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EXAMEN DES ARTICLES

TITRE PREMIER
DU JUGE DES RÉFÉRÉS

Article premier
Définition du juge des référés

Cet article définit le juge administratif des référés par ses deux caractéristiques principales, qu'il statue en urgence ou non : les mesures qu'il prend n'ont qu'un caractère provisoire et il n'est pas saisi du principal.

Actuellement, il n'existe aucune définition législative ou réglementaire du juge des référés dans le contentieux administratif. Le présent projet de loi prend pour référence le juge civil des référés.

En effet, l'article 484 du nouveau code de procédure civile indique que " l'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires ". L'article 488 du même code ajoute que " l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée ".

1. Les mesures ordonnées par le juge des référés ont un caractère provisoire.

Cette disposition, qui ne fait que rappeler le droit existant, est susceptible d'encourager le juge des référés à se prononcer sans craindre d'être contredit ultérieurement par le juge du fond. Actuellement, le jugement se prononçant sur une demande de sursis à exécution d'un acte administratif n'est jamais, quel que soit son contenu, revêtu au principal de l'autorité de la chose jugée.

2. Le juge des référés n'est pas saisi du principal.

Cet article vise à conforter la disjonction entre le fond et le référé.

En particulier, le juge du référé suspension (article 3 du projet de loi) ne sera pas destinataire de la requête au fond ; il en va de même actuellement pour le juge du sursis. Par exemple, la recevabilité de la demande de sursis sera conditionnée par la simple existence d'une requête au fond, sans que le juge du sursis apprécie si la requête au fond est recevable.

Il s'agit de déconnecter les procédures d'urgence de la procédure au fond. La notion de " doute sérieux ", qui remplace le moyen sérieux pour l'octroi du sursis à exécution (voir article 3), signifie que le juge du provisoire n'a pas à porter d'appréciation sur le fond du litige.

Le juge des référés ne peut disposer de pouvoirs plus étendus que ceux du juge du principal. Cependant, il peut arriver que le juge des référés statue comme juge du principal, dans les cas où il use de pouvoirs qui sont indépendants de sa qualité de juge de l'urgence, par exemple quand il prononce une amende pour recours abusif.

L'affirmation selon laquelle le juge du référé ne préjuge pas de la solution du litige au fond apparaît déjà à l'article R. 130 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Si le juge des référés n'est pas en tant que tel saisi du principal, il n'en demeure pas moins que dans certains cas un même magistrat pourrait être amené à statuer au fond, au sein d'une formation collégiale, sur une affaire dont il aurait déjà eu à connaître en référé.

Dans deux arrêts rendus le 6 novembre 1998 par l'assemblée plénière de la Cour de cassation, le juge judiciaire s'est interdit de se prononcer au fond sur un litige à l'occasion duquel il aurait eu à prononcer des mesures en référé.

La Cour de cassation a motivé ses arrêts en référence à l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, qui proclame le droit à un procès équitable.

L'attendu de principe est le suivant : " Attendu que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que cette exigence doit s'apprécier objectivement ; qu'il en résulte que lorsqu'un juge a statué en référé sur une demande tendant à l'attribution d'une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d'une obligation, il ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation " (Cour de cassation, 6 novembre 1998, Société Bord Na Mona).

La Cour de cassation a tout d'abord réaffirmé la différence de nature entre le référé et le jugement au fond : " les deux instances ne sont pas de même nature dès lors que la première décision rendue l'a été en référé et n'a pas au principal autorité de la force jugée, la nouvelle instance invitant la cour à statuer au fond ". Elle en conclut que la cour d'appel (en tant que formation collégiale) ne pouvait être regardée comme s'étant déjà prononcée sur le litige.

La violation du droit au procès équitable n'est donc constituée que dans la mesure où " un magistrat siège, successivement, dans deux juridictions différentes ayant eu à connaître de la même affaire et [où] il a déjà porté, au sein de la première juridiction, une appréciation sur les circonstances de la cause ".

