ANNEXE N°
4 :
L'IMPACT DU DROIT COMMUNAUTAIRE SUR LA FONCTION PUBLIQUE
FRANÇAISE 23
(
*
)
« Le Parlement examinera très prochainement un projet de loi portant diverses mesures de transposition à la fonction publique du droit communautaire. La genèse de ce texte, extrait d'un projet de loi plus vaste de modernisation des fonctions publiques élaboré il y a plus d'un an et encore en attente d'un vecteur, illustre à la fois la nécessité et la difficulté de mettre le droit national en conformité au droit communautaire en matière de fonction publique.
« L'impact du droit communautaire sur le droit de la fonction publique est trop souvent perçu comme marginal, alors même que ses grandes orientations sont aujourd'hui solidement établies et affectent des principes fondamentaux du droit interne.
« Il convient donc de bien apprécier la teneur et l'ampleur de cette influence (I), mais aussi de mieux en maîtriser, sans frilosité, les effets qui révèlent trop souvent une insuffisance de dialogue et de compréhension mutuelle (II).
« I) Le droit communautaire affecte la fonction publique dans certains de ses fondements.
« A) La fonction publique est devenue de facto un champ de compétence communautaire
« La fonction publique est très largement absente des traités européens. Sa mention la plus connue se situe à l'article 39, dont le quatrième alinéa vise à exclure expressément « l'administration publique » du champ d'application de la libre circulation des travailleurs. Il ne fait guère de doute que, dans l'esprit de leurs signataires, les traités n'avaient pas vocation à s'appliquer aux fonctions publiques nationales, liées étroitement à la puissance publique et donc destinées à rester à l'écart de la construction du marché commun.
« De même, aucune directive ne traite spécifiquement des fonctions publiques et aucune formation du Conseil ne réunit ordinairement les ministres de la fonction publique, leurs rencontres, récentes et irrégulières, ayant toujours un caractère informel. La fonction publique ne figure pas parmi les compétences de l'Union européenne, ce qui explique que l'administration française se soit longtemps crue en dehors de ses développements.
« Cette illusion est sans avenir, comme le confirme l'étendue des matières concernant la fonction publique soumises aujourd'hui au droit communautaire. Il en est ainsi par exemple :
« - de la délimitation du champ des emplois ne participant pas à l'exercice de la puissance publique qui doivent être ouverts aux ressortissants communautaires (CJCE 17 décembre 1980, Commission c/Belgique) ;
« - de l'obligation de prendre en compte les diplômes obtenus dans un autre Etat de l'Union et l'expérience professionnelle susceptible de compenser d'éventuels écarts (CJCE 7 mai 1991, Vlassopoulou) ;
« - de l'interdiction de soumettre au concours d'entrée à une école d'application un ressortissant communautaire ayant déjà exercé la profession à laquelle l'école d'application détient un monopole d'accès (CJCE 9 septembre 2003, Burbaud) ;
« - de l'interdiction de renouveler sans limite des contrats à durée déterminée (directive du 28 juin 1999) ;
« - de l'interdiction des dérogations en faveur des femmes dans l'accès à la fonction publique et le départ à la retraite (CJCE 30 septembre 2004, Briheche ; CJCE 29 novembre 2001, Griesmar) ;
« - de l'obligation de prendre en compte les services accomplis dans un autre Etat de l'Union pour le classement dans un corps ou cadre d'emplois (CJCE 23 février 1994, Scholz) ;
« - de l'obligation de faire participer les agents non titulaires à la désignation des comités techniques paritaires (directive du 12 juin 1989) ;
« - de l'obligation de préserver les droits et obligations des agents lors d'une reprise en régie d'une délégation de service public (CJCE 26 septembre 2000, Mayeur) ;
« - etc.
« Il faut donc bien constater que la fonction publique est devenue de facto un champ de compétence communautaire, dans lequel la Commission et la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) interviennent régulièrement. Dans tout projet de réforme concernant la fonction publique, il convient désormais d'acquérir le réflexe d'une vérification de compatibilité avec le droit communautaire.
« Cette insertion de la fonction publique dans le champ du droit communautaire s'est réalisée de deux façons. D'une part, ont été appliqués à la fonction publique des textes conçus à l'origine pour le secteur privé. Il en est ainsi de la directive du 28 juin 1999 sur le renouvellement des contrats à durée déterminée, qui donne force juridique à un accord conclu entre trois syndicats européens. Ce texte a été négocié entre des partenaires sociaux raisonnant sur le secteur privé, en l'absence de représentant des Etats employeurs. Aujourd'hui, la directive fait cependant l'objet d'une procédure précontentieuse contre la France, car la Commission affirme que ce texte couvre aussi la fonction publique. On se trouve ainsi dans la situation paradoxale où les Etats employeurs se voient reprocher l'incomplète transposition d'un texte qu'ils n'ont pu infléchir en temps utile et adapter à la spécificité de leur fonction publique puisque la question de son application à celle-ci ne se posait pas en ces termes pendant les négociations.
