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Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME

14 octobre 2015 : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME ( rapport d'information )

II. LA TRANSPOSITION DES DIRECTIVES EN DROIT INTERNE

Le processus de transposition du « paquet commande publique » est en cours à la date de publication du présent rapport :

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics transpose les directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE. Elle fait suite à une large consultation engagée par le Gouvernement entre décembre 2014 et janvier 2015 et doit donner lieu à la publication d'un décret d'application ;

- l'exécutif a soumis à consultation publique le 22 juillet 2015 des projets d'ordonnance et de décret concernant la transposition de la directive « concessions » 2014/23/UE, l'objectif étant de publier ces textes avant fin 2015.

La mise en application de ces ordonnances est différée à une date à préciser par voie règlementaire mais qui, en tout état de cause, ne dépassera pas le délai limite de transposition fixé au 18 avril 2016.

La mission d'information a souhaité jouer un rôle dans cette transposition. Pour ce faire, elle a adressé au ministre de l'Économie, de l'Industrie et du Numérique une lettre d'intention en date du 15 juin 2015 exprimant sa position sur la transposition des directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE. La mission d'information se réjouit que certaines de ses propositions aient été retenues (Cf. infra).

La transposition des directives : rappel des principaux éléments calendaires

1. Cadre européen

- Directives « marchés », « secteurs spéciaux » et « concessions » : 26 février 2014

- Délai limite de transposition : 18 avril 2016

- Transmission d'un rapport d'évaluation à la commission européenne : 18 avril 2017 au plus tard

- Dématérialisation des procédures régies par le droit communautaire : 18 avril 2018 au plus tard

2. Cadre français

2.1. Transposition des directives « marchés » et « secteurs spéciaux »

- Habilitation : article 42 de la loi 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises (délai d'habilitation de neuf mois)

- Consultation : début en décembre 2014 ; participation de la commission des lois du Sénat : 11 février 2015 ; participation de la présente MCI : 15 juin 2015

- Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : dépôt d'un projet de loi de ratification dans un délai de cinq mois, soit d'ici le 23 décembre 2015

- Décret d'application : en cours d'élaboration (consultation prévue à l'automne 2015)

- L'ordonnance prévoit qu'elle entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

2.2. Transposition de la directive « concessions »

- Habilitation : article 209 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (délai d'habilitation de neuf mois, avec un dépôt du projet de loi de ratification dans les 5 mois, soit si l'ordonnance est promulguée fin 2015 d'ici la fin mai 2016)

- Consultation : juillet - 30 septembre 2015

- Publication de l'ordonnance et du décret d'application : prévue pour fin 2015

Remarque : la ratification peut également être réalisée par amendement à un projet de loi connexe.

A. SUR LE PLAN PROCEDURAL, UN RENFORCEMENT DU PARLEMENT A CONFORTER

1. Le recours aux ordonnances, un rôle limité pour le Parlement

Le Gouvernement a souhaité transposer le « paquet commande publique » par le biais du dispositif des ordonnances prévu à l'article 38 de la Constitution. Il justifie ce choix par les « délais très contraints » de cette transposition et par la technicité des directives57(*).

Les habilitations correspondantes ont été accordées par l'article 42 de la loi 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises58(*) et par l'article 209 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques59(*).

L'importance de la commande publique dans l'activité économique et la vie administrative de notre pays aurait pourtant justifié le recours à des projets de loi, méthode suivie par plusieurs États européens comme l'Allemagne, la Belgique ou l'Espagne.

La transposition des directives « marchés » en Allemagne :
calendrier prévisionnel

- 7 janvier 2015 décision du cabinet : cadre de la réforme ;

- 8 juillet 2015 adoption par le cabinet du projet de réforme du GWB

(Wettbewerbsbeschränkungen - loi sur les restrictions de

concurrence) ;

- 25 sept. 2015 1ère lecture au Bundesrat (qui doit donner son accord)

- automne 2015 1ère lecture Bundestag ;

- hiver 2015 2ème / 3ème lecture Bundestag ;

- printemps 2016 2ème lecture Bundesrat ;

- 18 avril 2016 entrée en vigueur.

Source : informations obtenues par la mission lors du déplacement de quatre de ses membres à Berlin

Des projets de loi auraient été d'autant plus pertinents que le Gouvernement ne s'est pas borné à transposer ces directives mais a plus largement souhaité unifier et simplifier les règles de la commande publique. La commission des lois du Sénat avait d'ailleurs estimé que « la définition d'un cadre juridique unifié pour ces contrats nécessitait un examen parlementaire »60(*).

