Projet de loi instituant une commission du secret de la défense nationale

II. LE JUGE ET LE SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE

A. UN CONTRÔLE GLOBALEMENT TRÈS ENCADRÉ

1. Les confrontations du juge au secret défense : des occasions rares mais à fort retentissement médiatique

La juridiction administrative a rarement l'occasion d'être confrontée au secret de la défense nationale dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir exercé contre une décision administrative. L'Etat l'invoque cependant parfois dans un tel contexte, ce qui a permis au Conseil d'Etat d'élaborer une jurisprudence d'équilibre entre le nécessaire pouvoir d'appréciation du juge d'une part et l'inaccessibilité à l'information classifiée d'autre part. Cette jurisprudence a été formalisée dans un arrêt du Conseil d'Etat, Secrétaire d'Etat à la guerre C/Coulon (CE1955) où le commissaire du gouvernement estimait que "le juge administratif a la faculté de convier l'autorité responsable à lui fournir toutes indications susceptibles de lui permettre, sans porter aucune atteinte directe ou indirecte, aux secrets garantis par la loi, de se prononcer en pleine connaissance de cause ; qu'il lui appartient, dans le cas où un refus serait opposé à une telle demande, de joindre cet élément de décision, en vue du jugement à rendre, à l'ensemble des pièces fournies par le dossier".

Cette position de principe, précisée ultérieurement par deux avis du Conseil d'Etat tend ainsi à établir un équilibre entre le contrôle indispensable à la formation de la conviction du juge d'une part, et le principe de préservation du caractère secret du document ou de l'information protégée d'autre part.

C'est d'ailleurs cette position médiane que le Conseil d'Etat adopte lorsqu'il est appelé, par delà la CADA, à se prononcer dans le cadre d'un recours lié au refus de communication par l'administration d'un document administratif.

Mais ce sont les cas de confrontation entre le juge judiciaire d'une part et l'opposition qui lui est parfois faite, en cours d'instruction, du secret de la Défense Nationale par l'autorité administrative d'autre part qui sont le plus présents dans les esprits. De fait, chaque affaire de cette nature se voit accorder une place médiatique importante, alors même que ce type d'événement, sur une longue durée, est finalement relativement rare. Ainsi est-il aujourd'hui possible de recenser, sur quelque 30 ans, les principales affaires suivantes : celle des micros du Canard Enchaîné en 1975, du "vrai-faux passeport" de M. Chalier, des ventes d'armes de la société Luchaire, l'arrestation des "Irlandais de Vincennes" et les écoutes de la cellule anti-terroriste de l'Elysée.

Ce type d'affaires est cependant loin de résumer les rapports du juge judiciaire avec le Secret de la Défense nationale. Le premier rôle du juge judiciaire à cet égard est de sanctionner les éventuels manquements à sa protection . L'absence de définition matérielle du secret de la défense a d'ailleurs permis au juge de se donner les moyens d'apprécier la validité d'une classification dans les affaires -espionnage en particulier- où un secret était divulgué ou faisait l'objet d'une tentative de divulgation. Avant de décider, le juge demande ainsi à l'administration de lui donner son avis sur le caractère secret ou non des renseignements ou des informations en cause. Cet avis ne lie d'ailleurs pas le juge qui peut apprécier librement -sur la base de l'article 413-9 du nouveau code pénal- le caractère secret ou non du document ou de l'information en question sans pour autant pouvoir y accéder directement. Si le tribunal estime qu'il y a eu divulgation d'un secret, la condamnation qu'il prononce n'a pas à être motivée autrement que par la seule appréciation du caractère secret du document divulgué.

En réalité, le pouvoir réel d'appréciation du juge (administratif ou judiciaire) sur la validité d'une classification d'un document en secret défense est l'objet d'un équilibre subtil.

Le pouvoir du juge s'appuie en particulier sur une jurisprudence théorisée par le Conseil d'Etat dans deux avis des 19 juillet et 29 août 1974 , d'où il ressort que :

- quiconque est détenteur d'un secret-défense ne peut le divulguer. Cette obligation doit être opposée même à une juridiction (administrative ou d'ailleurs judiciaire) ;

- c'est à l'autorité responsable qu'il appartient de décider des communications à faire et de désigner, le cas échéant, les personnes qui répondent aux convocations en justice ;

- quand la juridiction se trouve placée devant un refus de communication ou de témoignage, elle peut s'assurer auprès du ministre compétent, de la légitimité de ce refus. Dans le cas où ledit refus est confirmé, elle en prend acte et statue ce que de droit.

2. Un contrôle limité

Ce principe général connaît cependant deux applications différentes selon que le juge -judiciaire- a à connaître d'une violation et d'une divulgation du secret , ou que ce même juge se voit opposer au cours de son instruction le secret défense par l'autorité responsable pour lui refuser la production d'une pièce ou la communication d'une information, cas des diverses affaires largement médiatisées.

Dans le premier cas , la jurisprudence reconnaît au juge une liberté d'appréciation sur le caractère secret du document, dans la suite logique de l'arrêt Secrétaire d'Etat à la guerre c/Coulon (CE 1955) . Le juge, pour fonder son appréciation, requiert l'avis de l'autorité responsable de la classification qui lui présente les arguments qui justifient la classification. Le juge peut suivre ou ne pas suivre cet avis, estimer éventuellement que le caractère secret n'était pas justifié et fonder sa décision finale sur cette appréciation. La rédaction de l'article 413-9 du nouveau code pénal invite au demeurant le juge à vérifier si la divulgation de l'information couverte par le secret "est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de la défense nationale".

Dans la deuxième hypothèse où un juge peut se voir opposer le secret de la défense nationale dans le cours de son instruction par l'autorité responsable, le pouvoir d'appréciation du juge est singulièrement réduit, voire inexistant, puisqu'il ne lui est guère possible que de pendre acte du refus qui lui est opposé.

C'est notamment cette contradiction entre les pouvoirs d'appréciation du juge et son éventuelle capacité à accéder, même indirectement, au secret selon qu'il s'agit d'un cas de violation du secret ou d'une demande par le juge de la communication d'une information classifiée, qu'entend résoudre le présent projet de loi, en investissant une autorité administrative indépendante du soin de donner un avis sur la déclassification éventuelle d'un document, quelle que soit la nature de l'affaire faisant l'objet de la procédure judiciaire .