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Étude de législation comparée n° 288 - juillet 2019 - Recueil des notes de synthèse de mars à juin 2019

LE STATUT DES TRAVAILLEURS DES PLATEFORMES NUMÉRIQUES

La division de la Législation comparée du Sénat a conduit une recherche sur le statut des travailleurs des plateformes numériques dans cinq pays :

- l'Allemagne, l'Espagne et le Royaume-Uni dont la législation du travail atténue la division entre travail salarié et travail indépendant en reconnaissant au moins une catégorie intermédiaire accordant certains droits et protections sociales, d'une part ;

- les États-Unis et la Suisse, qui comme la France ne connaissent pas ce type de régime légal intermédiaire, d'autre part.133(*)

Cet échantillon confronte également des pays de Common Law et des pays de tradition germanique et romaine. Il paraît suffisamment représentatif.

La recherche a porté essentiellement sur le droit du travail, le droit de la protection sociale n'étant abordé que de façon subsidiaire, dès lors que le statut de la personne est principalement déterminé par la législation du travail et les décisions des juges du travail.

Il en ressort que :

- partout, l'essor des plateformes est considéré comme remettant en cause le cadre légal du droit du travail et la conception de la relation de travail sur laquelle il est fondé ;

- les statuts intermédiaires déjà existants entre salarié et indépendant n'ont pas été créés pour le crowdsourcing et le crowdworking et nécessiteraient une réfection significative pour s'adapter aux nouvelles situations de travail et accorder une protection substantielle aux travailleurs des plateformes ;

- dans les systèmes juridiques prévoyant un statut intermédiaire, les juges tendent à interpréter de façon restrictive la notion de salarié, qui reste difficile à appliquer aux travailleurs des plateformes. Une récente décision espagnole en première instance constitue une exception dont la portée et la solidité sont toutefois incertaines.

- malgré des débats publics animés et une réflexion doctrinale intense, aucune solution juridique ne fait consensus et le législateur ne concrétise pas son désir d'action dans des textes normatifs opérationnels ;

- la charge de la responsabilité de définir la relation contractuelle et une protection adéquate repose partout sur le juge dans le silence de la loi ;

- quoique prudent, le juge sait faire preuve de créativité dans son interprétation des textes légaux et des clauses contractuelles lorsqu'il constate une dépendance économique nette du travailleur qui justifie de lui étendre des protections fermées aux indépendants ;

- les jurisprudences sont encore en voie de consolidation et ne règlent pas la question en dehors du cas qui leur est soumis ;

- même si l'on constate une convergence des préoccupations et de la bienveillance des juges, elle n'aboutit pas à une convergence des statuts et des protections accordées aux travailleurs des plateformes numériques entre les différents pays. Les solutions jurisprudentielles manifestent une convergence des raisonnements juridiques qui ne se traduit pas en harmonisation des droits et des conditions de travail, y compris entre pays européens voisins.

1. Les systèmes juridiques disposant d'un statut intermédiaire ou hybride entre le salarié et l'indépendant
a) Allemagne : un éventail de statuts légaux, des incertitudes juridiques et une protection lacunaire en débat

Il n'existe en Allemagne aucun texte prévoyant un statut spécifique pour les travailleurs ou professionnels des plateformes numériques (Plattformbeschäftigte). Il n'existe pas davantage de solution globale adoptée par la jurisprudence pour assimiler ces travailleurs à une des catégories définies par le droit du travail. Cela résulte en partie de l'hétérogénéité du secteur qui couvre des activités de tout type, de la diversité des relations contractuelles nouées et de la variété des structures juridiques adoptées par les plateformes. Par défaut, au contentieux, il s'agit pour le juge d'apprécier in concreto la relation de travail en fonction des circonstances particulières dans lesquelles se trouvent le travailleur, la plateforme et le donneur d'ordre/consommateur.

Malgré l'existence de quatre grands statuts légaux de travailleur, qui entraînent des droits et des régimes de protection différenciés, l'inadaptation du cadre actuel à l'économie des plateformes fait l'objet d'un consensus large aussi bien dans la doctrine que chez les acteurs politiques et sociaux.

(1) Une typologie des travailleurs dans le droit du travail allemand

Le droit du travail allemand, dont on rappelle qu'il n'est pas codifié et se trouve dispersé dans une série de textes indépendants, distingue quatre grands statuts de travailleur : le salarié (Arbeitnehmer), le quasi-salarié (Arbeitnehmerähnliche Person), le travailleur à domicile (Heimarbeiter, Hausgewerbetreibender) et le travailleur indépendant (Selbstständige).

(a) Le contrat de travail et la délimitation du travail salarié et du travail indépendant

Le concept de salarié n'est pas défini directement mais il est dérivé de la notion de contrat de travail, type particulier de contrat de prestation de service (Dienstvertrag), à l'article 611a, 1er alinéa du code civil allemand. En vertu du contrat de travail, le salarié accomplit un travail au service d'un autre dans une relation de dépendance personnelle. Ce travail est déterminé de façon externe et soumis à des instructions qui peuvent porter sur son contenu, sur la façon dont il doit être accompli, sur le temps et le lieu. Une personne est considérée comme soumise à des instructions si elle ne peut pas librement structurer son travail et déterminer ses heures de travail. Le degré de dépendance personnelle dépend de la nature spécifique du travail. La désignation formelle apparente du contrat n'est pas importante ; c'est la considération globale de l'ensemble des circonstances dans lesquelles s'accomplit la relation contractuelle qui entraîne la caractérisation comme contrat de travail.134(*)

