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Proposition de loi pour un meilleur accès des jeunes dans la fonction publique et les entreprises

19 mai 2021 : Accès des jeunes dans la fonction publique et les entreprises ( rapport - première lecture )

Rapport n° 605 (2020-2021) de Mme Jacky DEROMEDI, fait au nom de la commission des lois, déposé le 19 mai 2021

Disponible au format PDF (782 Koctets)


N° 605

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2020-2021

Enregistré à la Présidence du Sénat le 19 mai 2021

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi pour un meilleur accès des jeunes dans la fonction publique et les entreprises,

Par Mme Jacky DEROMEDI,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. François-Noël Buffet, président ; Mmes Catherine Di Folco, Marie-Pierre de La Gontrie, MM. Christophe-André Frassa, Jérôme Durain, Marc-Philippe Daubresse, Philippe Bonnecarrère, Mme Nathalie Goulet, M. Alain Richard, Mmes Cécile Cukierman, Maryse Carrère, MM. Alain Marc, Guy Benarroche, vice-présidents ; M. André Reichardt, Mmes Laurence Harribey, Jacky Deromedi, Agnès Canayer, secrétaires ; Mme Éliane Assassi, MM. Philippe Bas, Arnaud de Belenet, Mmes Catherine Belrhiti, Esther Benbassa, MM. François Bonhomme, Hussein Bourgi, Mme Valérie Boyer, M. Mathieu Darnaud, Mmes Françoise Dumont, Jacqueline Eustache-Brinio, M. Pierre Frogier, Mme Françoise Gatel, M. Loïc Hervé, Mme Muriel Jourda, MM. Patrick Kanner, Éric Kerrouche, Mikaele Kulimoetoke, Jean-Yves Leconte, Henri Leroy, Stéphane Le Rudulier, Mme Brigitte Lherbier, MM. Didier Marie, Hervé Marseille, Mme Marie Mercier, MM. Thani Mohamed Soilihi, Jean-Yves Roux, Jean-Pierre Sueur, Mmes Lana Tetuanui, Claudine Thomas, Dominique Vérien, M. Dany Wattebled.

Voir les numéros :

Sénat :

311 et 606 (2020-2021)

L'ESSENTIEL

Réunie le 19 mai 2021 sous la présidence de François-Noël Buffet (Les Républicains - Rhône), la commission des lois a examiné le rapport de Jacky Deromedi (Les Républicains - Français établis hors de France) sur la proposition de loi n° 311 (2020-2021) pour un meilleur accès des jeunes dans la fonction publique et les entreprises.

Cette proposition de loi a été déposée par Hélène Conway-Mouret (Socialiste, écologiste et républicain - Français établis hors de France) et ses collègues du groupe Socialiste, écologiste et républicain (SER) qui l'a inscrite à l'ordre du jour de son espace réservé1(*).

À l'issue de ses travaux, la commission des lois n'a pas adopté la proposition de loi. En conséquence, en application du premier alinéa de l'article 42 de la Constitution, la discussion portera en séance publique sur le texte initial de la proposition de loi.

I. UNE INITIATIVE POUR RENFORCER L'ÉGALITÉ DES CHANCES DANS LA FONCTION PUBLIQUE DE L'ÉTAT ET LES ENTREPRISES...

À l'heure où la jeunesse est particulièrement touchée par la crise sanitaire et les mesures de restriction d'activité qui en découlent, l'objectif des auteurs de la proposition de loi de permettre « un meilleur accès des jeunes dans la fonction publique et les entreprises » peut être partagé par tous.

Le Sénat consacre d'ailleurs actuellement trois missions d'information sur des problématiques proches : les conditions de la vie étudiante en France, la politique en faveur de l'égalité des chances et de l'émancipation de la jeunesse, ainsi que l'évolution et la lutte contre la précarisation et la paupérisation d'une partie des Français.

La proposition de loi comporte des dispositifs ciblés sur les jeunes des quartiers prioritaires de la politique de la ville (QPV) et des zones de revitalisation rurale (ZRR) pour faciliter leur accès dans l'administration publique et les entreprises qui refléteraient ainsi davantage la diversité de la société française.

S'appuyant sur les nombreux travaux menés ces dernières années sur le thème de la diversité et de l'égalité des chances - dont les rapports L'Horty et Rousselle2(*) ou le rapport « Trajectoires et origines » de 20103(*) - qui établissent la réalité des inégalités de traitement selon l'origine sociale, culturelle ou géographique, la proposition de loi vise à compléter le droit existant avec une série de mesures ponctuelles, tendant soit à favoriser l'entrée des jeunes des QPV et ZRR dans la fonction publique de l'État, soit à limiter les risques de discrimination à leur égard dans le monde de l'entreprise.

Mesures proposées
pour faciliter l'accès à la fonction publique

L'article 1er propose de réserver une proportion minimale de nominations aux emplois de la haute fonction publique de l'État laissés à la décision du Gouvernement4(*) à des personnes, appartenant ou non à l'administration, « qui exercent ou ont exercé une activité professionnelle pendant au moins deux années dans un quartier prioritaire de la politique de la ville », dans le respect de la parité. Il créerait un même mécanisme pour les nominations aux postes de délégué du représentant de l'État dans le département dans les QPV.

L'article 2 tend à créer de nouvelles différenciations en faveur des bacheliers ayant obtenu leur diplôme au sein d'un établissement scolaire situé dans un QPV, ou dans une ZRR en qualité d'élève boursier, à l'entrée des établissements d'enseignement supérieur ou de la fonction publique de l'État.

L'article 3 tend à diversifier les recrutements en rendant obligatoire la présence d'au moins 50 % de personnes extérieures à l'administration dans les jurys et les comités de sélection constitués pour le recrutement ou la promotion des fonctionnaires de l'État. Il prévoit également la présence d'au moins une personne extérieure à l'établissement ou aux services de l'autorité académique dans les commissions d'examen des voeux exprimés sur Parcoursup.

L'article 4 prévoit la création d'une autorité publique indépendante nommée « Autorité pour l'égalité des chances dans la fonction publique » qui serait chargée notamment de rassembler, analyser et diffuser les informations et données relatives à la promotion de l'égalité des chances dans l'accès à la fonction publique.

Mesures proposées
pour faciliter l'accès à l'entreprise

L'article 5 vise à ajouter le « lieu d'origine », en plus de l'origine et du lieu de résidence, à la liste des discriminations interdites en matière d'embauche, de formation, de licenciement, de rémunération, d'intéressement, de reclassement, de promotion ou de mutation professionnelle, prévue par l'article L. 1132-1 du code du travail.

L'article 6 tend à obliger une entreprise, en cas de refus de recrutement d'un candidat, à lui indiquer dans un délai raisonnable et par tous moyens les motifs de sa décision.

L'article 7 préciserait les fonctions du comité social et économique (CSE) dans les entreprises d'au moins 50 salariés en matière de promotion de l'égalité des chances. Il prévoit également la création d'indicateurs relatifs à l'égalité des chances dans la promotion et l'accès à l'emploi dans la base de données économiques et sociales.

II. ... QUI SUSCITE CERTAINES INTERROGATIONS

A. L'ÉGALITÉ PROFESSIONNELLE ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES : UN MODÈLE DIFFICILEMENT TRANSPOSABLE

Afin d'assurer une meilleure égalité des chances quelle que soit l'origine sociale, culturelle ou géographique des personnes, il peut être séduisant de s'inspirer des mécanismes existants en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes : « nominations équilibrées » dans les postes de direction et dans les jurys et comités de sélection, création d'un index de l'égalité professionnelle, constitution d'indicateurs consultables dans la base de données économiques et sociales par le comité social et économique... C'est le chemin emprunté par les auteurs de la proposition de loi, en particulier dans leurs articles 1er et 7.

Toutefois, ce modèle est difficilement transposable en matière de diversité pour des raisons à la fois juridiques et pratiques. L'introduction en droit français de « quotas » pour assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la vie politique et professionnelle a nécessité deux réformes constitutionnelles successives5(*). C'est sur le fondement de l'article 1er de la Constitution modifié à cette fin6(*) que la loi Sauvadet du 12 mars 2012 a ainsi pu créer, à la charge de certains employeurs publics, une obligation de nommer 40 % de personnes de chaque sexe dans les emplois supérieurs et de direction.

Par ailleurs, autant l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes est une problématique définie qu'il est aisé de mesurer aux moyens d'indicateurs objectifs fondés sur des informations à la disposition de tous les employeurs, autant le concept de « diversité » nécessite des précisions et est difficilement mesurable car il suppose la collecte et le traitement de données qualifiées de « sensibles » par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).

Que recouvre le vocable « diversité » ? S'agit-il de s'intéresser aux « minorités visibles » ou à d'autres groupes ciblés selon leur âge, leur handicap ou leur orientation sexuelle ? Comment prendre également en compte le facteur social ou le niveau d'étude ? Il sera intéressant à ce sujet de voir comment et dans quel but le Gouvernement construira le nouvel « index de la diversité » dont il a annoncé la création en janvier 2021 et qu'il proposera aux employeurs sur une base volontaire.

B. L'EXPÉRIENCE PROFESSIONNELLE DANS UN QPV : UN NOUVEAU CRITÈRE DE DIFFÉRENCIATION DISCUTABLE

Les auteurs de la proposition de loi souhaitent utiliser un nouveau critère de différenciation : l'expérience professionnelle dans un QPV, aux côtés de critères déjà utilisés comme l'obtention d'un baccalauréat au sein d'un établissement scolaire situé dans un QPV ou dans une ZRR. Sur ce fondement, serait opérée une priorité d'emploi destinée à favoriser la nomination de jeunes issus de milieux modestes à des postes de hauts fonctionnaires et de « dresser celle-ci comme modèle en matière de représentativité sociale et de respect de la parité » (article 1). Ce même critère serait utilisé pour diversifier la composition de la nouvelle Autorité pour l'égalité des chances (article 4).

Or ce critère est ambivalent : vise-t-il à enrichir les parcours des hauts fonctionnaires en les incitant à aller travailler dans un QPV ou à favoriser la nomination de personnes issues de ces quartiers ? Dans le premier cas, il s'agirait de requérir une expérience qui ne serait pas toujours en lien avec les capacités demandées pour exercer le poste. Dans le second, il s'agirait de poser de manière indirecte un critère social qui n'est pas forcément opérant : travailler dans un QPV n'est pas gage d'être issu d'un milieu modeste.

Par ailleurs, de préférence à des catégorisations sur des critères géographiques ou financiers, des critères fondés sur une valorisation des parcours des candidats sur les territoires et de leur expérience de vie semblent avoir davantage la faveur des associations entendues par le rapporteur.

C. LA COMPOSITION DES JURYS : UN ENJEU IDENTIFIÉ MAIS UNE DISPOSITION TROP RIGIDE

La diversification et la formation des membres qui siègent dans les jurys sont des enjeux bien identifiés depuis plusieurs années, en particulier par le rapport L'Horty de 2016 qui a mis au jour de manière objective l'existence de « biais évaluatifs des jurys de concours qui augmentent ou réduisent les chances de réussite des candidats lorsque toutes leurs caractéristiques individuelles sont révélées, à l'oral, relativement à l'écrit ».

Toutefois, une fois ce diagnostic fait, il a aussitôt été détecté les problèmes d'ordre pratique qu'impliquerait la mise en place d'objectifs fixes en matière de formation des jurys.

