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Proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace

5 février 2020 : Libre choix du consommateur dans le cyberespace ( rapport - première lecture )

B. LA PRISE EN COMPTE DE L'AVIS DU CONSEIL D'ÉTAT

Fait plutôt rare, le président du Sénat a bien voulu, à la demande de la présidente de la commission des affaires économiques, transmettre la proposition de loi au Conseil d'Etat pour recueillir son avis. Les rapporteurs estiment que cet avis conforte pour l'essentiel la démarche de la proposition de loi.

Aussi la commission a-t-elle pris en compte ses observations, permettant de conforter la conformité de la proposition de loi aux normes supérieures. Il en va notamment ainsi de toutes celles visant à renforcer la proportionnalité et la lisibilité des différents dispositifs de la proposition de loi, afin d'en assurer la conformité aux droits constitutionnel et européen, et en particulier la directive dite « e-commerce ». C'est notamment le cas sur la territorialité des dispositions et sur la détermination des personnes auxquelles elles s'appliquent.

La commission a également veillé, en réponse à l'une des critiques majeures du Conseil d'État, à intégrer la précision selon laquelle les obligations en matière d'interopérabilité ne sauraient être imposées dans le cas où une telle interopérabilité porterait atteinte aux mesures techniques de protection des droits d'auteur, protégées par le droit européen.

Enfin, grâce aux auditions menées par les rapporteurs, la commission a pu intégrer à la proposition de loi des critères d'identification des entreprises « structurantes » visées au chapitre III, pour éviter le risque d'incompétence négative soulevé à juste titre par l'avis du Conseil d'État.

C. UNE RÉDACTION AMÉLIORÉE GRÂCE AUX TRENTE AUDITIONS MENÉES

Les auditions ont été l'occasion de mesurer deux défis. Le premier est celui d'assurer la compatibilité de la proposition de loi avec le droit européen. Sur ce point, la prise en compte de l'avis du Conseil d'Etat permet de conforter la proposition de loi. Le second est celui de construire une régulation qui soit efficace et adaptée aux enjeux soulevés par des plateformes d'ampleur systémique.

Sur ce second point, deux apports méritent d'être soulignés. Premièrement, certaines personnes auditionnées ont fait valoir la difficulté de prouver les comportements répréhensibles adoptés par les géants du numérique, compte tenu des moyens qu'ils sont prêts à mobiliser pour démontrer le caractère légal de leurs pratiques.

Cette préoccupation a conduit la commission à :

- rehausser les exigences en matière de libre choix des utilisateurs de terminaux : les entreprises soumises à la régulation ne pourront justifier leurs pratiques restreignant le libre choix par le respect de la loi, la sécurité ou le bon fonctionnement du terminal que si elles leur sont strictement nécessaires ;

renverser la charge de la preuve en matière de contrôle des concentrations pour les entreprises « structurantes » identifiées par l'Autorité de la concurrence.

Par ailleurs, de nombreuses personnes auditionnées ont soulevé les difficultés de l'interopérabilité des plateformes au regard de la protection des données à caractère personnelles assurée par le RGPD. C'est pourquoi la commission a adopté un amendement visant à contraindre l'Arcep à consulter la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil) avant d'imposer des obligations en la matière.