Entrée en vigueur le 1er avril 2017, cette définition légale du contrat de travail a été fixée pour consolider la jurisprudence du Tribunal fédéral du travail (BAG) d'Erfurt afin de prévenir le déploiement abusif de pseudo-travailleurs indépendants. La relation de dépendance personnelle est cruciale pour apprécier le statut de salarié. Elle ne doit pas être conçue comme une relation de dépendance économique135(*) mais liée directement à l'obligation de suivre des instructions qui déterminent l'activité, le temps et les horaires de travail. Si l'on considère a contrario la définition du travail indépendant donnée par le code du commerce, on trouve l'idée qu'est indépendant celui qui pour l'essentiel (im Wesentlichen) est libre d'organiser son activité et de déterminer son temps de travail.136(*) Malgré ce principe recteur, tout est affaire de degré puisque certains salariés peuvent jouir d'une grande liberté d'organisation, d'initiative et d'autonomie professionnelle au quotidien.137(*)

Le critère de la dépendance personnelle est parfois interprété comme un critère de dépendance organisationnelle. Le salarié est inséré au sein d'une organisation établie par un autre, il est amené à collaborer avec d'autres salariés qu'il ne choisit pas, il reçoit du matériel ou des équipements d'un autre pour réaliser son activité.

Il est parfois fait recours à un critère divergent : la répartition du risque entrepreneurial. Celui qui supporte volontairement un tel risque doit être considéré comme indépendant. Toutefois, il convient de noter que le Tribunal fédéral du travail a oscillé sur ce critère et demeure assez réticent envers cette approche.138(*)

La délimitation abstraite précise du travail dépendant et du travail indépendant, avant même d'évoquer les cas intermédiaires, reste hors d'atteinte en dehors des circonstances de l'espèce d'après le BAG (Bundesarbeitsgericht). Aucun critère pris individuellement n'est suffisant.139(*)

En dehors de ces implications en matière de droit du travail, la distinction entre salarié et indépendant a d'importantes conséquences en matière de sécurité sociale.140(*) À grands traits, on peut considérer que la couverture sociale obligatoire ne concerne que les salariés et assimilés, tandis que l'indépendant évalue son risque et demeure libre de son assurance maladie ou retraite.

(b) Les cas intermédiaires du quasi-salarié et du travailleur à domicile

Le quasi-salarié et le cas particulier du travailleur à domicile répondent à des dispositions légales spécifiques, qui ne leur octroient pas cependant les mêmes protections qu'aux salariés.

Le quasi-salarié n'est pas un salarié mais un travailleur ou prestataire indépendant qui se trouve dans une situation analogue à celle d'un salarié du fait de sa dépendance économique, et non plus personnelle. Il nécessite à ce titre une protection comparable par la société même si le droit du travail ne lui est pas applicable en principe.

Le Tribunal fédéral du travail examine avec beaucoup d'attention la réalité de la dépendance économique et du besoin de protection par la société du travailleur en question.141(*) Il exige généralement que sa position sociale globale soit assimilable à celle d'un salarié.142(*) La dépendance économique est présumée lorsque le travailleur trouve ses moyens de subsistance dans la valorisation de sa force de travail et tire une part décisive de ses revenus de son activité au service de son partenaire contractuel.143(*)

La base légale fondamentale pour appréhender le concept de quasi-salarié se trouve dans une loi à champ déterminé. En effet, l'article 12a alinéa 1er de la loi consolidée sur les conventions collectives (Tarifvertragsgesetz) reprend et précise la notion de dépendance économique et de besoin de protection en énonçant trois critères nécessaires pour que le bénéfice de ses dispositions s'étende aux quasi-salariés :

- travailler pour d'autres personnes sur la base d'un contrat ;

- accomplir ses obligations personnellement et sans la collaboration d'employés ;

- travailler de façon prédominante pour une personne ou recevoir en moyenne plus de la moitié de leur rémunération totale d'une personne.144(*)

Même s'il existe un intérêt social fondé sur une dépendance économique réelle justifiant l'extension au quasi-salarié de la protection légale dont jouit le salarié, il ne s'agit pas de confondre les deux statuts en étendant le bénéfice de l'intégralité du droit du travail au quasi-salarié. La protection accordée au quasi-salarié n'est donc pas générale, elle ne peut concerner que certaines dispositions légales qui prévoient expressément leur extension au quasi-salarié.

Ainsi, les quasi-salariés bénéficient des protections légales suivantes : la compétence des tribunaux du travail pour régler les litiges avec leurs partenaires contractuels145(*), le droit aux congés146(*), une protection générale de leur santé et de leur sécurité au travail147(*), ainsi qu'une protection contre les discriminations148(*). Cela reste mineur par rapport aux protections dont bénéficient les salariés. En particulier, les quasi-salariés ne bénéficient d'aucune protection contre l'équivalent d'un licenciement lors de la rupture de la relation contractuelle.

Enfin, seuls certains quasi-salariés sont inclus dans certaines branches de sécurité sociale. Ainsi, sont soumis à l'obligation légale de s'assurer pour leur retraite les quasi-salariés qui n'emploient pas régulièrement d'autres personnes dans le cadre de leur activité professionnelle et qui n'ont sur la durée et pour l'essentiel qu'un seul commanditaire pour leurs prestations.149(*) Ils doivent supporter eux-mêmes la totalité des contributions au système. Autant qu'une mesure de protection sociale, il s'agit d'une disposition défensive qui vise à prévenir l'érosion des cotisants au régime de retraite par une transformation artificielle de salariés en pseudo-indépendants.