Imposer la présence dans chaque jury « d'au moins 50 % de personnes extérieures à l'administration » (article 3), dans le respect de l'obligation de nomination équilibrée entre les femmes et les hommes, semble irréalisable. Comment recruter les personnes extérieures à l'administration ayant la disponibilité nécessaire pour siéger dans les très nombreux jurys organisés par l'État ? À titre d'illustration, en 2018, 41 025 postes de la fonction publique de l'État ont été offerts par voie de concours externes, ce qui donne une idée du volume de concours à organiser et de jurys à constituer.

D. DE NOUVELLES MESURES ANTI-DISCRIMINATION PARTICULIÈREMENT CONTRAIGNANTES POUR LES PETITES ET MOYENNES ENTREPRISES

Outre l'ajout d'un vingt-sixième critère de discrimination interdite qui semble aller dans un niveau de précision qui n'est pas nécessaire7(*) (article 5), la proposition de loi tend à imposer aux entreprises de justifier auprès de tout candidat refusé les motifs de non-embauche. Cette obligation nouvelle risque de faire naître un contentieux prud'homal et ajouterait une charge administrative lourde pour les petites et moyennes entreprises (article 6). Elle pourrait de surcroît être contre-productive en ne générant qu'une motivation stéréotypée.

Quant à l'obligation pour les entreprises de plus de 50 salariés de recueillir des données permettant une mise à disposition d'indicateurs sur l'égalité des chances au comité social et économique (article 7), elle soumettrait l'employeur à des règles de collecte et de conservation très contraignantes sous le contrôle de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), s'agissant de données sensibles permettant de suivre l'évolution des salariés selon leur origine sociale, culturelle ou géographique.

Comme l'a relevé le président de la délégation sénatoriale aux entreprises lors de son audition, ces mesures laissent de surcroît à penser que les employeurs seraient a priori discriminants alors que leurs difficultés actuelles à recruter les conduisent au contraire à diversifier leurs viviers de candidats.

III. LA POSITION DE LA COMMISSION DES LOIS : LAISSER LA DISCUSSION AVOIR LIEU EN SÉANCE

L'intention de la proposition de loi est louable et rejoint les préoccupations actuelles du Sénat au sujet de la jeunesse. Les mesures proposées soulèvent toutefois des objections sur le plan à la fois juridique et pratique, ce que ses auteurs ont en partie reconnu et tenté de corriger en proposant des amendements en commission.

Ces amendements n'étant toutefois pas de nature à supprimer les difficultés qui pourraient résulter des dispositifs proposés, la commission des lois n'a pas adopté de texte, laissant ainsi la discussion avoir lieu en séance sur le texte initial.

À l'issue de ses travaux, la commission des lois n'a pas adopté la proposition de loi.

En conséquence, en application du premier alinéa de l'article 42 de la Constitution, la discussion portera en séance sur le texte initial de la proposition de loi.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER
RESPECT DE LA DIVERSITÉ SOCIALE
AU SEIN DE LA FONCTION PUBLIQUE

CHAPITRE IER
UNE HAUTE FONCTION PUBLIQUE
REPRÉSENTATIVE DE LA SOCIÉTÉ FRANÇAISE

Article 1er
Proportion minimale de nominations réservées
à des personnes ayant une expérience professionnelle
dans un quartier prioritaire de la politique de la ville
pour les emplois supérieurs de la fonction publique dépendant
de la décision du Gouvernement et les fonctions de délégué du préfet

L'article 1er de la proposition de loi tend à réserver une proportion minimale des emplois supérieurs de l'État pour lesquels les nominations sont laissées à la décision du Gouvernement à des personnes exerçant ou ayant exercé une activité professionnelle dans un quartier prioritaire de la politique de la ville pendant au moins deux ans.

Il tend également à créer un dispositif identique pour les nominations de délégués du préfet dans ces quartiers prioritaires.

La commission a estimé que ce dispositif présentait une fragilité au regard des principes constitutionnels et reposait sur des critères de différenciation non pertinents au regard de l'objectif de diversité sociale souhaité par l'auteur de la proposition de loi.

La commission n'a pas adopté cet article.

I - Le dispositif proposé : réserver certains emplois de la haute fonction publique de l'État et certains postes de délégués du préfet à des personnes ayant exercé dans des quartiers prioritaires de la politique de la ville

L'article 1er revêt un double objet :

- d'une part, réserver une proportion minimale de nominations aux emplois de la haute fonction publique de l'État laissés à la décision du Gouvernement8(*) à des personnes, appartenant ou non à l'administration, « qui exercent ou ont exercé une activité professionnelle pendant au moins deux années dans un quartier prioritaire de la politique de la ville », dans le respect de la parité homme-femme.

Selon le Conseil d'État, constitue un emploi supérieur de l'État pour lequel la nomination est laissée à la décision du Gouvernement et qui est essentiellement révocable, par dérogation aux principes qui régissent les fonctions administratives, « un emploi dont le titulaire, eu égard aux missions qu'il exerce et au niveau de responsabilité qui en découle, est associé de manière étroite à la mise en oeuvre de la politique du Gouvernement »9(*). La liste de ces emplois est fixée par le décret du 24 juillet 198510(*). À titre principal, sont visés les directeurs généraux et directeurs d'administration centrale, les ambassadeurs11(*), les préfets, les recteurs et certains emplois auprès du Premier ministre (le secrétaire général du Gouvernement, le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale, les délégués interministériels et délégués) ;

- d'autre part, réserver une proportion minimale de nominations aux postes de délégués du représentant de l'État dans le département dans les quartiers prioritaires de la politique de la ville à des personnes présentant la même expérience, toujours dans le respect de la parité.

Dans les deux cas, ce dispositif ne pourrait dépasser 20 % des nominations et il serait confié au Gouvernement le soin de déterminer par décret en Conseil d'État la part effectivement réservée.

Les délégués du préfet
dans les quartiers prioritaires de la politique de la ville (QPV)

Le dispositif des délégués du préfet a été instauré par une circulaire du 30 juillet 200812(*) dans le cadre du plan « Espoir banlieues ». Depuis 201413(*), ceux-ci sont déployés dans les quartiers prioritaires de politique de la ville (QPV) qui ont été définis la même année par décrets14(*) en prenant en compte la part de la population ayant un revenu inférieur à 11 250 euros par an.

Il existe 1 514 quartiers prioritaires de politique de la ville situés dans 859 communes. Les délégués du préfet sont présents dans près d'un cinquième d'entre eux, considérés comme particulièrement prioritaires.

Le délégué, placé sous l'autorité hiérarchique du préfet, est chargé de rendre concrète l'action de l'État dans toute sa dimension interministérielle à l'échelle du QPV et d'améliorer la réponse publique aux besoins des habitants.

Les délégués du préfet sont des fonctionnaires de catégorie A ou B issus des trois versants de la fonction publique - État, territoriale et hospitalière - placés en disponibilité ou en détachement, ou des contractuels. En 2020, le portrait-type du délégué du préfet est une femme d'environ 45 ans, fonctionnaire d'État (55 % de femmes et 45 % d'hommes).

Selon la direction des ressources humaines du ministère de l'intérieur qui gère ce dispositif, « l'efficacité et la réussite du dispositif des délégués reposent sur une politique de recrutement qui a toujours privilégié la diversité des profils, des origines, des âges et des parcours professionnels ». Les délégués ont des origines professionnelles très diverses : professeur des écoles, conseiller d'éducation populaire, chef de service éducatif, capitaine de police, brigadier, conseiller principal d'éducation, animateur territorial, éducateur territorial, directeur pénitentiaire, attaché d'administration, inspecteur des finances, inspecteur sanitaire, agent contractuel du secteur associatif, etc. Une expérience professionnelle dans les quartiers prioritaires est une garantie d'une connaissance fine du terrain.

Réponses de l'Agence nationale de cohésion des territoires et
de la direction des ressources humaines du ministère de l'intérieur au questionnaire du rapporteur

II - La position de la commission : ne pas créer une mesure fragile juridiquement et fondée sur un critère peu opportun s'agissant des emplois supérieurs laissés à la décision du Gouvernement

a) Un outil pour promouvoir la diversité fragile constitutionnellement

Le recrutement aux emplois publics est soumis à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et des citoyens qui dispose que « tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ». L'appréciation des candidatures doit être fondée sur les compétences et les aptitudes, ainsi que le potentiel du candidat et sa capacité à exercer les missions dévolues.

Les emplois supérieurs de l'État laissés à la décision du Gouvernement restent soumis à cette exigence. Le Conseil constitutionnel a jugé que si le Gouvernement dispose « d'un large pouvoir d'appréciation pour la nomination aux emplois supérieurs dans la fonction publique, dont les titulaires sont étroitement associés à la mise en oeuvre de sa politique », cela ne lui permet pas pour autant « de procéder à ces nominations en méconnaissant les dispositions de l'article 6 de la Déclaration de 1789, en vertu desquelles son choix doit être fait en prenant en considération les capacités requises pour l'exercice des attributions afférentes à l'emploi »15(*).

Il doit être rappelé que l'introduction en droit français de « quotas » pour assurer l'égalité entre les femmes et les hommes dans la vie politique et professionnelle a nécessité deux réformes constitutionnelles successives16(*) . L'article 1er de la Constitution dispose désormais de manière expresse que « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales ». C'est sur ce fondement que la loi Sauvadet du 12 mars 201217(*) a pu créer, à la charge de certains employeurs publics, une obligation de nommer 40 % de personnes de chaque sexe dans les emplois supérieurs et de direction. Quant à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés (OETH) qui impose aux employeurs publics de compter 6 % de travailleurs handicapés dans leurs effectifs18(*), elle ne crée pas une obligation de recruter des personnes handicapées sur ce seul critère puisqu'il existe des modes alternatifs de s'acquitter de cette obligation19(*).

En l'absence d'une telle base constitutionnelle, des nominations par priorité de certaines catégories de personnes sont contraires au principe d'égalité. C'est ce qu'avait jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 mars 200620(*) : « Si la recherche d'un accès équilibré des femmes et des hommes aux responsabilités autres que les fonctions politiques électives n'est pas contraire aux exigences constitutionnelles rappelées ci-dessus, elle ne saurait, sans les méconnaître, faire prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités et de l'utilité commune » 21(*).

b) Un critère de priorité discutable

Le critère retenu pour opérer une différenciation destinée à favoriser l'accès aux jeunes issus de milieux modestes à la fonction publique de l'État et « dresser celle-ci comme modèle en matière de représentativité sociale et de respect de la parité »22(*) serait celui d'une expérience professionnelle dans un quartier prioritaire de la politique de la ville (QPV).

Ce critère de l'expérience professionnelle dans un QPV semble poursuivre un objectif ambivalent. Il pourrait avoir pour but tant d'enrichir les parcours des hauts fonctionnaires en les incitant à aller travailler dans un QPV et de favoriser la nomination de personnes issues de ces quartiers. Dans le premier cas, il s'agirait de requérir une expérience qui ne serait pas toujours en lien avec les capacités requises pour exercer le poste (notamment pour un poste d'ambassadeur, par exemple). Dans le second, il s'agirait de poser de manière indirecte un critère social.

Toutefois, comme l'association Fonction publique du 21e siècle, interrogée par le rapporteur, l'a relevé « travailler dans un Quartier Prioritaire de la Ville (QPV) n'est pas un gage de “diversité”. Il est possible de travailler dans un QPV sans être issu d'un milieu modeste (exemple des jeunes professeurs qui débutent majoritairement leurs carrières dans un établissement du Réseau de l'Éducation Prioritaire dits REP). Inversement, les personnels issus de milieux modestes, dans le secteur privé comme public, ne travaillent pas systématiquement dans un QPV ».

