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Proposition de loi tendant à adapter les règles de passation des marchés publics locaux aux conséquences de la crise sanitaire

10 novembre 2020 : Règles de passation des marchés publics locaux ( rapport - première lecture )

B. L'INCOMPATIBILITÉ DE LA PROPOSITION DE LOI AVEC LE DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE ET LA CONSTITUTION

1. Des critères géographiques d'attribution contraires aux principes du droit de l'Union européenne et du droit constitutionnel sous réserve d'impérieux motifs d'intérêt général

Les critères géographiques d'attribution des contrats de la commande publique sont très difficilement conciliables avec les règles tant constitutionnelles qu'européennes relatives à la commande publique puisque celles-ci ont précisément pour objet de garantir l'égal accès à la commande publique des opérateurs, quelle que soit leur nationalité ou leur localisation.

En droit de l'Union européenne, le principe de non-discrimination est un principe fondamental qui découle, notamment de l'article 2 du Traité sur l'Union européenne. La Cour de justice des communautés européennes (CJCE), devenue Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), a précisé que ce principe trouve à s'appliquer à l'attribution de l'ensemble des contrats de la commande publique, quand bien même ils ne relèveraient pas du champ d'une directive ad hoc : « Nonobstant le fait que [les concessions de service public] sont, au stade du droit communautaire, exclues du champ d'application de la directive n° 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont néanmoins tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté.

« Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché de services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication. »4(*)

Il découle de ce principe qu'un marché public dont le montant estimé est inférieur aux seuils prévus par l'article 4 de la directive du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics5(*) et qui ne relève donc pas de son champ d'application6(*), ne peut s'affranchir du respect des règles fondamentales du traité. Ce constat est d'ailleurs rappelé par le premier considérant de ladite directive.

Premier considérant de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE Texte présentant de l'intérêt pour l'Espace économique européen (EEE)

La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d'établissement et la libre prestation de services, ainsi qu'aux principes qui en découlent comme l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, des dispositions devraient être élaborées pour coordonner les procédures nationales de passation de marchés afin de garantir que ces principes soient respectés en pratique et que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence.

La Cour a ainsi rappelé que l'article 59 du traité instituant la Communauté européenne, relatif à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté7(*) imposait « notamment l'élimination de toute discrimination à l'encontre des prestataires établis dans un État membre autre que celui où la prestation doit être fournie ». Or, selon elle, « le fait que l'article 2, paragraphe 1, de la loi n° 80/878(*) réserve une partie des travaux aux seuls sous-traitants ayant leur siège social dans la région où les travaux sont exécutés constitue une discrimination à l'encontre des entreprises établies dans les autres États membres »9(*).

Toutefois, si certaines dérogations ont été établies par la Cour de justice, elles ne touchent qu'un nombre très limité de cas. Ont, par exemple, été exclues sur la base de l'article 55 du traité instituant la Communauté européenne, les marchés publics portant sur « les activités [qui participent] même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique »10(*). En 2003, la Cour a également admis que des limites aux principes communautaires pouvaient être justifiées par « des raisons impérieuses d'intérêt général »11(*). Toutefois, ces limitations sont particulièrement encadrées puisque la Cour a imposé de vérifier si la réglementation en cause « répond véritablement aux objectifs d'une protection du consommateur et de l'ordre social »12(*), qui étaient les raisons impérieuses d'intérêt général invoquées en l'espèce, et d'autre part, « si les restrictions imposées n'apparaissent pas disproportionnées »13(*).

Le droit constitutionnel tend à apprécier les critères géographiques d'attribution avec la même circonspection que le droit de l'Union européenne. En droit interne, le principe d'égalité de traitement des candidats, associé aux principes de liberté d'accès à la commande publique et à la transparence des procédures, qui ont valeur constitutionnelle, s'imposent à l'ensemble des marchés publics, et ce quel que soit leur montant14(*).

Le juge administratif s'est appuyé sur ces principes pour censurer les articles du code des marchés publics de 2006 qui autorisaient les acheteurs à fixer un nombre minimal de PME admises à présenter une offre15(*). Il a également annulé la décision d'attribution d'un marché par une commune, prise aux seules fins de favoriser le maintien des emplois et l'acquittement des impôts locaux16(*).