À titre de cas particulier, il faut analyser le cas du travailleur à domicile dont le statut est réglé de façon autonome par une loi dédiée depuis 1951. Le législateur définit le travailleur à domicile (Heimarbeiter) comme celui qui travaille à des fins lucratives dans un lieu qu'il a choisi lui-même, que cela soit son lieu d'habitation ou non, seul ou avec les membres de sa famille, pour le compte d'un artisan-commerçant ou d'un intermédiaire sous-entrepreneur (Zwischenmeister). Il abandonne l'utilisation et la valorisation des fruits de son travail au commanditaire.150(*)

Le même régime légal vaut pour l'artisan-commerçant à domicile (Hausgewerbetreibende) dont l'activité est limitée à la production, le traitement ou le conditionnement de marchandises mais qui peut employer deux aides ou deux travailleurs à domicile en dehors du cercle familial151(*). Elles peuvent également être étendues à d'autres personnes en situation comparable - y compris à l'intermédiaire sous-entrepreneur qui sans être salarié répartit les commandes entre travailleurs à domicile152(*) - mais qui ne respectent pas tous les termes de ces définitions dès lors qu'un besoin de protection paraît justifié153(*). C'est le degré de dépendance économique qui permet d'apprécier le besoin de protection.

Il est important de noter que ce régime n'est pas lié strictement à l'exercice de l'activité au domicile ou sur le lieu d'habitation, ni restreint au milieu familial uniquement. C'est pourquoi il pourra être possible et intéressant d'envisager la requalification des travailleurs des plateformes numériques en travailleurs à domicile au sens du droit allemand.

Comme le quasi-salarié, le travailleur à domicile n'a pas de contrat de travail, ni d'employeur et se trouve dans une situation de dépendance économique, et non de dépendance personnelle comme le salarié. Par contraste avec le salarié, le travailleur à domicile n'est en général soumis que de façon minimale à des instructions pendant l'accomplissement de son travail et détermine librement ses heures de travail. En outre, l'obligation d'accomplir le travail individuellement et personnellement qui vaut pour les salariés n'est pas applicable au travailleur à domicile : son travail est considéré par la doctrine comme anonyme dès lors qu'il peut être réalisé dans le cercle familial ou avec des aides. C'est un point qui dans la discussion du statut du crowdworking mérite l'attention.

Pour autant, la dépendance économique du travailleur à domicile n'a pas à être nécessairement appréciée au regard des critères stricts posés pour le quasi-salarié par la loi sur les conventions collectives. Le juge examine comment les tâches et commandes sont assignées, quelles sont les conditions tarifaires, si le travailleur peut raisonnablement perdre de futures commandes s'il décline une commande ou conteste le prix offert.154(*)

Lorsqu'il doit reconnaître un statut de travailleur à domicile, le juge fait encore prévaloir la réalité objective de la relation contractuelle sur les stipulations formelles du contrat et sur les représentations subjectives des parties. Il appartient par ailleurs au commanditaire de tenir une liste des travailleurs à domicile auxquels il a recours et de la transmettre aux autorités administratives compétentes.155(*)

Le régime spécial du travailleur à domicile est significativement plus favorable et protecteur que celui du quasi-salarié en matière de :

- contrainte sur la durée du travail, le volume de travail devant être réparti entre les différents travailleurs en fonction de leurs capacités156(*) ;

- transparence des conditions financières, via l'obligation de publier une liste des rémunérations (Entgelt)157(*) ;

- possibilité de conclure des accords collectifs entre organisations syndicales et représentants des commanditaires sur le contenu, la conclusion et la fin des relations contractuelles158(*) ;

- protection contre la résiliation abusive de la relation contractuelle avec la fixation d'un délai de préavis, valable non seulement pour la résiliation du contrat mais aussi pour les réductions du volume de commande de plus de 25 % des travailleurs à domicile régulièrement employés depuis un an159(*).

En outre, au-delà de la loi sur le travail à domicile, d'autres textes prévoient d'étendre leurs dispositions à cette catégorie. Ainsi les travailleurs à domicile et assimilés sont-ils pris en compte par la loi sur la constitution interne de l'entreprise, qui régit notamment la structure des organes internes et des instances représentatives du personnel (IRP), dès lors qu'ils travaillent principalement (in der Hauptsache) pour l'entreprise considérée.160(*) Les travailleurs à domicile n'ont pas le droit au maintien de leur rémunération en cas de maladie au même titre que les salariés. Toutefois, un régime dérogatoire prévoit qu'ils reçoivent un supplément de rémunération afin de leur permettre d'être financièrement prémunis en cas de maladie.161(*) De même, ils ne bénéficient pas du régime des congés payés propres aux salariés mais ils conservent néanmoins un droit au congé adapté à leur forme de travail.162(*)

(2) La caractérisation incertaine des plateformes numériques et de leurs travailleurs

Formellement, dans la plupart des cas, les travailleurs des plateformes numériques sont présentés comme des indépendants qui ne sont liés que par des relations commerciales avec la plateforme ou le donneur d'ordre/consommateur. Il n'y alors pas de contrat de travail formel et pas d'employeur identifiable.

Cependant, la question demeure de la caractérisation réelle des activités au regard du droit du travail. Certains travailleurs ne disposent qu'en apparence de l'indépendance (Scheinselbständigkeit). Cette question se pose au juge à un niveau concret et local lorsqu'il doit envisager une requalification de la relation de travail et du statut du travailleur afin de lui reconnaître des droits et des protections. Elle se pose également au législateur au niveau abstrait et global, s'il veut étendre ou modifier les statuts légaux existants pour tenir compte des particularités du crowdworking et de l'intermédiation numérique, à défaut de concevoir un statut supplémentaire dédié.

Répondre nécessite de confronter chacun des trois régimes de travail non indépendant aux spécificités des plateformes numériques pour identifier clairement les points de friction.163(*)

Si l'on doit considérer les travailleurs des plateformes numériques comme des salariés, se pose la question de l'employeur : est-ce le commanditaire ou la plateforme ? Il est difficile de considérer que celui qui passe la commande soit l'employeur dans la mesure où il n'y a bien souvent pas de contrat entre le travailleur et le commanditaire mais des relations contractuelles séparées entre le commanditaire et la plateforme et entre la plateforme et le travailleur. S'il est possible en droit allemand de requalifier un contrat commercial en contrat de travail, il est beaucoup plus difficile de passer outre les volontés négatives des parties de ne pas conclure de contrat.

