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Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME

14 octobre 2015 : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME ( rapport d'information )

C. LA TRANSPOSITION DES DIRECTIVES « MARCHÉS PUBLICS » ET « SECTEURS SPÉCIAUX »

1. Les apports de la transposition

Au cours de ses travaux, la mission d'information n'a pas constaté de « sur-transposition » manifeste concernant l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 mettant en oeuvre les directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE, même si des ajustements techniques pourraient s'avérer utiles lors de sa ratification.

a) La consécration des objectifs économiques des marchés publics

L'ordonnance du 23 juillet 2015 reprend tout d'abord l'esprit des directives en consacrant les objectifs économiques des marchés publics, que ce soit dans la définition du besoin (art. 30 de l'ordonnance) ou l'exécution du contrat (art. 38).

Apparaissent ainsi les notions « d'objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale » ou de « considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi ».

À la différence de l'actuel article 53 du code des marchés publics69(*), l'article 52 de l'ordonnance n'énumère pas les critères d'attribution que l'acheteur peut fixer. Ce silence doit être interprété comme une plus grande liberté pour les acheteurs : ils peuvent choisir tout critère d'attribution tant que celui-ci présente un lien avec le marché.

b) De nouveaux outils pour les acheteurs publics

L'ordonnance précitée confie de nouveaux outils aux acheteurs qui permettront d'accroître leurs marges de manoeuvre, notamment vis-à-vis des PME :

- le recours à la négociation même au-delà des seuils européens est consacré grâce à la nouvelle « procédure concurrentielle avec négociation » (art. 42 de l'ordonnance) ;

- le cadre juridique de la « quasi-régie » (art. 17) et de la « coopération public-public » (art. 18) est précisé et sécurisé ;

- l'acheteur public est en droit d'interdire à une entreprise de soumissionner à ses marchés si elle a été sanctionnée à cause d'un « manquement grave ou persistant » lors de l'exécution d'un précédent contrat (art. 48)70(*) ;

- l'acheteur peut enfin prévoir des mesures restrictives limitant la candidature d'entreprises relevant d'États n'ayant pas signé l'accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce (OMC).

c) La rationalisation et la sécurisation des marchés globaux

Enfin, l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 rationalise et sécurise les marchés globaux, et notamment les partenariats public-privé, désormais dénommés « marchés de partenariat ».

La mission a constaté avec satisfaction que le Gouvernement a suivi plusieurs préconisations du rapport d'information de nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur intitulé « les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? »71(*). Les préconisations suivies concernent notamment la réservation d'une partie de l'exécution du contrat aux PME (recommandation n° 5 du rapport) et la refonte des études préalables (recommandations n° 11 à 13).

Les trois critères (non cumulatifs) qui justifiaient le recours aux partenariats public-privé (complexité, urgence, avantages comparatifs) - dont la mise en oeuvre n'était pas aisée72(*) - sont remplacés par un critère unique : celui du bilan (art. 75 de l'ordonnance). L'acheteur public devra démontrer que « compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d'intérêt général (...), ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet ».

En outre, le recours aux marchés de partenariat est encadré par trois « garde-fous » :

a) l'existence de seuils en dessous desquels il ne sera pas possible de recourir à ce type de contrats. Ces seuils seront fixés par voie règlementaire et dépendront de « la nature et de l'objet du contrat, des capacités techniques et financières de l'acheteur et de l'intensité du risque encouru » (art. 75 de l'ordonnance) ;

b) une étude préalable soumise pour avis à un organisme expert sera nécessaire avant le lancement du marché ;

c) une étude de soutenabilité budgétaire qui devra être présentée pour avis au service de l'État compétent (art. 74 et 76 de l'ordonnance).

L'article 101 de l'ordonnance précitée supprime les baux emphytéotiques « aller-retour »73(*). Si ce type de contrats - qui a vocation à être remplacé par les marchés de partenariat - a été utilisé pour construire de nombreuses infrastructures, les risques de requalification en marché public ont semblé trop élevés.

2. Une réforme favorable aux PME
a) Il paraît peu probable que la réforme suscite un nouvel essor des marchés globaux

Plusieurs personnes entendues par la mission d'information ont énoncé leurs craintes de voir se multiplier le nombre de marchés globaux au détriment des marchés allotis.

La sécurisation des marchés de partenariat pourrait en effet remettre en cause l'orientation « pro-PME » de la réforme si elle conduisait à évincer les PME de certains chantiers. Les PME ne sont en effet que rarement les titulaires des marchés de partenariat, qui tendent à les réduire à un rôle de sous-traitant, quand ils ne les évincent pas totalement.

C'est pour prévenir une telle éviction que l'article 87 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 réserve une part minimale de l'exécution aux PME74(*).

À ce stade, il n'est pas possible de déterminer si l'ordonnance précitée va conduire à un accroissement ou à une réduction du nombre de marchés de partenariat. Cela dépendra en effet:

- de l'interprétation qui va être donnée au nouveau critère du bilan ;

- du niveau des seuils minimaux au-dessous desquels le recours à ce type de marchés ne sera pas permis.

