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Les nouvelles formes de parentalité et le droit

 

N° 392

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2005-2006

Annexe au procès-verbal de la séance du 14 juin 2006

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur les nouvelles formes de parentalité et le droit,

Par M. Jean-Jacques HYEST,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Philippe Goujon, Mme Jacqueline Gourault, MM. Charles Guené, Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Famille.

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

La famille a changé. L'aspiration à une plus grande autonomie se traduit par une instabilité des parcours familiaux, et l'idée même d'un modèle familial est remise en question, alors que les avancées de la biologie offrent de nouvelles possibilités de procréation.

Dans une société où les relations de couple se fragilisent, la famille se centre de plus en plus sur l'enfant. Dans les couples non mariés, ou lorsque la mère est seule, il crée la famille. A l'indissolubilité du couple s'est substituée l'indissolubilité du lien de filiation. Désormais, la filiation est devenue une institution autonome affranchie de l'institution matrimoniale.

Face à ces bouleversements et à des revendications souvent contradictoires au nom de l'intérêt de l'enfant et du droit à l'égalité, les dispositions législatives en matière de filiation et d'autorité parentale sont-elles toujours pertinentes ?

En matière de filiation, une réforme importante est certes intervenue, avec l'ordonnance du 4 juillet 20051(*), qui doit entrer en vigueur au 1er juillet 2006. Néanmoins, s'agissant d'un domaine que le législateur n'avait pas délégué substantiellement, elle n'a pas abordé les sujets les plus polémiques.

En matière d'autorité parentale, les évolutions amorcées par la loi du 4 mars 2002, notamment en matière de partage de l'autorité parentale, n'ont pas tranché la question de l'opportunité d'un statut du beau-parent. Le droit est-il adapté aux familles recomposées ? Comment assurer l'intérêt de l'enfant élevé au sein d'une famille homoparentale ? La reconnaissance de plusieurs formes de parentalité est-elle possible au quotidien ?

Votre commission des Lois a souhaité, après la remise en février dernier du rapport de la mission d'information de l'Assemblée nationale consacré à l'évolution du droit de la famille et en prévision de la prochaine entrée en vigueur de l'ordonnance relative à la filiation, procéder à des auditions sur les questions de filiation et d'autorité parentale, ainsi qu'elle l'avait déjà fait en 1998, quelques mois avant l'adoption du PACS, et en 2000, sur le thème du divorce.

Le présent rapport d'information présente donc, dans leur intégralité, les interventions des personnalités entendues par votre commission des Lois, le 22 mars 2006, lors d'auditions publiques partiellement retransmises sur la chaîne parlementaire Public Sénat.

Ces auditions ont permis d'entendre les principales parties intéressées, à savoir des professeurs de droit, des sociologues, des pédopsychiatres et psychanalystes, un membre du Comité consultatif national d'éthique, une avocate, une magistrate, un notaire, la Caisse nationale d'allocations familiales (CNAF), l'association des parents et futurs parents gays et lesbiens (APGL), l'Union nationale des associations familiales (UNAF) et la Fédération des mouvements de la condition paternelle.

Les auditions se sont divisées en deux tables rondes : la première consacrée à l'évolution des modes de filiation - notamment la question de l'ouverture aux célibataires et aux homosexuels de la procréation médicalement assistée et de l'adoption, et de ses conséquences pour les enfants-, et la seconde consacrée à l'adaptation du droit aux familles recomposées.

*

Sur quoi fonder la filiation ? Sur l'engendrement et les liens du sang, ou sur des liens librement choisis, fondés sur la volonté, la responsabilité et l'engagement parental comme dans l'adoption ?

Mme Sylvie Cadolle, sociologue, a rappelé que notre système de filiation posait le principe selon lequel chaque individu était exclusivement issu d'un homme et d'une femme. Or, bien des sociétés ont institué une pluri-parentalité. Dans toutes les civilisations, des enfants ont pu se trouver élevés par d'autres personnes que leurs parents biologiques.

La loi de 1972 a renforcé la dimension biologique de la filiation, qui a l'avantage de constituer une donnée permanente, contrairement à sa composante élective ou affective.

Néanmoins, cette vision biologisante est niée dans la pratique d'insémination avec sperme de donneur qui repose sur l'anonymat du donneur, tout comme dans l'adoption plénière.

A ce sujet, les intervenants se sont interrogés sur l'opportunité de laisser le droit organiser le déni des origines.