Faut-il alors considérer la plateforme comme l'employeur avec un schéma articulant une relation commerciale entre le commanditaire et la plateforme et un lien de subordination entre le travailleur et la plateforme ? La dépendance personnelle du travailleur doit être établie. Il faut donc examiner le degré de contrôle exercé par la plateforme, ainsi que l'ampleur et la précision des instructions qu'elle donne. Tout dépend du détail de l'organisation de la plateforme et du contenu du contrat avec le travailleur. Le lien de subordination ne pourrait être établi que si la conduite du travailleur était déterminée à un haut degré par le contrat. Plus que d'exercer un droit de donner des instructions qui l'apparenterait à un employeur, la plateforme procède plutôt via le contrat à une sorte de préprogrammation générale du type de tâches à effectuer.

Certes, on peut avancer qu'un pouvoir de contrôle est exercé par le suivi des activités, la comparaison des performances entre travailleurs et le principe de la notation ouvert au commanditaire qui peuvent se traduire en sanctions ou inflexions des tâches par la plateforme. Ces arguments sont toutefois fragiles en droit allemand car ils n'établissent aucune dépendance personnelle. La notation a posteriori dépend du commanditaire et les éventuelles sanctions s'apparentent à des pénalités commerciales classiques ; ces éléments pointent précisément vers une dépendance économique typique d'un contrat commercial déséquilibré mais pas d'un contrat de travail.

Dans bien des cas, les instructions ne se font pas en temps réel notamment parce que le travail est trop fragmenté ou dure trop peu de temps. C'est en particulier le cas pour le crowdworking proprement dit, qui rend la dépendance personnelle aussi évanescente que la relation contractuelle elle-même. Cela pose une question fondamentale : une durée minimale d'interaction n'est-elle pas nécessaire pour établir une relation de travail ? Même si un contrat de travail à durée infinitésimale pouvait être établi, il n'en demeure pas moins que nombre de dispositions protectrices du code du travail ne prennent sens que si une certaine continuité dans la relation est observée. Dans ce cas, une fraction seulement des protections accordées au salarié bénéficierait au travailleur des plateformes numériques.

Pour bénéficier du statut de quasi-salarié, les conditions sont moins strictes ; il suffit fondamentalement de prouver la dépendance économique du travailleur. Cependant, ressurgit la difficulté née de la disjonction de la plateforme et du commanditaire. Si, comme les chauffeurs de véhicule de transport (VTC), il utilise plusieurs plateformes librement et simultanément pour exercer son activité et trouver son client, il est difficile de prouver la dépendance à l'égard d'une seule personne. La multiplicité des clients payeurs trouvés par l'intermédiaire de la plateforme est encore plus manifeste dans le crowdworking stricto sensu. Elle diffuse la dépendance économique sur le système plutôt que sur une seule personne identifiable et freine l'assimilation au quasi-salarié. La requalification en quasi-salarié, qui n'offre de toute façon qu'une fraction des protections dont bénéficie le salarié, n'est concrètement possible que si le travailleur est directement rémunéré par une seule plateforme à hauteur de plus de 50 % de ses revenus.

Reste la possibilité de faire rentrer le travailleur de plateformes numériques dans la catégorie large de travailleur à domicile, qui a l'avantage de bénéficier d'un statut beaucoup plus favorable que le seul quasi-salarié. Le Tribunal fédéral du travail a posé le principe que la durée et le volume du travail effectué, pas plus que le montant des revenus touchés, n'importaient pour présumer une relation de travail à domicile.164(*) Le travailleur à domicile et le travailleur des plateformes numériques partagent généralement certaines caractéristiques communes : un fort degré d'anonymat, l'absence d'intégration dans l'organisation d'une société ou dans une communauté de travail (atomisation) et une liberté de choisir le lieu et des horaires de travail. Demeurent toutefois quelques difficultés. D'abord, la relation de travail à domicile ne se confond pas avec une obligation d'accomplir une tâche ; elle constitue plutôt une forme d'accord-cadre établi avant la commande constituant une relation contractuelle particulière subséquente et elle perdure après l'achèvement de la commande. Ce n'est pas toujours le cas dans le crowdworking. Ensuite, la relation de travail à domicile est plutôt établie avec le commanditaire/client qu'avec la plateforme/intermédiaire. Enfin, la loi sur le travail à domicile fait rentrer les intermédiaires eux-mêmes dans la catégorie du travailleur à domicile méritant d'être protégé plutôt que dans celle du commanditaire tenu à des obligations envers le travailleur.

(3) Une inadaptation du cadre légal reconnue par les acteurs nationaux

Bien que des requalifications soient possibles en fonction des circonstances de l'espèce, aucun des régimes actuels du salariat, du quasi-salariat et du travail à domicile ne semble adapté aux travailleurs des plateformes numériques. L'identification de l'employeur ou du cocontractant tenu à des obligations spéciales n'est pas aisée dans l'état du droit. Au final, le droit du travail allemand offre actuellement peu de possibilités de protection des travailleurs sur plateformes numériques.