« D'autre part, l'inclusion de la fonction publique dans le droit communautaire s'est effectuée de manière prétorienne au travers de la jurisprudence de la CJCE. En effet, cette dernière met en oeuvre une interprétation des traités et des directives audacieuse - allant parfois plus loin que la Commission - et reposant sur le postulat que la fonction publique est incluse dans le champ d'application des traités, sauf certaines exceptions, entendues restrictivement, dont elle dessine les contours.
« Se constate, à cet égard, un décalage croissant entre la jurisprudence de la CJCE et la lettre des textes ou l'esprit dans lequel ils ont été conçus. L'exemple le plus significatif est relatif au champ des emplois ouverts aux ressortissants communautaires. En effet, alors que l'article 39-4° du traité exclut les «emplois dans l'administration publique», la CJCE considère depuis l'arrêt précité du 17 décembre 1980 que seuls peuvent demeurer fermés les «emplois qui comportent une participation, directe ou indirecte, à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat ou des autres collectivités publiques». Au critère d'appartenance à l'administration publique a donc été substitué celui, beaucoup plus restreint, de participation à la puissance publique. Dans deux arrêts du 30 septembre 2003, Anker et Anave, la CJCE va même plus loin en exigeant, après avoir apprécié la teneur de l'activité réelle de l'agent dans son emploi, que « ces prérogatives soient effectivement exercées de façon habituelle par lesdits titulaires et ne représentent pas une part très réduite de leurs activité s».
« De même, dans son arrêt du 9 septembre 2003, Burbaud, la CJCE a appliqué la qualification de profession réglementée, pourtant définie aux termes des directives applicables par la détention d'un diplôme, aux directeurs d'hôpitaux pour lesquels l'école nationale de la santé publique de Rennes ne délivre aucun diplôme. Plus récemment, dans un arrêt du 7 octobre 2004, la cour a qualifié un corps et un cadre d'emplois d'éducateurs spécialisés de profession réglementée, alors même que les directives subordonnent cette qualification à l'exigence juridique que tous ceux qui accèdent à la profession détiennent un diplôme spécifique, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, en considérant que la dispense du diplôme ne couvrait qu'une voie de recrutement «manifestement secondaire» et ne faisait donc pas obstacle à la qualification de profession réglementée.
« L'extension du droit communautaire à la fonction publique s'effectue sous l'impulsion de la Commission, dont le rôle est déterminant et la volonté clairement affichée. Ainsi, dans sa communication du 13 décembre 2002, la Commission déclare qu'elle travaillera à accroître l'ouverture aux ressortissants communautaires des secteurs régaliens et des emplois administratifs supérieurs. Depuis plusieurs mois, elle tente également de mettre en place avec les syndicats européens un comité chargé d'édicter des normes pour régir le dialogue social dans les administrations centrales. Cette pression apparaît assez indifférente dans son objet et son calendrier aux contraintes politiques et sociales nationales, révélant avant tout une approche juridique et formelle.
« B) Le droit communautaire remet en cause plusieurs fondements de la fonction publique française.
« Si l'inclusion de la fonction publique dans le droit communautaire s'est faite ainsi d'une façon peu prévisible et souvent imperceptible, elle se caractérise en outre par l'importance des principes mis en cause, sans commune mesure avec celle des effectifs concernés à l'échelle de la fonction publique. Plusieurs exemples en sont l'illustration.
« - La CJCE définit le champ de ce qui est ouvert et fermé aux ressortissants communautaires en raisonnant par emplois, alors que la fonction publique française est organisée en corps. Elle ne permet donc pas, en contradiction avec l'avis d'assemblée du Conseil d'Etat du 31 janvier 2002, de maintenir fermés des corps dont les missions participent, pour l'essentiel, à l'exercice de la puissance publique. Tout un corps doit être ouvert dès lors qu'un seul de ses emplois ne participe pas à la puissance publique.
« Cette jurisprudence affecte triplement le statut général. Tout d'abord, elle conduit à raisonner par emplois et non par corps, ce qui est plus naturel dans une fonction publique d'emploi, comme en Suède par exemple où un agent est recruté pour exercer une fonction déterminée, que dans une fonction publique de carrière, comme en France, où un agent est recruté dans un corps donnant accès à plusieurs emplois. Ensuite, elle oblige à distinguer au sein de la fonction publique les emplois régaliens des autres emplois, distinction qui a inspiré un dualisme statutaire adopté par l'Allemagne (généralisation de la distinction entre fonctionnaires et employés), mais qui a été rejeté par la France depuis 1946. Enfin, elle conduit à des phénomènes de carrière tronquée qui heurtent le principe d'égalité de traitement dans un même corps puisqu'un ressortissant communautaire ayant intégré un corps dont les emplois supérieurs participent à la puissance publique n'aura pas accès à l'ensemble des emplois que son appartenance au corps lui donnerait vocation à occuper.
