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Proposition de loi tendant à adapter les règles de passation des marchés publics locaux aux conséquences de la crise sanitaire

10 novembre 2020 : Règles de passation des marchés publics locaux ( rapport - première lecture )

B. L'ÉVOLUTION PROPOSÉE PAR LA COMMISSION DES LOIS

Constatant les obstacles juridiques qui s'opposent à l'adoption des dispositifs initiaux de la proposition de loi, tout en partageant pleinement la volonté de ses auteurs, elle a souhaité formuler un nouveau dispositif de nature à satisfaire l'objectif visé, dans le respect du droit constitutionnel et européen de la commande publique.

La modification des règles encadrant les critères d'attribution des marchés publics semble juridiquement difficile. Le recours à des critères locaux est limité à la satisfaction d'impérieux motifs d'intérêt général qui sont, d'une part, très strictement appréciés par les juges constitutionnel et européen et, d'autre part, qui sont appréciés in concreto, ce qui limite la possibilité de les inscrire a priori dans la loi. Les règles de droit qui sont indirectement favorables aux entreprises implantées localement ne peuvent non plus être modifiées dans ce seul but. Elles perdraient de ce fait leur effet bénéfique indirect et pourraient être frappées d'inconstitutionnalité ou d'inconventionnalité au motif qu'elles porteraient une atteinte directe et volontaire aux principes de la commande publique.

En revanche, une amélioration semble pouvoir être apportée au droit interne applicable aux conditions d'exécution des marchés publics, sans qu'il soit besoin d'en limiter l'application à la période de crise sanitaire.

En effet, ainsi qu'il l'a été indiqué, la jurisprudence administrative, constitutionnelle ou européenne faisant application des principes de la commande publique ouvre la possibilité de recourir à des conditions géographiques d'exécution dès lors qu'elles sont rendues nécessaires par l'objet du contrat. Or, en l'état actuel du droit, aucune disposition du code de la commande publique ne prend acte de cette possibilité. Seul son article L. 2112-4 permet à l'acheteur d'exiger que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d'un marché soient localisés sur le territoire d'un État membre, sous certaines conditions.

La commission des lois a donc adopté l'amendement COM-1 de son rapporteur qui, réécrivant l'article 1er de la proposition de loi, tend à inscrire dans le code de la commande publique la possibilité ouverte à l'acheteur de spécifier l'implantation géographique du titulaire ou de ses sous-traitants si l'objet du marché ou à la prise en compte des considérations qui y sont liées rendent cette condition indispensable.

Ce dispositif pourra ainsi être de nature à faciliter, le cas échéant, la part dans la commande publique des entreprises locales, puisque, par principe, celles-ci disposent d'une implantation proche de l'exécution des marchés publics susceptibles d'être exécutés dans une zone géographique déterminée. Il aura vocation à s'appliquer de façon pérenne, et non pas seulement dans la période de crise sanitaire que nous connaissons.

Par cohérence, la commission a également adopté les amendements COM-2 et COM-3 du rapporteur, supprimant les articles 2 et 3 de la proposition de loi.

La commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.