la fonction publique de l'État ;

- en revanche, un fonctionnaire territorial n'y serait tenu que s'il était recruté, dans le même délai, pour occuper un emploi au sein de la collectivité territoriale avec laquelle il aurait convenu d'une rupture conventionnelle ou par un établissement public en relevant ou auquel appartient la collectivité (le cas où l'employeur d'origine serait un établissement public est passé sous silence) ;

- de même, un fonctionnaire hospitalier ne devrait rembourser l'indemnité perçue que s'il était à nouveau recruté, dans un délai de trois ans, pour occuper un emploi au sein du même établissement.

Les modalités d'application de ces dispositions seraient précisées par décret en Conseil d'État.

L'expérimentation ferait l'objet d'une évaluation présentée au Parlement un an avant son terme.

1.2.2. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

En première lecture, l'Assemblée nationale a apporté à ces dispositions diverses modifications.

En commission, outre plusieurs amendements rédactionnels, deux amendements identiques de la rapporteure et du groupe La République en Marche ont été adoptés pour préciser la définition de la rupture conventionnelle et, surtout, la procédure à suivre :

- la rupture devrait résulter d'une convention signée par les deux parties, ce qui signifie que cette convention ne pourrait être orale ;

- le montant minimal de l'indemnité de rupture conventionnelle serait fixé par décret ;

- la convention serait soumise à l'homologation de « l'autorité administrative », par une analogie avec le secteur privé qui laisse dubitatif (voir ci-dessous) ;

- il est également affirmé que la rupture conventionnelle « ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties », ce qui va sans dire, puisqu'une convention n'est valide que si elle est librement consentie.

En séance publique a été adopté un amendement de notre collègue Alain Perea (La République en Marche) visant à porter de trois à six ans le « délai de latence » pendant lequel, si un fonctionnaire bénéficiaire d'une rupture conventionnelle est de nouveau recruté en tant qu'agent public dans les conditions indiquées ci-dessus, il serait tenu de rembourser l'indemnité perçue.

1.2.3. La position de votre commission

Vos rapporteurs se sont interrogés sur la pertinence de l'extension au secteur public de la rupture conventionnelle, à laquelle on aurait pu préférer une amélioration du régime de l'indemnité de départ volontaire. C'est un dispositif coûteux pour les employeurs publics, d'autant que ses bénéficiaires auront droit, en plus de l'indemnité de départ, à l'allocation chômage (voir ci-dessous).

Néanmoins, votre commission a admis que ce dispositif soit expérimenté pendant une durée de cinq ans.

Sur proposition de ses rapporteurs, elle a adopté :

- un amendement COM-348 supprimant la précision superflue selon laquelle la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l'une ou l'autre partie, pour lui substituer une disposition attribuant explicitement à l'autorité administrative un large pouvoir d'appréciation pour accepter ou refuser une demande de rupture conventionnelle, en considération de l'intérêt du service ;

- un amendement COM-350 visant à réparer l'oubli du cas où un fonctionnaire territorial, employé par un établissement public local, aurait convenu d'une rupture conventionnelle avec cet établissement avant d'être recruté à nouveau, au cours des six années suivantes, par le même établissement ou par une collectivité territoriale qui en serait membre. Ce fonctionnaire devrait également être tenu de rembourser l'indemnité perçue ;

- un amendement COM-349 supprimant l'homologation de la rupture conventionnelle par une « autorité administrative » qu'il faudrait désigner par voie réglementaire. Dans la fonction publique de l'État et la fonction publique hospitalière, une telle procédure paraît inutilement lourde et, d'ailleurs, assez illusoire, vu les moyens dont disposent aujourd'hui les administrations (notamment déconcentrées). Pour ce qui est du versant territorial, elle constituerait une atteinte, sans précédent depuis la loi du 2 mars 1982, au principe de libre administration des collectivités territoriales. Faut-il rappeler que, depuis lors, les actes des autorités locales sont exécutoires de plein droit dès leur publication ou leur notification et, pour certaines catégories d'entre eux, leur transmission au représentant de l'État513(*) ?

Votre commission a également adopté l'amendement COM-226 présenté par notre collègue Didier Marie et les membres du groupe socialiste et républicain visant à renforcer l'information du Parlement sur la mise en oeuvre expérimentale de la rupture conventionnelle, grâce à un premier bilan après deux ans.

2. L'extension de l'allocation chômage aux agents publics en cas de rupture conventionnelle ou de démission

2.1. L'indemnisation du chômage dans le secteur public selon le droit en vigueur

Comme les salariés de droit privé, les agents publics titulaires et non titulaires involontairement privés d'emploi, aptes au travail, recherchant un emploi et justifiant d'une durée d'activité antérieure suffisante514(*) ont droit à une allocation d'assurance chômage, dite « allocation de retour à l'emploi ».

La condition de privation involontaire d'emploi recouvre une grande variété de situations515(*), telles que :

- la révocation ou le licenciement pour motif disciplinaire, pour insuffisance professionnelle ou, dans certains cas, pour inaptitude physique, ainsi que la radiation d'office des cadres ;

- dans certains cas, la non-réintégration à la suite d'un détachement ou d'une disponibilité ;

- la démission pour des motifs qualifiés de légitimes (par exemple, pour suivre un conjoint qui déménage pour des raisons professionnelles)516(*) ;

- la fin d'un contrat à durée déterminée.

En règle générale, les agents publics bénéficiaires d'une indemnité de départ volontaire n'ont pas droit à l'allocation chômage, puisque cette indemnité est versée à des agents démissionnaires. Le cumul de l'indemnité de départ volontaire et de l'allocation chômage n'est possible que dans les cas suivants :

- la démission obéit à un motif considéré comme légitime ;

- à la suite de sa démission, l'agent a travaillé au moins 91 jours ou 455 heures avant d'être privé involontairement d'emploi517(*) ;

- la situation de l'agent démissionnaire a été réexaminée après 121 jours et l'administration, au vu des efforts de l'agent pour retrouver un emploi, a décidé de lui octroyer l'allocation chômage518(*).

Alors que, dans le secteur privé, les employeurs cotisent auprès du régime d'assurance chômage (placé sous l'égide de l'Unédic), qui finance les prestations, les employeurs publics sont en principe soumis à un régime d'auto-assurance, c'est-à-dire qu'ils ne versent aucune cotisation mais prennent eux-mêmes à leur charge les allocations chômage dues à leurs anciens agents. Ils peuvent néanmoins confier à Pôle emploi la gestion de l'indemnisation de leurs agents519(*).

Néanmoins, certains employeurs publics peuvent, pour tout ou partie de leurs agents, adhérer au régime d'assurance piloté par l'Unédic. Il en va ainsi, notamment des collectivités territoriales et des établissements publics administratifs autres que ceux de l'État, pour leurs agents non titulaires520(*).