Un tempérament relativement semblable à celui apporté par le juge européen a néanmoins été retenu par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 6 décembre 2001 relative à la loi « Murcef »17(*), qui a indiqué que « s'il [...]est également loisible [au législateur] de réserver l'attribution d'une partie de certains marchés à des catégories d'organismes précisément déterminées, il ne saurait le faire que pour une part réduite, pour des prestations définies et dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction des objectifs d'intérêt général ainsi poursuivis ».

Dans une réponse récente à une question écrite, le Gouvernement indique toutefois que certains critères d'attribution qui ne sont pas en lien direct avec la préférence géographique peuvent, de facto, conduire à favoriser les opérateurs se situant à proximité du lieu d'exécution du contrat : « Au stade de l'attribution des marchés, les acheteurs peuvent se fonder sur des critères tels que le développement des approvisionnements directs ou les performances en matière de protection de l'environnement. Il leur est ainsi possible, par exemple, d'apprécier la qualité des offres au regard de l'effort de réduction de gaz à effet de serre notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels. La rapidité d'intervention d'un prestataire peut également être un critère de choix autorisé, pour autant qu'il reste justifié au regard du marché public. »18(*)

Toutefois, le Conseil d'État veille à ce que les critères de sélections mis en oeuvre ne soient pas « de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d'être retenus par le pouvoir adjudicateur »19(*). Ainsi, dans une décision récente, la cour suprême de l'ordre administratif a bien accepté l'existence de critères ou sous-critères liés à la création d'emplois locaux à Mayotte, mais seulement après avoir vérifié, d'une part, que ce critère était bien lié aux conditions d'exécution du contrat, elles-mêmes en lien avec l'objet du contrat et, d'autre part, que ce critère n'était, in fine, pas discriminatoire20(*).

2. Des conditions géographiques d'exécution tolérées dès lors qu'elles concourent à la réalisation de l'objet du contrat

Contrairement au critère d'attribution, les conditions d'exécution du marché public n'ont pas vocation à écarter ou à sélectionner une offre mais à préciser les modalités selon lesquelles le contrat sera exécuté par l'opérateur retenu. Dans les faits, la différence est parfois ténue puisqu'un contrat ne pourra être attribué à un opérateur qui n'est pas a priori en mesure de respecter les conditions d'exécution fixées par l'acheteur ou le concessionnaire. La proximité entre critères de sélection et conditions d'exécution est d'ailleurs reconnue par le droit interne qui prévoit logiquement que les critères d'attribution doivent être en lien avec l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution21(*).

Le Conseil d'État admet ainsi la possibilité de fixer des conditions d'exécution du marché liées à la localisation géographique de l'entreprise dès lors que cela est indispensable à la bonne exécution du marché22(*). Il a, toutefois, précisé qu'un acheteur ne peut « légalement faire de l'existence d'une implantation préalable dans le département une condition à l'obtention du marché »23(*). Cette précision a pour conséquence louable de ne pas faire des conditions d'exécution un critère d'attribution insurmontable et discriminatoires pour les candidat qui ne disposent pas d'antennes locales au moment de l'attribution du marché puisqu'elle leur laisse la possibilité d'en créer une si leur offre devait être retenue. (Ce critère n'est donc plus insurmontable, mais il donne, dans les faits, un avantage certain aux candidats locaux qui n'auront pas à créer d'antenne ad hoc pour exécuter le contrat).

La volonté du juge administratif de distinguer condition d'exécution et critère d'attribution s'est clairement illustrée dans une décision du Conseil d'État du 29 juillet 1994. Le juge administratif y fait grief à l'acheteur de n'avoir démontré que « l'implantation locale de l'entreprise chargée d'exécuter les travaux ait été une des conditions de bonne exécution du marché » et conclut, dès lors, que la décision de la commission d'appel d'offres attribuant préférentiellement un marché à une entreprise locale était entachée d'erreur de droit24(*).

