II. LA POSITION DE LA COMMISSION : CONFORTER LES MÉCANISMES FAVORISANT DÉJÀ L'ACCÈS DES ENTREPRISES LOCALES À LA COMMANDE PUBLIQUE
A. DES MÉCANISMES FAVORISANT DÉJÀ INDIRECTEMENT LES ENTRERPISES LOCALES
Les très fortes restrictions que le droit apporte aux critères géographiques s'expliquent par la finalité même de la commande publique, rappelée à l'article L. 3 du code de la commande publique : l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Les contrats de la commande publique sont par essence conçus pour permettre à l'acheteur ou au concessionnaire d'exercer ses compétences ou de pourvoir à ses propres besoins et non pour apporter une aide à l'opérateur sélectionné.
Toutefois, les montants significatifs que représente la commande publique créent des externalités positives qui peuvent notamment bénéficier à certains secteurs géographiques et qui peuvent être indirectement favorisés tant par la lettre du droit interne que par la pratique.
1. Les règles de droit indirectement favorables aux entreprises locales
Certaines règles ont pour conséquence de favoriser indirectement les entreprises implantées à proximité du lieu d'exécution d'un marché 33 ( * ) .
a) Certains critères d'attribution
Comme indiqué précédemment, parmi les critères d'attribution autorisés par le code de la commande publique 34 ( * ) , certains peuvent indirectement favoriser les entreprises locales bien qu'ils n'aient pas cette finalité. C'est notamment le cas des critères basés sur la garantie de la rémunération équitable des producteurs, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture ou la biodiversité 35 ( * ) . Néanmoins, le juge administratif veille à ce que ces critères soient utilisés sincèrement et non aux seules fin de favoriser les entreprises locales (cf. supra) .
Les apports de la loi « ASAP » 36 ( * ) , actuellement soumises à l'examen du Conseil constitutionnel, sont notables puisqu'ils érigent en critère d'attribution des marchés globaux la part finalement exécutée par des petites et moyennes entreprises ou des artisans ainsi qu'une part minimale d'exécution qui leur est réservée, sur le modèle des dispositions existantes pour les contrats de partenariat 37 ( * ) . Ces dispositions à destination de catégories d'entreprises vulnérables, pour des contrats qui leur sont par nature défavorables, devraient in fine bénéficier aux entreprises locales puisqu'elles relèvent, principalement, de ces catégories dans les faits.
b) Des seuils élevés de dispense de publicité et de mise en concurrence
Les seuils en dessous desquels l'acheteur est dispensé de publicité et de mise en concurrence, sous réserve de respecter les principes de la commande publique, sont aussi de nature à faciliter l'accès des PME et des entreprises locales à la commande publique. En dessous de ces seuils, l'opérateur n'a pas besoin de formaliser de réponse à un appel d'offres mais peut adresser un simple devis à l'acheteur public, comme il l'aurait fait pour n'importe lequel de ses clients. L'acheteur public peut, de son côté, concentrer ses recherches de prestataires dans un secteur géographique donné, sous réserve de choisir une offre pertinente, de faire une bonne utilisation des deniers publics et de ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.
Le passage de ces seuils de 25 000 à 40 000 euros en fin d'année 2019 38 ( * ) doit donc être regardé comme positif. En outre, ils sont en passe d'être fixés à 100 000 euros au lieu de 70 000 euros, jusqu'au 31 décembre 2022, pour les marchés publics de travaux par la loi « ASAP » 39 ( * ) et l'ont déjà été jusqu'à la fin de l'année en cours pour certaines denrées alimentaires 40 ( * ) .
Enfin, une expérimentation sur trois ans est en cours et permet la passation de gré à gré de marchés publics portant sur des achats innovants, sous un seuil également fixé à 100 000 euros 41 ( * ) . Ces contrats portent spécifiquement sur la mise en oeuvre « de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise » 42 ( * ) et s'adressent donc particulièrement aux PME et, par voie de conséquence, aux entreprises locales.
c) L'allotissement des marchés
Aux termes de la directive de 2014 précitée, le recours à des marchés publics allotis n'est qu'une simple option puisque l'article 46 de ce texte dispose que « les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider d'attribuer un marché sous la forme de lots distincts, dont ils peuvent déterminer la taille et l'objet » . Ce même article, en son paragraphe 4. ouvre toutefois la possibilité, pour les États membres, de « rend[re] obligatoire la passation de marchés sous la forme de lots distincts dans des conditions à définir conformément à leur droit national et dans le respect du droit de l'Union ». C'est cette option que le droit français a retenue.
Ainsi, en dehors des marchés globaux identifiés 43 ( * ) , le droit français fait de l'allotissement la règle normale de passation des marchés publics 44 ( * ) . Seules les exceptions prévues aux articles L. 2113-10 et L. 2113-11 du code de la commande publique permettent à l'acheteur de s'y soustraire. Dans le même temps, cette systématisation renforcée des marchés allotis a été accompagnée de la suppression des offres variables 45 ( * ) . Ces deux mesures favorisent la compétitivité des PME et notamment des PME locales face aux entreprises plus importantes.