2.2. Dans le secteur privé : les droits des salariés bénéficiaires d'une rupture conventionnelle ou démissionnaires

Dans le secteur privé, les salariés bénéficiaires d'une rupture conventionnelle ont droit à l'allocation chômage521(*). Il en va de même de ceux qui ont bénéficié de la nouvelle procédure de rupture conventionnelle collective522(*).

Par ailleurs, conformément à un engagement de campagne du Président de la République, la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel a ouvert aux salariés démissionnaires ainsi qu'aux travailleurs indépendants en cessation d'activité, sous conditions, le droit au bénéfice de l'allocation chômage.

En ce qui concerne les salariés volontairement privés d'emplois à la suite d'une démission, aptes au travail et à la recherche d'un emploi, le II de l'article L. 5422-1 du code du travail dispose désormais qu'ils ont droit à l'allocation chômage si les deux conditions suivantes sont réunies :

- ils satisfont à des conditions d'activité antérieure spécifiques, qui doivent être fixées par décret en Conseil d'État pour la période courant jusqu'au 30 septembre 2019 et, au-delà, par la convention d'assurance chômage ;

- ils poursuivent un projet de reconversion professionnelle nécessitant le suivi d'une formation ou un projet de création ou de reprise d'une entreprise. Ce projet doit présenter un caractère réel et sérieux attesté par la commission paritaire interprofessionnelle régionale, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

Dans l'attente des décrets d'application, ces dispositions sont, pour l'heure, restées lettre morte.

2.3. Le projet d'extension de l'allocation chômage aux agents publics privés d'emploi à la suite d'une rupture conventionnelle ou d'une démission ouvrant droit à une indemnité de départ volontaire

L'article 26 du projet de loi prévoit d'étendre le bénéfice de l'assurance-chômage aux agents publics (fonctionnaires, contractuels et ouvriers de l'État) volontairement privés d'emploi, dans des conditions cependant plus restrictives que dans le secteur privé. Seraient concernés :

- les agents publics démissionnaires, lorsque leur démission intervient dans le cadre d'une restructuration et donne lieu au versement d'une indemnité de départ volontaire ;

- les agents publics ayant bénéficié d'une rupture conventionnelle.

Dans un souci d'intelligibilité et d'accessibilité du droit, l'ensemble des cas d'ouverture du droit à l'allocation chômage concernant des agents publics (y compris les cas de privation involontaires d'emploi ou assimilés) seraient rassemblés au sein d'un même paragraphe, toutefois non codifié.

Un décret en Conseil d'État en déterminerait les modalités d'application, notamment les éléments de rémunération pris en compte pour le calcul de l'allocation.

2.4. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Outre diverses modifications rédactionnelles, nos collègues députés ont adopté à ce sujet, en première lecture et en commission :

- un amendement de la rapporteure opérant une coordination avec la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, qui a ajouté à la liste des bénéficiaires de l'assurance chômage les agents de La Poste, dans le cas où l'État ne détiendrait plus la majorité du capital de cette société anonyme ;

- un amendement du Gouvernement censé appliquer aux agents contractuels de droit public relevant d'employeurs publics ayant adhéré au régime d'assurance chômage les mêmes règles qu'aux agents relevant d'employeurs publics en auto-assurance. Le dispositif adopté ne correspond cependant pas à l'intention poursuivie (voir ci-dessous).

2.5. La position de votre commission

Votre commission a admis l'extension aux agents publics du droit à l'assurance chômage dans les cas définis par l'article 26 du projet de loi, bien que cette mesure soit potentiellement très coûteuse pour les administrations.

En revanche, il lui a semblé que ce nouveau rapprochement entre le droit de la fonction publique et le droit du travail justifiait de mieux associer les employeurs publics et leurs agents à la définition du régime d'assurance chômage.

Aujourd'hui, les règles relatives à l'allocation d'assurance chômage (conditions d'attribution, durée d'indemnisation, montant, etc.), telles que définies par le règlement général annexé à la convention d'assurance chômage, s'appliquent aux employeurs et agents publics alors même qu'ils ne participent pas à leur élaboration. Cette situation est d'autant plus préjudiciable que les employeurs publics sont, en règle générale, leurs propres assureurs en la matière, et que l'extension du bénéfice de l'assurance chômage aux agents publics bénéficiant d'une rupture conventionnelle et à certains agents publics démissionnaires pourrait peser lourdement sur les budgets publics.

Sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a adopté un amendement COM-354 qui, sans bouleverser la gouvernance de l'Unédic, a le mérite de faire un pas dans la bonne direction. Il prévoit que le Conseil commun de la fonction publique soit consulté préalablement à l'envoi, par le Premier ministre, du document de cadrage fixant les objectifs de la négociation entre partenaires sociaux des accords relatifs à l'assurance chômage.

Par ailleurs, votre commission a supprimé les dispositions introduites par l'Assemblée nationale par la voie d'un amendement du Gouvernement, relatives aux agents contractuels de droit public relevant d'employeurs publics ayant adhéré au régime d'assurance chômage (amendement COM-357 des rapporteurs). Ces agents sont déjà inclus parmi les agents mentionnés aux 1°, 2°, 5° et 7° de l'article L. 5424-1 du code du travail, auxquels le IV de l'article 26 du projet de loi serait applicable. Il n'y a donc pas de doute sur le fait qu'ils auraient droit, comme ceux qui relèvent d'employeurs publics en auto-assurance et dans les mêmes cas, à une allocation chômage versée par le régime.

Enfin, votre commission a adopté un amendement rédactionnel COM-351 de ses rapporteurs.

Votre commission a adopté l'article 26 ainsi modifié.

Article 26 bis
Extension de la rupture conventionnelle collective
aux agents publics de la Caisse des dépôts et consignations

Introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en commission d'un amendement du Gouvernement, l'article 26 bis du projet de loi vise à rendre applicable aux agents publics de la Caisse des dépôts et consignation la procédure de rupture conventionnelle collective.

1. La Caisse des dépôts et consignations, un employeur atypique

La Caisse des dépôts et consignations (CDC) est un établissement public sui generis qui emploie environ 6 000 personnes et est à la tête d'un groupe d'environ 120 000 employés. Elle a la particularité d'employer aussi bien des fonctionnaires sous statut et des agents contractuels de droit public, qui représentent ensemble environ les deux tiers de ses effectifs, que des salariés de droit privé soumis à une convention collective propre à l'établissement, pour le tiers restant.