« - L'accès dans plusieurs corps de fonctionnaires se fait traditionnellement à l'issue d'une scolarité dans une école dite d'application (ENA, Polytechnique, école nationale des impôts...). Une sélection est effectuée à l'entrée, à travers un concours généraliste qui exige un niveau d'études mais non pas la détention d'un diplôme particulier, avant une formation professionnalisante au cours de laquelle les élèves ont le statut de fonctionnaire stagiaire. La CJCE, au travers l'arrêt Burbaud notamment, promeut un modèle inverse, dans lequel la sélection suit, au lieu de la précéder, la formation. Elle raisonne donc comme si le moment du recrutement ne se plaçait pas à l'entrée, mais à la sortie de l'école d'application, laquelle ne se différencierait donc guère d'un établissement ordinaire d'enseignement supérieur.
« On peut alors se demander si un concours d'accès à l'école d'application a encore un sens et si le statut de fonctionnaire stagiaire, rémunéré par l'Etat, doit être maintenu. C'est en effet bien le principe même des écoles d'application, former des élèves préalablement sélectionnés et dotés du statut de fonctionnaire stagiaire, qui est remis en cause par la logique de l'arrêt Burbaud.
« - Posant le principe selon lequel les emplois civils permanents sont occupés par des fonctionnaires, le statut général limite aujourd'hui le recrutement d'agents non titulaires à des fonctions non permanentes et consacre de cette façon le recours à des contrats à durée déterminée. Le recours à des contrats à durée indéterminée ne peut, dans ce cadre, qu'être exceptionnel.
« La directive du 28 juin 1999, en invitant à transformer en relation de travail à durée indéterminée des contrats à durée déterminée au bout d'un certain délai ou d'un certain nombre de renouvellements, affecte directement cet équilibre dans lequel la relation à durée indéterminée ne prend pas la forme d'un contrat, mais du statut de fonctionnaire, auquel on accède normalement par concours. Parfaitement légitime dans le secteur privé, l'exigence fixée par la directive place l'administration devant un redoutable dilemme. En effet, admettre la transformation en contrat à durée indéterminée suppose de revenir sur l'une des règles fondamentales du statut général tandis qu'à l'inverse, interdire la conclusion d'un nouveau contrat pour satisfaire les conditions posées par la directive, en ne laissant aux intéressés que la possibilité de passer un concours, apparaît difficilement acceptable au plan social.
« - S'agissant du dialogue social, la directive du 12 juin 1989 prévoit que tous les travailleurs d'un service participent à la désignation de représentants appelés à discuter avec l'employeur des conditions d'hygiène et de sécurité. Or, en France, les comités compétents sont issus des comités techniques paritaires (CTP). Ces derniers ne sont pas en principe composés à partir d'une élection ouverte à tous les agents de l'administration concernée, mais à partir des résultats aux commissions administratives paritaires (CAP), lesquelles ne concernent que les fonctionnaires, à l'exclusion des agents non titulaires et des contractuels de droit privé. Le Conseil d'Etat a logiquement sanctionné cette méconnaissance de la directive de 1989 dans un arrêt du 10 juillet 2002, CFDT Interco.
« A l'occasion d'une directive relativement technique concernant les conditions d'hygiène et de sécurité se trouve ainsi mis en question l'un des principes du dialogue social dans la fonction publique, qui fait découler la composition des CTP des résultats aux CAP, c'est-à-dire d'une audience syndicale appréciée au sein des corps, et non d'une élection directe à l'échelle d'un service. C'est sur la place même des corps par rapport aux services comme cadre du dialogue social que le droit communautaire amène à s'interroger ici.
« A travers ces différents exemples se mesure l'importance des questions posée par le droit communautaire, mais aussi le décalage entre la réponse qu'il apporte et certains principes d'organisation de la fonction publique française. Le droit communautaire promeut sans le dire un modèle de fonction publique d'emploi, dans lequel coexistent un petit nombre de fonctionnaires chargés de fonctions régaliennes et un grand nombre de contractuels, avec un mode de recrutement privilégiant l'entretien sur le concours.