Par ailleurs, certains jeunes rencontrant des difficultés sociales résident hors QPV. En visant les QPV, tous les publics ciblés ne semblent donc pas touchés ainsi que l'a reconnu le secrétaire général de l'Agence nationale de la cohésion des territoires lors de son audition. Le rapporteur relève de surcroît que le dispositif n'intègre pas les zones de revitalisations rurales, contrairement à ce que l'exposé des motifs indique.

L'association La Cordée a également mis en garde le rapporteur contre les catégorisations sur des critères géographiques ou financiers, y préférant une valorisation des parcours des candidats sur les territoires, et de leur expérience de vie.

S'agissant des délégués du préfet en QPV, le critère retenu semble plus cohérent. Mais il correspond déjà à un critère de recrutement utilisé ainsi que l'a exposé la direction des ressources humaines du ministère de l'intérieur. Par ailleurs, ce dispositif ayant été créé par circulaire, cette précision quant aux critères de recrutements ne relève pas de la loi, mais du seul règlement.

c) Une diversification des voies de recrutement déjà préexistante

La jurisprudence constitutionnelle permet une diversification des voies d'accès à la fonction publique dans la mesure où celle-ci permet de mieux apprécier les aptitudes et les qualités requises au regard de la variété à la fois des compétences des candidats et des besoins du service. Ainsi le Conseil constitutionnel a-t-il jugé que l'article 6 de la Déclaration de 1789 « ne s'oppose pas à ce que les règles de recrutement destinées à permettre l'appréciation des aptitudes et des qualités des candidats à l'entrée dans une école de formation ou dans un corps de fonctionnaires soient différenciées pour tenir compte tant de la variété des mérites à prendre en considération que de celle des besoins du service public »23(*).

Il existe de fait des voies d'accès à la haute fonction publique permettant la prise en compte d'activités menées en quartier prioritaire de la politique de la ville, qu'il s'agisse de l'instauration d'un troisième concours pour l'accès à certaines écoles de service public ou au travers des tours extérieurs d'administrateur civil ou de sous-préfet notamment. Ainsi, le troisième concours de l'École nationale de l'administration (ENA) est ouvert aux actifs du secteur privé, aux personnes exerçant un mandat au sein d'une assemblée élue d'une collectivité territoriale ainsi qu'aux personnes justifiant d'une ou de plusieurs activités en qualité de responsable, y compris bénévole, d'une association.

Plus récemment, le Gouvernement a lancé la création à titre expérimental de concours externes spéciaux dits « concours talents » pour l'accès à cinq écoles de service public24(*) destinés aux boursiers de l'enseignement supérieur qui ont suivi un cycle de formation sélectif de préparation à ces concours dans des « Prépas Talents » du service public ou des classes préparatoires intégrées (CPI)25(*). Chaque « concours talents », dont le programme et les épreuves seront identiques à ceux du concours externe classique, comprendra un nombre de places dédiées, compris entre 10 % et 15 % de celui offert au concours externe ou assimilé.

Lors du processus de sélection pour les cycles de formation « Prépas Talents », il est prévu de donner une priorité aux candidats qui résident ou ont obtenu leur baccalauréat ou tout diplôme de niveau supérieur dans un quartier prioritaire de la politique de la ville ou dans une zone de revitalisation rurale, mais uniquement « si, à l'issue de la sélection, des candidats sont placés à égalité »26(*).

La commission n'a pas adopté l'article 1er de la proposition de loi.

CHAPITRE II
NOTRE ADMINISTRATION ACCESSIBLE À TOUS ET À TOUTES

Article 2
Aménagement des modalités de sélection pour l'entrée
dans les établissements de l'enseignement supérieur
et des épreuves de concours pour l'entrée dans la fonction publique pour les bacheliers ayant obtenu leur diplôme dans un quartier prioritaire
de la politique de la ville ou une zone de revitalisation rurale

L'article 2 de la proposition de loi vise à procéder à un aménagement des processus de sélection dans les établissements dispensant une formation d'enseignement supérieur ou des épreuves de concours de la fonction publique de l'État pour les bacheliers ayant obtenu leur diplôme dans un quartier prioritaire de la politique de la ville.

S'agissant des établissements dispensant une formation d'enseignement supérieur, l'article L. 611-1 du code de l'éducation permet déjà de diversifier les modalités de recrutement pour « assurer une mixité sociale et géographique ». S'agissant des concours, des dispositifs diversifiant les viviers de candidats existent également déjà.

La commission n'a pas adopté cet article.

I - Le dispositif proposé : adapter la sélection d'entrée dans les établissements dispensant une formation d'enseignement supérieur et dans la fonction publique de l'État pour les candidats ayant eu leur diplôme dans un quartier prioritaire (QPV) ou une zone de revitalisation rurale (ZRR)

Les auteurs de la proposition de loi souhaitent « réhabiliter les diplômes obtenus dans des établissements scolaires situés dans les quartiers prioritaires et les ZRR ».

À cette fin, l'article 2 procèderait tout d'abord à un ajustement à l'article L. 611-1 du code de l'éducation afin de préciser les modalités de diversification des recrutements dans les établissements d'enseignement supérieur. Ces modalités, qui ont été introduites par la loi du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 203027(*), doivent actuellement avoir pour objectif d'« assurer une mixité sociale et géographique » et être encadrées par arrêtés des ministres de tutelle de chaque établissement.

La proposition de loi préciserait l'objectif des modalités de diversification ainsi : « assurer le recrutement d'étudiants titulaires du baccalauréat ou d'un diplôme équivalant obtenu au sein d'un établissement scolaire situé soit dans un quartier prioritaire de la politique de la ville, soit dans une zone de revitalisation rurale en qualité d'élève bénéficiaire d'une bourse nationale de lycée ». Elle viendrait confier leur fixation à un décret après avis du Conseil national de l'enseignement supérieur et de la recherche (CNESER) ou de la commission des titres d'ingénieur (CTI).

En matière de fonction publique, les auteurs proposent d'aménager par voie réglementaire en faveur de ces mêmes bacheliers des QPV et ZRR les épreuves des concours de la fonction publique de l'État, ouverts à des candidats justifiant de l'obtention d'un baccalauréat ou de son équivalent dans ces mêmes établissements (soit a priori les concours de catégorie B).

II - La position de la commission : ne pas adopter de mesures supplémentaires alors que les outils existent déjà

S'agissant des établissements d'enseignement supérieur, le cadre législatif existe déjà pour permettre une différenciation selon le lieu d'obtention du baccalauréat, si tant est que ce critère peut paraître pertinent28(*).

L'article L. 611-1 du code de l'éducation vient en effet d'être modifié par la loi du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 afin de permettre aux établissements de fixer des « modalités particulières d'admission destinées à assurer un recrutement diversifié des étudiants » assurant « une mixité sociale et géographique ». Cet ajout vise en particulier les « grandes écoles » et renvoie aux « autorités compétentes » le soin d'en arrêter les modalités selon des objectifs fixés par les ministères de tutelle.

Le système suggéré par l'article 2 confèrerait désormais aux autorités ministérielles la responsabilité de prendre les dispositions relatives aux modalités de diversification. Or, la définition du recrutement relève généralement de la compétence des établissements eux-mêmes, en raison de leurs décrets statutaires ; quant au CNESER, il n'a pas de compétences sur des modalités de recrutement dans des formations conduisant à des diplômes d'établissement. Le mécanisme suggéré ne semble donc pas opérant.

S'agissant des concours de la fonction publique de l'État, outre un questionnement sur la compatibilité de la mesure avec l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et des citoyens, il ne paraît pas nécessaire de rajouter à la profusion des dispositifs préexistants et dont peuvent bénéficier les jeunes dans les quartiers prioritaires de la politique de la ville ou les zones de revitalisation rurales, et notamment :

- le dispositif expérimental de pré-recrutements en contrat à durée déterminée (dit « contrat PrAB »)29(*) à destination des jeunes jusqu'à 28 ans issus des quartiers prioritaires relevant de la politique de la ville et des plus de 45 ans en difficulté, via une formation en alternance destinée à préparer les concours de catégorie A ou B ;

- les allocations pour la diversité dans la fonction publique qui ont pour objet d'apporter à des étudiants ou des demandeurs d'emploi une aide financière pour préparer des concours de catégorie A ou B ;

- les classes préparatoires intégrées (CPI) qui sont adossées aux écoles de service public et ont pour objet d'aider des étudiants ou des demandeurs d'emploi, de condition modeste, à préparer les concours externes et troisième concours de la fonction publique ;

- le PACTE (parcours d'accès aux carrières de la fonction publique territoriale, hospitalière et d'État) qui est un mode de recrutement dans les corps et cadres d'emplois de catégorie C des trois fonctions publiques, ouvert depuis 2006 aux personnes peu ou pas qualifiées de 28 ans au plus, et aux personnes en situation de chômage de longue durée, âgées de 45 ans et plus.

Auxquels s'ajoutent les nouvelles mesures du plan « Talents du service public » annoncé par le Gouvernement en février 2021 :

- le programme « Les Cordées du service public » comportant du tutorat, du mentorat, des stages dans des administrations et destiné en priorité aux élèves scolarisés en zones d'éducation prioritaire ou résidant dans un quartier prioritaire ;

- 1 000 places supplémentaires en « prépas talents » avec une priorité données aux bacheliers ou habitants des QPV ou ZRR ;

- la création d'un « concours talents » comme nouvelle voie d'accès à six concours de la fonction publique.

Dans ces conditions, il ne semble pas non plus nécessaire de légiférer pour adapter les concours en raison du lieu d'obtention du baccalauréat.

La commission n'a pas adopté l'article 2 de la proposition de loi.

Article 3
Obligation de recruter en dehors de l'administration
la moitié des membres des jurys et comités de sélection de la fonction publique de l'État et de prévoir la présence d'un membre extérieur
dans les commissions d'examen des voeux pour les formations post-bac

L'article 3 de la proposition de loi tend à imposer la présence obligatoire de 50 % de personnes extérieures à l'administration dans les jurys et comités de sélection de la fonction publique de l'État.

Il tend également à prévoir la présence d'une personne extérieure à l'établissement ou aux services de l'autorité académique dans les commissions d'examen des voeux chargés de sélectionner les dossiers des bacheliers postulant à des formations sélectives sur Parcoursup.

La commission a été sensible à l'intérêt de cette mesure, mais a estimé qu'elle rendrait trop complexe l'organisation des concours et la composition des jurys et des comités de sélection. Elle n'a pas adopté cet article.

I - Le dispositif proposé : fixer une proportion obligatoire de personnes extérieures à l'administration dans les jurys et comités de sélection

L'article 3 tend à diversifier les recrutements en rendant obligatoire la présence d'au moins 50 % de personnes extérieures à l'administration dans les jurys et les comités de sélection constitués pour le recrutement ou la promotion des fonctionnaires de l'État. Un article 20 bis serait réintroduit dans la loi du 11 janvier 1984 à cette fin.

Cette obligation s'ajouterait à la contrainte de composition équilibrée déjà instituée par l'article 16 ter de la loi Le Pors du 13 juillet 198330(*), selon laquelle l'autorité administrative chargée de l'organisation du concours, de l'examen ou de la sélection respecte une proportion minimale de 40 % de personnes de chaque sexe.

L'article 3 reprend une préconisation du rapport Thiriez qui a relevé la nécessité de diversifier les profils des membres du jury en termes, non seulement de sexe, mais aussi d'âge et de compétences (professionnelle, académique, éthique, ressources humaines) sans toutefois en faire une obligation31(*).

L'article 3 prévoit également la présence d'au moins une personne extérieure à l'établissement ou aux services de l'autorité académique dans les instances chargées de la sélection des candidatures aux formations sélectives accessibles par la plateforme Parcoursup, c'est-à-dire les classes préparatoires aux grandes écoles et les sections de techniciens supérieurs (BTS). La disposition prévoit, de plus, la remise d'un rapport annuel analysant les profils des candidats retenus ou écartés par chaque établissement.