Cette cohabitation de deux régimes juridiques a longtemps donné lieu à un dialogue social atypique, avec des accords collectifs applicables aux salariés de droit privé et d'autres aux agents de droit public, malgré l'existence d'instances de représentation communes. La loi n° 2018-217 du 29 mars 2018523(*) a cependant habilité la Caisse à conclure avec les organisations syndicales représentatives des accords collectifs visant à assurer la mise en cohérence des règles sociales dont relèvent ses agents. Le décret n° 2018-449 du 5 juin 2018 a également créé en son sein une instance unique de concertation avec le personnel, dénommée « comité unique ».

2. La rupture conventionnelle collective dans le secteur privé

Créée par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, la procédure de rupture conventionnelle collective est codifiée aux articles L. 1237-19 et suivants du code du travail.

Dans le cadre de cette procédure, la rupture du contrat de travail, d'un commun accord entre l'employeur et le salarié, est soumise à la conclusion préalable d'un accord collectif au niveau de l'entreprise ou de l'établissement et à la validation de celui-ci par l'autorité administrative (en pratique, le Direccte).

L'accord portant rupture conventionnelle collective détermine :

- les modalités et conditions d'information du comité social et économique, s'il existe ;

- le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d'emplois associées, et la durée pendant laquelle des ruptures de contrat de travail peuvent être engagées sur le fondement de l'accord ;

- les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier (par exemple, une condition d'ancienneté) ;

- les modalités de présentation et d'examen des candidatures au départ des salariés ;

- les modalités de conclusion d'une convention individuelle de rupture entre l'employeur et le salarié et d'exercice du droit de rétractation des parties ;

- les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales de licenciement ;

- les critères de départage entre les potentiels candidats au départ ;

- des mesures visant à faciliter l'accompagnement et le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que le congé de mobilité, des actions de formation, de validation des acquis de l'expérience ou de reconversion ou des actions de soutien à la création d'activités nouvelles ou à la reprise d'activités existantes ;

- les modalités de suivi de la mise en oeuvre effective de l'accord portant rupture conventionnelle collective (par exemple, la mise en place d'un comité de suivi réuni selon la périodicité fixée par l'accord).

La rupture du contrat de travail des salariés protégés et médecins du travail est soumise à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail (après avis, pour les seconds, du médecin inspecteur du travail).

Les décisions prises dans le cadre d'une rupture collective peuvent naturellement faire l'objet de recours contentieux. Cependant :

- l'accord mettant en place la rupture conventionnelle collective, le contenu de cet accord et la régularité de la procédure précédant la décision du Dirrecte ne peuvent faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la décision de validation par l'administration devant le juge administratif. Le recours doit être formé par l'employeur, les organisations syndicales ou les salariés dans un délai de deux mois suivant la notification de la décision de validation, et le tribunal administratif statue dans un délai de trois mois524(*) ;

- la contestation élevée par un salarié sur la rupture de son contrat de travail dans le cadre de la rupture conventionnelle collective doit être formée devant le conseil de prud'hommes avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date de la rupture du contrat.

3. L'application de la rupture collective à l'ensemble du personnel de la Caisse des dépôts et consignations

· Le dispositif proposé

L'article 26 bis du projet de loi fixe les conditions dans lesquelles la procédure de rupture collective serait applicable à l'ensemble du personnel de la Caisse des dépôts et consignations, qu'il soit soumis à un régime de droit public525(*) ou de droit privé, à la seule exception des agents contractuels de droit public en CDD.

Les adaptations nécessaires sont prévues à cet effet :

- en ce qui concerne les fonctionnaires, l'acceptation de leur candidature au départ entraînerait, non pas la rupture d'un contrat de travail, mais la cessation définitive de leurs fonctions, entraînant radiation des cadres et perte de la qualité de fonctionnaire ;

- l'instance unique de représentation du personnel (comité unique) tiendrait lieu de comité social et économique ;

- les dispositions relatives aux salariés protégées seraient écartées, au motif qu'elles sont sans objet en ce qui concerne les agents publics ;

- il est explicitement prévu que l'indemnité de rupture conventionnelle versée à tout membre du personnel sera soumise au même régime fiscal et social que pour les salariés de droit privé526(*) ;

- enfin, les contestations portant sur la cessation des fonctions d'un agent public devraient être portées devant la juridiction administrative.

· La position de votre commission

Votre commission a estimé que l'harmonisation des règles applicables au personnel de droit public ou de droit privé de la Caisse des dépôts et consignations constituait une simplification bienvenue.

En revanche, si les dispositions relatives aux salariés protégés et aux médecins du travail sont effectivement sans objet en ce qui concerne les agents publics de la Caisse, il n'en va pas de même de ses agents de droit privé. Aussi votre commission a-t-elle adopté l'amendement COM-352 de ses rapporteurs visant à n'exclure l'application de ces dispositions qu'en ce qui concerne les agents de droit public.

Votre commission a adopté l'article 26 bis ainsi modifié.

CHAPITRE II
SÉCURISER LES TRANSITIONS PROFESSIONNELLES
EN CAS DE RESTRUCTURATION

Article 27
(art. 62 et art. 62 bis [nouveau] de la loi n° 84-16
du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives
à la fonction publique de l'État ; art. 93 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière)
Création, pour la fonction publique d'État
et la fonction publique hospitalière,
d'un dispositif global d'accompagnement pour les fonctionnaires
dont l'emploi est supprimé dans le cadre d'une restructuration

L'article 27 du projet de loi vise à mettre en place, dans la fonction publique d'État et dans la fonction publique hospitalière, un dispositif global d'accompagnement pour les fonctionnaires dont le poste est supprimé, destiné à s'appliquer dans le cadre des restructurations à venir de services de l'administration et d'établissements publics. Ces dispositifs combinent des mesures statutaires (mobilité dans le secteur public ou passerelle vers le secteur privé) et un accompagnement en termes de ressources humaines (formation et accompagnement personnalisé).

Le choix a été fait de ne pas étendre ce dispositif d'accompagnement à la fonction publique territoriale dans le projet de loi. Le Gouvernement a en effet considéré que la prise en charge des fonctionnaires territoriaux dont l'emploi est supprimé dans le cadre du dispositif des fonctionnaires momentanément privés d'emplois (FMPE)527(*) était suffisante. À l'initiative de vos rapporteurs, la commission a néanmoins adopté un amendement COM-398 modifiant le dispositif des FMPE528(*).

1. L'accompagnement des suppressions d'emplois dans la fonction publique de l'État

1.1 État du droit

Le fonctionnaire dont l'emploi est supprimé et auquel l'administration ne peut offrir un emploi correspondant à son grade peut, en vertu du deuxième alinéa de l'article 62 de la loi n° 84-16 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, bénéficier, à sa demande, d'une priorité de détachement, après avis de la commission administrative paritaire compétente. Le quatrième alinéa de l'article 60 lui permet de bénéficier d'une priorité d'affectation sur tout emploi correspondant à son grade et vacant dans un service ou une administration situé dans la même zone géographique. Cette possibilité est également ouverte à sa demande et après avis de la commission administrative paritaire compétente.

