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Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME

14 octobre 2015 : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME ( rapport d'information )

C. LES CONTRATS GLOBAUX : DES OUTILS RÉCENTS ET COMPLEXES

À la différence des marchés publics stricto sensu et des concessions, les contrats globaux associent le partenaire privé de l'acheteur public à l'ensemble des étapes du projet : la conception (phase études), la réalisation (phase travaux) ainsi que, le cas échéant, l'exploitation et la maintenance de l'ouvrage.

Le recours à de tels contrats est strictement encadré car, comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel19(*), ils sont de nature à « priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique », notamment parce qu'ils ne sont pas soumis aux règles de l'allotissement et qu'ils sont l'apanage, en pratique, de grands groupes industriels.

La passation des contrats globaux répond aux grands principes de la commande publique (libre accès, transparence, etc.). Ils font l'objet d'appels d'offres ou de procédures adaptées en fonction de leur montant.

Cinq catégories de contrats globaux doivent être distinguées.

1. Les marchés publics globaux

Deux contrats globaux ne prévoient pas de long étalement dans le temps du paiement de l'investissement par la personne publique, et ne constituent donc pas des partenariats public-privé (PPP). Il s'agit de formes particulières de marchés publics :

a) les marchés de conception-réalisation dans lesquels la mission du prestataire comprend les études et les travaux. Le recours à ce type de contrats doit être justifié par des motifs d'ordre technique - difficultés techniques particulières notamment - ou par un engagement contractuel portant sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique (article 37 du code des marchés publics). Un tel dispositif a par exemple été utilisé par la région Nord-Pas-de-Calais pour construire l'Institut européen de génomique du diabète (EGID) à Lille dont les travaux ont commencé en septembre 2014 ;

b) les marchés de réalisation et d'exploitation ou de maintenance (REM) ou les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou de maintenance (CREM) définis par l'article 73 du code des marché publics. Il s'agit de contrats globaux dans lesquels le prestataire s'engage sur des objectifs chiffrés concernant un niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Les contrats de performance énergétique entrent dans cette catégorie à l'instar du contrat signé en juin 2014 par la commune de Lons-le-Saunier pour améliorer la performance énergétique de huit bâtiments municipaux, dont cinq écoles ou groupes scolaires20(*).

2. Les partenariats public-privé (PPP), dont les contrats de partenariat

Les trois autres catégories de contrats globaux prévoient l'étalement dans le temps des paiements de la personne publique, et constituent donc des partenariats public-privé (PPP) :

a) les baux emphytéotiques administratifs (BEA) qui, sauf cas particuliers, ne concernent que les collectivités territoriales21(*), sont avant tout régis par le droit de la domanialité publique. D'une durée comprise entre 18 et 99 ans, ils confèrent au prestataire un droit réel sur le bâtiment public, et notamment un droit à hypothèque sous certaines conditions22(*). Durant la durée du bail, le prestataire accomplit une mission de service public ou une opération d'intérêt général, comme l'exécution de travaux de rénovation du bâtiment. La ville de Pornic a ainsi lancé une procédure de ce type en juin 2015 pour la conception, la construction et l'exploitation du nouveau casino de la ville ;

b) Les autorisations d'occupation temporaire (AOT) permettent à l'État et aux collectivités territoriales d'accorder à des tiers des droits réels sur leur domaine public, afin qu'ils construisent un ouvrage qu'ils exploitent ou louent à la collectivité. À l'issue du titre d'occupation, l'ouvrage devient propriété de la collectivité. Dans le seul cas de l'État, le régime de l'autorisation d'occupation temporaire - location avec option d'achat (AOT-LOA), permet à la personne publique d'acheter le bien construit par le partenaire privé avant le terme de la location ;

c) les contrats de partenariat, créés par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, dans lesquels le prestataire prend en charge le financement initial du projet, la construction ou la transformation du bâtiment, son exploitation et sa maintenance. L'acheteur public lui verse, en contrepartie, un loyer durant toute la durée du contrat.

Le recours aux contrats de partenariat doit être justifié par l'un des trois critères suivants23(*) :

- la complexité du projet ;

- l'urgence ;

- les avantages comparatifs des contrats de partenariat par rapport aux autres contrats de la commande publique.