II - La position de la commission : refuser une mesure qui rendrait trop complexe la constitution des jurys

La diversification et la formation des membres qui siègent dans les jurys sont des enjeux bien identifiés depuis plusieurs années, en particulier par le rapport L'Horty de 2016 qui a mis au jour de manière objective l'existence de « biais évaluatifs des jurys de concours qui augmentent ou réduisent les chances de réussite des candidats lorsque toutes leurs caractéristiques individuelles sont révélées, à l'oral, relativement à l'écrit »32(*).

Une fois ce constat établi, il avait été aussitôt détecté les problèmes d'ordre pratique qu'impliquerait la mise en place d'objectifs fixes en matière de formation des jurys. Ainsi en 2017, le rapport Rousselle avait-il identifié les difficultés de recruter des membres de jury qui correspondent à l'ensemble des exigences posées par les dispositions propres à chaque concours, tout en « sachant que ces considérations doivent également être croisées avec les exigences de parité et avec la nécessité, non textuelle mais tout aussi contraignante, d'identifier des personnes disponibles » 33(*).

À titre d'exemple, en 2018, 41 025 postes de la fonction publique de l'État ont été offerts par voie de concours externes, ce qui donne une idée du volume de concours à organiser et de jurys à constituer.

La difficulté est la même s'agissant de la constitution des commissions d'examen des voeux constituées dans les établissements pour la sélection des candidats inscrits sur Parcoursup. Cette procédure permet d'examiner le cas de plus de 600 000 néobacheliers chaque année formulant en moyenne plus de 10 voeux chacun. 30 % de ces voeux concernent les BTS en 202134(*). La tâche est donc très lourde pour les autorités académiques, les responsables d'établissements et leurs équipes, et fixer un élément de contrainte supplémentaire ne pourrait qu'accroître leur charge.

Par ailleurs, il conviendrait de savoir à quelles personnes extérieures s'adresser dans le but de diversifier utilement les jurys et comités de sélection.

Pour l'association Fonction publique du 21e siècle, entendue par le rapporteur, le recours à des personnes extérieures « ne peut que difficilement être un gage de diversité dans le recrutement des fonctionnaires. En 2019, l'ENA a nommé pour la première fois une professionnelle issue de la société civile et du secteur privé à la présidence de son jury. Si elle n'a elle-même jamais passé l'ENA, son parcours de normalienne en biologie et de docteur en neuropharmacologie démontrent une frontière très mince, voire inexistante, entre la sociologie des cadres de la haute administration et des cadres des très grandes entreprises privées ». Cette association serait plus favorable à une composition de jurys spécifiques pour les épreuves de grand oral organisées pour le recrutement des cadres et hauts cadres de la fonction publique qui comprendrait un agent de catégorie B ou C, éventuellement un représentant des usagers35(*) et la présence d'un agent public « junior » ou d'un primo-entrant dans la fonction publique.

Par ailleurs, le recours à des personnes extérieures, surtout dans une proportion aussi importante - potentiellement plus de la moitié - interroge. La DGAFP a souligné la pertinence de composer le jury avec des représentants du corps auquel le candidat aspire et de représentants de l'autorité de nomination, tout en adoptant comme bonne pratique le recrutement de personnalités extérieures à l'administration d'emploi, voire de non-fonctionnaires, sans toutefois atteindre 50 %. « 50% semble être une proportion trop élevée s'agissant de personnes qui seront a priori étrangères à la culture administrative ce qui peut être à la fois très utile (regard extérieur) et problématique face à la compréhension des enjeux » relève également le syndicat UNSA-FP qui a répondu à l'appel à contribution du rapporteur.

Enfin, une diversification interne à l'administration peut être tout autant utile, par exemple avec des personnes passées en classes préparatoires intégrées ou en recourant aux compétences des préfets en charge de l'égalité des chances. La circulaire du 3 avril 2017 relative à la mise en oeuvre de la politique d'égalité, de lutte contre les discriminations et de promotion de la diversité dans la fonction publique avait ainsi invité les employeurs public à composer les jurys de concours de catégorie A d'au moins une personne issue d'un concours par la troisième voie.

S'agissant de la remise d'un rapport annuel analysant les profils des candidats retenus ou écartés par chaque établissement, l'article L. 612-3 du code de l'éducation prévoit déjà un suivi spécifique par le comité éthique et scientifique institué auprès du ministre chargé de l'enseignement supérieur. Au mois de décembre de chaque année, ce dernier rend public un bilan détaillé par académie de la procédure nationale de préinscription dans le premier cycle de l'enseignement supérieur.

La commission n'a pas adopté l'article 3 de la proposition de loi.

CHAPITRE III
ACCOMPAGNER ET ÉVALUER L'ÉGALITÉ DES CHANCES
DANS LA FONCTION PUBLIQUE D'ÉTAT

Article 4
Création d'une Autorité pour l'égalité des chances
dans la fonction publique

L'article 4 de la proposition de loi vise à créer une nouvelle autorité publique indépendante ayant pour mission d'évaluer la promotion de l'égalité des chances dans l'accès à la fonction publique et de donner des avis sur les nominations effectuées par le Gouvernement aux emplois supérieurs de la fonction publique de l'État en application de l'article 25 de la loi du 11 janvier 1984.

La commission a estimé qu'il n'y avait pas lieu de créer un nouvel organisme dont les fonctions peuvent déjà être remplies par la direction générale de l'administration et de la fonction publique et le Défenseur de droits. Par ailleurs, le texte ne précise pas quelle serait sa mission dans le cadre de la promotion de l'égalité des chances.

La commission n'a pas adopté l'article.

L'article 4 prévoit la création d'une autorité publique indépendante placée sous le contrôle du ministre chargé de la fonction publique et nommée « Autorité pour l'égalité des chances dans la fonction publique ».

Cette autorité serait chargée de rassembler, analyser et diffuser les informations et données relatives à la promotion de l'égalité des chances dans l'accès à la fonction publique, aux modalités de promotion du personnel au sein de l'administration, aux garanties permettant un déroulement de carrière équitable entre les agents, à la diversité sociale de la fonction publique ainsi qu'aux politiques menées en ce domaine. Elle donnerait également un avis consultatif sur les nominations effectuées par le Gouvernement en application de l'article 25 de la loi du 11 janvier 1984 et élaborerait un rapport annuel. Elle serait composée pour moitié de membres, appartenant ou non à l'administration, exerçant ou ayant exercé une activité professionnelle pendant au moins cinq années dans un quartier prioritaire de la politique de la ville ou dans une zone de revitalisation rurale.

Le rapporteur relève qu'à chaque fois qu'il s'agit de mettre la lumière sur une problématique particulière, la tentation est grande de créer une instance dédiée. Se fondant sur les travaux de la commission d'enquête du Sénat sur le bilan et le contrôle de la création, de l'organisation, de l'activité et de la gestion des autorités administratives indépendantes et son rapport intitulé « Un État dans l'État : canaliser la prolifération des autorités administratives indépendantes pour mieux les contrôler »36(*), il souligne le risque d'éclatement de l'action de l'État et d'illisibilité des institutions que faisait peser un nombre trop important d'autorités indépendantes et la volonté du Sénat de limiter la création de ce type de structures coûteuses pour le budget de l'État.

Par ailleurs, le rapporteur rappelle les rôles respectifs que jouent déjà en la matière la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) et le Défenseur des droits :

- la DGAFP est chargée d'élaborer, rassembler et diffuser, en liaison avec les autres services intéressés, les statistiques, études, recherches et documentations relatives à la fonction publique37(*). Bien que relevant d'une direction ministérielle, son service statistique ministériel - la sous-direction des études, des statistiques et des systèmes d'information (SDessi) - « participe à l'élaboration et la mise en oeuvre du programme de la statistique publique coordonné par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), élabore et diffuse les données en toute indépendance professionnelle »38(*) dans le cadre du code de bonnes pratiques de la statistique européenne.

La DGAFP peut accéder aux informations et données relatives à l'emploi public et à la gestion des ressources humaines, détenues par l'ensemble des administrations publiques. Elle a également développé un dispositif « base concours », en oeuvre depuis le 1er janvier 2020, qui vise à rassembler un ensemble de caractéristiques sociodémographiques et professionnelles sur les candidats et permettra à terme d'analyser le profil des candidats reçus et de suivre leur carrière.

La DGAFP est également chargée de définir les orientations et mettre en oeuvre toute action permettant de favoriser la diversité dans la fonction publique ; elle contribue à la lutte contre les discriminations dans la fonction publique et aux actions de prévention en la matière ;

- le Défenseur des droits, qui est une autorité administrative indépendante, a pour mission de lutter contre les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France ainsi que de promouvoir l'égalité39(*).

Ces deux instances ont en charge le rapport biennal relatif à la lutte contre les discriminations et à la prise en compte de la diversité de la société française dans la fonction publique40(*), dont la première édition est parue en juin 201941(*).

Par ailleurs, avant de créer cette instance, ainsi que l'a relevé justement l'association Fonction publique du 21e siècle, il conviendrait de déterminer les indicateurs permettant d'évaluer les travaux de cette entité sur les politiques publiques de promotion de l'égalité des chances, par qui et comment ils seront construits. Quels indicateurs sociaux seraient pris en compte 42(*)? Intègreraient-ils aussi le sexe, l'âge et le handicap ?

Dans ces conditions, la création d'une autorité publique indépendante nouvelle n'a semblé nécessaire à la commission.

La commission n'a pas adopté l'article 4 de la proposition de loi.

TITRE II
ACCESSIBILITÉ RENFORCÉE AU MARCHÉ DU TRAVAIL

CHAPITRE IER
ACCENTUER LA LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS

Article 5
Introduction d'un nouveau critère de discrimination
à raison du « lieu d'origine » en droit du travail

L'article 5 de la proposition de loi tend à prohiber les discriminations en raison du « lieu d'origine » en matière de droit du travail en ajoutant ce critère aux nombreux qui sont déjà énumérés à l'article L. 1132-1 du code du travail.

La commission a considéré que ce vingt-sixième critère est déjà satisfait par le droit existant.

La commission n'a pas adopté cet article.

I - Le dispositif proposé : l'ajout d'un nouveau critère de discrimination en droit du travail dans un cadre législatif déjà très étoffé

L'article 5 de la présente proposition de loi tend à modifier l'article L. 1132-1 du code du travail pour ajouter un vingt-sixième critère de discrimination à raison du « lieu d'origine ». Son exposé des motifs justifie cette évolution législative par le « constat selon lequel le lieu d'origine peut être discriminatoire même si le candidat n'y réside plus (lieu de résidence) ».

Fondé sur les principes constitutionnels d'égalité et de dignité, le droit de la non-discrimination irrigue toutes les branches du droit. Ses critères ont récemment été harmonisés entre les champs civil et pénal, ce dernier étant historiquement plus protecteur43(*).

En matière civile, après un développement essentiellement jurisprudentiel, la loi n° 2008-96 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations définit à son article premier les discriminations directe44(*) et indirecte45(*) et fixe une liste de vingt-quatre46(*) critères de discrimination donnant droit à réparation. Elle comprend notamment l'origine, le patronyme, les convictions religieuses ou, depuis la loi n° 2014-173 du 21 février 2014 de programmation pour la ville et la cohésion urbaine, le lieu de résidence. Cet ajout résultait d'une préconisation de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE)47(*) qui avait établi les effets négatifs de la « discrimination territoriale » sous forme d'« assignation sociale négative à partir de l'adresse » et d'« effet de réputation du quartier » contre lesquels il convenait de se prémunir48(*).