« L'application de ce modèle à la France se traduit, plus qu'ailleurs, par un phénomène de «discrimination à rebours», d'ailleurs parfaitement accepté par la CJCE, puisque l'application du droit communautaire conduit à réserver un traitement plus favorable aux ressortissants communautaires qu'aux nationaux. Les écoles d'application en fournissent une bonne illustration. Peu d'Etats de l'Union européenne imposent comme en France un concours pour devenir directeur d'hôpital. La jurisprudence Burbaud conduit ainsi à ce qu'une personne devenue directeur d'hôpital dans un Etat n'imposant pas de concours puisse prétendre à un emploi de directeur d'hôpital en France sans se soumettre au concours d'entrée à l'ENSP imposé aux nationaux. Ceux-ci ne pourront en outre faire valoir à l'étranger leur qualité de directeur d'hôpital qu'après avoir réussi ce même concours...
« II) Une meilleure maîtrise des effets du droit communautaire suppose, en amont, de développer une politique d'influence et, en aval, de faire de ce droit un levier de modernisation de la fonction publique française dans le respect de ses principes fondateurs.
« A) Une prise de conscience de l'administration est nécessaire et doit se prolonger à Bruxelles.
« Au plan juridique, la France a déjà beaucoup fait pour appliquer le droit communautaire à la fonction publique. Ainsi, la loi du 26 juillet 1991 a introduit au titre I er du statut général un article 5 bis autorisant l'accès des ressortissants communautaires aux corps et cadres d'emplois ne participant pas à l'exercice de la puissance publique. C'est sur cette base que plus de 80 % des emplois sont aujourd'hui ouverts, proportion encore accrue par l'ouverture d'environ 150 corps supplémentaires par un décret du 6 janvier 2003.
« Trois décrets des 21 juillet et 30 août 1994 ont complété ce dispositif en instaurant un système d'assimilation des diplômes requis pour se présenter aux concours. Pour les lauréats, trois décrets du 24 octobre 2002, du 22 juillet 2003 et du 24 mai 2004 ont organisé la prise en compte des services accomplis dans un autre Etat de l'Union. Parallèlement, un décret du 2 mai 2002, étendu aux deux autres fonctions publiques, définit les conditions d'accès des fonctionnaires d'un autre Etat de l'Union européenne à la fonction publique française par voie de détachement. Il crée en sens inverse un nouveau cas de détachement des fonctionnaires français vers l'administration d'un autre Etat membre.
« Cette adaptation juridique, certes inachevée mais substantielle, n'a pas donné lieu à une évolution similaire dans la manière de traiter les dossiers communautaires. La coordination interministérielle devrait en particulier être renforcée, afin que l'application à la fonction publique de textes généraux soit mieux appréhendée en amont. Le rôle du ministère des affaires étrangères, seul à plaider devant la CJCE pour toute l'administration française, devrait également être précisé par rapport aux ministères techniques, dans des contentieux sectoriels particulièrement complexes. Il en va de même pour le SGCI 24 ( * ) , chargé de coordonner des mémoires contentieux sans détenir une compétence d'arbitrage qui n'appartient qu'au cabinet du Premier ministre.
« Au-delà des problèmes d'organisation, la prise de conscience des effets du droit communautaire en matière de fonction publique apparaît très inégale selon les administrations. Souvent, il existe une incertitude sur l'attribution de ce type de dossiers entre des services internationaux généralistes et des services gestionnaires mal outillés, qui ne permet pas un traitement optimal de dossiers extrêmement complexes au plan juridique. Le droit communautaire est trop souvent considéré comme une question de politique internationale alors qu'il fait maintenant partie intégrante du droit applicable dans nombre de domaines où on ne l'attend pas nécessairement.
« Ce nécessaire effort de prise de conscience et d'organisation au plan national doit s'accompagner d'une action au niveau communautaire. Cela passe tout d'abord par un renforcement de la présence française dans les institutions de l'Union européenne, mais aussi par une véritable politique d'influence. Il ne s'agit pas seulement de consolider un effectif statistique, mais de mieux faire connaître notre culture juridique, d'expliquer les principes sur lesquels est construite la fonction publique française, pour que les projets préparés au sein de la Commission, par exemple, tiennent compte de ses spécificités et des contraintes particulières auxquelles elle est soumise.
« Au-delà, il convient de mieux faire connaître la fonction publique française auprès des autres Etats membres. Le sentiment qui prévaut aujourd'hui est, en effet, celui d'un relatif isolement. La perception de la fonction publique française, telle qu'elle ressort de différents colloques internationaux et conférences, est en décalage avec la réalité. On en donne souvent l'image d'une fonction publique au statut immuable, figée sur l'emploi à vie, assorti d'une carrière dépendant exclusivement de l'ancienneté et de l'absence de mobilité. A l'opposé, la fonction publique suédoise serait un modèle à atteindre pour toute l'Europe ».
* 23 La présente annexe reproduit un article paru dans les « Cahiers de la fonction publique » en février 2005, et intitulé : « S'appuyer sur le droit communautaire pour donner sa pleine mesure au modèle de fonction publique de carrière ».
* 24 Secrétariat général de la coopération interministérielle.