En termes de formation, le fonctionnaire peut bénéficier des droits acquis dans le cadre :

- du compte personnel de formation, compte alimenté à hauteur de 24 heures de formation par an, jusqu'à un plafond de 120 heures, puis alimenté à hauteur de 12 heures par an, jusqu'à un plafond de 150 heures. Des dispositifs plus favorables sont prévus pour les fonctionnaires de catégorie C n'ayant pas de BEP ou de CAP et pour les fonctionnaires engagés dans un projet d'évolution professionnelle visant à prévenir une situation d'inaptitude à l'exercice de leurs fonctions529(*) ;

- du congé de formation professionnelle530(*). Ce congé peut être accordé au fonctionnaire ayant accompli trois années de services effectifs à temps plein dans l'administration, pour une durée maximale de trois ans. Ce congé est cependant peu attractif, le fonctionnaire percevant une indemnité mensuelle forfaitaire égale à 85 % de son traitement brut et à l'indemnité de résidence, pour une durée limitée à douze mois ;

- du congé de restructuration, en cas de restructuration agréée par arrêté. Les fonctionnaires concernés peuvent bénéficier d'un congé de restructuration d'une durée maximale de douze mois, pendant lesquels une indemnité forfaitaire correspondant à leur traitement brut et à l'indemnité de résidence leur est versée. Ce congé a pour objet de donner « la possibilité de préparer l'accès à un autre corps, cadre d'emplois ou emploi de l'une des trois fonctions publiques, ou à une autre profession des secteurs public ou privé »531(*).

Les fonctionnaires dont le poste fait l'objet d'une restructuration dans le cadre d'une réorganisation de service et qui souhaitent quitter définitivement la fonction publique de l'État, peuvent se voir attribuer, si leur démission est régulièrement acceptée, une indemnité de départ volontaire (IDV). Cette indemnité a été instituée en 2008532(*) dans le contexte de la revue générale des politiques publiques (RGPP). Un arrêté détermine les services, corps, grades, emplois et assimilés concernés par la restructuration pour lesquels l'indemnité peut être attribuée ainsi que la période pendant laquelle cette indemnité peut être attribuée. L'indemnité ne peut être attribuée aux fonctionnaires auxquels il reste moins de deux ans avant l'ouverture du droit à pension.

Le Gouvernement a récemment pris plusieurs arrêtés et décrets visant à modifier les mesures indemnitaires accompagnant les suppressions d'emplois et restructurations dans la fonction publique de l'État :

- les montants et modalités de calcul de la prime de restructuration et de l'indemnité de départ volontaire sont désormais pris par un arrêté conjoint des ministres chargés du budget et de la fonction publique533(*) ;

- le montant de l'indemnité de départ volontaire a été fixé « à un douzième de la rémunération brute annuelle perçue par l'agent au cours de l'année civile précédant celle du dépôt de la demande de démission multiplié par le nombre d'années échues de service effectif dans l'administration, dans la limite de vingt-quatre fois un douzième de sa rémunération brute annuelle » 534(*) ;

- le montant maximal de la prime de restructuration attribuée aux agents dont la mutation a entraîné un changement de résidence administrative est passé de 15 000 à 30 000 euros. Par ailleurs, le montant de la prime est désormais modulé en fonction de la distance entre l'ancienne et la nouvelle résidence administrative, mais également des changements induits concernant la résidence familiale535(*) ;

- initialement fixé à 6 100 euros, le montant forfaitaire de l'allocation d'aide à la mobilité du conjoint prévue a été porté à 7 000 euros.

Les fonctionnaires de l'État involontairement privés d'emploi, aptes au travail, recherchant un emploi et justifiant d'une durée d'activité antérieure suffisante ont droit à l'allocation de retour à l'emploi (ARE)536(*).

1.2 Le dispositif proposé par le projet de loi

En premier lieu, le I de l'article 27 supprime la priorité dont peuvent bénéficier les fonctionnaires dont l'emploi est supprimé et auxquels l'administration ne peut offrir un autre emploi correspondant à son grade, prévue au second alinéa de l'article 62.

Il créée un article 62 bis dans la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précité, qui prévoit, en cas de restructuration, la mise en oeuvre de dispositifs d'accompagnement, dans un périmètre et pour une durée fixée par décret en Conseil d'État. Ce dispositif pourra être mis en oeuvre en vue de l'accompagnement collectif des membres d'un corps de fonctionnaires.

En termes de formation, le fonctionnaire peut bénéficier :

- d'un accompagnement personnalisé et d'un accès prioritaire à des actions de formation ;

- avec l'accord de son employeur, d'un congé de transition professionnelle, d'une durée maximale d'un an. La formation alors suivie doit être nécessaire à l'exercice d'un nouveau métier dans le secteur public ou le secteur privé. Selon l'étude d'impact du projet de loi, l'impact budgétaire de la mise en place d'un congé de transition professionnelle pour les fonctionnaires de l'État est évalué à 15 millions d'euros par an en moyenne537(*). Présenté comme nouveau par le Gouvernement, ce dispositif est en réalité très proche de celui du congé de restructuration, actuellement prévu par le décret du 19 mars 1993. L'étude d'impact du projet de loi précise d'ailleurs que ce décret devrait être abrogé par les textes d'application de l'article 27.

Sur le plan des mesures statutaires :

- le fonctionnaire dont l'emploi est supprimé est affecté dans un emploi vacant au sein du département ministériel dont il relève, dans le département de sa résidence administrative538(*). Il peut aussi, à sa demande, bénéficier d'une priorité de mutation ou de détachement sur tout emploi vacant sur l'ensemble du territoire national, dans le département ministériel dont il relève ou dans un établissement public sous tutelle.

Lorsqu'aucune de ces deux possibilités ne permet au fonctionnaire de se voir offrir un autre emploi correspondant à son grade, il bénéficie d'une priorité d'affectation ou de détachement dans les emplois vacants dans un autre département ministériel ou dans un établissement public de l'État, dans le département ou, à défaut, dans la région de sa résidence administrative.

Ces priorités d'affectation et de détachement prévalent sur les priorités de mutation accordées aux fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles de leur conjoint ou partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité, aux fonctionnaires handicapés, aux fonctionnaires exerçant dans des quartiers urbains difficiles et à ceux ayant le centre de leurs intérêts dans une des collectivités régies par les articles 73 et 74 ainsi qu'en Nouvelle-Calédonie539(*) ;

- le fonctionnaire peut également bénéficier d'une mise à disposition, d'une durée maximale d'un an, auprès d'un organisme ou d'une entreprise « exerçant son activité dans un secteur concurrentiel conformément aux règle de droit privé », en vue de sa reconversion professionnelle.

