B. LE RISQUE DE FAVORISER L'APPARITION D'UNE NOUVELLE CLASSE DE TRAVAILLEURS PRÉCAIRES
1. Un risque de contournement du droit du travail par des acteurs en mutation permanente
a) Les plateformes s'affranchissent des contraintes du droit du travail
Le droit du travail a été construit afin d'organiser les relations entre salariés et employeurs 58 ( * ) . Il ne s'applique pas aux relations, relevant du code du commerce, entre un prestataire indépendant et son client, ni à la relation entre un professionnel et un intermédiaire.
Ainsi, les travailleurs indépendants, par hypothèse libres d'organiser leur activité professionnelle, ne bénéficient pas des dispositions du code du travail relatives, par exemple, au salaire minimum, au repos, aux congés payés, à la participation aux résultats de l'entreprise ou encore à la rupture du contrat de travail.
En outre, l'employeur étant responsable de la sécurité dans son entreprise, il court le risque d'être pénalement sanctionné en cas d'accident affectant l'un de ses salariés. En revanche, cette responsabilité incombe au travailleur indépendant lorsqu'il est victime d'un accident.
Les abus du recours au travail indépendant , visant pour certaines entreprises à contourner les obligations et les coûts liés au salariat, sont aussi anciens que le droit du travail . La dissimulation d'emploi salarié par le recours à de faux travailleurs indépendants peut notamment être établie dans les conditions précisées par l'article L. 8221-6 du code du travail. Une telle situation peut être identifiée par des administrations de contrôle (URSSAF, inspection du travail) et, en dernier lieu, par le juge.
Toutefois, l'essor très rapide des plateformes numériques de mise en relation et l'innovation permanente qu'elles mettent en oeuvre rend moins aisément applicables les cadres juridiques traditionnels , dont les frontières habituelles se trouvent brouillées. Tel est le cas, notamment, de la distinction entre travailleurs salariés et indépendants.
Ainsi, le fait que le statut d'indépendant d'un chauffeur ayant exercé son activité sur Uber entre octobre 2016 et avril 2017 ait récemment été qualifié de fictif par la Cour de cassation 59 ( * ) ne signifie pas que tous les travailleurs de plateformes doivent être considérés comme des salariés, ni que le modèle économique des plateformes s'en trouve bouleversé.
Premièrement, Uber peut rapidement faire évoluer les conditions de fait dans lesquelles exercent ses utilisateurs, dans le sens d'une plus grande liberté d'utilisation pour les chauffeurs, de manière à déplacer les lignes de démarcation identifiées par les juges.
Deuxièmement, Uber ne représente qu'un modèle de plateforme parmi d'autres et s'est d'ores et déjà positionné dans de nouveaux services 60 ( * ) . Ainsi, dans le cas des plateformes de placement « B to B » telles que StaffMe ou Brigad , aucun risque de requalification ne pèse sur la plateforme elle-même. S'il y avait un lien de subordination dans un tel modèle, il ne pourrait être établi qu'entre l'entreprise cliente et le travailleur. Afin de prémunir leurs clients contre ce risque, ces plateformes fixent généralement une limite de durée de collaboration entre un établissement et un travailleur indépendant. Cette limite a toutefois essentiellement un rôle psychologique, la durée ne faisant pas partie des critères pris en compte par la Cour de cassation pour établir un lien de subordination.
En France, la rencontre entre de nouvelles capacités technologiques, matérialisées par des applications performantes nécessitant un coût de développement important, et le statut très souple d'auto-entrepreneur puis de micro-entrepreneur a pu créer une brèche dans laquelle se sont engouffrées les plateformes pour s'affranchir des contraintes liées au salariat. Il n'en reste pas moins qu' en dépit des soupçons qu'inspire leur modèle, leurs utilisateurs doivent, en principe, toujours être regardés comme des travailleurs indépendants lorsqu'ils sont immatriculés au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.
