3. Les nécessaires précisions relatives aux contrats à terme sur marchandises
L'article 91 de la LSF a clarifié le recours en France aux contrats à terme sur marchandise 153 ( * ) , tout en anticipant les évolutions de la réglementation communautaire, qui se sont depuis traduites dans la directive MIF. L'ancienne rédaction des articles du code monétaire et financier consacrés à ces contrats, qui sont en pratique à la fois des contrats commerciaux et des instruments financiers, avait en effet été critiquée, en ce qu'elle faisait encourir aux opérateurs le risque d'effectuer des opérations contraires à la réglementation sur les instruments financiers et au monopole des prestataires de services d'investissement (PSI) . La plupart des opérateurs en marchandises, n'étant assurément pas des PSI, étaient dès lors contraints de contourner la réglementation en externalisant leurs activités de trading et en opérant sur des marchés reconnus non européens.
La nouvelle rédaction du 4 du II de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier 154 ( * ) établit donc désormais deux critères alternatifs simples de distinction entre contrats financiers à terme sur marchandises et contrats commerciaux à terme sur marchandises, portant d'une part sur l'intervention d'une chambre de compensation et l'existence d'appels de couverture périodique, ou d'autre part sur les modalités de dénouement du contrat. Corrélativement, la livraison physique des marchandises sous-jacentes devient constitutive de contrats commerciaux de droit commun. Outre cette distinction, les opérateurs sur marchandises 155 ( * ) bénéficient de l'exemption d'agrément en tant que PSI lorsqu'ils négocient des instruments financiers à terme sur marchandises pour les besoins normaux de leur activité. Cette exemption n'emporte toutefois pas l'octroi à ces opérateurs du bénéfice du « passeport » européen, ce qui semble logique compte de leur activité commerciale principale.
La LSF a donc permis d'améliorer la sécurité juridique et l'efficacité de la couverture des risques de fluctuations des prix des matières premières, activité déterminante pour nombre de nos entreprises industrielles et commerciales. Avec l'adoption de dispositions semblables dans le droit communautaire, notre pays peut faire pleinement valoir ses atouts dans le contexte de la libéralisation européenne du secteur énergétique.
* 153 Ces contrats (commodity futures, forwards, swaps ou options) sont utilisés dans une optique de couverture ou de spéculation portant sur les variations des cours de produits de base tels que l'or, le pétrole, le gaz naturel, l'électricité ou des denrées alimentaires (céréales, café, sucre...). Le principe de base consiste à prendre sur le marché à terme une position, longue ou courte, qui soit contraire à celle prise sur le marché physique, de telle sorte que la perte éventuelle sur la transaction physique puisse être compensée par un gain d'égal montant sur le marché « papier ». L'opération peut donner lieu à une livraison physique des marchandises ou à un règlement anticipé en espèces.
* 154 Les instruments financiers à terme incluent « les instruments financiers à terme sur toutes marchandises, soit lorsqu'ils font l'objet, en suite de négociation, d'un enregistrement par une chambre de compensation d'instruments financiers ou d'appels de couvertures périodiques, soit lorsqu'ils offrent la possibilité que les marchandises sous-jacentes ne soient pas livrées moyennant un règlement monétaire par le vendeur ».
* 155 « Entreprises ayant pour activité principale la production, la transformation, la distribution ou la vente de marchandises », aux termes du point i) du 2° de l'article L. 531-2 du code précité.