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Projet de loi relatif à la prévention d'actes de terrorisme et au renseignement

16 juin 2021 : Prévention d'actes de terrorisme et renseignement ( rapport - première lecture )

CHAPITRE IV
DISPOSITIONS RELATIVES AUX ARCHIVES INTÉRESSANT LA DÉFENSE NATIONALE

Article 19
Régime de communicabilité des archives classifiées

L'article 19 du projet de loi définirait le régime de communicabilité applicable aux archives intéressant la défense nationale.

La commission a considéré que le dispositif proposé assurait un équilibre satisfaisant être deux objectifs constitutionnels : le libre accès aux archives et la protection du secret de la défense nationale. Elle a donc validé le dispositif dans son principe, en restreignant toutefois le champ de la protection des documents relatifs aux procédures opérationnelles et aux capacités techniques des services de renseignement à ceux révélant une nouvelle information.

Le secret de la défense nationale, qui contribue à l'exigence constitutionnelle de protection des intérêts fondamentaux de la Nation, doit être concilié avec le droit constitutionnel d'accès aux archives publiques.

L'article 19 propose un équilibre permettant de concilier ces deux impératifs constitutionnels.

1. L'existence d'un conflit de normes entre le code du patrimoine et le code pénal

L'article L. 213-1 du code du patrimoine pose le principe de la communicabilité de plein droit des archives, sous réserve des délais prévus à l'article L. 213-2. Cet article indique notamment que les archives dont la communication porte atteinte au secret de la défense nationale ne deviennent communicables qu'à l'expiration d'un délai de cinquante ans. Ce délai est porté à cent ans pour celles dont la communication est susceptible de porter atteinte à la sécurité de personnes nommément désignée ou facilement identifiables.

Par dérogation au principe de communicabilité de plein droit des archives, le II de l'article L. 213-2 du code du patrimoine prévoit que les documents dont la communication est susceptible d'entrainer la diffusion d'informations permettant de concevoir, fabriquer, utiliser ou localiser des armes nucléaires, biologiques, chimiques ou toutes autres armes ayant des effets de destruction d'un niveau analogue sont perpétuellement incommunicables.

La communicabilité de plein droit des documents dont la communication porte atteinte au secret de la défense nationale au bout de 50 ans doit être lue en parallèle avec celle prévue aux articles L. 413-9 et suivants du code pénal. Ces articles définissent le délit de compromission, punissant l'accès ou le fait de donner accès à des informations ou supports présentant le caractère de secret de la défense nationale à toute personne non qualifiée. Selon ces articles, présentent un caractère de secret de la défense nationale les documents et supports intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de classification.

Dans cette situation, le Conseil d'État63(*), appelé à statuer sur le refus de communication de documents classifiés, y compris de plus de 50 ans, avait été amené à faire prévaloir l'intangibilité de la protection assurée par le secret de la défense nationale qui s'opposait à la communication d'archives tant que ces archives n'avaient pas été déclassifié, tout en opérant un contrôle de la légalité de l'éventuel maintien de la classification des documents.

L'instruction générale interministérielle n° 13000 sur la protection du secret de la défense nationale organise donc l'articulation entre les dispositions du code du patrimoine et celles du code pénal. Est ainsi rappelé que toute communication d'un document classifié, y compris d'un document devenu communicable de plein droit en application du code du patrimoine, doit être précédé d'une décision formelle de déclassification pour que sa divulgation et sa consultation ne soit pas constitutive d'une infraction pénale.

2. L'article 19 : un nouveau régime pour les archives intéressant la défense nationale

2.1. Le choix d'une large ouverture des archives intéressant la défense nationale

Les modalités d'articulation entre le code du patrimoine et le code pénal s'agissant de la communicabilité des documents intéressant la défense nationale sont aujourd'hui contestées par nombre d'historiens et d'archivistes, qui considèrent qu'elles sont source d'un allongement trop important des délais de consultation.

L'article 19 fait le choix d'une large ouverture des archives intéressant la défense nationale, en inscrivant dans le code du patrimoine que « toute mesure de classification [...] prend automatiquement fin à la date à laquelle le document qui en a fait l'objet devient communicable de plein droit ».