Dans le cas des plateformes de micro-travail, situées à la frontière entre plateformes de travail et plateformes « collaboratives », des entreprises externalisent des tâches répétitives et à très faible valeur ajoutée, lesquelles pourraient être réalisées en interne, à une « foule » de particuliers auxquels il est proposé de rentabiliser leur temps libre, sans que ceux-ci soient considérés comme des travailleurs. Ceci n'a pas empêché la Cour d'appel de Douai de condamner, le 10 février 2020, la plateforme de « crowd marketing » Clic and Walk pour travail dissimulé 61 ( * ) .
Pour les sociologues Pauline Barraud de Lagerie et Luc Sigalo Santos, certaines de ces plateformes « rejouent (...) la configuration du tâcheronnat » du XIX e siècle : « un travail à la tâche, non qualifié, réalisé chez soi, pour un salaire de misère » 62 ( * ) .
b) Le législateur a progressivement donné des garanties aux travailleurs de plateformes sans pencher vers une assimilation au salariat
Face au risque de déséquilibre entre des travailleurs précaires et leur donneur d'ordres dans le cadre d'une relation à la qualification mal identifiée, la loi « El Khomri » du 8 août 2016 a étendu aux travailleurs de plateformes certaines garanties fondamentales .
Il leur a ainsi été accordé une ébauche de droit de grève : aux termes de l'article L. 7342-5 du code du travail, les « mouvements de refus concerté de fournir leurs services (...) en vue de défendre leurs revendications professionnelles ne peuvent, sauf abus, ni engager leur responsabilité contractuelle, ni constituer un motif de rupture de leurs relations avec les plateformes, ni justifier de mesures les pénalisant dans l'exercice de leur activité ». Faute d'obligation pour les plateformes de motiver la « déconnexion » d'un travailleur, ces dispositions restent toutefois d'une portée surtout symbolique.
L'article L. 7342-6 du code du travail confère par ailleurs à ces travailleurs le droit de constituer une organisation syndicale , d'y adhérer et de faire valoir par son intermédiaire leurs intérêts collectifs, ce qui, s'agissant de travailleurs indépendants, ne va pas sans soulever des questions au regard du droit européen de la concurrence ( cf. infra, III.C.3 ).
La LOM du 24 décembre 2019 a complété ces garanties en définissant un droit d'accès des travailleurs aux données personnelles relatives à leur activité sur les plateformes 63 ( * ) . Elle a également habilité le Gouvernement à déterminer par ordonnance les modalités de représentation des travailleurs indépendants ayant recours à des plateformes.
Cette loi a par ailleurs introduit dans le code des transports de nouveaux droits pour les travailleurs des secteurs du VTC et de la livraison :
- le droit de se voir communiquer par la plateforme, avant chaque prestation, la distance couverte et le prix garanti, ainsi que celui de refuser une proposition de prestation (art. L. 1326-2 du code des transports) ;
- le libre choix des plages horaires d'activité et périodes d'inactivité (art. L. 1326-4).
Elle oblige également les plateformes à publier des indicateurs liés à l'activité et aux revenus des travailleurs (art. L. 1326-3).
En protégeant la liberté des travailleurs de ces secteurs face aux capacités de contrôle et à l'opacité des plateformes, ces dispositions pourraient avoir pour effet de sécuriser juridiquement leur statut d'indépendant , tout en répondant à certaines de leurs revendications.
c) Les risques liés à l'incertitude
L'incertitude dans laquelle se trouvent les acteurs peut être de nature à pénaliser tant les travailleurs que les consommateurs.
En effet, le risque de requalification incite les plateformes à éviter certaines démarches qui pourraient être favorables aux travailleurs. Par exemple, certains acteurs auditionnés par les rapporteurs craignent que le fait de proposer des garanties ou des avantages dépassant ce qui est prévu par la loi dans le cadre de la responsabilité sociale des plateformes puisse être interprété par un juge comme un indice de subordination.