Au motif que le secret est une violence faite à l'enfant, certains intervenants, dont Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, doyen de la faculté de Lille-II, et Mme Geneviève Delaisi de Parseval, psychanalyste, ont ainsi fait part de leurs réticences à ce que la société cautionne des inséminations avec sperme de donneur anonyme (IAD) ou des adoptions plénières, qu'il s'agisse de couples homosexuels ou hétérosexuels, en entretenant la fiction selon laquelle ces enfants sont nés d'une filiation charnelle et naturelle. Mme Geneviève Delaisi de Parseval a ainsi préconisé de rattacher les IAD à la filiation adoptive.

Le fait que ces enfants revendiquent un jour de connaître leurs origines, comme c'est déjà le cas en matière d'accouchement sous X, a été jugé inéluctable par Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, qui a considéré que si l'accouchement sous X pouvait se justifier par la volonté de préserver la vie d'enfants, à défaut de leur identité, la fiction entourant les inséminations avec sperme de donneur ne pouvait s'en réclamer. Elle a donc préconisé la prudence s'agissant de l'ouverture des techniques de procréation médicalement assistée aux couples homosexuels.

Mme Geneviève Delaisi de Parseval a enfin considéré que le thème de l'homoparentalité, très médiatisé, éclipsait celui pourtant beaucoup plus fréquent du devenir des enfants adoptés ou nés de procréations médicalement assistées avec don de gamètes.

Il a ensuite été observé que si le principe structurant de l'autorité parentale était l'intérêt de l'enfant, apprécié in concreto, le droit de la filiation n'appréciait en revanche jamais l'intérêt concret d'un enfant précis, mais l'intérêt général de l'enfant, in abstracto.

En effet, la filiation reflète la structure de la société, et certaines filiations ne peuvent être établies car elles sont contraires à notre ordre social : les filiations incestueuses et les filiations d'enfants nés de mères porteuses, auxquelles on peut ajouter les filiations homosexuelles. La Cour de cassation2(*) a ainsi refusé l'adoption simple par le père d'un enfant né d'un inceste entre frère et soeur.

Cette position est préjudiciable aux enfants, qui se trouvent ainsi privés de leurs droits dans une des deux branches, tant en matière successorale qu'en matière d'autorité parentale, le parent social, et parfois même génétique (dans le cas des enfants issus de mères porteuses de l'enfant du couple) étant considéré comme un tiers.

La récente reconnaissance par la Cour de cassation3(*) de l'applicabilité directe de la convention sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989, qui proclame l'intérêt supérieur de l'enfant, va-t-elle tout changer ? L'intérêt de l'enfant doit-il primer, ou faut-il sanctionner la violation d'une règle d'ordre public par ses géniteurs ? Les opinions sur ce sujet restent très partagées.

Ainsi que l'a rappelé Mme Hélène Gaumont-Prat, membre du Comité consultatif national d'éthique, les maternités de substitution sont interdites depuis les lois bioéthiques de 19944(*).

Si la loi française ne donne pas de définition de la mère, l'adage mater semper certa signifie qu'est la mère celle qui accouche de l'enfant, même si la mère génétique est une autre, par exemple dans le cas d'une procréation médicalement assistée avec don d'ovocytes, alors même paradoxalement que l'accouchement sous X organise le complet déni de la grossesse et de l'accouchement. Mme Geneviève Delaisi de Parseval a déploré que la loi n'accepte de solution médicale contre l'infertilité féminine qu'en cas d'absence ou de déficience de la fonction ovocytaire, et non d'absence d'utérus ou de malformation utérine.

En outre, la jurisprudence ne distingue pas selon que la gestatrice est également la mère génétique ou ne fait que porter l'enfant d'un couple, cette dernière hypothèse constituant aujourd'hui la majorité des cas. La Cour de cassation a ainsi réitéré le 9 décembre 2003 son refus de l'adoption plénière par la mère génétique des enfants de son conjoint en tant que constituant un détournement de l'institution de l'adoption.

300 à 400 couples se trouvent chaque année dans une situation paradoxale, le recours à une mère porteuse à l'étranger n'étant pas en lui-même punissable5(*), seule la fausse déclaration auprès des services français de l'état civil lors de la transcription sur les registres du service central d'état civil des actes de naissance des enfants l'étant.

La question de l'homoparentalité a fait l'objet de débats passionnés.