Cette mise à disposition constitue un élargissement de la liste des établissements privés auprès desquels les fonctionnaires de l'État peuvent être mis à disposition. Aujourd'hui, ces derniers ne peuvent être mis à disposition qu'auprès d'organismes privés exerçant des missions de service public et seulement dans le cadre de l'exercice de ces missions540(*) ;

- le fonctionnaire a enfin la possibilité de bénéficier, si sa démission est régulièrement acceptée, d'une indemnité de départ volontaire.

Au regard des dispositifs existants, les mesures qui seraient applicables aux fonctionnaires de l'État dont l'emploi est supprimé dans le cadre d'une restructuration n'apporterait pas de nouveauté significative, exceptée la mise à disposition dans le secteur privé. Il regroupe cependant, au sein d'un même article, des dispositions actuellement situées dans diverses lois et décrets et contribue ainsi à une meilleure lisibilité des possibilités ouvertes aux fonctionnaires concernés par une restructuration. Il s'inscrit par ailleurs dans une démarche globale, avec un accompagnement personnalisé et un accès facilité à la formation.

2. Les dispositifs d'accompagnement des suppressions d'emploi dans la fonction publique hospitalière

2.1 État du droit

a) Pour les personnels de direction

Les personnels de direction dont l'emploi est supprimé bénéficient d'un régime particulièrement favorable, celui de la position de recherche d'affectation541(*) auprès du Centre national de gestion (CNG)542(*). Les fonctionnaires peuvent être mis dans cette position à leur demande ou d'office « en vue de permettre leur adaptation ou leur reconversion professionnelle ou de favoriser la réorganisation ou la restructuration des structures hospitalières »543(*), pour une durée maximale de deux ans.

Cette position de recherche d'affectation implique la prise en charge des fonctionnaires concernés par le CNG et le suivi, par ce dernier, d'un projet personnalisé d'évolution professionnelle. Le fonctionnaire en position de recherche d'affectation perçoit son traitement indiciaire et un régime indemnitaire, sans limitation de durée.

Le CNG adresse au fonctionnaire en recherche d'affectation des propositions d'offres d'emploi correspondant à son grade et à son projet personnalisé d'évolution professionnelle. Lorsque le fonctionnaire concerné a refusé successivement trois propositions d'offre d'emploi, il est placé en position de disponibilité d'office ou admis à la retraite s'il remplit les conditions nécessaires.

b) Pour les personnels autres que les personnels de direction

En termes de formation, les personnels de la fonction publique hospitalière peuvent bénéficier, comme ceux de la fonction publique de l'État, des droits acquis au titre du compte personnel de formation ainsi que du congé de formation professionnelle.

L'article 93 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière définit les diverses mesures applicables au fonctionnaire dont l'emploi est supprimé, lorsque son établissement ne peut lui proposer un poste correspondant au même grade et s'il ne peut prétendre à une pension de retraite à taux plein et à jouissance immédiate :

- le fonctionnaire bénéficie d'une priorité de recrutement sur tout emploi correspondant à son grade et vacant dans tout établissement relevant de la fonction publique hospitalière ;

- l'agence régionale de santé propose au fonctionnaire concerné trois postes vacants correspondant à son grade. Si le fonctionnaire choisit un des postes proposés, l'établissement est tenu de le recruter. Pendant le délai de réflexion laissé au fonctionnaire et jusque six mois au plus tard après la suppression de l'emploi, l'établissement d'origine continue de verser au fonctionnaire sa rémunération principale ;

- au refus du troisième poste proposé, le fonctionnaire est licencié, mais peut, s'il le souhaite, être mis en disponibilité. Dans ce cas, il bénéficie d'une priorité de recrutement sur le premier emploi correspondant à son cadre et devenu vacant dans son établissement d'origine544(*).

Toutefois, le décret en Conseil d'État prévu pour l'application de l'article 93 n'ayant pas été pris, ces dispositions sont aujourd'hui inapplicables. Dans une décision du 25 octobre 2017 Syndicat département CFDT des services de santé et des services sociaux des Hauts-de-Seine et Mme Rachel, le Conseil d'État a enjoint l'administration de prendre ce décret. Le caractère défavorable du dispositif de l'article 93, comparé à celui appliqué au personnel de direction de la fonction publique hospitalière, rend le sujet sensible et empêche, encore à ce jour, l'administration de prendre ce décret.

Enfin, en cas de licenciement, l'article 94 de la loi n° 86-33 précitée prévoit le versement d'une indemnité en capital, correspondant à un mois de traitement par année de service validée pour la retraite. Cette indemnité ne peut être versée qu'aux fonctionnaires ne pouvant prétendre à une pension de retraite à jouissance immédiate et à taux plein.

2.2 Le dispositif d'accompagnement proposé par le projet de loi

L'article 27 du projet de loi modifie de manière substantielle l'article 93 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986. Le dispositif global d'accompagnement s'applique au fonctionnaire dont le poste est supprimé, auquel l'établissement employeur ne peut offrir un emploi correspondant à son grade et qui ne peut prétendre à une pension de retraite à jouissance immédiate et à taux plein. Ce fonctionnaire demeure sous l'autorité du directeur d'établissement. Ce dispositif ne s'applique pas aux personnels de direction et directeurs de soin, qui conservent le bénéfice de la position de recherche d'affectation.

Le dispositif d'accompagnement comprend, en termes de formation, un dispositif identique à celui prévu pour la fonction publique d'État par le projet de loi : accompagnement personnalisé du projet professionnel, accès prioritaire à des actions de formation et, toujours avec l'accord de l'employeur, congé de transition professionnelle.

Sur le plan des mesures statutaires :

- le fonctionnaire est affecté, à la demande de l'autorité administrative compétente de l'État, dans un emploi vacant au sein d'un établissement relevant de la fonction publique hospitalière dans le même département que son établissement d'origine ;

- à sa demande, le fonctionnaire bénéficie d'une priorité de recrutement dans tout emploi vacant correspondant à son grade au sein d'un établissement situé dans le département ou, à défaut, la région de son établissement d'origine ;

- le fonctionnaire peut également bénéficier, en vue de sa reconversion professionnelle, d'une mise à disposition auprès d'un organisme ou d'une entreprise du secteur privé, pendant une durée maximale d'un an.

Comme pour les fonctionnaires de l'État, cette mise à disposition constitue un élargissement de la liste des établissements privés auprès desquels les fonctionnaires de la fonction publique hospitalière peuvent être mis à disposition. Actuellement, ces derniers ne peuvent être mis à disposition qu'auprès d'organismes privés exerçant des missions de service public et seulement dans le cadre de l'exercice de ces missions ou d'entreprises liées à leur établissement de santé employeur par un marché public, un contrat de partenariat ou un contrat de délégation de service public.