L'article L. 1132-1 du code du travail prohibe toute discrimination directe ou indirecte à raison des mêmes critères49(*) lors des procédures de recrutement, de formation et de licenciement d'un salarié, notamment en matière de rémunération ou de promotion. L'article L. 1132-4 du même code sanctionne de nullité tout acte discriminatoire pris à l'égard du salarié. Les seules distinctions permises sont celles répondant à une exigence professionnelle essentielle, déterminante, proportionnée et dont l'objectif est légitime (article L. 1133-1 dudit code).

En matière pénale, les critères constitutifs du délit de discrimination, puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende50(*), sont identiques au droit civil - à l'exception de la domiciliation bancaire qui n'y figure pas - et définis à l'article 221-5 du code pénal.

Dans la fonction publique, l'article 6 du statut général des fonctionnaires51(*) interdit les distinctions entre fonctionnaires à raison d'une liste de quinze critères comprenant notamment les opinions, l'origine, l'orientation sexuelle, l'âge, le patronyme, la situation de famille, la situation de santé et l'état de grossesse.

II - La position de la commission : ne pas ajouter une précision qui n'est pas nécessaire à un texte déjà très complet

Si l'intention des auteurs de la proposition de loi paraît louable, l'évolution législative proposée présente plusieurs écueils. L'ajout d'un vingt-sixième critère de discrimination ne va pas de soi compte tenu de l'arsenal législatif déjà très étoffé52(*).

Tout d'abord, les termes de « lieu d'origine » sont peu clairs : est-ce le lieu de naissance ? Le quartier d'origine ? L'exposé des motifs indique plutôt un lieu de résidence passée, dans lequel le candidat ou le salarié aurait vécu son enfance par exemple.

Le rapporteur estime par ailleurs que les hypothèses dans lesquelles un employeur aurait effectivement connaissance d'un ancien lieu de résidence sont rares53(*) et, au surplus, couvertes par le droit en vigueur qui prohibe les discriminations à raison de l'origine ou du lieu de résidence. Le rapporteur estime en effet que ce dernier critère peut être interprété comme incluant un lieu de résidence actuel ou passé.

À cet égard, le Défenseur des droits, compétent en matière de lutte contre les discriminations, n'a pas mis en évidence de vide juridique en ce sens dans ses travaux récents, qu'il s'agisse de son rapport annuel54(*) ou de son rapport sur les discriminations à raison de l'origine55(*). Dans le dernier rapport de son observatoire56(*), il indique en outre que « les discriminations fondées sur le lieu de résidence se combinent bien souvent avec d'autres critères que sont principalement l'origine ou le genre » et que pour cette raison, « le lieu de résidence ne semble pas être un critère de discrimination davantage cité par les personnes résidant dans les quartiers prioritaires qui saisissent le Défenseur des droits, alors même que ce critère a été introduit dans la législation pour répondre aux situations de discriminations subies par les habitants de ces quartiers ».

Au contraire, dans son rapport annuel de 2016, le Défenseur des droits mettait en garde contre la « course aux critères » dont « la profusion fait basculer le concept de critère prohibé de discrimination, fondé sur une caractéristique fondamentale de la personne protégée par l'État de droit, vers un inventaire de situations particulières »57(*).

Dans ces conditions,
la commission n'a pas adopté l'article 5 de la proposition de loi.

Article 6
Création d'une obligation de motiver la non-embauche d'un candidat

L'article 6 de la proposition de loi créerait une obligation à la charge des entreprises d'indiquer au candidat dont la candidature n'a pas été retenue les motifs de refus du recrutement, afin de rendre plus transparente la phase de recrutement.

La commission a considéré que nombre d'entreprises mettaient déjà en oeuvre cette bonne pratique et qu'en faire une obligation risquait de rendre cet exercice purement formel, tout en pouvant faire naître un contentieux prud'homal sur la formulation des motifs. Elle n'a pas souhaité alourdir la charge des obligations pesant sur les petites et moyennes entreprises.

La commission n'a pas adopté cet article.

I - Le dispositif proposé : obliger les entreprises à justifier tout refus de candidature

Les auteurs de la proposition de loi souhaitent rendre le processus de recrutement plus transparent en obligeant toute entreprise à justifier les motifs ayant conduit à sa décision de ne pas engager un candidat58(*). Le but de cette disposition serait de lutter contre la discrimination à l'embauche et également de donner aux candidats les moyens de mieux préparer leurs futurs entretiens. Un article additionnel L. 1221-8-1 serait inséré à cette fin dans le code du travail.

Il s'agirait de rendre obligatoire une bonne pratique largement conseillée par les professionnels des ressources humaines, dans l'intérêt des candidats certes, mais aussi des entreprises. Les bénéfices attendus pour celles-ci ont ainsi été recensés dans un guide de bonnes pratiques59(*) : examiner toutes les candidatures et ainsi détecter les plus pertinentes, renforcer l'image employeur de l'entreprise, garantir la traçabilité des motifs de sélection ou de rejet et éviter de susciter un sentiment de discrimination parmi les candidats60(*).

II - La position de la commission : ne pas imposer une bonne pratique plus effective dans le cadre du volontariat

Ainsi que l'ont relevé les représentants de l'Association des managers de la diversité auditionnés par le rapporteur, l'information du candidat sur les motifs qui ont conduit à ne pas retenir sa candidature n'est utile et opportune que :

- si le candidat souhaite lui-même avoir un retour sur sa candidature : certains candidats ne sont en effet pas prêts à recevoir des critiques sur leur comportement en entretien ;

- si la réponse est suffisamment personnalisée et évite les formules stéréotypées (par exemple, « votre profil ne correspond pas à notre cahier des charges »).

Cette mesure serait donc plus problématique qu'efficiente pour les candidats.

Par ailleurs, cette mesure n'aurait pas d'effet sur les entreprises qui mettent déjà en oeuvre de manière volontaire cette bonne pratique et conduirait les autres, et en particulier les petites structures peu outillées pour faire face à ces tâches, à remplir cette obligation de manière purement formelle, ce qui priverait la disposition de son intérêt.

Enfin, en créant une obligation légale de motiver les refus d'embauche, cet article pourrait susciter un contentieux devant le conseil de prud'hommes, les candidats pouvant être amenés à contester la formulation des motifs, les estimant trop vagues ou inexacts ou le délai dans lequel ces motifs auraient été portés à leur connaissance trop longs. Ce risque a été évoqué par la Confédération des PME qui a par ailleurs relevé la charge administrative ainsi créée pour toute entreprise, quelle que soit sa taille et alors même qu'elle n'aurait engagé aucun processus de recrutement61(*).

Comme l'a relevé le président de la délégation sénatoriale aux entreprises lors de son audition, cette mesure laisse de surcroît à penser que les employeurs seraient a priori discriminants alors que leurs difficultés actuelles à recruter les conduisent au contraire à diversifier leurs viviers de candidats.

La commission n'a pas adopté l'article 6 de la proposition de loi.

CHAPITRE II
FACILITER L'ADAPTATION DE NOS ENTREPRISES
À LA DIVERSITÉ SOCIALE

Article 7
Attribution du comité social et économique en matière d'égalité des chances dans les entreprises d'au moins cinquante salariés

L'article 7 tend à faire figurer de manière expresse l'égalité des chances parmi les questions sur lesquelles le comité social et économique (CSE) peut être informé et consulté et peut formuler des propositions à sa propre initiative. Il vise également à faire figurer des indicateurs relatifs à l'égalité des chances dans la base de données économiques et sociales (BDSE).

La commission a considéré que les CSE pouvaient déjà se saisir de la question de l'égalité des chances. Elle a par ailleurs relevé les difficultés que rencontreraient les entreprises si elles étaient contraintes de collecter, dans le respect du Règlement général des données personnelles (RGPD), les données permettant de constituer des indicateurs à l'égalité des chances consultables par la délégation élue du personnel.

Elle n'a pas adopté cet article.

I - Le dispositif proposé : inscrire l'égalité des chances dans les missions du comité social et économique et faire figurer des indicateurs ad hoc dans la base de données économiques et sociales

Le comité social et économique (CSE) - qui doit être mis en place dans les entreprises de plus de onze salariés - est l'instance unique de représentation du personnel créée par l'une des ordonnances « Travail » du 22 septembre 201762(*). Il est le fruit de la fusion du délégué du personnel (DP), du comité d'entreprise (CE) et du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). Le CSE dispose d'attributions plus ou moins étendues, selon l'effectif de l'entreprise.

À partir de cinquante salariés, outre sa mission de relais en matière de réclamations individuelles ou collectives au sujet des salaires ou des conditions de travail et son action en matière de santé, de sécurité et d'amélioration des conditions de travail, l'article L. 2312-8 du code du travail prévoit que le CSE doit être « informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise ». Une liste de thèmes y est dressée à titre non exhaustif. Il s'agit - « notamment » précise bien le texte - des mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ou des conditions d'emploi, de travail (durée du travail, formation professionnelle...).

Pour qu'il puisse exercer ces missions en toute connaissance de cause, l'employeur doit mettre à disposition du CSE une base de données économiques et sociales (appelée « BDES »), régulièrement mise à jour.

Un accord d'entreprise peut en définir l'organisation, l'architecture et le contenu. À défaut, cette base de données doit au minimum comporter les informations définies par l'article L. 2312-36 du code du travail. Ce contenu supplétif comprend entre autres choses des informations sur l'investissement social : emploi, évolution et répartition des contrats précaires, des stages et des emplois à temps partiel, formation professionnelle, évolution professionnelle et conditions de travail. Lorsque l'entreprise emploie plus de trois cents salariés, le niveau de détail des informations demandées est renforcé63(*).

Les auteurs de la proposition de loi souhaitent compléter les dispositions relatives aux attributions du CSE et à la base de données économiques et sociales pour y faire apparaître de manière expresse la thématique de l'égalité des chances en matière de recrutement, de formation professionnelle ou de promotion interne.

II - La position de la commission : laisser les CSE se saisir de l'égalité des chances et négocier le contenu de la base de données économiques et sociales en la matière

À titre préalable, il convient de rappeler que les attributions du CSE ont été négociées par les partenaires sociaux. Dans ce contexte, les modifier dans le cadre d'une proposition de loi, sans concertation préalable avec les organisations de salariés et d'employeurs représentatives, pourrait sembler inopportun64(*).

Par ailleurs, en l'état du droit, les CSE qui le souhaitent peuvent déjà s'emparer de la question de l'égalité des chances au sein de l'entreprise celle-ci étant une question « intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise » et étant relative aux conditions d'emploi. Le CSE pourrait ainsi d'ores et déjà formuler des propositions en la matière.

S'agissant des indicateurs qui devraient être présents dans la base de données économiques et sociales, la question est plus complexe. L'article 6 de la loi du 6 janvier 197865(*) et l'article 9 du Règlement général sur la protection des données (RGPD)66(*) posent le principe de l'interdiction du traitement des données sensibles67(*) (par exemple des données sur les caractéristiques physiques susceptibles de faire apparaître une origine ethnique supposée ou une analyse des consonances des noms et prénoms). Le RGPD prévoit certaines exceptions à cette interdiction mais qui sont délicates à mettre en oeuvre et pénalement sanctionnées de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende68(*).

Dans le cadre d'une entreprise, deux cas de dérogation pourraient être envisageables : le recueil du consentement exprès du salarié ou l'anonymisation des données « à bref délai ». Ces dérogations sont examinées au cas par cas par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL). S'agissant du consentement du salarié, la CNIL relève toutefois qu'il « est parfois délicat, dans le cadre des relations de travail qui impliquent un rapport de subordination, de considérer que le consentement du salarié à une demande de l'employeur est réellement libre » et conseille plutôt le recours à un prestataire extérieur69(*).