Le Sénat s'est toutefois impliqué directement dans cette réforme de la commande publique en transmettant son avis au Gouvernement sur le projet d'ordonnance transposant les directives « marchés publics » et « secteurs spéciaux ». Outre la communication d'André Reichardt présentée devant la commission des lois le 11 février 201561(*), la mission d'information a formulé ses observations au ministre de l'Économie, de l'Industrie et du Numérique le 15 juin dernier (Cf. annexe). Celles-ci ont été en partie suivies.

La mission d'information se réjouit de l'insertion dans l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics de plusieurs de ses propositions et notamment :

- d'éléments de niveau législatif qui ne figuraient pas dans les premiers projets de texte comme la mention à l'article 42 de l'ensemble des procédures de mise en concurrence existant (appels d'offres, procédures négociées, etc.) ;

- de la prise en compte de ses considérations faisant de la commande publique un outil au service de l'économie, l'ordonnance mettant en avant « les considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi » (art. 38).

La mission d'information constate également que le Gouvernement a suivi sa suggestion de réintroduire la notion de seuils en dessous desquels il ne sera pas possible d'avoir recours aux marchés de partenariat (art. 75).

Pour approfondir ce travail législatif, il serait souhaitable que la ratification des ordonnances relatives à la commande publique fasse l'objet de projets de loi spécifiques et non d'amendements de ratification votés à l'occasion de textes législatifs connexes.

Le Sénat a également vocation à jouer un rôle dans l'évolution de la culture de l'achat public, que votre rapporteur appelle de ses voeux : outre son travail législatif sur la règlementation de la commande publique, il est proposé qu'un débat d'initiative sénatoriale62(*) consacré au rôle économique de la commande publique soit organisé en 2016.

Proposition n° 1 : laisser toute sa place au débat parlementaire en :

- débattant des projets de ratification des ordonnances ;

- ne considérant pas l'ordonnance comme la voie de « droit commun » pour légiférer sur la commande publique ;

- organisant en 2016 un débat d'initiative sénatoriale consacré au rôle économique de la commande publique.

2. Une avancée essentielle : l'insertion des principes fondamentaux de la commande publique dans le domaine législatif

Avant la transposition des directives du 26 février 2014, les sources du droit de la commande publique étaient hétérogènes : si les concessions et les partenariats publics-privés étaient régis par des normes de niveau législatif, le code des marchés publics relevait du domaine règlementaire63(*).

Bien que les marchés publics affectent la libre administration des collectivités territoriales et doivent, en principe, relever de la loi (art. 34 de la Constitution), le Gouvernement s'appuyait sur une habilitation ancienne, voire archaïque : le décret-loi du 12 novembre 193864(*). Cette interprétation apparaissait fragile malgré sa validation par le Conseil d'État65(*).

Le recours aux ordonnances pour la transposition du « paquet commande publique » semble plus respectueux des prérogatives du Parlement car il permet de fixer des principes fondamentaux au rang législatif. Leur modification nécessitera donc l'intervention du Parlement, ce qui n'était pas le cas de l'actuel code des marchés publics.


* 57 Source : réponse écrite de la direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers au questionnaire de la mission d'information.

* 58 Pour les directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE.

* 59 Pour la directive « concessions » 2014/23/UE.

* 60 Rapport n°59 (2014-2015) de M. André Reichardt sur le projet de loi relatif à la simplification de la vie des entreprises, p. 77 (http://www.senat.fr/rap/l14-059/l14-0591.pdf).

* 61 Communication disponible au lien suivant : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20150209/lois.html.

* 62 Sur la base de l'article 73 undecies du règlement du Sénat, qui prévoit qu'un tel débat est inscrit à l'ordre du jour « à la demande d'un groupe politique, d'une commission, de la commission des affaires européennes ou d'une délégation ».

* 63 L'actuel code des marchés publics est ainsi issu du décret n° 2006-975 du 1er août 2006.

* 64 Décret-loi portant extension de la réglementation en vigueur pour les marchés de l'État aux marchés des collectivités locales et des établissements publics.

* 65 Cf. notamment l'arrêt EGF-BTP du 9 juillet 2007, n° 297711.