Le juge européen est également soucieux de vérifier que des conditions d'exécution spéciales prévues par les adjudicateurs n'aient pour finalité non avouée de poser des conditions ne pouvant être remplies que par les soumissionnaires nationaux ou qui seraient plus difficilement satisfaites par des soumissionnaires provenant d'autres États membres25(*).

Dans ce but, la Cour ne considère pas qu'une condition d'exécution basée sur la situation géographique de l'opérateur est irrégulière par nature, mais elle va apprécier in concreto si elle est nécessaire à la bonne exécution du contrat. Le juge européen a, par exemple, constaté que l'exigence d'implantation sur le territoire d'une commune donnée - Bilbao - pour la réalisation d'un marché de service, « constitue, eu égard à la situation géographique de l'affaire au principal, une contrainte d'exécution territoriale qui n'est pas de nature à permettre d'atteindre l'objectif énoncé au point précédent du présent arrêt, à savoir celui d'assurer la proximité et l'accessibilité de l'établissement hospitalier privé d'appui, dans l'intérêt des patients, de leurs proches et du personnel médical appelé à se déplacer vers cet établissement, tout en assurant un accès égal et non discriminatoire à ces marchés de tous les soumissionnaires »26(*).

Le juge européen comme le juge administratif tolèrent donc que l'on soumette le candidat retenu à une obligation d'implantation géographique si cette implantation est réellement rendue nécessaire par l'objet du contrat et non s'il s'agit d'une manoeuvre protectionniste déguisée.

Le droit national en vigueur est en harmonie avec cette jurisprudence puisqu'il rend obligatoire l'existence d'un lien entre condition d'exécution et objet du marché. Si l'article L. 2112-2 du code de la commande publique indique que « les conditions d'exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte contre les discriminations », c'est après avoir explicitement rappelé que « les conditions d'exécution des prestations [...] doivent être liées à [l']objet » du marché.

Ce nécessaire lien était encore plus explicite dans la rédaction de cette disposition antérieure à sa codification : « Les conditions d'exécution d'un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du marché public. »27(*)

Pour regrettable qu'elle puisse être, la rédaction aujourd'hui retenue par le code n'emporte aucun changement de fond dans l'acception à donner de la règle, puisque l'habilitation ayant permis de codifier le premier afin d'obtenir le second ne permettait pas, en l'espèce, de modification de fond28(*).

3. La nécessaire conciliation de la proposition de loi avec le droit constitutionnel et européen

Les avis des personnes entendues par le rapporteur de la commission des lois ont été unanimes quant aux très sérieuses difficultés que la proposition de loi soulève, en l'état actuel de sa rédaction.

a) Les difficultés posées par les conditions d'exécution visées à l'article 2 de la proposition de loi
(1) L'absence de lien avec l'objet du contrat

L'article 2 de la présente proposition de loi tend à autoriser les acheteurs à « imposer qu'une part minimale, pouvant aller jusqu'à 25 % du nombre d'heures nécessaires à l'exécution du marché, soit effectuée par des personnels domiciliés à proximité du lieu d'exécution, dans un périmètre qu'ils déterminent » pour les contrats définis à l'article 1er, c'est-à-dire les marchés publics conclus pendant la crise sanitaire et dont les montants ne dépassent pas les seuils européens.

Ce dispositif présente une double difficulté. D'une part, il autoriserait les acheteurs à mettre en place une condition géographique d'exécution dans des cas où elle n'est pas rendue nécessaire par l'objet du contrat puisqu'aucune référence n'y est rendue. Ainsi qu'il a été indiqué supra, une telle disposition serait donc contraire au droit constitutionnel et européen. D'autre part, une interprétation a contrario de cette disposition pourrait, à rebours de l'intention des auteurs de la proposition de loi, conduire à plafonner le nombre d'heures effectuées par des personnels locaux même dans l'hypothèse où l'objet du contrat pourrait autoriser l'acheteur à recourir à un nombre plus important de ces heures.

(2) L'inadéquation avec le motif d'intérêt général soulevé

En l'état actuel de leurs jurisprudences respectives, ni la CJUE ni le Conseil constitutionnel ne semblent avoir explicitement accepté de conditions d'exécution sans lien direct avec l'objet du contrat mais répondant à un impérieux motif d'intérêt général semblable à celui susceptible d'être retenu au stade de l'attribution.