Si le consensus semble se faire jour sur le fait qu'un parent a les mêmes compétences éducatives quelle que soit sa sexualité, la question de l'ouverture aux couples homosexuels de l'adoption et de la procréation médicalement assistée à l'instar de certains Etats européens6(*) semble plus problématique.

Mme Sylvie Cadolle a contesté le sérieux des différentes études relatives au bien-être des enfants élevés par un couple de même sexe, en rappelant qu'aucune étude française portant sur un échantillon représentatif ou étude longitudinale d'une cohorte sur plusieurs générations n'ayant pu être avancée et qu'on ignorait le nombre d'enfants concernés. Les études de bien-être présentées par les associations ont été jugées sujettes à caution du fait de la méthodologie auto déclarative retenue, mais aussi de l'absence de distinction faite entre les enfants nés d'une relation hétérosexuelle antérieure, de couples de femmes ayant bénéficié d'une insémination artificielle avec donneur, d'un couple de femmes et d'un couple d'hommes, par adoption par l'un des membres du couple ou d'un couple d'hommes ayant fait appel à une mère porteuse.

Si la Cour de cassation a pour la première fois le 24 février 2006 autorisé la délégation partielle d'autorité parentale à une femme avec laquelle la mère vivait une union stable et continue, la reconnaissance juridique d'un lien de filiation entre le parent social et l'enfant biologique de la partenaire pacsée demeure interdite.

M. Xavier Lacroix, professeur d'éthique familiale dans les facultés de philosophie et de théologie de l'université catholique de Lyon, a souligné que l'interdiction de l'adoption par un couple homosexuel ou du recours à la procréation médicalement assistée se justifiait par le refus d'un droit à l'enfant, et le fait que l'adoption constitue une mesure de protection de l'enfant et la procréation médicalement assistée un palliatif à la stérilité. Mme Martine Gross, présidente d'honneur de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens, et M. Daniel Borrillo, juriste à l'université de Paris-X Nanterre, ont au contraire estimé que ces règles constituaient une discrimination, tant pour les aspirants parents que pour les enfants, et ne pouvaient de toute façon empêcher le développement d'un tourisme reproductif, notamment en Belgique et aux Pays-Bas pour les couples de femmes.

S'agissant des familles recomposées, les intervenants se sont interrogés sur l'articulation des droits du parent avec lequel n'habite pas habituellement l'enfant et du beau-parent.

En effet, si le compagnon de l'un des parents est considéré comme un tiers, il peut néanmoins bénéficier de certains droits à l'égard de l'enfant depuis la loi du 4 mars 2002.

Mme Florence Millet, maître de conférences en droit à l'université de Cergy-Pontoise, et Mme Valérie Goudet, responsable du service des affaires familiales au tribunal de grande instance de Bobigny, ont rappelé que les père et mère pouvaient ainsi saisir le juge en vue de déléguer tout ou partie de l'autorité parentale à un tiers (art. 377 du code civil). En outre, l'exercice de l'autorité parentale peut être partagé (et non plus transféré) pour les seuls besoins d'éducation de l'enfant, avec l'accord des parents (art. 377-1). Par ailleurs, le juge aux affaires familiales peut, de sa propre initiative et dans l'intérêt de l'enfant, le confier à un tiers, qui pourra exercer les actes usuels de l'autorité parentale (art. 373-3). L'enfant ayant le droit d'entretenir des relations personnelles avec une personne avec laquelle il n'a pas de liens de parenté, un tiers pourra également se voir accorder un droit de visite ou d'hébergement vis-à-vis d'un enfant avec lequel il aurait vécu en tant que beau-parent (art. 371-4). Enfin, un parent peut désigner de son vivant son partenaire pour exercer la tutelle sur son enfant mineur en cas de décès. Cette tutelle s'imposera si le testateur est le dernier mourant des père et mère.

Ces différents instruments sont apparus suffisants aux intervenants, et notamment à M. Stéphane Ditchev, secrétaire général de la Fédération des mouvements de la condition paternelle, qui a souligné le paradoxe consistant à créer des droits et des devoirs entre beau-parent et bel-enfant, quand toute l'évolution du droit de la famille tend après la séparation des parents à protéger les droits et la place du parent extérieur au foyer où réside habituellement l'enfant. La loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale prévoit ainsi le maintien des relations personnelles avec l'enfant pour ses deux parents, notamment en privilégiant le recours à la résidence alternée, même si elle apparaît particulièrement exigeante, tant financièrement que psychiquement, et présente donc souvent un caractère temporaire.