Dans un arrêt rendu le même jour, la Cour de cassation énonce que " la circonstance qu'un magistrat statue sur le fond d'une affaire dans laquelle il a pris préalablement une mesure conservatoire n'implique pas une atteinte à l'exigence d'impartialité appréciée objectivement " (Cour de cassation, 6 novembre 1998, M. Guillotel).

Cette jurisprudence de la Cour de cassation semble donc distinguer le référé-provision du référé conservatoire, la principale différence étant l'appréciation portée par le juge du référé sur la question de fond qu'est l'obligation pécuniaire.

Dans l'état actuel du droit, rien n'interdit au juge administratif des référés statuant seul de participer à la formation de jugement appelée à juger au fond sur une même affaire.

Si la solution interdisant au même magistrat de statuer seul en référé et collégialement au fond était transposée à la juridiction administrative, deux problèmes, l'un de fond, l'autre matériel, se poseraient :

- les présidents de juridiction et de formation de jugement devraient choisir entre l'urgence et le traitement des affaires au fond. Or, l'urgence requiert autant de capacité d'analyse et de maîtrise de la matière concernée que le fond, que ce soit pour trier les affaires selon leur degré d'urgence ou eu égard aux importants pouvoirs reconnus au juge du provisoire.

- les tribunaux administratifs comportant un faible effectif de magistrats seraient confrontés à des difficultés matérielles majeures. La question se posera inévitablement dans les tribunaux administratifs qui ne sont composés que d'une unique chambre, donc de quatre magistrats (tribunaux administratifs de Bastia, Limoges, Basse Terre, Cayenne, Fort de France, Mamoudzou, Saint-Denis de la Réunion, Saint-Pierre, Papeete, Nouméa ; article R. 5 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel). En effet, une formation de jugement doit comporter trois magistrats, auxquels s'ajoute le commissaire du Gouvernement.

3. L'intervention du juge des référés pourra se justifier ou non par l'urgence.

Certains référés ne sont pas expressément soumis à la condition d'urgence. Il s'agit du référé-expertise ou référé-instruction (article R. 128 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel) et du référé-provision (article R. 129 du même code et article 27 du décret du 30 juillet 1963).

De même, l'actuel constat d'urgence (articles R. 136 et R. 137) devrait faire l'objet d'une réforme réglementaire afin de ne plus en subordonner l'octroi à la condition d'urgence.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article premier sans modification.

Article 2
Magistrats statuant comme juges des référés

Cet article confie à certains magistrats la possibilité de statuer en tant que juges des référés et autorise la délégation de cette compétence.

Dans un tribunal administratif ou une cour administrative d'appel, le juge des référés sera le président ou un magistrat recevant délégation à cet effet. Au Conseil d'Etat, cette qualité appartiendra au président de la section du contentieux et aux conseillers d'Etat qu'il désignera.

1. Les juges des référés

Le président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel et le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat disposeront d'une liberté de choix du magistrat auquel ils délégueront la compétence de statuer en référé.

Au contraire, le juge unique de l'article L. 4-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel est le président du tribunal administratif ou le magistrat désigné par lui, ayant atteint au moins le grade de premier conseiller.

Lors des débats préparatoires de la loi du 8 février 1995 (rapport n° 30 de M. Pierre Fauchon, Sénat 1994-1995), le Sénat, sur proposition de votre commission des Lois, s'était déjà prononcé en faveur du libre choix par le président du magistrat délégué pour statuer seul en application des dispositions de l'article L. 4-1. Il avait alors refusé en première lecture la restriction liée au grade.

Votre commission des lois vous soumet un amendement de réécriture de cet article, évitant de faire figurer dans la loi le terme de " qualité " de juge des référés.

2. Le juge des référés au sein de la cour administrative d'appel

Un débat s'est ouvert quant à l'opportunité de la présence d'un juge des référés au sein des cours administratives d'appel.

En effet, l'urgence s'apprécierait essentiellement au niveau de la première instance, ce qui justifierait de réserver le juge des référés aux tribunaux administratifs et au Conseil d'Etat pour les litiges relevant de sa compétence en premier et dernier ressort.