Cette hypothèse n'est peut-être pas à exclure totalement, compte tenu du caractère parfois ténu de la distinction, une condition d'exécution trop restrictive pouvant avoir l'effet d'un critère d'attribution « de fait » pour les opérateurs ne pouvant y répondre (cf. supra). Pour autant, à supposer qu'elle puisse être retenue, elle ne saurait justifier les dispositions de l'article 2 de la présente proposition de loi.

En effet, l'ajout de ces dispositions est motivé par la volonté des signataires de la proposition de loi de lutter contre les « contraintes spécifiques auxquelles sont confrontés les circuits économiques locaux » pendant et après l'épidémie. Or, la référence aux seuls « personnels domiciliés à proximité du lieu d'exécution » ne permet pas de caractériser une différence objective de situation avec les autres personnels, dans un contexte de pandémie nationale, européenne et mondiale.

Par ailleurs, cette condition d'exécution introduirait un biais dans l'accès à l'emploi ou le maintien dans l'emploi des personnels qui, bien que se trouvant dans la même situation économique sensible, se situeraient ou non, à proximité du lieu d'exécution des marchés publics. Les populations citadines se situant à proximité de nombre d'entités adjudicatrices ou de pouvoirs adjudicateurs pourraient ainsi se trouver favorisées face aux populations rurales ne pouvant compter que sur les besoins des collectivités territoriales ou de leurs groupements sur les territoires desquels elles sont implantées.

(3) Des risques certains de contournement du dispositif

Bien que le code civil définisse le domicile comme le lieu du principal établissement29(*), la souplesse laissée dans sa détermination laisse craindre à certains acteurs un contournement des règles qu'entend introduire l'article 2.

Ainsi que l'a relevé l'Union des entreprises de proximité auprès du rapporteur, cet article « n'est pas de nature à améliorer l'accès des TPE et PME du bâtiment aux marchés publics, ni l'accès des jeunes à l'emploi. En effet, lorsqu'un salarié autre que soumis au droit interne (donc par exemple un salarié détaché) déclare son domicile, il déclare son lieu de domicile en France »30(*).

(4) Le risque d'une remise en cause des dispositions, a posteriori, qui invaliderait les contrats déjà pris sur leur fondement

L'exposé des motifs de la proposition de loi se fonde sur la préexistence des articles L. 2691-1 et L. 2691-2 du code de la commande publique pour justifier la mesure proposée. Ces deux articles prévoient en effet la possibilité, pour l'acheteur, d'imposer qu'une part de l'exécution de certains marchés publics ultramarins soit confiée à des jeunes de moins de 25 ans domiciliés dans ces territoires, dès lors que le taux de chômage y dépasse un seuil défini par voie réglementaire.

Toutefois, compte tenu de leur rédaction et du contexte dans lequel elles interviennent, ces dispositions ne sauraient, en tant que telles, justifier cette mesure. D'une part, les articles L. 2691-1 et L. 2691-2 précités définissent précisément les populations ciblées afin d'atteindre l'objectif d'intérêt général de lutte contre le chômage. Le critère géographique n'est pas un critère final mais un critère intermédiaire permettant de viser certaines concentrations de situation de chômage en outre-mer. Il est d'ailleurs accompagné d'autres critères permettant de qualifier les populations concernées : un critère relatif à l'âge ainsi qu'un critère relatif au taux de chômage global constaté sur le territoire concerné.

Le second obstacle est que la CJUE et le Conseil constitutionnel ne se sont, à ce jour, pas prononcés sur la conformité de ces dispositions au droit européen et au droit constitutionnel. Il n'est donc pas possible de se baser sur l'absence de censure de ces dispositions pour justifier la licéité de l'article 2 de la présente proposition de loi.