Il faut toutefois garder à l'esprit que les contrats de partenariat, après le « pic » de 2011-2012, sont désormais peu nombreux. Schématiquement, depuis la création des contrats de partenariat en 2004, environ 200 ont été conclus (soit environ 20 par an), pour un montant moyen de 75 millions d'euros (soit un total de 15 milliards d'euros). S'il n'y avait en « régime de croisière » que 10 marchés de partenariats par an75(*), leur montant annuel serait de 750 millions d'euros, soit moins de 0,5 % des achats publics annuels.

Il paraît peu probable que les ajustements juridiques réalisés par l'ordonnance du 23 juillet 2015 permettent de contrebalancer ce qui apparaît, au moins à moyen terme, comme un « essoufflement » des contrats de partenariat.

b) L'extension de l'obligation d'allotissement aux acheteurs actuellement soumis à l'ordonnance de 2005

Parallèlement, l'ordonnance n° 2015-899 contient des dispositions favorables aux PME : de nouveaux moyens pour contrôler les sous-traitants76(*), et, surtout, l'extension de l'obligation d'allotissement aux acheteurs actuellement soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Cette extension - qui n'était pas imposée par la directive - concerne les entreprises agissant dans les secteurs dits « spéciaux » (eau, énergie, transports, services postaux), comme la SNCF ou EDF77(*).

Selon l'étude d'impact du projet d'ordonnance « marchés », reposant sur des hypothèses par nature conventionnelles, cette mesure permettrait aux PME de se voir attribuer 1,25 milliard d'euros de marchés supplémentaires.

Les entreprises de réseaux s'inquiètent de cette nouvelle obligation d'allotir78(*), et plus généralement du « durcissement » des règles qui leur sont appliquées, car elles craignent d'être défavorisées dans la compétition internationale (augmentation du coût de procédure, difficulté à assurer un service identique sur l'ensemble du territoire...). Ces craintes ont notamment été exprimées par Florence Parly, directrice générale déléguée chargée de la stratégie et des finances de la SNCF, lors de son audition du 29 juin 2015.

Elles ne sont pas partagées par la mission d'information.

(1) L'extension de l'obligation d'allotir ne devrait pas entraîner de bouleversement

On rappelle que l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée n'a pas pour objet d'imposer l'allotissement quand cela est pratiquement ou financièrement absurde79(*), mais d'éviter que les acheteurs publics s'adressent par facilité à de grandes entreprises.

En outre, les opérateurs de réseaux attribuent déjà aux PME une part de leurs marchés supérieure à celle de l'État (23 % du montant contre 18 % en 2012).

(2) Les autres modifications relatives aux opérateurs de réseaux ne posent pas de problème particulier

La limitation de la possibilité de négocier au-delà des seuils communautaires paraît pertinente. On rappelle que dans le nouveau système, il ne sera possible de négocier au-dessus de ces seuils que quand il ne s'agit pas d'achats « sur étagères »80(*). Cette limitation, qui a pour objet d'éviter des négociations portant uniquement sur les prix et risquant d'aggraver le problème d'écrasement des marges des PME, est parfaitement justifiée selon la mission d'information.

Plusieurs opérateurs de réseaux ont fait part de leurs craintes concernant un éventuel abaissement, dans le décret d'application de l'ordonnance, du seuil de publicité obligatoire au bulletin officiel d'annonces des marchés publics (BOAMP). Toutefois on calcule que, dans le cas de SNCF mobilités, le surcoût serait égal à moins de 0,1 % du montant de ses achats81(*).


* 69 L'actuel code des marchés publics mentionne notamment comme possibles critères d'attribution : « la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement », etc.

* 70 Dans la limite d'un délai de « prescription » de trois ans.

* 71 Rapport d'information n° 733 (2013-2014) fait au nom de la commission des lois du Sénat et disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/r13-733/r13-7331.pdf.

* 72 Cf. la première partie du présent rapport.

* 73 Cf. la première partie du présent rapport.

* 74 Cette part minimale sera fixée par voie règlementaire.

* 75 A titre de comparaison, 8 avis d'attribution ont été publiés en 2014.

* 76 L'article 62 permet ainsi d'écarter un sous-traitant pratiquant des prix anormalement bas. Il s'agit de réduire le risque que les PME locales soient affectées par une concurrence déloyale.

* 77 Ainsi que quelques pouvoirs adjudicateurs comme la Banque de France.

* 78 La SNCF, Aéroports de Paris, la SNCF, RTE et la RATP ont adressé le 29 juillet 2014 à Arnaud Montebourg, alors ministre de l'économie, un courrier en ce sens.

* 79 L'article 32 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics prévoit que « les marchés publics autres que les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes », ou si les acheteurs « ne sont pas en mesure d'assurer par eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations ».

* 80 Ce qui constitue un assouplissement pour les pouvoirs adjudicateurs (qui actuellement ne peuvent jamais négocier au-dessus des seuils communautaires), mais un durcissement pour les entités adjudicatrices (qui actuellement peuvent toujours négocier).

* 81 Selon les informations transmises à la mission d'information, si le seuil de publicité était abaissé à 90 000 euros HT, cela se traduirait pour SNCF mobilités par un surcoût de 6 millions d'euros par an (et un rallongement des procédures d'un mois). Par ailleurs, Florence Parly a indiqué lors de son audition que les achats de SNCF Mobilités étaient de 7,5 milliards d'euros.