A titre d'exemple, le constat d'urgence ne peut être prononcé que par le président du tribunal administratif (ou le magistrat qu'il désigne ; article R. 136 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Toutefois, il apparaît que le caractère urgent d'une affaire peut se révéler en cours d'instance, justifiant le prononcé de mesures en référé au niveau de l'appel. Par exemple, le référé intervenant pour la première fois en appel pourrait se justifier dans les cas où le recours en première instance a en lui-même un effet suspensif. De manière générale, la cour administrative d'appel pourra donc prononcer un référé suspension (voir commentaire de l'article 3) lorsque la requête au fond sera introduite en appel devant elle.

Exclure les présidents des cours administratives d'appel de la fonction de juge des référés aboutirait à une incohérence, en ce qui concerne les référés non soumis à une condition d'urgence : le juge des référé-instruction et référé-provision aurait un fondement législatif en première instance et en cassation mais un simple fondement réglementaire en appel.

Il a donc paru nécessaire de donner valeur législative à l'ensemble des juges des référés, qu'ils interviennent en première instance, en appel ou en cassation.

3. Comparaison avec le droit civil

En matière civile, dans tous les cas d'urgence, sont juges des référés, dans les limites de leurs compétences : le président du tribunal de grande instance (articles 808 et 810 du nouveau code de procédure civile), sauf si une procédure particulière en dispose autrement ; le juge du tribunal d'instance (articles 848 et 849 du même code) ; le président du tribunal de commerce (articles 872 et 873 du même code) ; la formation de référé du conseil de prud'hommes (article R. 516-30 du code du travail), etc.

Au niveau de l'appel des jugements de première instance, le juge des référés en cas d'urgence est le premier président de la cour d'appel.

4. Les référés administratifs sont déjà prononcés par un juge unique, dont la compétence est limitée

Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il désigne statue seul sur les demandes de référé-expertise ou instruction (article R. 128 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel), de référé-provision (article R. 129) et de référé conservatoire (article R. 130), depuis le décret n° 88-907 du 2 septembre 1988.

Il n'est pas nécessaire que la demande de référé ait été déposée au tribunal administratif pour être considérée comme recevable devant la cour administrative d'appel. Le président de la cour administrative d'appel peut donc actuellement être saisi pour la première fois de demandes de référés expertise, provision ou conservatoire.

Les mesures qui peuvent être directement prescrites par le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat relèvent de l'article 27 du décret du 30 juillet 1963, dans sa rédaction issue du décret n° 97-1177 du 24 décembre 1997 : celui-ci peut ordonner toute mesure en vue de la solution d'un litige ou accorder une provision.

5. Le juge administratif des référés sera un juge unique à compétence générale

Actuellement, le juge unique n'intervient que dans des domaines limitativement énumérés. Au contraire, le présent projet de loi crée un juge unique à compétence générale mais limitée par le caractère provisoire des mesures qu'il prononce.

6. Le juge de l'urgence ne constitue pas une juridiction distincte de celle dont il n'est qu'une émanation

Ce principe a été affirmé par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 13 juillet 1956 Piéton-Guibout à propos du référé conservatoire (loi du 28 novembre 1955, article R. 130 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel). Le Conseil d'Etat a estimé que le législateur avait " entendu non pas instituer une juridiction nouvelle distincte du tribunal administratif et dotée d'une compétence propre, mais seulement organiser, dans le cadre de ce tribunal, une procédure particulière dans laquelle, à raison de l'urgence, le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue est habilité à statuer au lieu et place du tribunal ".

Le fait que certains litiges puissent être réglés par un " magistrat statuant seul ", qui ne serait pas une juridiction distincte du tribunal auquel il appartient, ne dissout pas le lien unissant le magistrat à la formation collégiale de jugement, affirmé par la jurisprudence : le juge unique peut toujours renvoyer à la collégialité la résolution d'une affaire au fond. Il en ira de même pour le juge des référés.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.