Le respect de ces critères n'est toutefois pas facile à démontrer - comme l'illustre l'exemple de la cité municipale de Bordeaux -, ce qui porte atteinte à la sécurité juridique des contrats de partenariat.

La difficile appréciation des critères des contrats de partenariat : l'exemple de la cité municipale de Bordeaux

La ville de Bordeaux a souhaité réunir 850 de ses agents d'accueil dans un même bâtiment à énergie positive. Pour ce faire, elle a attribué un contrat de partenariat d'une valeur de 65 millions d'euros et d'une durée de vingt ans pour la conception, la réalisation, l'exploitation et la maintenance de ce bâtiment. Ce dernier a été inauguré le 18 septembre 2014 après quatorze mois de travaux.

Le tribunal administratif de Bordeaux a toutefois annulé la délibération attribuant ce contrat. Il a estimé que le critère de recours au contrat de partenariat évoqué par la commune - la complexité - n'était pas rempli24(*) dans la mesure où d'autres acheteurs publics comme la région Aquitaine étaient parvenus à construire des bâtiments à énergie positive sans avoir recours aux PPP.

Le tribunal a par conséquent enjoint la commune de Bordeaux à résilier le contrat de partenariat, ce qui aura deux conséquences :

- un nouveau marché devra être lancé concernant l'exploitation-maintenance de la cité municipale inaugurée en 2014 ;

- l'attributaire du contrat de partenariat devrait être indemnisé.

La commune a fait appel de cette décision, et la Cour administrative d'appel a eu un raisonnement inverse à celui du tribunal administratif, ce qui prouve la complexité des critères de recours aux contrats de partenariat. La Cour a notamment constaté que la ville était dans l'impossibilité, eu égard à ses moyens propres, de définir avec précision le contenu des prestations25(*).

Enfin, la loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014 a instauré une nouvelle forme de coopération entre les secteurs public et privé : la société d'économie mixte à opération unique (semOp). Cette société est issue d'une coopération entre une collectivité territoriale et une entreprise sélectionnée après une mise en concurrence préalable.

Les semOp

La loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014, votée par le Sénat à l'unanimité, s'inscrit dans le prolongement des travaux qui avaient donné aux collectivités locales un nouvel outil d'intervention : les sociétés publiques locales (SPL).

La semOp vient donc s'ajouter à la gamme des entreprises publiques locales. Elle est constituée à titre exclusif pour la conclusion et l'exécution d'un contrat dont l'objet unique est la réalisation d'une opération de construction ou d'aménagement, la gestion d'un service public ou une opération d'intérêt général.

La collectivité ne porte pas nécessairement la totalité ou la majorité du capital de la semOp mais elle en assure la présidence et détient a minima une minorité de blocage.

Ainsi, cette nouvelle loi présente plusieurs avantages :

- elle donne aux entreprises privées la possibilité de concourir à un service public dont la collectivité conserve le contrôle en cours d'exécution ;

- elle renforce l'action des collectivités dans le développement économique local ; le co-investissement public-privé est en effet un levier important permettant de favoriser les programmes d'investissement locaux.


* 19 Conseil constitutionnel, 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, décision n° 2003-473 DC.

* 20 Dans cet exemple, le prestataire s'est engagé à réduire de 42 % les consommations énergétiques et de 63 % les émissions de CO2 dans un délai de seize ans.

* 21 Ces cas particuliers concernent les BEA sectoriels autorisés, par exemple, pour les établissements hospitaliers (actuel article L. 6148-2 du code de la santé publique).

* 22 Sous peine de nullité, le contrat constituant l'hypothèque doit être approuvé par la personne publique propriétaire du bien. Cette dernière a également la faculté de se substituer au prestataire concernant la charge des emprunts en résiliant ou en modifiant le bail (Cf. par l'exemple l'article L. 1311-3 du CGCT).

* 23 Articles L. 1414-2 du CGCT et 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

* 24 Tribunal administratif de Bordeaux, 11 février 2015, décision n° 1299574.

* 25 CAA Bordeaux, 15 septembre 2015, n° 15BX01209.