Il doit être noté que le dispositif d'accompagnement des suppressions d'emploi proposé par l'article 27 pour la fonction publique hospitalière ne prévoit plus la possibilité de licencier le fonctionnaire.

3. Les apports de l'Assemblée nationale

À l'Assemblée nationale, la commission a adopté un amendement de la rapporteure visant à permettre aux fonctionnaires de l'État de bénéficier d'une possibilité de réemploi au sein non seulement de leur département ministériel mais aussi, lorsqu'ils relèvent d'un établissement public, au sein de ce dernier. Neuf amendements de caractère rédactionnel de la rapporteure ont également été adoptés en commission.

L'article 27 n'a pas été modifié en séance publique.

4. La position de votre commission

À l'initiative de vos rapporteurs, votre commission a adopté six amendements. L'amendement COM-408 est revenu sur la suppression de la priorité de mutation (par le I de l'article 11 du projet de loi) et de la priorité de détachement (par le 1 du I de l'article 27 du projet de loi) pour les fonctionnaires dont l'emploi est supprimé hors cas de restructuration. Vos rapporteurs ont en effet considéré que les fonctionnaires ne rentrant pas dans le champ d'application du nouvel article 62 bis de la loi du 11 janvier 1984 précitée devaient continuer à bénéficier de ces priorités de mobilités. Ces priorités ont donc été rétablies dans un nouvel article 62 bis A de la loi du 11 janvier 1984. L'amendement COM-408 a également introduit, par coordination avec l'amendement de vos rapporteurs COM-426 de vos rapporteurs à l'article 4, la compétence de la CAP pour les décisions d'affectation ou de détachement des fonctionnaires prises dans le cadre de l'article 62 bis.

La commission a également adopté deux amendements identiques, l'amendement COM-410 de vos rapporteurs et l'amendement COM-166 rectifié de Mme Nathalie Delattre, tendant à établir un dialogue entre l'établissement employeur et l'autorité compétente de l'État dans le processus d'affectation d'un fonctionnaire hospitalier dont l'emploi est supprimé.

Ont enfin été adoptés deux amendements COM-409 et COM-412 rédactionnels et un amendement COM-413 de coordination avec la suppression de la possibilité de licencier un fonctionnaire hospitalier dont l'emploi est supprimé.

La commission a adopté l'article 27 ainsi modifié.

Article 28
(création d'un article 14 quater de la loi n° 83-634 portant droits
et obligations des fonctionnaires)
Création d'un détachement d'office pour les fonctionnaires
dont les missions ou services sont externalisés

L'article 28 tend à créer une procédure de détachement d'office pour les fonctionnaires dont le service ou les missions sont externalisés.

Deux dispositions prévoient aujourd'hui le régime applicable aux agents en cas de transfert d'activité des personnes morales de droit public, mais ce régime ne concerne que les agents non titulaires de droit public :

- l'article 14 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit le cas de la reprise de l'activité d'une personne morale de droit public par une autre personne de droit public dans le cadre d'un service public administratif ;

- l'article L. 1224-3-1 du code du travail prévoit le cas de la reprise de l'activité d'une personne morale de droit public par une personne morale de droit privé ou un organisme de droit public gérant un service public industriel et commercial.

La réorganisation de l'administration engagée par le Gouvernement dans le cadre du programme Action publique 2022 implique l'évolution du périmètre d'action de nombreux services publics. Dans ce cadre, l'État, des collectivités territoriales et les établissements hospitaliers sont incités à externaliser une partie de leurs missions. L'objectif de ces externalisations est de diminuer les coûts liés à certaines missions et d'adapter plus rapidement les missions de service public aux besoins des usagers. À titre d'exemple, les activités de nettoyage des locaux, de gestion d'installations sportives ou les opérations de contrôle pourraient faire l'objet d'externalisations.

L'article 28 du projet de loi vise à insérer un article 14 quater dans la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée, instituant un dispositif de détachement d'office, qui vise à encadrer la situation des fonctionnaires dont les missions ou services seront externalisés. Ce détachement s'appliquerait dans le cas d'un transfert d'activité d'une personne morale de droit public à une personne morale de droit privé ou une personne morale de droit public gérant un service public industriel et commercial. La durée du détachement d'office correspondrait à la durée du contrat transférant les activités concernées, les organismes d'accueil devant toutefois recruter les fonctionnaires sur un contrat de travail à durée indéterminée.

Lorsque le contrat entre l'employeur d'origine et l'organisme d'accueil est renouvelé, il est prévu de renouveler d'office le détachement du fonctionnaire. De même, en cas de conclusion de contrat avec un autre organisme d'accueil, le fonctionnaire est détaché d'office auprès de cet organisme. Le contrat alors conclu doit reprendre les clauses substantielles du contrat précédent, notamment celles liées à la rémunération.

Outre le recrutement sur un contrat de travail à durée indéterminée, ce détachement d'office est accompagné d'un certain nombre de garanties pour le fonctionnaire concerné. Tout d'abord, le fonctionnaire peut demander à ce qu'il soit mis fin à son détachement, pour occuper un emploi au sein du secteur public. Dans sa version initiale, l'article 28 du projet de loi prévoyait l'application d'un préavis de trois mois à cette demande du fonctionnaire. Ce préavis a été supprimé par un amendement de notre collègue députée Sophie Beaudoin-Hubiere, adopté en séance publique à l'Assemblée nationale.

Il est également prévu que la rémunération des fonctionnaires ainsi détachés ne puisse être inférieure à celle versée par leur administration d'origine. Un amendement de notre collègue député Paul Molac, adopté en commission à l'Assemblée nationale, a précisé que cette rémunération ne pouvait pas non plus être inférieure à celle versée aux salariés ayant les mêmes fonctions au sein de la personne morale de droit privé.

Les services accomplis dans le cadre de ce détachement sont assimilés à des services effectifs dans le corps ou le cadre d'emplois dont relève le fonctionnaire : le fonctionnaire conserve donc le bénéfice de ses droits à l'avancement, ainsi que des droits à la retraite de son corps ou cadre d'emplois d'origine.

Lorsque le contrat prend fin ou à tout moment pendant la durée de son détachement, le fonctionnaire peut choisir entre sa radiation des cadres accompagnée du versement d'une indemnité et sa réintégration dans son corps ou cadre d'emploi d'origine.

Enfin, en cas de licenciement par l'organisme d'accueil, le fonctionnaire est réintégré de plein droit dans son corps ou cadre d'emploi d'origine.

