B. UNE BASE JURIDIQUE DONT LE BIEN-FONDÉ EST DÉBATTU, AU RISQUE DE REMETTRE EN CAUSE L'ADOPTION D'UN RÈGLEMENT
La Commission européenne a fait le choix de recourir à l'article 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) comme base juridique de sa proposition de règlement. Cette base présente le double avantage de permettre, d'une part, l'adoption d'un règlement plutôt que d'une directive, limitant le risque d'une application hétérogène du régime et une nouvelle fragmentation du marché unique, et d'autre part, le vote du texte à la majorité qualifiée plutôt qu'à l'unanimité, ce qui renforce ses chances d'adoption.
Certains États membres ont émis un doute sur le choix de cette base juridique et ont saisi le Service juridique du Conseil pour avis. Celui-ci a estimé que l'article 50 du TFUE devait être préféré à l'article 114 du TFUE. Or, fonder la proposition sur l'article 50 du TFUE ne permettrait l'adoption que d'une directive, et non d'un règlement.
La base juridique de la proposition est actuellement débattue, les États membres étant encore divisés sur ce point et le Service juridique de la Commission s'opposant à l'analyse du Service juridique du Conseil. Le maintien de l'article 114 du TFUE comme base juridique apparaît toutefois indispensable pour éviter que la transposition des dispositions du texte ne donne lieu à de nouvelles discontinuités juridiques au sein du marché intérieur, au détriment des entreprises européennes.