Dans ces conditions, la commission n'a pas souhaité soumettre les entreprises à une obligation de recueillir des données permettant une mise à disposition d'indicateurs sur l'égalité des chances au CSE70(*).

Par ailleurs, en janvier 2021, la ministre déléguée auprès du Premier ministre, chargée de l'égalité entre les femmes et les hommes, de la diversité et de l'égalité des chances, Elisabeth Moreno, a annoncé la création d'un « index de la diversité » pour les entreprises volontaires. Il s'agit d'un « outil de mesure qui permettra d'établir une photographie de la diversité d'une organisation, publique ou privée, afin d'y apporter des solutions ». Aucune indication n'est donnée pour le moment sur la manière dont il sera construit, mais une réflexion est en cours pour donner un outil aux entreprises qui souhaitent mener de telles études.

La commission n'a pas adopté l'article 7 de la proposition de loi.

*

* *

La commission des lois n'a pas adopté la proposition de loi n° 311 (2020-2021) pour un meilleur accès des jeunes dans la fonction publique et les entreprises.

En conséquence, en application du premier alinéa de l'article 42 de la Constitution, la discussion portera en séance sur le texte initial de la proposition de loi.

EXAMEN EN COMMISSION

__________

MERCREDI 19 MAI 2021

M. François-Noël Buffet, président. - Nous examinons maintenant la proposition de loi pour un meilleur accès des jeunes dans la fonction publique et les entreprises, sur le rapport de Mme Jacky Deromedi.

Mme Jacky Deromedi, rapporteur. - À l'heure où la jeunesse est particulièrement touchée par la crise sanitaire et les mesures de restrictions d'activité qui en découlent, nous ne pouvons que partager l'objectif de la proposition de loi de Mme Conway-Mouret. Le Sénat consacre d'ailleurs actuellement trois missions d'information à des problématiques proches : les conditions de vie étudiante en France, la politique en faveur de l'égalité des chances et de l'émancipation de la jeunesse, ainsi que l'évolution et la lutte contre la précarisation et la paupérisation d'une partie des Français.

Notre collègue s'est appuyée sur les nombreux travaux menés ces dernières années sur le thème de la diversité et de l'égalité des chances qui établissent la réalité des inégalités de traitement que subissent les personnes selon leur origine sociale, culturelle ou géographique.

La proposition de loi vise à compléter le droit existant par une série de mesures ponctuelles tendant tout d'abord à favoriser l'entrée des jeunes des quartiers prioritaires de la politique de la ville (QPV) et des zones de revitalisation rurale (ZRR) dans la fonction publique de l'État, et également à limiter les risques de discrimination à leur égard dans le monde de l'entreprise.

L'article 1er propose de réserver une proportion minimale des nominations aux emplois de la haute fonction publique de l'État qui sont laissées à la décision du Gouvernement à des personnes, appartenant ou non à l'administration, qui exercent ou ont exercé une activité professionnelle pendant au moins deux ans dans un QPV, dans le respect de la parité. Il créerait un même mécanisme pour les nominations aux postes de délégué du représentant de l'État dans le département dans les QPV.

Dans l'esprit, cette disposition s'inspire du dispositif dit des « nominations équilibrées », qui oblige certains employeurs publics à nommer 40 % de personnes de chaque sexe dans les emplois supérieurs et de direction. Toutefois, ce modèle est difficilement transposable faute de base constitutionnelle. Les nominations par priorité de certaines catégories de personnes sont en effet contraires au principe d'égalité, ainsi que l'avait jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 mars 2006 relative à la loi en matière d'égalité salariale entre les femmes et les hommes. L'introduction en droit français de quotas pour assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la vie politique et professionnelle a nécessité deux réformes constitutionnelles successives.

Par ailleurs, cet article introduit un nouveau critère de différenciation : l'expérience professionnelle dans un quartier prioritaire. Or ce critère est ambigu : vise-t-il à enrichir les parcours des hauts fonctionnaires en les incitant à aller travailler dans un quartier prioritaire ou à favoriser la nomination de personnes issues de ces quartiers ? Dans le premier cas, il s'agirait d'exiger une expérience qui ne serait pas toujours en lien avec les capacités requises pour exercer le poste. Dans le second, il s'agirait de poser de manière indirecte un critère social qui n'est pas forcément opérant : travailler dans un quartier prioritaire n'est pas le gage d'être issu d'un milieu modeste. Par ailleurs, il faut se méfier des catégorisations sur des critères géographiques ou financiers : une valorisation des parcours des candidats sur les territoires et de leur expérience de vie semble davantage avoir la faveur des associations.

L'article 2 crée de nouvelles différenciations en faveur des bacheliers ayant obtenu leur diplôme au sein d'un établissement scolaire situé dans un QPV, ou dans une ZRR en qualité d'élèves boursiers, à l'entrée dans des établissements d'enseignement supérieur ou de la fonction publique de l'État. Or les textes prévoient déjà la possibilité d'assurer une mixité sociale et géographique.

L'article 3 tend à diversifier les recrutements en rendant obligatoire la présence d'au moins 50 % de personnes extérieures à l'administration dans les jurys et les comités de sélection constitués pour le recrutement ou la promotion des fonctionnaires de l'État. Il prévoit également la présence d'au moins une personne extérieure à l'établissement ou aux services de l'autorité académique dans les commissions d'examen des voeux exprimés sur Parcoursup.

La diversification et la formation des membres qui siègent dans les jurys sont des enjeux bien identifiés depuis plusieurs années, en particulier par le rapport L'Horty de 2016 qui a mis au jour de manière objective l'existence de biais évaluatifs. Toutefois, imposer la présence obligatoire dans chaque jury de personnes extérieures à l'administration - dans le respect de l'obligation de nomination équilibrée entre les femmes et les hommes qui s'applique déjà - risque de créer de véritables casse-têtes pour les organisateurs, surtout dans la proportion de 50 % souhaitée par l'auteure de la proposition de loi. D'un point de vue pratique et au-delà du débat sur le profil des personnes à choisir, il semble compliqué de recruter suffisamment de personnes extérieures à l'administration ayant la disponibilité nécessaire pour siéger dans les très nombreux jurys organisés par l'État. À titre d'illustration, en 2018, plus de 41 000 postes de la fonction publique de l'État ont été offerts par voie de concours externes, ce qui donne une idée du volume de concours à organiser et de jurys à constituer.

L'article 4 prévoit la création d'une nouvelle autorité publique indépendante, l'Autorité pour l'égalité des chances dans la fonction publique, chargée notamment de rassembler, d'analyser et de diffuser les informations et données relatives à la promotion de l'égalité des chances dans l'accès à la fonction publique. La commission d'enquête du Sénat de 2015 sur les autorités administratives indépendantes avait souligné le risque d'illisibilité que faisait peser un nombre trop important d'autorités indépendantes et la nécessité de limiter la création de ce type de structures, par ailleurs coûteuses pour le budget de l'État.

Dans le cas présent, la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) et le Défenseur des droits sont déjà chargés d'un rapport biennal relatif à la lutte contre les discriminations et à la prise en compte de la diversité de la société française dans la fonction publique, dont la première édition est parue en juin 2019. Il peut probablement être amélioré, mais il a le mérite d'exister. Je souligne que le service statistique de la DGAFP travaille en toute indépendance professionnelle dans le cadre du code de bonnes pratiques de la statistique européenne.

Par ailleurs, avant de créer cette nouvelle autorité, il faudrait déterminer quels indicateurs lui permettraient d'évaluer les politiques publiques de promotion de l'égalité des chances, par qui et comment ils seraient construits. La « diversité » ou « l'égalité des chances » sont en effet des concepts à préciser. S'agit-il de s'intéresser aux minorités ethniques ou à d'autres groupes ciblés selon leur âge, leur handicap ou leur orientation sexuelle ? Comment prendre en compte le facteur social ou le niveau d'étude ? De plus, la création de tels indicateurs suppose la collecte et le traitement de données qualifiées de « sensibles » par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).

L'article 5 introduit un nouveau critère de non-discrimination en fonction du lieu d'origine. Les critères d'origine et de lieu de résidence existant déjà, cette addition ne paraît pas nécessaire.

L'article 6 tend à imposer aux entreprises de justifier les motifs de non-embauche auprès de tout candidat refusé. Cette obligation nouvelle risque de créer un contentieux prud'homal et des contraintes administratives lourdes pour les petites et moyennes entreprises.

Enfin, l'article 7 prévoit l'obligation, pour les entreprises de plus de 50 salariés, de recueillir des données permettant une mise à disposition d'indicateurs sur l'égalité des chances au comité social et économique, les soumettant à des règles de collecte et de conservation très contraignantes s'agissant de données personnelles sensibles. Cet article étend également les missions du conseil social et économique à l'égalité des chances, ajout qui paraît redondant.

Ces deux dernières mesures pèseraient de manière très contraignante sur les petites et moyennes entreprises. De plus, comme l'a relevé le président de la délégation sénatoriale aux entreprises, celles-ci laissent à penser que les employeurs seraient a priori discriminants, alors que leurs difficultés actuelles à recruter les conduisent au contraire à diversifier leurs viviers de candidats. Par ailleurs, une non-embauche est souvent liée à un manque d'« employabilité » en termes de formation ou de savoir-être.

Si l'intention des auteurs de la proposition de loi est louable et rejoint les préoccupations actuelles du Sénat au sujet de la jeunesse, les mesures proposées soulèvent des objections à la fois juridiques et pratiques.

Le groupe socialiste a déposé des amendements visant à réduire le champ de certains de ces dispositifs en supprimant le quota de l'article 1er, en limitant le nombre de personnes extérieures dans les jurys à une ou en n'obligeant les entreprises à motiver les refus d'embauche qu'en cas de demande du candidat.

Malgré ces propositions, il ne semble pas possible à ce stade d'adopter une version qui respecte les intentions de la proposition de loi. Dans ces conditions, je suis au regret de vous proposer de ne pas adopter le texte, ce qui permettra de débattre en séance de l'intégralité des dispositifs proposés.

Comme les auteurs de cette proposition de loi, j'estime qu'il reste encore beaucoup à faire pour les jeunes, par exemple dans le secteur de l'apprentissage et de la formation en alternance. Je crois beaucoup à ces formations, si possible dès quatorze ans et avec des garanties d'instruction générale. De nombreux jeunes pourraient ainsi s'épanouir en apprenant un métier et avoir des perspectives d'avenir. J'ai envisagé de déposer des amendements en ce sens, mais j'y ai renoncé, car telle n'était pas l'intention initiale de ce texte.

M. Alain Marc. - Je salue le travail du rapporteur. L'intitulé de la proposition de loi m'interpelle : ses auteurs semblent tenir pour acquis que l'accès à la fonction publique serait le Graal, or j'observe, pour ma part, que les jeunes n'aspirent pas à des carrières linéaires.

Le département de l'Aveyron, pourtant entièrement en ZRR, se place au deuxième rang français en termes de résultats scolaires. Le fait d'être issu d'un département placé en ZRR n'a donc pas de lien avec la capacité d'entrer ou non dans la fonction publique.

Par ailleurs, la recherche de l'égalité des sexes dans la fonction publique risque de poser quelques problèmes comme le démontre la parité femme-homme. Aujourd'hui, l'écrasante majorité des candidats reçus aux concours de l'enseignement dans le premier degré sont des femmes. C'est un fait qu'il faut prendre en considération afin de prendre des mesures véritablement utiles à la société.