En contrepartie, l'article introduit certaines exceptions au délai de cinquante ans prévu dans le code du patrimoine, pour les documents d'une particulière sensibilité dont la communication prématurée serait de nature à nuire aux intérêts fondamentaux de la Nation. Il s'agit des documents relatifs :

- aux caractéristiques techniques des installations militaires, des installations et ouvrages nucléaires civils, des barrages hydrauliques de grande hauteur, des locaux des missions diplomatiques et consulaires françaises et des installations utilisées pour la détention des personnes. Ces documents deviendraient communicables à la date, constatée par un acte publié, de fin de l'affectation à ces usages de ces infrastructures ou d'infrastructures présentant des caractéristiques similaires ;

- à la conception technique et aux procédures d'emploi des matériels de guerre et matériels assimilés, qui deviendraient communicables à compter de la fin de leur emploi par les forces armées. La liste des matériels concernés serait annuellement actualisée par un arrêté du ministre de la défense ;

- aux procédures opérationnelles et aux capacités techniques des services de renseignement du premier cercle et de certains des services de renseignement du second cercle (définis par décret). Ces documents deviendraient communicables à la date de la perte de leur valeur opérationnelle ;

- à l'organisation, à la mise en oeuvre et à la protection des moyens de la dissuasion nucléaire, qui seraient communicables à compter de la date de la perte de leur valeur opérationnelle.

L'article 19 prévoit également d'ajuster le champ de la protection des documents dont la communication serait de nature à porter atteinte à la sécurité de personnes nommément désignées ou facilement identifiables, en la restreignant aux personnes impliquées dans une activité de renseignement, tout en l'étendant à l'ensemble des documents d'archives concernés, qu'ils fassent ou non l'objet d'une mesure de classification.

2.2. La position de la commission

La commission a considéré que les exceptions définies par le projet de loi étaient pertinentes. Elles se limitent en effet aux documents dont la communication serait de nature à porter atteinte à la sécurité nationale, en dévoilant des points de vulnérabilités, en facilitant les évasions, en faisant perdre à la France un avantage stratégique, ou en portant atteinte à la dissuasion nucléaire française.

Selon les informations recueillies par les rapporteurs, ces quatre exceptions représenteraient environ 10 % des archives entrant dans la catégorie des documents intéressant la défense nationale.

Il a toutefois semblé à la commission que seuls les documents révélant des procédures opérationnelles ou les capacités techniques des services de renseignement devaient être protégés. Lorsque ces procédures ou capacités techniques sont d'ores et déjà connus du grand public, leur appliquer une protection supplémentaire s'avérerait dépourvu de justification. Elle a donc adopté un amendement COM-112 des rapporteurs en ce sens. En ce qui concerne les services de renseignement du second cercle qui verraient leurs documents protégés, la commission a, par l'adoption de quatre amendements identiques COM-5, COM-58 rectifié, COM-77 rectifié et COM-85 de Nathalie Delattre, Catherine Morin-Desailly, Jean-Pierre Sueur et Esther Benbassa, précisé que seuls seraient concernés les services exerçant à titre principal une activité de renseignement.

La commission a par ailleurs été sensible à l'effort réalisé par le projet de loi pour fixer une date à laquelle les documents protégés deviendraient communicables, soit grâce à un acte objectivable (arrêté, acte de désaffectation), soit par l'objectivisation de leur perte de valeur opérationnelle.

La commission a également souhaité rappeler que le régime de communication anticipée prévu au I de l'article L. 213-3 du code du patrimoine64(*) constitue une corde de rappel efficace au bénéfice de personnes souhaitant consulter une archive dont le délai d'incommunicabilité n'est pas encore expiré.

Afin toutefois d'améliorer l'information des chercheurs sur la date de communicabilité des différentes archives, la commission a adopté un amendement COM-114 rectifié de Pierre Ouzoulias, rapporteur pour avis pour la commission de la culture, obligeant les services publics des archives à informer les usagers par tout moyen approprié des délais de communicabilité des archives qu'ils conservent et de la possibilité d'en demander un accès anticipé.

La commission a adopté l'article 19 ainsi modifié.


* 63 Conseil d'État, décision n° 422327 du 16 juin 2020.

* 64 « L'autorisation de consultation de documents d'archives publiques avant l'expiration des délais fixés au I de l'article L. 213-2 peut être accordée aux personnes qui en font la demande dans la mesure où l'intérêt qui s'attache à la consultation de ces documents ne conduit pas à porter une atteinte excessive aux intérêts que la loi a entendu protéger. »