Par ailleurs, dans certains secteurs d'activité fortement concurrentiels, laisser aux travailleurs la liberté de fixer eux-mêmes leurs tarifs pour éviter toute requalification peut conduire à tirer les rémunérations vers le bas, ainsi que semble le montrer l'expérience menée au début de l'année 2020 par Uber en Californie à la suite de l'entrée en vigueur de la loi « AB 5 ».
Du point de vue du consommateur, alors que les juges ont analysé la capacité des plateformes à déconnecter certains travailleurs faisant l'objet de réclamations de la part des clients comme un pouvoir de sanction, le fait de ne pas exclure les chauffeurs de VTC ou les livreurs au comportement indélicat pourrait nuire à la qualité du service rendu.
2. Une fragilité économique et sociale, source d'une nouvelle précarité ?
La fragilité économique de certaines activités est étroitement liée à la faiblesse de la protection sociale des travailleurs.
À l'évidence, l'activité de coursier à vélo ne relève pas d'une démarche entrepreneuriale. Il s'agit en effet d'une activité à faible valeur ajoutée, généralement exercée à temps partiel et dans laquelle il n'existe guère de perspectives de développement. Les coursiers étant payés à la tâche, l'attente, parfois longue, entre deux courses, n'est pas rémunérée : les travailleurs supportent l'ensemble du risque de variabilité de l'activité. Lorsqu'ils n'exercent pas cette activité en parallèle de leurs études ou en complément d'une activité salariée, et à moins de parvenir à réaliser un grand nombre d'heures de travail par semaine, ces travailleurs peuvent donc se trouver dans une situation très précaire.
À long terme, les travailleurs concernés risquent de s'enkyster dans cette situation économique et sociale. Ainsi , les indépendants ayant de faibles revenus acquièrent peu de droits à la retraite . Depuis 2016, une cotisation minimale de retraite de base (égale à 827 euros par an en 2019) permet aux travailleurs indépendants percevant de faibles revenus d'acquérir trois trimestres, au lieu de deux trimestres en 2015 et d'un seul précédemment 64 ( * ) . Toutefois, celle-ci ne s'applique que sur option aux micro-entrepreneurs qui doivent en principe avoir réalisé des montants minimaux de chiffre d'affaires 65 ( * ) au cours de l'année d'activité pour valider des trimestres d'assurance vieillesse. Au demeurant, elle n'a d'effet que sur la durée de cotisation.
Ainsi, selon le HCFIPS, 67 % des micro-entrepreneurs n'avaient validé aucun trimestre pour leur retraite au sein de la Sécurité sociale des indépendants en 2018 , tandis que seuls 17 % en avaient validé quatre. Tous régimes confondus (c'est-à-dire en prenant en compte leurs éventuelles autres activités, y compris salariées), 37 % n'avaient validé aucun trimestre.
Pour l'Union des entreprises de proximité (U2P), cette réalité porte en germe « les gilets jaunes de demain ».
L'absence de couverture du risque d'accident du travail est également, en soi, un facteur de précarité pour les travailleurs concernés. La faiblesse de leurs revenus ainsi que leur préférence pour le présent n'incitent pas ces travailleurs à prendre l'initiative de s'assurer. Leur non-rattachement au régime général de la sécurité sociale rend quasiment inexistantes les données sur les risques professionnels auxquels ils s'exposent. Ces activités n'en sont pas moins, à l'évidence, accidentogènes. L'expérience menée en Belgique par la coopérative SMART , qui a « hébergé » sous statut de salarié entre 2015 et 2017 de nombreux travailleurs collaborant avec les plateformes de livraison Take Eat Easy et Deliveroo, constituant ainsi l'une des seules bases d'information sur l'accidentologie des coursiers à deux-roues, a confirmé le caractère particulièrement exposé de cette activité. Or, en cas d'accident de la circulation ou d'agression, les couvertures offertes par les plateformes sont loin d'être suffisamment protectrices, et la perte de revenus n'est pas compensée pour le travailleur.