M. Jean-Pierre Sueur. - Nul ne peut ignorer que la situation des jeunes, en particulier des quartiers en difficulté, est préoccupante. La crise que nous vivons a terriblement accentué ce phénomène.

Je rappelle que lorsque j'ai manifesté le souhait d'être nommé rapporteur de cette proposition de loi, cela m'a été refusé au motif que j'appartenais au même groupe que ses auteurs. Or ce principe a été démenti immédiatement après sur un autre texte, preuve que les évolutions sont parfois très rapides !

Le rapporteur a mis en évidence un certain nombre de difficultés techniques ; les amendements que j'ai déposés visent à en lever certaines. Ainsi amendé, ce texte resterait de portée assez générale.

Madame le rapporteur, je sais que vous avez beaucoup dialogué avec Mme Conway-Mouret. C'est pourquoi je suis surpris que vous nous annonciez que vous n'êtes pas en situation de présenter des amendements et que vous préconisez le rejet de ce texte. Sur un tel sujet, j'estime qu'il n'est pas bien que la commission des lois procède ainsi, et nous le dirons. Nous aurions dû travailler à améliorer ce texte.

M. Patrick Kanner. - Cette proposition de loi vise à attirer l'attention sur ce sujet ; en aucun cas, elle n'apporte de réponse idéologique. Quelque 5 millions de nos concitoyens vivent dans des quartiers prioritaires de la politique de la ville. Le taux de chômage des jeunes y est deux fois plus élevé. Nous devons répondre à la désespérance que connaissent ces jeunes. Si trois missions d'information ont été lancées autour de cette thématique, c'est bien parce que la réponse sécuritaire, bien qu'indispensable, n'est pas suffisante.

Le Président de la République a indiqué qu'il fallait travailler pour favoriser l'égalité des chances. Or à ce jour, aucun projet de loi n'est en voie d'être adopté en conseil des ministres. Malgré toutes ses imperfections et ses imprécisions, notre texte permet de mettre en évidence qu'une partie de la jeunesse de ces quartiers a besoin de réponses.

Mme Jacky Deromedi, rapporteur. - Malgré de longues discussions avec Mme Conway-Mouret, nous n'avons pu trouver d'amendements satisfaisants. Nous aurons donc le débat en séance.

En application du vade-mecum sur l'application des irrecevabilités au titre de l'article 45 de la Constitution, adopté par la Conférence des présidents, il nous revient d'arrêter le périmètre indicatif de la proposition de loi.

Je vous propose d'indiquer que ce périmètre comprend les dispositions relatives aux règles d'accès à la fonction publique, aux procédures d'admission dans les établissements dispensant une formation d'enseignement supérieur, à la composition des jurys et des comités de sélection dans la fonction publique ainsi qu'aux commissions d'examen des voeux dans le cadre de la procédure Parcoursup, au suivi statistique et à l'étude de la promotion de l'égalité des chances dans l'accès à la fonction publique, à la lutte contre la discrimination au travail, aux procédures de recrutement dans les entreprises et aux missions du comité social et économique en matière d'égalité des chances.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er

Mme Jacky Deromedi, rapporteur. - L'amendement COM-1 vise à remplacer le quota fixé par décret initialement prévu par l'objectif plus général de « favoriser la nomination » de personnes ayant ou ayant eu une expérience professionnelle de deux ans dans les quartiers prioritaires de la politique de la ville. Ce critère ne paraît pas forcément opérant et créerait une nouvelle catégorisation.

Si la valorisation d'une expérience dans un QPV paraît tout à fait intéressante pour certaines nominations - cela semble même aller de soi pour un délégué du préfet dans un QPV -, il ne faut pas en faire un critère de priorisation systématique. Avis défavorable.

L'amendement COM-1 n'est pas adopté.

Article 2

Mme Jacky Deromedi, rapporteur. - L'amendement COM-2 tend à modifier la rédaction de l'alinéa 2.

La loi du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 prévoit déjà que les établissements d'enseignement supérieur peuvent diversifier leur recrutement pour « assurer une mixité sociale et géographique ». Nous venons de voter cette loi ; attendons d'en évaluer les résultats avant de la changer.

Les précisions apportées par l'article 2, même amendé, sont de nature réglementaire. Par ailleurs, le renvoi à un décret semble incompatible avec le principe d'autonomie des établissements. Le texte actuel prévoit que ceux-ci fixent leurs modalités selon des objectifs arrêtés par les ministres de tutelle, ce qui semble préférable. Avis défavorable.

L'amendement COM-2 n'est pas adopté.

Article 3

Mme Jacky Deromedi, rapporteur. - L'amendement n°  COM-3 vise à réduire la proportion de personnes extérieures à l'administration qui serait exigée dans la composition des jurys. De 50 % du panel, on passerait à une personne minimum.

Malgré tout, cette disposition, qui se cumulerait avec le principe de nomination équilibrée de 40 % de personnes de chaque sexe, ajouterait de la complexité pour les organisateurs de concours. Il semble donc préférable que cela reste une bonne pratique réservée à certaines épreuves telles que le grand oral. Avis défavorable.

L'amendement COM-3 n'est pas adopté.

Article 6

Mme Jacky Deromedi, rapporteur. - Cet amendement vise à restreindre l'obligation pour les entreprises de justifier les non-embauches aux seuls cas où le candidat en fait la demande.

Il reprend une préconisation de l'association française des managers de la diversité dont les représentants nous ont indiqué que certains candidats ne sont pas prêts à entendre des critiques sur leur comportement en entretien.

Cette disposition engendrerait une charge administrative certes moins importante pour les entreprises, mais le risque de contentieux demeurerait. À ce stade, avis défavorable.

M. Jean-Pierre Sueur. - Il s'agit simplement de permettre aux personnes qui ont été reçues pour un entretien et qui en font la demande de connaître les raisons pour lesquelles leur candidature n'a pas été retenue. Cette proposition ne me paraît pas inacceptable, et pourtant, elle sera rejetée également. Nous nous heurtons à une fin de non-recevoir !

Mme Jacky Deromedi, rapporteur. - En tant qu'entrepreneur, je peux vous dire que lors d'un recrutement, on cherche le meilleur candidat pour le poste. À mon avis, il s'agit davantage d'un problème de formation que de discrimination.

L'amendement COM-4 n'est pas adopté.

La proposition de loi n'est pas adoptée.

Conformément au premier alinéa de l'article 42 de la Constitution, la discussion en séance portera en conséquence sur le texte initial de la proposition de loi déposée sur le Bureau du Sénat.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Article 1er
Proportion minimale de nominations réservées à des personnes
ayant une expérience professionnelle dans un quartier prioritaire de la politique de la ville
pour les emplois supérieurs de la fonction publique
dépendant de la décision du Gouvernement et les fonctions de délégué du préfet

M. SUEUR

1

Suppression de l'instauration d'un quota

Rejeté

Article 2
Aménagement des modalités de sélection pour l'entrée dans les établissements
de l'enseignement supérieur et des épreuves de concours pour l'entrée dans la fonction publique
pour les bacheliers ayant obtenu leur diplôme dans un quartier prioritaire
de la politique de la ville ou une zone de revitalisation rurale

M. SUEUR

2

Assouplissement des modalités assurant une mixité sociale et géographique

Rejeté

Article 3
Obligation de recruter en dehors de l'administration la moitié des membres des jurys
et comités de sélection de la fonction publique de l'État et de prévoir la présence
d'un membre extérieur dans les commissions d'examen des voeux pour les formations post-bac

M. SUEUR

3

Limitation de l'obligation de présence de personnes extérieures dans les jurys

Rejeté

Article 6
Création d'une obligation de motiver la non-embauche d'un candidat

M. SUEUR

4

Restriction de l'obligation de justification des motifs de non-embauche

Rejeté

RÈGLES RELATIVES À L'APPLICATION DE L'ARTICLE 45
DE LA CONSTITUTION ET DE L'ARTICLE 44 BIS
DU RÈGLEMENT DU SÉNAT (« CAVALIERS »)

Si le premier alinéa de l'article 45 de la Constitution, depuis la révision du 23 juillet 2008, dispose que « tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis », le Conseil constitutionnel estime que cette mention a eu pour effet de consolider, dans la Constitution, sa jurisprudence antérieure, reposant en particulier sur « la nécessité pour un amendement de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie » 71(*).

De jurisprudence constante et en dépit de la mention du texte « transmis » dans la Constitution, le Conseil constitutionnel apprécie ainsi l'existence du lien par rapport au contenu précis des dispositions du texte initial, déposé sur le bureau de la première assemblée saisie72(*). Pour les lois ordinaires, le seul critère d'analyse est le lien matériel entre le texte initial et l'amendement, la modification de l'intitulé au cours de la navette restant sans effet sur la présence de « cavaliers » dans le texte73(*). Pour les lois organiques, le Conseil constitutionnel ajoute un second critère : il considère comme un « cavalier » toute disposition organique prise sur un fondement constitutionnel différent de celui sur lequel a été pris le texte initial74(*).

En application des articles 17 bis et 44 bis du Règlement du Sénat, il revient à la commission saisie au fond de se prononcer sur les irrecevabilités résultant de l'article 45 de la Constitution, étant précisé que le Conseil constitutionnel les soulève d'office lorsqu'il est saisi d'un texte de loi avant sa promulgation.

En application du vademecum sur l'application des irrecevabilités au titre de l'article 45 de la Constitution, adopté par la Conférence des Présidents, la commission des lois a arrêté, lors de sa réunion du mercredi 19 mai 2021, le périmètre indicatif de la proposition de loi n° 311 (2020-2021) pour un meilleur accès des jeunes dans la fonction publique et les entreprises.

Sont susceptibles de présenter un lien, même indirect, avec le texte déposé les dispositions relatives :

- aux règles d'accès à la fonction publique ;

- aux procédures d'admission dans les établissements dispensant une formation d'enseignement supérieur ;

- à la composition des jurys et comités de sélection dans la fonction publique et aux commissions d'examen des voeux dans le cadre de la procédure Parcoursup ;

- au suivi statistique et à l'étude de la promotion de l'égalité des chances dans l'accès à la fonction publique ;

- à la lutte contre la discrimination au travail ;

- aux procédures de recrutement dans les entreprises ;

- aux missions du comité social et économique en matière d'égalité des chances.

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Sénateurs

Mme Hélène CONWAY-MOURET, première signataire de la proposition de loi

M. Serge BABARY, président de la délégation sénatoriale aux entreprises

Direction générale du travail (DGT)

M. Bruno CAMPAGNE, adjoint à la cheffe du bureau des relations individuelles du travail

Mme Caroline MECHIN, adjointe à la cheffe du pôle « instances et acteurs du dialogue social », Bureau de la démocratie sociale

Direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP)

Mme Cécile LOMBARD, sous-directrice des compétences et des parcours professionnels

M. Nicolas DE SAUSSURE, chef de service du pilotage des politiques de ressources humaines

Associations pour la diversité et l'égalité des chances dans les secteurs privé et public

Association française des managers de la diversité (AFMD)

Mme Maya HAGEGE, déléguée générale

M. Vincent POIREL, administrateur

Association La Cordée

Mme Hindati SIMPARA, membre du conseil d'administration

Association Fonction Publique du 21e siècle (FP21)

M. Tony BRANDO, vice-président

Mme Barbara WALLON, secrétaire

Agence nationale de la cohésion des territoires (ANCT)

M. François-Antoine MARIANI, directeur délégué en charge de la politique de la ville, adjoint au directeur général

CONTRIBUTIONS ÉCRITES

Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME)

UNSA Fonction Publique

Direction générale de l'enseignement supérieur et de l'insertion professionnelle (DGESIP)

Direction des ressources humaines du ministère de l'intérieur

Délégation générale à l'emploi et à la formation professionnelle (DGEFP)

LA LOI EN CONSTRUCTION

Pour naviguer dans les rédactions successives du texte, le tableau synoptique de la loi en construction est disponible sur le site du Sénat à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl20-311.html


* 1 Des propositions de loi très similaires avaient déjà été déposées - sans être inscrites à l'ordre du jour - en juin 2020, au Sénat par Hélène Conway-Mouret, puis à l'Assemblée nationale par Dimitri Houbron et Aurélien Tâché du groupe Agir ensemble.