Un amendement du Gouvernement adopté en commission à l'Assemblée nationale a étendu le champ d'application du détachement d'office aux fonctionnaires exerçant leurs missions auprès d'une personne morale de droit privé, dans le cadre de dispositions législatives qui leur sont propres, en dehors de dispositions prévues par le statut général. Cet amendement vise plus particulièrement le cas des agents exerçant déjà dans les structures de droit privé auxquelles l'État envisage de confier de nouvelles missions. Ces structures étant alors susceptibles d'accueillir de nouveaux fonctionnaires bénéficiant des garanties du détachement d'office, il paraît pertinent de faire bénéficier de ces garanties les fonctionnaires exerçant déjà leurs missions auprès de la personne morale de droit privé.

Lors de l'examen de l'article 28 du projet de loi en séance publique à l'Assemblée nationale, de longs débats ont été consacrés aux conseillers techniques sportifs (CTS). Les CTS sont des agents de l'État, qui peuvent être fonctionnaires, exerçant leurs missions auprès des fédérations sportives, en tant que directeur technique national, entraîneur national, conseiller technique national ou conseiller technique régional. Leurs missions consistent à contribuer au développement des activités physiques et sportives mais aussi à concourir à la définition de la politique sportive fédérale, de veiller à sa mise en oeuvre et de contribuer à son évaluation.

Dans une lettre de cadrage datée du 26 juillet 2018, le Premier ministre a demandé au ministre des sports d'appliquer un schéma d'emploi de 1 600 ETP545(*), dans le cadre du programme Action publique 2022. La lettre précisait que cette réduction d'effectifs pouvait notamment s'appuyer sur la transformation du mode de gestion des CTS. Plusieurs pistes ont été évoquées depuis le mois de septembre 2018 pour la transformation de ce mode de gestion, sur le principe du transfert, à terme, de la gestion des CTS aux fédérations sportives. A notamment été évoquée la possibilité de détacher les CTS auprès des fédérations sur la base du volontariat, ce détachement devenant obligatoire à terme. Ce projet de transfert a fait l'objet de vives inquiétudes de réactions hostiles du monde du sport, relayées par de nombreux parlementaires.

L'adoption de l'amendement du Gouvernement étendant le champ d'application du détachement d'office aux fonctionnaires exerçant leurs missions auprès d'une personne morale de droit privé, dans le cadre de dispositions législatives qui leur sont propres, a fait craindre l'application de ce détachement aux CTS. En séance publique, le secrétaire d'État auprès du ministre de l'action et des comptes publics Olivier Dussopt a rappelé les engagements pris au nom du Gouvernement devant les députés par sa collègue ministre des sports Roxana Maracineanu, lors des questions au Gouvernement le 21 mai dernier. Ces engagements portaient sur l'organisation d'une concertation longue sur la question des moyens humains dans le cadre de la rénovation du modèle sportif, ainsi que sur le fait qu'aucun cadre technique ne serait détaché d'office. Le ministre s'est plus précisément porté garant de l'engagement du Gouvernement de ne pas appliquer aux CTS la disposition introduite par l'amendement de ce dernier.

Depuis, les parlementaires ont souhaité se saisir du sujet de l'avenir des CTS. Une proposition de résolution « tendant à la création d'une commission d'enquête sur les conditions d'exercice des conseillers techniques sportifs et les conséquences qu'engendrerait leur transfert auprès des fédérations ainsi que sur les conditions de ce transfert » a été déposée à l'Assemblée nationale le mercredi 4 juin dernier. Le lendemain, la commission de la culture du Sénat a désigné notre collègue Michel Savin comme rapporteur d'une mission d'information sur l'avenir des conseillers techniques et sportifs.

Il est à noter que le Conseil d'État, dans son avis sur le projet de loi, a appelé l'attention du Gouvernement « sur la nécessité, pour l'autorité dont relève le fonctionnaire ainsi que pour ce dernier, d'être attentif au respect des dispositions de la loi du 13 juillet 1983 relatives au contrôle de l'exercice, par un fonctionnaire, d'une activité dans le secteur privé ».

À l'initiative de vos rapporteurs, la commission a adopté un amendement COM-411 tendant à préciser que les conditions de rémunération des fonctionnaires détachés d'office.

Elle a adopté l'article 28 ainsi modifié.

Article 28 bis (nouveau)(art. 97 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)Prise en charge des fonctionnaires
momentanément privés d'emploi (FMPE)

L'article 28 bis du projet de loi vise à améliorer la prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi (FMPE) dans la fonction publique territoriale.

Il résulte de l'adoption de l'amendement COM-398 de vos rapporteurs.

Conformément à l'article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984546(*), le fonctionnaire territorial dont l'emploi est supprimé est placé, pendant un an, en position de surnombre dans son administration d'origine puis pris en charge par le Centre national de la fonction publique territoriale (emplois fonctionnels) ou par les centres de gestion (autres emplois)547(*).

Pendant cette prise en charge, l'agent est placé sous l'autorité du CNFPT ou du centre de gestion et est « soumis à tous les droits et obligations attachés à sa qualité de fonctionnaire ». Il est également tenu de suivre « toutes les actions d'orientation, de formation et d'évaluation destinées à favoriser son reclassement ».

Cette prise en charge n'est pas limitée dans le temps. D'après les informations recueillies auprès des centres de gestion, 410 FMPE étaient pris en charge en 2016548(*), pour une durée moyenne de 6 ans et un mois. 25 FMPE de catégorie C sont pris en charge depuis plus de 25 ans.

À l'initiative du Sénat, la loi du 20 avril 2016549(*) a apporté une première réponse en réduisant la rémunération des FMPE à compter de la troisième année de prise en charge : leur traitement initial est réduit de 5 % chaque année jusqu'à atteindre 50 % la douzième année et les années suivantes.

Dans une logique de responsabilisation, l'article 28 bis du projet de loi vise à limiter à cinq ans550(*) la prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d'emploi par le CNFPT ou les centres de gestion. À l'issue de ce délai, les FMPE seraient licenciés de la fonction publique territoriale.

Plusieurs garanties seraient prévues pour les agents concernés :

- le CNFPT ou le centre de gestion devrait proposer au moins trois offres d'emploi adaptées avant de procéder au licenciement ;

- certaines positions statutaires et certains congés551(*) seraient exclus du décompte de ce délai de cinq ans.

La durée de prise en charge des FMPE constatée antérieurement à la date de publication de la présente loi serait prise en compte dans ce calcul. Néanmoins, aucun licenciement ne serait possible avant un délai d'un an.

Enfin, l'article 28 bis vise à améliorer le dispositif des FMPE en permettant aux intéressés, lorsqu'ils sont placés en position de surnombre dans leur collectivité territoriale d'origine, d'envisager une activité dans l'un des trois versants de la fonction publique et pas uniquement dans le versant territorial.

Votre commission a adopté l'article 28 bis ainsi rédigé.