Dans ces conditions, une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) ou une invalidation potentielle de la disposition par le juge européen aurait des conséquences particulièrement dommageables en ce qu'elle remettrait en cause l'ensemble des marchés publics prévoyant de telles conditions d'exécution. L'insécurité juridique induite serait notablement préjudiciable aux acheteurs et à leurs cocontractants, a fortiori en période de crise économique.

b) Les difficultés posées par le critère d'attribution visé à l'article 3 de la proposition de loi

L'article 3 de la proposition de loi tend à autoriser les acheteurs à « prendre en compte la proximité des soumissionnaires du lieu d'exécution du marché et leurs engagements à cet égard dans l'évaluation de leur offre » lorsqu'ils se fondent sur une pluralité de critères pour l'ensemble des contrats visés à l'article 1er de la proposition de loi (cf. supra). Selon les auteurs de la proposition de loi, « ce critère permettrait de reconnaître les apports objectifs à la bonne réalisation d'un marché qui peuvent résulter de son exécution par des entreprises locales dans le contexte spécifique de l'après-covid »31(*).

L'atteinte portée aux principes supralégislatifs d'égal accès à la commande publique est ici justifiée par la présomption que les entreprises locales seraient mieux à même de respecter les conditions d'exécution des marchés. Or, cette atteinte ne semble pas strictement nécessaire à l'accomplissement de cet objectif puisque l'ensemble des critères d'attribution « habituels » prévus par le code la commande publique et l'établissement des conditions d'exécution par l'acheteur ont précisément pour but que l'opérateur retenu puisse garantir la bonne réalisation du marché. À ce titre, l'acheteur peut déjà, en l'état actuel du droit, mettre en oeuvre une condition géographique d'exécution si elle se trouve en lien avec l'objet du marché, sans qu'il soit besoin d'ériger la proximité des soumissionnaires du lieu d'exécution en critère d'attribution.

De plus, il convient de rappeler que, de jurisprudence constante, le juge européen considère qu'« un objectif de nature purement économique ne peut constituer une raison impérieuse d'intérêt général de nature à justifier une restriction à une liberté fondamentale garantie par le traité »32(*).

En conséquence, les risques de censure pesant sur l'article 3 de la présente proposition de loi dans sa rédaction actuelle sont semblables à ceux évoqués pour l'introduction de l'article 2.

Question n° 24584 du député Benoit Potterie

Question du 19 novembre 2019

M. Benoit Potterie interroge M. le ministre de l'économie et des finances sur la possibilité d'instaurer un mécanisme de préférence locale pour l'attribution de marchés publics. Alors que le Gouvernement cherche à privilégier les circuits courts et à créer de nouvelles dynamiques d'activité dans les territoires, il est incongru que les communes et établissements publics de coopération intercommunale n'aient pas les outils pour privilégier les entreprises implantées localement dans l'attribution des marchés. Dans ce contexte, il lui demande de bien vouloir étudier la possibilité de modifier le droit des marchés publics dans le sens d'une prise en compte du critère géographique pour l'attribution des marchés publics