Les représentants des entreprises de travail temporaire ont également alerté les rapporteurs sur les risques liés à la mise à disposition par certaines plateformes d'étudiants sous le statut de micro-entrepreneur, sans formation spécifique et sans contrôle de leur aptitude physique, dans des secteurs à forts risques professionnels tels que la logistique.
Enfin, l'absence de protection effective contre le risque de perte subie d'activité accroit la dépendance de ces travailleurs à l'égard des plateformes. Certes, le chômage ne constitue pas la perspective la plus probable pour les travailleurs de plateformes : les « déconnexions » sont rares, et elles n'empêchent pas celui qui en est l'objet de continuer son activité via d'autres applications. Cependant, le risque de fermeture des plateformes est bien réel, comme le rappellent, dans le secteur de la livraison de repas, la faillite de Take Eat Easy en 2016 ou le retrait du marché français de Foodora en 2018.
À cet égard, il convient de rappeler que de nombreuses plateformes numériques ont en commun leur absence de rentabilité. Il est permis de s'interroger sur la soutenabilité d'un modèle économique qui semble reposer sur la recherche d'une position hégémonique se traduisant par des pertes conséquentes, compensées par des levées de fonds auprès d'investisseurs.
3. L'idée peu convaincante d'une « bombe à retardement » pour les finances sociales
Le coût est une des motivations de l'externalisation de travaux à des travailleurs indépendants, de même que la perspective d'un revenu net plus élevé peut motiver pour le travailleur le choix de ce statut. Ceci conduit à se demander si le développement actuel du travail indépendant, notamment par l'intermédiaire des plateformes, est de nature à menacer le financement de la Sécurité sociale.
Il convient de rappeler que les coûts économisés par le recours à un travailleur indépendant ne se réduisent pas aux cotisations sociales. Ceux-ci incluent notamment les autres coûts liés à l'emploi direct ou indirect d'un salarié : surcoûts liés à l'emploi en contrat à durée déterminée (CDD), financement de la complémentaire santé, prise en charge éventuelle des titres-restaurant et des frais de transport, intéressement et participation, etc. Ils peuvent également comprendre la rémunération d'autres intermédiaires, tels qu'une entreprise de services numériques (ESN), un cabinet de recrutement ou une entreprise de travail temporaire. Ces éléments qui participent, tout comme la recherche et de simplification, de l'arbitrage en faveur du recours au travail indépendant sont sans impact direct sur les finances sociales.
La question de l'incidence pour les comptes sociaux du recours croissant aux travailleurs indépendants, notamment à des micro-entrepreneurs en début d'activité, n'est pas tranchée. Cependant, il ne semble pas que ces derniers, et en particulier les travailleurs des plateformes, soient bénéficiaires nets du système de protection sociale . Pour l'Institut Montaigne, il est « probable que le micro-entrepreneur aux revenus d'activité faibles (chiffre d'affaires inférieur à 15 000 euros par an) contribue significativement plus au financement de la protection sociale que s'il était rémunéré au SMIC . » 66 ( * ) Ceci s'explique en grande partie par les exonérations de cotisations sociales qui s'appliquent aux bas salaires.
Le problème pourrait toutefois se poser de manière plus nette pour les hauts revenus, à l'image de ceux que peuvent atteindre de nombreux freelances. Toutefois, l'idée parfois évoquée de « bombe à retardement sociale » est peu convaincante . En effet, des mécanismes de solidarité complexes sont à l'oeuvre entre les différents régimes et varient suivant les types de couverture. De manière générale, l'effort contributif moindre des travailleurs indépendants est associé à des couvertures plus faibles. De plus, il convient de rappeler que le travail intermédié par les plateformes demeure un phénomène très minoritaire à l'échelle de la population active.