De plus, il a été souligné que les relations bel-enfant / beau-parent étaient fondées sur des relations conjugales précaires, et qu'il ne paraissait pas opportun de permettre une pluralité de liens de filiations ou d'exercice de l'autorité parentale sur un même enfant, au risque de le placer au centre de conflits entre adultes. En effet, quelles limites poser au nombre de filiations ainsi établies et quelle répartition prévoir entre les différents titulaires de l'autorité parentale ?

Mme Chantal Lebatard, administratrice de l'Union nationale des associations familiales, a donc préconisé, plutôt que de donner un statut au beau-parent, de privilégier le maintien des relations privilégiées entre des enfants élevés ensemble : frères et soeurs, demi-frères et demi-soeurs, quasi-frères et quasi-soeurs.

*

En conclusion, les auditions tenues le 22 mars 2006 devant votre commission des Lois ont permis de mettre en évidence un véritable consensus concernant les familles recomposées et des oppositions persistantes irréductibles s'agissant de l'homoparentalité.

AUDITIONS PUBLIQUES DE LA COMMISSION DES LOIS DU SÉNAT SUR L'ACTUALITÉ DU DROIT DE LA FAMILLE 22 MARS 2006

Présidence de M. Jean-Jacques HYEST, président de la commission des Lois.

M. Jean-Jacques HYEST, président de la commission des Lois - Alors que la mission d'information de l'Assemblée nationale consacrée à l'évolution du droit de la famille a récemment rendu ses conclusions, notre commission des Lois a souhaité consacrer une matinée d'auditions publiques aux débats en matière de droit de la famille, ainsi qu'elle l'a déjà fait en 1998, quelques mois avant l'adoption du PACS, et en 2000, sur le thème du divorce. Aujourd'hui, nous aborderons plus précisément les questions de filiation et d'autorité parentale, qui font l'objet de revendications souvent très opposées au nom de l'intérêt de l'enfant et du droit à l'égalité.

En matière de filiation, une réforme importante est intervenue avec l'ordonnance du 4 juillet 2005, prise en application de la loi du 9 décembre 2004 habilitant le gouvernement à simplifier le droit par ordonnance. Néanmoins, s'agissant d'un domaine relevant éminemment du législateur, elle s'est abstenue d'aborder les sujets les plus polémiques. L'ordonnance a notamment mis en oeuvre les dispositions que nous avions prises au sujet des enfants naturels et adultérins. Il sera donc particulièrement opportun d'aborder ici les questions d'ouverture aux célibataires et aux homosexuels des nouveaux modes de filiation et ses conséquences pour les enfants.

En matière d'autorité parentale, des évolutions ont certes été amorcées par la loi relative à l'autorité parentale de 2002, notamment en matière de partage de cette autorité, mais la question de l'opportunité d'un statut du beau-parent demeure un véritable serpent de mer. Le droit est-il adapté aux familles recomposées ? Comment assurer l'intérêt d'un enfant élevé au sein d'une famille homoparentale ? La reconnaissance de plusieurs formes de parentalité est-elle possible au quotidien ? Voici quelques-unes des questions que devrait permettre d'aborder cette matinée, dont le but est d'actualiser l'information de ceux qui auront, le cas échéant, à se prononcer, c'est-à-dire nous, Mesdames et Messieurs les Sénateurs.

* 1 Prise en application de la loi du 9 décembre 2004 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit par ordonnance.

* 2 C. cass., 1ère civ., 6 janv. 2004.

* 3 C. cass. 1ère civ., 18 mai 2005.

* 4 Art. 16-7 du code civil. La pratique des maternités de substitution a en outre fait l'objet de deux avis négatifs de la part du comité consultatif national d'éthique, en 1984 puis en 2006.

* 5 La pratique des mères porteuses est autorisée dans la moitié des États américains, au Canada anglophone, en Grande-Bretagne, Belgique, Finlande, Luxembourg, Danemark, Grèce, Israël, Australie, Nouvelle-Zélande, Afrique du sud, Inde, Russie, Brésil.

* 6 L'adoption par des couples homosexuels est autorisée en Belgique et aux Pays-Bas sur le territoire national, et en Espagne, Danemark, Suède, Islande.