D'une part, elles leur permettent de présenter des candidatures sur des lots dont la taille est adaptée à leurs moyens de production . D'autre part, elles font obstacle à ce que les grandes entreprises, dont l'implantation est potentiellement plus éloignée, puissent anticiper, au stade de l'offre, d'éventuelles économies d'échelle dans l'hypothèse où plusieurs lots leur seraient attribués.
2. Les pratiques favorables à l'accès des entreprises locales
a) Une publicité adaptée au-delà des exigences légales et du « sourcing »
Si les seuils précités dispensent les acheteurs de publicité, force est de constater qu'une bonne information à l'échelle locale, par différents canaux, permet un accès facilité des entreprises locales aux contrats qu'elles sont susceptibles d'emporter . Ces mesures de publicité permettent aux entreprises locales de mettre en avant leurs compétences et leurs savoir-faire et, ainsi, reconnaître « les apports objectifs à la bonne réalisation d'un marché qui peuvent résulter de son exécution par des entreprises locales » 46 ( * ) .
Par ailleurs, le droit européen et national donne aujourd'hui à l'acheteur la faculté de sonder le marché en amont de tout appel d'offre 47 ( * ) . Le sourcing permet ainsi, en théorie, d' « identifier les solutions et fournisseurs susceptibles de répondre à son besoin avant une consultation ou dans un cadre plus largement prospectif » 48 ( * ) . Dans les faits, et sans que cela corresponde ni à la lettre ni à l'esprit du droit de la commande publique, cette pratique permet également d'anticiper les offres susceptibles d'être fournies par certains opérateurs.
b) L'accompagnement des acteurs de la commande publique
Cet accompagnement passe par l'édition de contenus à destination des acheteurs comme des prestataires, qui ne disposent pas nécessairement des ressources humaines suffisantes pour une maîtrise parfaite et autonome du droit de la commande publique. Ainsi, l'Observatoire économique de la commande publique a, par exemple, édité le Guide pratique pour faciliter l'accès des TPE/PME à la commande publique 49 ( * ) qui permet aux acheteurs publics de ne pas exclure ces entreprises, notamment lorsqu'elles sont implantées localement. Le ministère de l'agriculture a également publié le guide « Favoriser l'approvisionnement local et de qualité en restauration collective » 50 ( * ) . Cet ouvrage publié en 2016 semble constituer la limite de ce type d'exercice puisque son titre explicite, ainsi que celui de certaines de ses parties tel que « Comment organiser et rédiger ses marchés publics en vue de favoriser une restauration de proximité et de qualité », 51 ( * ) lui ont valu d'attirer la suspicion de la Commission européenne 52 ( * ) .
Certains de ces guides fournissent également un appui technique aux entreprises pour garantir leur capacité à présenter leurs offres. Un des derniers en date est une version actualisée du Guide très pratique de la dématérialisation, « version 4.0 » de la direction des affaires juridiques de Bercy, qui se décline en une version à destination des opérateurs économiques. En effet, comme le rappelle ce guide, depuis le 1 er octobre 2018 53 ( * ) , tous les acheteurs doivent être équipés d'un profil d'acheteur et publier sur cette plateforme les documents de la consultation pour les marchés publics (hors défense ou sécurité) dont la valeur du besoin estimé est égale ou supérieure à 40 000 euros hors taxe.
* 33 Ces règles recouvrent, dans les faits, celles qui sont plus généralement favorables aux PME et dont le rapport n° 530 (2018-2019) de M. André Reichardt, fait au nom de la commission des lois, déposé le 29 mai 2019, a établi une présentation plus exhaustive.
* 34 Articles R. 2152-7 et suivant du code de la commande publique.
* 35 Article R. 2152-7 du code de la commande publique.
* 36 Projet de loi d'accélération et de simplification de l'action publique définitivement adopté par le Parlement le 28 octobre 2020 et pour lequel le Conseil constitutionnel a été saisi le 3 novembre 2020.
* 37 Articles L. 2213-14 et L. 2222-4 du code de la commande publique.
* 38 Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique.
* 39 Article 46 AB du projet de loi.
* 40 Article 2 du décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires.
* 41 Articles 1 à 3 du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique.
* 42 2° de l'article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
* 43 Le code de la commande publique prévoit la possibilité de recourir à des marchés globaux au travers des marchés de conception réalisation, des marchés globaux de performance et des marchés globaux sectoriels.
* 44 En revanche, l'allotissement est une faculté laissée à l'acheteur dans le cadre des marchés de défense ou de sécurité, en application de l'article L. 2313-5 du code de la commande publique.
* 45 Il s'agit d'offres dont le prix ou les conditions dépendent du nombre de lots qui seraient attribués à l'entreprise qui présente sa candidature.
* 46 Extrait de l'exposé des motifs de la proposition de loi.
* 47 Voir, notamment, l'article R. 2111-1 du code de la commande publique.
* 48 Guide pratique pour faciliter l'accès des TPE/PME à la commande publique, page 4.
* 49 Disponible via le lien suivant :
https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/guide_de_bonnes_pratiques.pdf
* 50 Disponible via le lien suivant :
https://agriculture.gouv.fr/sites/minagri/files/1506-al-gui-restaucoll-bd_0.pdf
* 51 Titre de la partie II du document, page 45.
* 52 Information issue des auditions conduites par le rapporteur de la commission des lois.
* 53 Article 39 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.