Cette difficulté est reconnue au plan fédéral, tant par les juristes que par le gouvernement et par les partenaires sociaux. Le gouvernement fédéral a en effet engagé une réflexion sur une adaptation du droit dans le cas de sa stratégie de numérisation en profondeur de l'économie (Digitalisierung). Les groupes de travail mis en place réfléchissent non seulement au droit du travail, mais aussi à la fiscalité, au droit de la propriété intellectuelle, à la protection des données personnelles. Une partie des juristes allemands tend vers une refonte et une actualisation du régime du travail à domicile pour intégrer plus aisément les crowdworkers. C'est aussi la conclusion retenue fin 2016 par le groupe de travail sur l'adaptation du droit à l'industrie 4.0 du ministère fédéral de l'économie.165(*)

Certains partenaires sociaux privilégient une refonte plus globale avec une modification plus substantielle des différents statuts légaux, ainsi qu'une harmonisation des régimes de protection pour éviter les lacunes et les interstices. C'est notamment ce que préconise le think tank rattaché au DGB, la fédération des principaux syndicats allemands qui compte notamment IG Metall et ver.di parmi ses membres.166(*) Au plan de l'action concrète, des initiatives ont été également prises en Allemagne pour définir et encourager des bonnes pratiques d'emploi par les plateformes de crowdsourcing, avec l'élaboration d'une charte de bonne conduite en novembre 2017. L'installation d'un médiateur est prévue avec un collège paritaire (2 représentants des plateformes, 2 représentants des travailleurs) présidé par un juge du travail indépendant. Sont concernées huit plateformes volontaires (Testbirds, Clickworker, Streetspotr, Crowd Guru, AppJobber, content.de, Shopscout et Bugfinders). L'information des travailleurs sur leurs droits et sur ces initiatives est assurée via un site internet dédié géré par le DGB.167(*) L'impact de ces initiatives reste encore difficile à évaluer. Elles ne remplaceront pas en tout état de cause les évolutions législatives nécessaires.

b) Royaume-Uni : l'adaptation en débat du statut hybride de worker et une jurisprudence récente favorable aux travailleurs
(1) Les droits ouverts par le statut légal de worker

Au Royaume-Uni comme ailleurs, l'hétérogénéité des relations contractuelles entre le travailleur et la plateforme bloque l'émergence d'un modèle unique. La question demeure toutefois de savoir si les différents régimes légaux peuvent être interprétés assez souplement par le juge de Common law pour offrir une protection des travailleurs des plateformes numériques (gig economy) adaptée aux différentes configurations particulières.

Le droit du travail britannique connaît trois grand statuts d'emploi aux termes de l'Employment Rights Act de 1996 : le salarié (employee), le worker168(*) et l'indépendant (self-employed contractor) par ordre décroissant de protection.

Les salariés disposent de tous les droits et garanties spécifiques prévus par la loi en matière de rémunération, de congé maternité/paternité/adoption, de congé maladie, d'indemnité de licenciement, de protection contre les licenciements abusifs et de retraite. Les indépendants ne jouissent pratiquement d'aucune garantie au titre du droit du travail au-delà du strict droit des contrats.

Les workers se trouvent dans une situation intermédiaire. La fluidité de leur relation avec l'employeur, caractérisée en général par une liberté plus grande d'entreprendre ou non le travail et un contrôle plus lâche que dans le salariat, les empêchent de bénéficier des mêmes garanties que les salariés. Leurs droits demeurent plus proches du socle de base définis par le droit de l'Union européenne, en particulier la limitation du temps de travail, le régime anti-discriminations et la protection des lanceurs d'alerte. Ils bénéficient également du droit au salaire minimum et aux congés payés. En revanche, ils n'ont pas nécessairement de droit à la retraite. Le versement d'une pension est conditionné à la taille de l'opérateur de la plateforme et à certains critères sur le titulaire d'un emploi (jobholder) précisés dans le Pensions Act de 2008.

Le tableau ci-dessous récapitule les caractéristiques de ces trois statuts d'emploi ainsi que les droits et protections qui y sont attachés par la législation du travail.

Synthèse des statuts d'emploi au Royaume-Uni

   

Salarié

« limb (b) » Worker

Indépendant

Caractéristiques

Nature de l'obligation

Contrat de travail

Obligations mutuelles

Tâches déterminées

Contrat de travail ou tout autre type de contrat

Cocontractant pour le compte duquel le travail est effectué n'est pas considéré comme un client

Pas d'obligation d'aucune des parties de fournir ou de recevoir une prestation

Travaille pour son propre compte et formule des offres pour remporter des contrats envers des clients contre d'autres offrants concurrents

Horaires

Définis

Non définis

Librement définis

Responsabilité personnelle

Obligation personnelle

Ne peut recourir à un tiers pour effectuer les tâches à sa place

Soumis à des procédures disciplinaires et au pouvoir de sanction de l'employeur

Obligation personnelle

Ne peut recourir à un tiers pour effectuer les tâches à sa place

Ne travaille pas directement pour le client final

Peut déléguer ou sous-traiter

Aucun pouvoir disciplinaire du cocontractant ; pénalités contractuelles

Supervision

Supérieur hiérarchique responsable de déterminer les tâches, la charge de travail, et de s'assurer de la bonne exécution

Supervision présente mais moins directe et prononcée

Pas de supervision

Équipement

Équipement et matériel fournis par l'employeur

Équipement et matériel fournis par l'employeur

Fournit lui-même son équipement et matériel

Droits et protection

Rémunération

Droit au salaire minimum et protection contre les réductions de salaire illégales

Droit au salaire minimum et protection contre les réductions de salaire illégales

Soumet des factures. Définit sa rémunération en fonction de son bénéfice. Peut gagner moins que le salaire minimum

Temps de travail

Durée maximale hebdomadaire fixée

Droit aux pauses

Possibilité de bénéficier des dispositifs d'aménagement du temps de travail (flexible working)

Durée maximale hebdomadaire fixée

Droit aux pauses

-

Congés

Droit aux congés payés

Droit aux congés payés

-

Maladie & Maternité

Droit au congé-maladie

Droit au congé maternité

Pas de congés maladie, ni maternité

-

Protection de l'emploi

Plein accès au tribunal du travail

Protection contre le licenciement abusif169(*)

Indemnités de licenciement

Plaintes pour discrimination ou comme lanceur d'alerte

Pas d'indemnité

Peu de possibilités

Source : PJH Law, 2016 ; House of Commons, Employment Briefing, 2018; modifié par la division de la Législation comparée

