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Où en est la transposition de la « directive services » ?

 

IV. QUELQUES PROBLÈMES POSÉS PAR LA TRANSPOSITION EN FRANCE

A. EST-IL POSSIBLE D'ÉVITER LES CONTENTIEUX LIÉS À L'APPLICATION DE LA DIRECTIVE ?

1. La tentative de se prémunir du risque de contentieux

Il est traditionnel de la part de la Commission européenne de ne pas donner d'orientations aux États membres, au moment de la transposition, sur la façon d'interpréter les dispositions d'une directive. La Commission laisse généralement les États membres la transposer dans leur ordre juridique interne puis, si elle estime que la disposition nationale n'est pas conforme à la disposition communautaire, engage une procédure en manquement contre l'État membre considéré, qui peut aller jusqu'à la saisine de la Cour de justice des Communautés européennes.

En l'espèce toutefois, compte tenu de l'ampleur et de la complexité de la tâche perceptibles dès les négociations, les États membres ont souhaité se prémunir contre le risque de contentieux.

Ainsi, l'article 39, paragraphe 5 de la directive oblige les États membres à présenter, le 28 décembre 2009 au plus tard, un rapport à la Commission concernant les exigences nationales dont l'application pourrait relever de l'article 16 relatif à la libre prestation des services. Les États membres doivent également transmettre les modifications apportées à ces exigences et sont destinataires des informations communiquées par les autres États membres. Il s'agit d'un processus permanent. Enfin, la Commission fournit, une fois par an, « des analyses et des orientations » concernant l'application de ces dispositions.

Cet article est moins anodin qu'il n'y paraît. Il s'agissait, pour certains États membres, de pallier des incertitudes juridiques liées à la rédaction de l'article 16 de la directive par un contrôle accru de la transposition, en obligeant la Commission européenne à s'engager vis-à-vis de la sécurité juridique des dispositions nationales ainsi adoptées.

Il paraît toutefois très peu probable que l'application de la « directive services » ne donne lieu à aucune action contentieuse, ne serait-ce que sur la saisine de particuliers.

2. Un risque de contentieux quasi certain

Le service juridique de la Commission a fait remarquer que la multiplication des exclusions comportait un risque certain de contentieux. D'aucuns estiment même que le contentieux est inévitable, compte tenu des divergences qui ne manqueront pas d'apparaître, selon les États membres, dans la façon d'interpréter certaines dispositions de la directive. L'interprétation de celle-ci sera in fine fixée par la CJCE.

En revanche, le risque de contentieux est logiquement beaucoup plus faible concernant les dispositions qui consolident la jurisprudence de la Cour relative à la libre prestation de services ou à la liberté d'établissement.

De même, tous les ministères ne sont pas exposés au même titre au risque de contentieux. Ainsi le ministère de l'éducation nationale n'est-il pas vraiment concerné par les difficultés liées à la transposition. En effet, le considérant 34 de la directive précise que l'éducation n'est pas une activité de service au sens de la directive, puisque « les frais d'inscription ou de scolarité payés par les étudiants ne constituent pas en eux-mêmes une rémunération dans la mesure où le service est toujours essentiellement financé par des fonds publics ».

L'existence de « zones grises » constitue sans doute la principale cause de la persistance du risque de contentieux. Alors qu'aux termes du d) de l'article 2 de la directive, celle-ci ne s'applique pas aux services dans le domaine des transports, elle s'applique bien, en revanche, aux services annexes aux transports, par exemple le chargement et le déchargement des bagages.

Un travail de clarification de certaines dispositions, les exclusions du champ d'application de la directive en particulier, reste donc nécessaire.