Si le développement des plateformes peut avoir un impact financier, c'est peut-être davantage parce qu'il existe une « zone grise » en matière de finances sociales du fait de l'absence de critère simple et objectif permettant de distinguer entre « particuliers » et « professionnels » pour déterminer si un revenu doit être soumis à cotisations, comme l'a montré un rapport d'information de 2017 de la commission des finances du Sénat 67 ( * ) . Une personne effectuant une tâche occasionnelle lui apportant un revenu accessoire via une plateforme devrait ainsi, en principe, s'affilier à la Sécurité sociale des indépendants - ce qui peut en pratique s'avérer dissuasif. Comme le relevaient les auteurs du rapport, « une requalification en travail dissimulé condamnerait le modèle économique de nombreuses plateformes, mais à l'inverse, la rareté des contrôles laisse prospérer des activités dans des conditions de concurrence déloyale ». Le groupe de travail préconisait ainsi, à l'instar de l'IGAS dans un rapport de 2016 68 ( * ) , de « clarifier les règles d'affiliation à la sécurité sociale des travailleurs collaboratifs et la prise en compte de leurs revenus dans des conditions de concurrence équitable avec les secteurs traditionnels ».
Par la suite, la loi de 2018 relative à la lutte contre la fraude 69 ( * ) a imposé aux plateformes, à l'article 242 bis du code général des impôts, des obligations d'information renforcées vis-à-vis de leurs utilisateurs ainsi que de nouvelles obligations déclaratives à l'égard de l'administration fiscale.
Reste que le développement des plateformes rend particulièrement sensible la question des distorsions de concurrence que peut générer pour certaines activités l'application de statuts sociaux ou fiscaux différents. Ces distorsions existent par exemple dans les transports publics particuliers de personnes (T3P). Elles se retrouvent également dans les secteurs du commerce, de la logistique ou de l'hôtellerie-restauration dans lesquels des plateformes « placent » des micro-entrepreneurs en s'affranchissant des règles applicables aux intérimaires, alors même que le travail temporaire est soumis à des charges sociales plus importantes que le droit commun.
Enfin, se pose la question du partage de la valeur entre les différents acteurs (le travailleur indépendant, la plateforme, l'entreprise cliente et le consommateur) et de leur contribution aux prélèvements publics envisagés de manière globale.
* 58 Art. L. 1111-1 du code du travail. Les dispositions de ce code s'appliquent également aux salariés de droit privé des personnes publiques.
* 59 Arrêt n° 374 du 4 mars 2020 (19-13.316).
* 60 En octobre 2019, Uber a ainsi lancé aux États-Unis l'application de placement Uber Works, qui met en relation des chercheurs d'emploi et des entreprises pour des missions courtes.
* 61 CA Douai, 10 février 2020, n° 19/00137.
* 62 « Les plateformes de microtravail : le tâcheronnat à l'ère numérique ? », in Les Nouveaux Travailleurs des applis, sous la direction de S. Abdelnour et D. Méda, Puf, 2019.
* 63 Art. L. 7342-6-1 du Code du travail.
* 64 Décret n° 2015-1856 du 30 décembre 2015.
* 65 En 2019, de 2 246 euros (professions libérales réglementées BNC) à 4 137 euros (ventes, hôtellerie, restaurant BIC) pour un trimestre selon l'activité concernée.
* 66 Travailleurs des plateformes : liberté oui, protection aussi. Rapport de l'Institut Montaigne, avril 2019.
* 67 La fiscalité de l'économie collaborative : un besoin de simplicité, d'unité et d'équité. Rapport d'information n° 481 (2016-2017) du groupe de travail sur les modalités de recouvrement de l'impôt à l'heure de l'économie numérique, fait au nom de la commission des finances, 29 mars 2017.
* 68 Les plateformes collaboratives, l'emploi et la protection sociale, Rapport IGAS, mai 2016.
* 69 Loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude - Article 10.