Est un salarié toute personne qui a conclu un contrat de travail (contract of employment) ou qui travaille sous l'empire d'un tel contrat. Par contrat de travail, il faut entendre un contrat de service ou un contrat d'apprentissage, exprès ou tacite, et s'il est exprès, oral ou écrit.170(*) Cette définition est essentielle car elle permet d'affirmer que le statut d'emploi n'est pas à la disposition des parties au contrat ; l'accord des parties sur la nature du contrat même fixé dans le contrat lui-même ne lie pas le juge. Ce cadre reste toutefois minimal et renvoie à la jurisprudence consolidée le soin de définir le contrat de service et ainsi de déterminer les critères de test du statut de salarié.171(*)

À partir de cas typiques172(*), le juge anglais a tiré quatre éléments fondamentaux du contrat de travail. Premièrement, le travailleur répond d'une obligation de travail personnelle (personal service). Un contrat prévoyant la possibilité pour le travailleur de décider librement de se faire remplacer par un substitut pour l'exécution des prestations du contrat n'est pas un contrat de travail.173(*)

Deuxièmement doivent être présentes des obligations mutuelles entre les parties prenant la forme d'un travail contre rémunération (mutuality of obligation). Un contrat sans tâches à effectuer ou sans contrepartie de rémunération n'est pas un contrat de travail174(*). Des accords relativement lâches ou intermittents sans obligation de procurer du travail pour l'entreprise ou d'accepter aucun travail pour le travailleur ne se qualifient pas comme contrat de travail. C'est souvent ce qui empêche des travailleurs atypiques concluant des contrats « zéro heures » ou exerçant une activité via une plateforme numérique de se voir reconnaître la qualité de salarié. Néanmoins, la jurisprudence trace des frontières subtiles et admet que le droit de refuser certaines tâches pour le travailleur et le droit de retirer du travail par l'employeur ne permettent pas de conclure nécessairement à l'absence de contrat de travail tant qu'il existe une obligation réciproque globale de travailler ou un autre et de payer pour ce travail175(*).

Troisièmement, l'employeur doit jouir du droit de contrôler l'activité de l'employé à un degré suffisant. Un contrôle factuel quotidien de toutes les tâches n'est pas exigé dès lors qu'en dernier ressort, l'employeur conserve la faculté de donner des instructions.176(*) Typiquement, l'employeur définit les horaires et le lieu de travail du salarié, la manière dont les tâches sont accomplies et les moyens employés.

Une fois reconnus ces trois éléments fondamentaux, le juge doit, quatrièmement, examiner l'intégralité du contrat pour évaluer la réalité économique de la relation nouée et la cohérence des clauses avec ce qui est attendu d'un contrat de travail. Autrement dit, le juge procède à une évaluation économique plus globale pour déterminer si le travailleur in fine se trouve dans une situation analogue à celle d'un salarié et nécessitant la protection de la loi. En particulier, le juge va considérer la répartition du risque financier personnel entre l'employeur et le travailleur, ainsi que le degré de responsabilité dans les décisions de gestion et d'investissement. Il considérera si la personne en question embauche des tiers pour l'aider à accomplir son travail et s'il a une opportunité de bénéficier directement de sa bonne gestion de l'accomplissement des tâches.177(*)

À côté du salariat, le législateur britannique a reconnu un statut hybride et donné une définition du worker au sens restreint.178(*) Il s'agit d'une personne sous contrat travaillant personnellement pour accomplir un travail et dont le cocontractant pour lequel elle accomplit ce travail n'est pas le client.

On retrouve la nécessité de disposer d'un contrat, dont rien n'indique qu'il ne puisse être oral, et la nécessité d'accomplir personnellement le travail comme dans le salariat. En revanche, on remarquera que le critère de l'obligation mutuelle179(*) n'est pas un prérequis absolu pour caractériser les workers, ce qui les différencie des salariés. De même, le critère du contrôle par l'employeur est apprécié de façon libérale et assez aisément rempli.

En outre, la relation contractuelle entre les deux parties n'est pas la relation commerciale d'un professionnel spécialisé envers son client : le worker ne propose pas ses services aussi librement qu'une profession libérale (avocats, comptables, architectes), il dépend généralement d'un employeur principal et n'agit pas pour son propre compte. L'analyse économique de la relation contractuelle est importante pour la jurisprudence : le travailleur est-il dépendant économiquement d'un employeur ou libre d'aller de contrat en contrat ? Prend-il des risques financiers personnels ? Quel est son degré d'intégration dans l'organisation et le personnel de l'employeur ? Quelles compétences et expertises peut-il apporter ? Fournit-il lui-même son équipement et son matériel ? En répondant à ces questions, le juge trace cas après cas la limite entre le worker et l'indépendant180(*).

(2) L'analyse de la jurisprudence sur la qualification des travailleurs des plateformes

Les travailleurs des plateformes numériques passeraient très difficilement les tests posés par la Common law pour l'octroi du statut de salarié. Les requérants en principe ne demandent d'ailleurs pas la requalification de leur contrat en contrat de travail, ni le bénéfice du statut plein de salarié. Ils visent plutôt la reconnaissance par le juge du travail de leur qualité de worker. Ils ont ainsi récemment remporté plusieurs succès devant les tribunaux britanniques, y compris en appel et devant la Supreme Court, qu'il convient d'analyser.

La tendance générale de la jurisprudence britannique est plutôt d'assimiler les travailleurs des plateformes numériques à des workers plutôt qu'à des indépendants, tout en leur refusant systématiquement la qualité de salarié.181(*) En particulier, une personne pourra être reconnue comme worker si elle assure une prestation personnelle de services pour la plateforme numérique avec laquelle elle est en contrat, sans que la plateforme soit, en vertu du contrat, le client de cette personne. Dans ce cas, en effet, la personne ne sera pas un indépendant dans la mesure où elle ne travaille pas pour son propre compte. Dès que la plateforme surveille et conditionne suffisamment l`activité (port d'uniforme, traqueur GPS, restriction dans le choix des remplaçants possibles, facturation centralisée), elle ne peut plus prétendre à être simplement un client d'un travailleur indépendant mais doit porter la pleine responsabilité de l'employeur d'un worker.

