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Proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace

5 février 2020 : Libre choix du consommateur dans le cyberespace ( rapport - première lecture )

II. LA POSITION DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES : DES AMÉLIORATIONS NÉCESSAIRES AU TERME DES CONSULTATIONS MENÉES POUR RENFORCER UN TEXTE ESSENTIEL À L'ENCADREMENT DES PLATEFORMES STRUCTURANTES.

A. L'ÉCHELON NATIONAL COMME CATALYSEUR D'UNE ACTION À L'ÉCHELON EUROPÉEN

1. Le Gouvernement privilégie l'échelon européen

Le Gouvernement entend plaider d'abord au niveau européen avant d'agir, éventuellement, en cas d'absence d'accord, au niveau national. C'est cette même stratégie que l'État français avait adoptée pendant de longues années sur la fiscalité des géants du numérique, avant de se raviser.

Le Gouvernement ne semble pas avoir de divergence sur le fond. Il compte proposer, comme la proposition de loi, un encadrement des plateformes structurantes. Une autorité - dédiée ou non - aurait ainsi la possibilité d'imposer certains remèdes aux entreprises puissantes, sur le modèle de la régulation asymétrique des télécoms. Il s'agirait notamment de s'assurer de l'absence de traitement discriminatoire des solutions proposées par des entreprises tierces (sur les systèmes d'exploitation, les magasins d'application...), de favoriser l'interopérabilité là où cela apparaît pertinent, et d'imposer le partage de données lorsque la détention de celles-ci constituerait une barrière à l'entrée.

Mais le Gouvernement se distingue de l'approche sénatoriale dans la stratégie de l'action publique. Alors qu'il se faisait le fer de lance de la lutte contre les excès d'évasion fiscale et réglementaire des Gafam, à travers, par exemple, la création de la taxe sur les services numériques et la proposition de loi relative à la lutte contre la haine en ligne, le Gouvernement n'entend pas agir au niveau national sur ce qui est pourtant la racine du problème, à savoir le pouvoir économique excessif des plus grandes entreprises du numérique. Et plus d'un an et demi après avoir lancé les états généraux de la régulation du numérique, le Gouvernement réfléchit encore aux propositions concrètes qu'il pourra formuler au niveau européen... Devant la commission, le ministre en charge du numérique a rappelé que le Gouvernement souhaite « que cette régulation systémique soit inscrite à l'agenda de la nouvelle Commission européenne - les commissaires Breton et Vestager sont très investis sur ces sujets -, et ce pour deux raisons. La première est que l'échelon européen est le bon pour instaurer une telle régulation, la seconde est que, instruits par notre expérience sur la taxe « Gafa », cette régulation pourrait être perçue comme étant si agressive pour les Américains qu'elle appellerait une réaction de leur part ».

Or, le prix de l'attente est aujourd'hui trop élevé et force est de constater que ce n'est pas l'approche de tous nos partenaires européens.

2. La commission des affaires économiques estime que le prix de l'attente est trop élevé

La nouvelle Commission européenne a lancé les réflexions relatives à un « Digital services Act », qui aurait vocation à mieux encadrer l'économie numérique, mais à ce jour, il serait bien hasardeux de prétendre savoir quelles mesures y figureront in fine. Les auteurs de la proposition de loi en conviennent volontiers : un encadrement des géants du numérique sera bien évidemment plus efficace au niveau européen, tout simplement car il concernera une taille critique d'utilisateurs bien plus importante et au pouvoir d'achat encore aujourd'hui le plus élevé du monde.

S'il faut saluer le fait que la Commission considère ce sujet comme une priorité, force est de constater que nous devrons encore attendre longtemps avant de parvenir à un texte applicable... Selon les informations recueillies par les rapporteurs, l'objectif de l'Exécutif européen serait de parvenir à proposer un premier texte d'ici à la fin de cette année (dans le scénario le plus optimiste), lequel ferait l'objet de neuf à douze mois de débats, et pourrait prendre la forme d'une directive... qui laisserait un an à dix-huit mois aux États membres pour procéder à sa transposition. Autrement dit, il n'y aura pas de texte contraignant adopté au niveau européen avant au mieux - hypothèse très optimiste - fin 2021, au pire mi-2024 ! Or, le prix de l'inaction est aujourd'hui trop élevé : plus nous attendons, plus le choix des consommateurs est limité, plus l'innovation est corsetée, et moins nos entreprises se développent. C'est une perspective que les auteurs de la proposition de loi et les rapporteurs ne peuvent accepter.

3. Nos partenaires allemands entendent agir au niveau national

Notre principal partenaire européen estime qu'il est nécessaire d'agir dès maintenant au niveau national. En octobre dernier, le Gouvernement allemand a publié un projet de réforme du droit de la concurrence interne visant notamment à l'adapter à l'économie numérique. Il a récemment publié une version modifiée de ce projet, qui confierait à l'autorité allemande de la concurrence le soin de réguler les acteurs les plus importants du numérique en vue, lorsque cela est nécessaire pour garantir une meilleure concurrence, de les contraindre à traiter les entreprises tierces sans discrimination par rapport à leurs propres services, de favoriser l'interopérabilité des services ou encore le partage de données.

La commission estime qu'une démarche franco-allemande au niveau national renforcerait sans doute le poids des propositions que le Gouvernement français s'apprête à défendre au niveau européen.

C'est aussi l'un des objectifs poursuivis par la proposition de loi, à savoir faire du niveau national un catalyseur de l'initiative au niveau européen ! Ce rôle d'aiguillon doit effectivement être rappelé : il est aussi au coeur de la démarche politique de notre texte !

Par ailleurs, la commission reconnaît sans difficulté que l'existence d'un texte européen rendrait le dispositif plus efficace en raison de la taille du marché européen, plus importante que le marché français. Mais dénierait-on le droit à l'Australie d'adopter des dispositions au niveau national en raison de l'étroitesse de son marché national - dont la population est plus de deux fois moins élevée que celle de notre pays ? Ce n'est pas parce qu'un échelon est susceptible d'être plus efficace que l'autre qu'il faut se priver de faire les deux ! Et, à nouveau, l'enjeu est aujourd'hui de ne plus perdre de temps !

Enfin, il convient de relativiser deux arguments souvent avancés pour dénier le droit aux parlements nationaux d'agir. Le premier porte sur la capacité des grandes plateformes à se retirer d'un marché national en raison d'une régulation qui porterait trop atteinte à ses intérêts. C'est la raison pour laquelle le dispositif de la proposition de loi comporte de nombreux garde-fous pour garantir la proportionnalité des mesures qui pourraient être adoptées par les régulateurs. Le second consiste à estimer que les grandes entreprises ont les moyens de s'adapter à de nouvelles régulations, alors que les petites en sont dépourvues. C'est précisément la raison pour laquelle il ne faut pas reproduire l'erreur faite dans l'approche économique du règlement général sur la protection des données, dit « RGPD », qui ne fait pas la distinction entre les grands et les petits. Seule la première mesure, qui consacre une forme de neutralité des terminaux, ne procède pas à une telle distinction, car en la matière, seules les entreprises déjà dominantes ont en réalité intérêt à fermer leur écosystème, quand les jeunes entreprises ont davantage intérêt à l'ouverture.