Réponse du 25 février 2020

L'accès des entreprises locales à la commande publique est une préoccupation majeure du Gouvernement. C'est un enjeu pour le développement économique des territoires et la croissance de nos petites et moyennes entreprises, qui représentent 99,9 % des entreprises françaises et 48,3 % de l'emploi salarié, et en particulier pour celles qui offrent des prestations de proximité. La promotion de l'achat local répond également à des préoccupations environnementales et écologiques. Sensibilisés à l'achat public durable, les acheteurs locaux cherchent en effet à réduire l'empreinte écologique de leurs achats en limitant le transport et les émissions de polluants à l'occasion de l'exécution de leurs marchés. Les principes constitutionnels de la commande publique et les principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services énoncés dans les traités de l'Union européenne font toutefois obstacle à la prise en compte d'un critère géographique dans l'attribution des marchés publics. Le juge européen et le juge administratif français censurent ainsi régulièrement les conditions d'exécution ou les critères d'attribution reposant sur l'origine des produits ou l'implantation géographique des entreprises et toute modification du droit des marchés publics en ce sens serait inconstitutionnelle et inconventionnelle. Pour autant, le code de la commande publique offre déjà aux acheteurs des outils leur permettant de faciliter l'accès des entreprises locales à leurs marchés, notamment par une définition claire de leurs besoins, par la pratique du sourçage, en allotissant leurs marchés de telle sorte que les PME puissent y accéder, ou encore en recourant à des mesures de publicité permettant de toucher les opérateurs économiques susceptibles d'être intéressés. De même, au stade de l'attribution des marchés, les acheteurs peuvent se fonder sur des critères tels que le développement des approvisionnements directs ou les performances en matière de protection de l'environnement. Il leur est ainsi possible, par exemple, d'apprécier la qualité des offres au regard de l'effort de réduction de gaz à effet de serre notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels. La rapidité d'intervention d'un prestataire peut également être un critère de choix autorisé, pour autant qu'il reste justifié au regard du marché public. Conscient des contraintes particulières pouvant peser sur les PME candidates aux marchés publics, le Gouvernement a souhaité donner un nouvel élan à la simplification des procédures de passation des marchés. Le seuil en-deçà duquel il est possible de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables a ainsi été relevé de 25 000 euros à 40 000 euros. Cet assouplissement des procédures, qui s'inscrit dans une démarche de confiance dans les décideurs publics, devrait faciliter l'utilisation des marchés de faible montant au service de l'économie et du développement durable. Elle devrait notamment permettre de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME. Afin de faciliter l'appropriation de ces outils et sécuriser leur utilisation par les acheteurs, le Gouvernement est engagé dans une démarche d'information et d'accompagnement. Le ministère de l'agriculture a ainsi publié le guide « Favoriser l'approvisionnement local et de qualité en restauration collective » et un « Guide pratique pour faciliter l'accès des TPE/PME à la commande publique » a également été élaboré par l'observatoire économique de la commande publique.


* 4 CJCE, 7 déc. 2000, aff. C- 324/98, Telaustria, point 60.

* 5 Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE.

* 6 Défini par l'article premier de cette directive.

* 7 Dispositions désormais reprises à l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

* 8 Dispositions italiennes mises en cause en l'espèce.

* 9 CJCE, 3 juin 1992, Commission c/ Rép. Italienne, aff. C-360/89, point 8.

* 10 CJCE, 21 juin 1974, Jean Reyners c/ État belge, aff. 2-74. Les dispositions de l'article 55 précité sont aujourd'hui reprises à l'article 51 du TFUE.

* 11 CJCE, 6 novembre 2003, Gambelli, aff. C-243/01.

* 12 Extrait du communiqué de presse n° 98/03 de la Cour de justice consécutif à la décision du 6 novembre 2003 précitée.

* 13 Ibidem.

* 14 Conseil constitutionnel du 26 juin 2003, n°2003-473 DC.

* 15 Conseil d'État, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP et autres, n° 297711.

* 16 Conseil d'État, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois, n° 131562 ; Conseil d'État, 25 juillet 2001, Commune de Gravelines, n° 229666.

* 17 Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier dite loi « MURCEF ».

* 18 Réponse du 25 février 2020 à la question n° 24584 du député Benoit Potterie.

* 19 Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 12/09/2018, 420585.

* 20 Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 20/12/2019, 428290.

* 21 Article L. 2152-7 du code de la commande publique.

* 22 Par exemple Conseil d'État, 14 janvier 1998, Sté Martin-Fourquin, n° 168688.

* 23 Ibidem.

* 24 Conseil d'État, 7 /10 SSR, du 29 juillet 1994, n° 131562.

* 25 CJCE, 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes BV, aff. C-31/87, point 30.

* 26 Point 28 de l'arrêt CJUE, 22 octobre 2015, aff. C-552/13.

* 27 Article 38 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

* 28 L'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique a été prise sur habilitation donnée à l'article 38 de la loi dite « Sapin II » du 9 décembre 2016 qui n'autorisait que « les modifications nécessaires pour [...] assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet » ainsi que certaines harmonisations du droit ultra-marin.

* 29 Article 102 du code civil.

* 30 Extrait de la contribution écrite en date du 6 novembre 2020.

* 31 Extrait de l'exposé des motifs de la proposition de loi.

* 32 CJUE, 21 septembre 2017, Malta Dental Technologists Association et Reynaud (C-125/16), point 60.