· Pimlico Plumbers v Smith

Dans cette affaire, le requérant M. Smith, qui souhaitait réduire ses heures de travail comme chauffagiste auprès de l'entreprise Pimlico Plumbers après une crise cardiaque, avait vu son contrat résilié. Il se tourna en 2011 vers le juge du travail (Employment Tribunal) pour obtenir réparation de son préjudice couvrant à la fois un licenciement abusif, une réduction illégale de son salaire et le refus de l'employeur de le payer pour ses congés annuels. Il revendiquait à la fois le statut de salarié et le bénéfice de la législation anti-discrimination.

Sa situation était la suivante. M. Smith était employé sous un contrat de prestation de services en indépendant, utilisait ses propres outils, se déplaçait de client en client et payait ses propres impôts et cotisations sociales. Toutefois il était obligé de porter l'uniforme de la compagnie et de conduire un véhicule à sa marque. Il lui était interdit de sous-traiter son activité par contrat à un tiers. Un capteur GPS était installé sur son véhicule pour suivre ses mouvements. Il devait enregistrer tout son travail sur l'application et le système d'information de son employeur. Son temps de travail était fixé à 40 heures avec une obligation de permanence et de demande d'autorisation pour s'absenter. Il était enfin soumis aux procédures disciplinaires de l'entreprise.

Le juge du travail lui refusa dès la première instance le statut de salarié car il ne passait pas les tests de la jurisprudence, ce que M. Smith ne contesta pas dans les étapes suivantes de la procédure. Il ne pouvait donc engager une poursuite pour licenciement abusif. En revanche, le tribunal lui accorda le statut de worker, ce qui validait la compétence du juge du travail pour trancher le litige au fond et qui permettait à M. Smith de bénéficier pleinement de l'application des règles anti-discriminations.

L'entreprise fit appel de cette décision mais perdit successivement ses recours devant le tribunal d'appel du travail, puis la cour d'appel. En juin 2018, la Cour suprême valida à l'unanimité toutes les décisions précédentes des juridictions inférieures et la qualité de worker reconnue à M. Smith.182(*) La Cour suprême a examiné les deux points essentiels : l'obligation de service personnel de M. Smith et l'absence de qualité de client de Pimlico Plumbers.

Sur le premier point, l'élément essentiel était la très faible capacité pour M. Smith de confier à un autre un travail particulier qu'il avait accepté de mener mais ne souhaitait plus réaliser lui-même. La possibilité de trouver un remplaçant, quoiqu'ouverte par les clauses du contrat, était significativement réduite par le fait que le contrat, d'une part, faisait directement référence à l'exercice de ses compétences par M. Smith, d'autre part, restreignait le choix du remplaçant à une personne liée à Pimlico Plumbers par le même type de contrat que M. Smith. L'obligation de prestation personnelle était donc établie.

Sur le second point, le juge du travail a correctement estimé qu'il existait une forme d'accord-cadre (umbrella contract) liant M. Smith et Pimlico Plumbers entre les différentes tâches assignées par la compagnie. Le chauffagiste était en fait tenu à certaines obligations même en dehors des prestations réalisées pour le compte de l'entreprise. Le contrôle administratif étroit de son activité, les contraintes précises sur le montant et les dates de versement de la rémunération des prestations et les clauses de non-concurrence à la fin du contrat empêchaient manifestement de considérer Pimlico Plumbers comme un client de M. Smith. Ces éléments contrebalançaient la liberté de refuser une prestation particulière et d'accepter du travail extérieur pour son propre compte lorsqu'aucune tâche ne lui était confiée par Pimlico.

· Uber v Aslam

Parallèlement se poursuit le contentieux entre Uber et ses chauffeurs dont les contrats stipulent expressément qu'ils sont des partenaires indépendants avec lesquels aucune relation d'employeur à salarié n'est constituée. Deux chauffeurs M. Aslam et M. Farrar ont porté l'affaire devant le juge du travail pour demander la qualité de worker et le bénéfice du salaire minimum au titre du National Minimum Wage Act 1998 et des congés payés au titre des Working Time Regulations 1998.

La position d'Uber reste que le contrat de prestation de services de transport n'existe qu'entre le chauffeur et le passager et que la plateforme agit seulement comme intermédiaire procurant ses services aux chauffeurs pour leur permettre de trouver leur client. Le tribunal du travail, en première instance et en appel, donna tort à Uber et requalifia ses chauffeurs en workers en considérant qu'ils exercent personnellement leur activité pour le compte d'Uber dont l'activité principale est le transport de passager.