* 2 Rapports au Premier Ministre « Les discriminations dans l'accès à l'emploi public », mission confiée à Yannick L'Horty, professeur à l'Université Paris-Est Marne-La-Vallée, juin 2016, et « Les écoles de service public et la diversité », mission présidée par Olivier Rousselle, conseiller d'État, février 2017.

* 3 Rapport « Trajectoires et origines » de l'Institut national d'études démographiques (INSEE) et l'Institut national de la statistique et des études économiques sur la diversité ethnique (INED), octobre 2010.

* 4 Directeurs généraux et directeurs d'administration centrale, préfets, ambassadeurs, recteurs, etc.

* 5 Loi constitutionnelle n° 99-569 du 8 juillet 1999 relative à l'égalité entre les femmes et les hommes et loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

* 6 « La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales ».

* 7 Le lieu d'origine qui viendrait s'ajouter à l'origine et au lieu de résidence.

* 8 Article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État.

* 9 Conseil d'État, Section, 27 mars 2019, n° 424394, Publié au recueil Lebon.

* 10 Décret n° 85-779 du 24 juillet 1985 portant application de l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 fixant les emplois supérieurs pour lesquels la nomination est laissée à la décision du Gouvernement.

* 11 S'agissant des consuls généraux de France, seul le poste de Jérusalem a été considéré comme relevant de l'article 25 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État par le Conseil d'État dans sa décision susmentionnée.

* 12 Circulaire n° 5319/SG (Premier ministre) du 30 juillet 2008 relative à la mise en place des délégués du préfet dans les quartiers prioritaires de la politique de la ville.

* 13 Loi n° 2014-173 du 21 février 2014 de programmation pour la ville et à la cohésion urbaine.

* 14 Décrets n° 2014-1750 fixant la liste des quartiers prioritaires de la politique de la ville dans les départements métropolitains et n° 2014-1751 du 30 décembre 2014 pour les départements d'outre-mer, à Saint-Martin et en Polynésie française.

* 15 Décision du Conseil constitutionnel n° 2010-94 QPC du 28 janvier 2011.

* 16 Loi constitutionnelle n° 99-569 du 8 juillet 1999 relative à l'égalité entre les femmes et les hommes et loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

* 17 Loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

* 18 Article 33 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

* 19 Recourir à des fournisseurs qui sont des entreprises adaptées, des centres de distribution de travail à domicile ou des établissements et services d'aide par le travail (ESAT) ou verser une contribution au Fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique.

* 20 Décision n° 2006-533 DC du 16 mars 2006 [Loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes].

* 21 NB : cette décision est antérieure à la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 ajoutant l'objectif d'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales.

* 22 Voir l'exposé des motifs de la proposition de loi.

* 23 Décision n° 82-153 DC du 14 janvier 1983 [Loi relative au statut général des fonctionnaires].

* 24 L'École nationale d'administration (ENA), l'Institut national des études territoriales (INET) pour le concours d'administrateur territorial, l'École des hautes études de santé publique (EHESP) pour les concours de directeur d'hôpital et de directeur des établissements sanitaires, sociaux ou médico-sociaux, l'École nationale supérieure de la police (ENSP) pour le concours de commissaire de police, l'École nationale d'administration pénitentiaire (ENAP) pour le concours de directeur des services pénitentiaires.

* 25 Ordonnance n° 2021-238 du 3 mars 2021 favorisant l'égalité des chances pour l'accès à certaines écoles de service public.

* 26 Décret n° 2021-239 du 3 mars 2021 instituant des modalités d'accès à certaines écoles de service public et relatif aux cycles de formation y préparant.

* 27 Loi n° 2020-1674 du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 et portant diverses dispositions relatives à la recherche et à l'enseignement supérieur.

* 28 La direction générale de l'enseignement supérieur et de l'insertion professionnelle (DGESIP) a en effet évoqué le risque de favoriser ainsi des comportements stratégiques et le dévoiement de la disposition, ainsi que l'expérience de Sciences po en témoigne avec les conventions d'éducation prioritaire.

* 29 Article 167 de la loi du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et la citoyenneté.

* 30 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

* 31 Les auteurs de ce rapport ont estimé « souhaitable d'accueillir, en particulier, des personnes extérieures à l'administration ».

* 32 Rapport au Premier Ministre « Les discriminations dans l'accès à l'emploi public », mission confiée à Yannick L'Horty, Professeur à l'Université Paris-Est Marne-La-Vallée, juin 2016.

* 33 Rapport au Premier ministre « Les écoles de service public et la diversité », mission présidée par Olivier Rousselle, conseiller d'État, février 2017.

* 34 Réponses de la direction générale de l'enseignement supérieur et de l'insertion professionnelle (DGESIP) au questionnaire du rapporteur.

* 35 Notamment pour les concours de directeur d'hôpital et directeur d'établissement sanitaire, social et médico-social.

* 36 Rapport de Jacques Mézard, fait au nom de la CE Autorités administratives indépendantes n° 126 (2015-2016) - 28 octobre 2015.

* 37 Décret n° 2016-1804 du 22 décembre 2016 relatif à la direction générale de l'administration et de la fonction publique et à la politique de ressources humaines dans la fonction publique.

* 38 Cette précision a été ajoutée par décret n° 2021-472 du 19 avril 2021 modifiant le décret n° 2016-1804 du 22 décembre 2016 relatif à la direction générale de l'administration et de la fonction publique et à la politique de ressources humaines dans la fonction publique, après avis de l'Autorité de la statistique publique.

* 39 Loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits.

* 40 Prévu par l'article 158 de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté.

* 41 Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/publications/rapport_annuel/RA-diversite-2018.pdf

* 42 Le critère « boursier ou en condition d'être boursier de l'enseignement supérieur » comme préalable à toute candidature aux « Concours Talents » peut renvoyer à des réalités sociales très différentes. Un étudiant boursier CROUS échelon 0 peut être issu d'une famille monoparentale avec un parent qui exerce une profession libérale, alors que les bénéficiaires d'échelons supérieurs sont plus fréquemment issus d'un environnement social et familial éloigné des conditions économiques et des codes sociaux requis pour la réussite des concours administratifs ou l'entreprise de longues études.

* 43 Lois n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l'égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique.

* 44 Situation dans laquelle « une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ».

* 45 Disposition, critère ou pratique neutre en apparence, mais « susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ».

* 46 Il s'agit de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de la grossesse, de l'apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de l'auteur de la discrimination, du patronyme, du lieu de résidence, de la domiciliation bancaire, de l'état de santé, de la perte d'autonomie, du handicap, des caractéristiques génétiques, des moeurs, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée.

* 47 Avant que ces missions ne reviennent au Défenseur des droits.

* 48 Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité, délibération n° 2011-121 du 18 avril 2011 relative aux discriminations à raison du lieu de résidence : un nouveau critère à inscrire dans la loi. Ce document est consultable à l'adresse suivante :

https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php?explnum_id=11946

* 49 Sous réserve de quelques différences dans le code du travail : notamment, les motifs ne sont pas énumérés dans le même ordre, l'interdiction de la discrimination pour activités syndicales est étendue aux activités mutualistes et le nom de famille est préféré au patronyme.

* 50 Article 225-2 du code pénal.

* 51 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

* 52 Un vingt-sixième critère (l'accent) a déjà été adopté par l'Assemblée nationale dans le cadre de la discussion de la proposition de loi n° 510 visant à promouvoir la France des accents et à lutter contre les discriminations fondées sur l'accent.

* 53 La direction générale du travail a souligné que les candidats étaient incités à ne donner que des informations génériques et aux recruteurs de ne pas demander d'informations personnelles car ce qui est recherché, ce sont les compétences.

* 54 Rapport annuel d'activité 2019 du Défenseur des droits. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : 

https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/dossier-de-presse/2020/06/rapport-annuel-dactivite-2019

* 55 Discriminations et origines : l'urgence d'agir, Défenseur des droits, juin 2020. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/rapports/2020/06/discriminations-et-origines-lurgence-dagir

* 56 Rapport de l'Observatoire du Défenseur des droits, 2019. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/rapports/2020/06/rapport-2019-de-lobservatoire-du-defenseur-des-droits

* 57 Rapport annuel d'activité du Défenseur des droits, 2016. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/raa-2016-num-20.02.2017_1.pdf

* 58 On relèvera que l'obligation de former les employés chargés des missions de recrutement à la non-discrimination à l'embauche une fois tous les cinq ans pèse sur les entreprises employant au moins trois cents salariés (article L. 1131-2 du code du travail).

* 59 Synthèse des échanges avec les 40 entreprises testées à la demande du Ministère du Travail, de l'Emploi, de la Formation professionnelle et du Dialogue social, ISM Corum, mars 2017.

* 60 Pôle Emploi ajoute aussi le respect du Règlement général sur la protection des données (RGPD) lorsque l'entreprise souhaite conserver le CV du candidat. Voir sa fiche : « 4 bonnes raisons d'informer un candidat non retenu » consultable à l'adresse suivante :

https://www.pole-emploi.fr/employeur/des-conseils-pour-reussir-vos-re/4-bonnes-raisons-dinformer-un-ca.html

* 61 Réponses de la Confédération des PME au questionnaire du rapporteur.

* 62 Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.

* 63 Voir les articles L. 2312-8 et L. 2312-9 du code du travail.

* 64 Réponses de la Confédération des PME au questionnaire du rapporteur.

* 65 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

* 66 Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE.

* 67 « Il est interdit de traiter des données à caractère personnel qui révèlent la prétendue origine raciale ou l'origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l'appartenance syndicale d'une personne physique ou de traiter des données génétiques, des données biométriques aux fins d'identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l'orientation sexuelle d'une personne physique » .

* 68 Article 226-16 du code pénal.

* 69 « Mesurer pour progresser vers l'égalité des chances », guide méthodologique à l'usage des acteurs de l'emploi élaboré par la CNIL et le Défenseur des droits, mars 2012.

* 70 Au contraire, l'index de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes peut être élaboré avec les informations recueillies dans le cadre d'une gestion des ressources humaines classique, sans recueil d'informations supplémentaires.

* 71 Voir le commentaire de la décision n° 2010-617 DC du 9 novembre 2010 - Loi portant réforme des retraites.

* 72 Voir par exemple les décisions n° 2015-719 DC du 13 août 2015 - Loi portant adaptation de la procédure pénale au droit de l'Union européenne et n° 2016-738 DC du 10 novembre 2016 - Loi visant à renforcer la liberté, l'indépendance et le pluralisme des médias.

* 73 Décision n° 2007-546 DC du 25 janvier 2007 - Loi ratifiant l'ordonnance n° 2005-1040 du 26 août 2005 relative à l'organisation de certaines professions de santé et à la répression de l'usurpation de titres et de l'exercice illégal de ces professions et modifiant le code de la santé publique.

* 74 Décision n° 2020-802 DC du 30 juillet 2020 - Loi organique portant report de l'élection de six sénateurs représentant les Français établis hors de France et des élections partielles pour les députés et les sénateurs représentant les Français établis hors de France.