b) Le délai de grâce
Alors que dans la plupart des pays, une divulgation de l'invention (par exemple par une publication ou une communication dans un colloque) fait perdre à l'inventeur son antériorité (et donc son droit au brevet), aux Etats-Unis, la loi accorde à l'inventeur, pour déposer son brevet, un délai d'un an après une première divulgation . De ce point de vue, la loi américaine laisse une certaine souplesse à l'inventeur, qui dispose d'un certain temps de réflexion pour opter en faveur du dépôt d'un brevet à partir du moment où son invention a été mise au point ou divulguée au public. Ce système est particulièrement adapté aux chercheurs, qui participent à des colloques ou publient les résultats de leurs recherches dans des revues scientifiques internationales. Les systèmes européen et français interdisent, quant à eux, toute divulgation de l'invention antérieure au dépôt de la demande de brevet.
c) Le secret de la procédure, un handicap en voie de disparition ?
Dans le système européen et dans la plupart des pays, la publication d'une demande de brevet intervient 18 mois après son dépôt. Aux Etats-Unis, le brevet n'était traditionnellement publié qu'au moment de sa délivrance, soit plusieurs années après la demande. Dans ce cas, les tiers n'ont donc, pendant toute la période d'instruction de la demande, aucun moyen de connaître précisément l'état d'avancement de leurs concurrents, ni de vérifier, par exemple avant de lancer un produit, s'ils ne sont pas susceptibles de contrefaire un brevet en voie d'être délivré. Ils risquent de ce fait à tout moment de devoir interrompre leur activité industrielle et commerciale si un brevet, dont l'existence et le contenu n'étaient jusque là connus que de son déposant, vient à être délivré.
Cette particularité du système américain a favorisé le développement de brevets dits « sous-marins » dont la délivrance était différée par divers artifices de procédure, à l'initiative du déposant, afin d'allonger artificiellement la durée de vie du brevet (calculée aux Etats-Unis, jusqu'aux accords du GATT de 1994, à compter de la date de délivrance et non de la date de dépôt de la demande).
Mais cette particularité du droit américain des brevets est en voie de disparition, une récente réforme législative ayant imposé la publication des demandes à condition que l'invention considérée ait également fait l'objet d'un dépôt à l'étranger 35 ( * ) . Cette réforme élimine donc en partie le risque de demandes « sous-marines ».
* 35 « American Investor's Protection Act » 35 USC § 122, entré en vigueur en novembre 2000.