TITRE V
RENFORCER L'ÉGALITÉ PROFESSIONNELLE

CHAPITRE IER
ÉGALITÉ PROFESSIONNELLE ET
PRÉVENTION DES DISCRIMINATIONS

Les articles 29 à 33 du projet de loi tendent à mettre en oeuvre certaines « actions » de l'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la fonction publique, signé le 30 novembre 2018 par le Gouvernement, sept des neuf organisations syndicales et les représentants des employeurs publics552(*).

Article 29
(art.  6 quater A et 6 septies [nouveaux] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires,
art. 26-2 [nouveau] de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale
et art. 51 [abrogé] de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative
à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi
des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre
les discriminations et portant diverses dispositions
relatives à la fonction publique)
Généralisation des dispositifs de signalement destinés
aux victimes d'actes de violence, de discrimination, de harcèlement
et d'agissements sexistes et mise en place de plans d'action obligatoires
pour assurer l'égalité entre les femmes et les hommes

L'article 29 du projet de loi vise à créer deux obligations à la charge des employeurs publics qui correspondent chacune à des actions prévues dans l'accord signé le 30 novembre 2018 :

- la mise en place de dispositifs de signalement à destination des agents qui s'estiment victimes d'un acte de violence, de discrimination, de harcèlement ou d'agissements sexistes ;

- l'élaboration et la mise en oeuvre de plans d'action pour assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes553(*).

À l'Assemblée nationale, il a fait l'objet de modifications à l'initiative des membres554(*) de la délégation des droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, avec les avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement.

1. Un constat préalable d'inégalités persistantes entre les femmes et les hommes dans la fonction publique malgré de nombreuses lois

En 1990555(*), le sexe a été ajouté parmi les caractéristiques ne pouvant donner lieu à distinction entre fonctionnaires qui sont listées à l'article 6 du statut général.

Depuis cette date, de nombreuses lois sont venues compléter l'arsenal législatif pour favoriser l'égalité professionnelle entre femmes et hommes dans la fonction publique.

La loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 (dite « Génisson »)556(*) a créé dans le statut général557(*) un article 6 bis entièrement consacré au principe de l'interdiction des discriminations fondées sur le sexe et un article 6 ter, aux agissements de harcèlement sexuel. Elle a également posé le principe d'une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes dans les jurys et comités de sélection.

La révision constitutionnelle de 2008558(*) a ouvert au législateur la possibilité d'adopter des dispositions incitatives ou contraignantes pour rendre effectif l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles559(*). Dans ce cadre, doit être assurée la conciliation entre cet objectif et les autres règles et principes de valeur constitutionnelle, en particulier le principe de l'égal accès des citoyens aux emplois publics, proclamé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui impose que les nominations de fonctionnaires ne prennent en compte que la capacité, les vertus et les talents.

Sur la base de cette nouvelle habilitation constitutionnelle, la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 (dite « Sauvadet »)560(*) a imposé l'élaboration annuelle d'un rapport de situation comparée entre les hommes et les femmes dans les services et établissements des trois versants de la fonction publique. Elle a également créé une obligation de nominations équilibrées dans les emplois de direction de l'État, des collectivités territoriales561(*) et de la fonction publique hospitalière562(*). Cette loi s'inscrit dans le sillage de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 dite « Copé-Zimmermann »563(*) applicable aux sociétés commerciales.

La loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes a rendu obligatoire la présentation aux assemblées délibérantes, préalablement aux débats sur le projet de budget, d'un rapport sur la situation en matière d'égalité entre femmes et hommes564(*) par les chefs des exécutifs communaux565(*), départementaux et régionaux566(*).

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016567(*) a introduit l'interdiction des agissements sexistes568(*) dans l'article 6 bis du statut général des fonctionnaires.

Malgré ces avancées législatives, les inégalités demeurent entre les femmes et les hommes appartenant à la fonction publique. Les signataires de l'accord du 8 mars 2013 avaient ainsi déjà fait le constat que « cette égalité de droits et de statut, garantie aux femmes par la loi, reste à construire dans les faits, y compris dans la fonction publique. En dépit des principes prévus par le statut général des fonctionnaires, qui visent à combattre les discriminations et promouvoir l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes, il n'en demeure pas moins des inégalités persistantes, tant dans les carrières, le déroulement des parcours professionnels qu'en matière de rémunérations et de pensions. »

Les chiffres publiés par la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) démontrent que la situation reste problématique, en particulier en matière de rémunération569(*), alors même que les femmes représentent 62,1 % des emplois de la fonction publique.

En 2016, le salaire net des femmes agents publics était inférieur de 12,9 % en moyenne à celui les hommes, un écart toutefois moindre que l'écart de 18,4 % observé dans le secteur privé. Les écarts de rémunération varient selon les versants : ils sont plus marqués dans la fonction publique hospitalière (20,6 %) et plus faibles dans la fonction publique territoriale (9,1 %)570(*).

Le principe « à travail égal, salaire égal »571(*) n'est donc pas effectif, la carrière des femmes présentant de grandes disparités avec celle des hommes, notamment en raison de leur plus grand recours au temps partiel et aux congés parentaux.

2. La généralisation des dispositifs de signalement et d'accompagnement dédiés aux victimes de violence, de discrimination, de harcèlement ou d'agissements sexistes

2.1. Un dispositif préexistant qui entre dans le cadre de l'obligation de protection fonctionnelle

Tout employeur public est tenu d'assurer une protection fonctionnelle à ses agents en application de l'article 11 du statut général des fonctionnaires572(*). Il se doit ainsi « de protéger le fonctionnaire contre les atteintes volontaires à l'intégrité de la personne, les violences, les agissements constitutifs de harcèlement, les menaces, les injures, les diffamations ou les outrages dont il pourrait être victime sans qu'une faute personnelle puisse lui être imputée ». Outre une obligation de réparation, cette protection suppose de mettre en oeuvre des mesures de prévention - changement d'affectation, d'éloignement ou de suspension des fonctions de l'auteur des faits, par exemple - et une assistance juridique. En cas de carence, la responsabilité de l'employeur peut être engagée.

Le dispositif proposé constituerait une modalité de mise en oeuvre de la protection fonctionnelle. Il imposerait à toutes les administrations et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, de mettre en place un dispositif destiné aux personnels qui s'estimeraient victimes d'un acte de violence, de discrimination573(*), de harcèlement ou d'agissements sexistes.

Ce dispositif de signalement serait distinct « des procédures appropriées de recueil des signalements émis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurs et occasionnels », dans le cadre de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 qui a accordé un statut particulier aux lanceurs d'alerte574(*).

La finalité de ce dispositif serait double :

- recueillir les signalements ;

- orienter les agents concernés vers les autorités compétentes en matière d'accompagnement et de soutien des victimes et traitement des faits signalés.

De tels signalements pourraient également permettre la mise en oeuvre de l'article 40 du code de procédure pénale, qui pr&eac