Uber perdit encore en 2018 devant la cour d'appel par deux voix contre une.183(*) L'opinion majoritaire s'est appuyée en particulier sur la jurisprudence Autoclenz de la Cour suprême184(*). Dans cette affaire précédente, des voituriers étaient amenés à signer des contrats avec l'entreprise Autoclenz stipulant qu'ils n'étaient pas des employés mais des sous-traitants indépendants, qu'il n'existait aucune obligation entre les deux parties ni de proposer du travail ni de l'accepter et qu'il était possible pour le travailleur de se faire remplacer par un substitut convenablement qualifié. En d'autres termes, le contrat reprenait à la lettre les éléments de la jurisprudence classique pour empêcher la requalification en employé des pseudo-indépendants. Ce stratagème échoua devant tous les degrés de juridiction jusqu'à la décision définitive de la Cour suprême qui requalifia le contrat commercial en contrat de travail et accorda aux voituriers le bénéfice du salaire minimum et des congés payés. Constatant le déséquilibre dans le pouvoir économique et de négociation entre les parties, les juges ont considéré que les clauses écrites ne représentaient pas adéquatement le contenu de l'accord trouvé entre les parties et qu'il fallait aller au-delà et considérer l'ensemble des circonstances de l'espèce pour déterminer ce qui avait été réellement conclu entre les parties. Il était légalement permis au tribunal d'ignorer les termes écrits du contrat dès lors qu'ils s'écartaient de ce qu'une personne raisonnable et sage aurait considéré comme reflétant la réalité. Sur le même fondement de principe, la cour d'appel a rejeté le recours d'Uber en considérant que la Common law avait heureusement suffisamment de souplesse pour s'attaquer aux « arrangements contractuels alambiqués, complexes et artificiels, certainement formulés par une batterie d'avocats, établis unilatéralement et imposés par Uber à des dizaines de milliers de chauffeurs et de passagers, sans qu'aucun d'entre eux ne soit en mesure de corriger ou de résister au langage du contrat. »185(*)

L'opinion dissidente n'est toutefois pas négligeable car elle vient de Lord Justice Underhill, un spécialiste de droit du travail qui présidait auparavant le Tribunal d'appel du travail. Il a soutenu le parallèle entre Uber et les compagnies de taxi pour contester l'opinion majoritaire et a demandé l'intervention du législateur pour régler le problème à un niveau général. Un recours d'Uber est annoncé devant la Cour suprême.

· Independent Workers Union of Great Britain v Central Arbitration Committee

Dans cette affaire, il s'agissait de déterminer la mesure dans laquelle les livreurs de Deliveroo pouvaient s'organiser en syndicats et négocier des accords collectifs, dans le silence de leurs contrats. Cette question relève de la compétence du Comité central d'arbitrage (Central Arbitration Committee - CAC), qui décide sur les requêtes formulées par les syndicats en matière de reconnaissance, d'information et de négociation collective. Le CAC a repoussé la demande du syndicat des travailleurs indépendants de Grande-Bretagne IWGB, qui voulait se voir reconnaître la faculté de négocier des accords collectifs pour le compte des livreurs de Deliveroo, en considérant que leur statut de travailleur indépendant leur fermait la possibilité de se constituer en syndicat pour défendre leurs intérêts collectifs. Pour le comité, ils n'étaient pas des workers au sens de l'article 296 du Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992, pourtant extrêmement proche de celle de l'Employment Rights Act 1996, car la clause de remplacement éventuel par un substitut présente dans leurs contrats a été interprétée par le comité comme contraire à l'obligation de réaliser personnellement les prestations.

Le syndicat des livreurs et coursiers IWGB a alors soumis une requête en révision (judicial review) contre la décision du comité devant la High Court en s'appuyant sur la garantie de la liberté de réunion et d'association offerte par l'article 11 de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). La Haute Cour dans sa formation administrative a autorisé l'examen de la requête sur un seul des cinq motifs avancés puis a rejeté la révision demandée en décembre 2018.186(*)

Elle a considéré que l'article 11 ne s'appliquait pas et que la jurisprudence de la Cour de Strasbourg ne permettait pas de considérer de façon pertinente les livreurs de Deliveroo comme des workers engagés dans une relation de travail avec leur employeur. Elle a considéré que la décision du CAC portait uniquement sur l'impossibilité de mobiliser le dispositif prévu par la loi britannique de reconnaissance obligatoire d'un syndicat au sein de l'entreprise, mais que rien n'empêchait les livreurs d'adhérer à des syndicats ou de participer volontairement à des accords. Selon la Haute Cour, la limitation de leur capacité à entrer dans des négociations collectives est de toute façon sans portée sérieuse et par conséquent ne constitue pas une entrave injustifiée et disproportionnée à la liberté d'association, dans la mesure où en l'espèce, les livreurs de Deliveroo n'avaient pas matière à négocier ni leur temps de travail, ni leur vacances puisqu'ils n'étaient soumis à aucune obligation personnelle de travail.

La Haute Cour a estimé sur ce fondement que les livreurs de Deliveroo étaient des indépendants liés par un contrat commercial avec la compagnie. Elle a expressément considéré la jurisprudence Pimlico Plumbers qu'elle a interprétée comme faisant de l'obligation de service personnel le test unique de la qualité de worker par opposition à l'indépendant. Sans la qualité de worker, les livreurs ne pouvaient se prévaloir des dispositions sur les négociations collectives et la représentation syndicale obligatoire du Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992.

Deliveroo est ainsi la seule compagnie significative de la gig economy à avoir récemment obtenu gain de cause devant les tribunaux britanniques. Cela peut simplement refléter une différence d'approche dans la jurisprudence entre le juge du travail et le juge administratif, qui ne sont pas saisis des mêmes requêtes, ni selon les mêmes voies de recours. Les recours individuels pour obtenir une protection dans une situation de forte dépendance économique semblent plus prometteurs que les recours collectifs contre des actes administratifs ou assimilés.

c) Espagne : vers l'approfondissement du statut intermédiaire de dépendance économique ?
(1) Le statut de travailleur économiquement dépendant

Le régime espagnol distingue entre le travail subordonné ou salarié et le travail indépendant. Le travail est dit indépendant en l'absence d'un lien de subordination aux ordres et instructions d'une autre personne : il est exclu du coeur de la législation du travail constitué par le Statut des travailleurs salariés187(*). Toutefois, il est prévu de pouvoir étendre certains éléments du statut et des protections afférentes au travail indépendant à la condition que la loi en décide expressément ainsi188(*). À ce titre, des normes concernant la liberté syndicale et la prévention des risques professionnels ont été déjà étendues au travail autonome.

Confirmant la division fondamentale entre travail pour le compte d'autrui (por cuenta ajena) et pour son propre compte (por cuenta propria), le législateur espagnol a adopté en 2007 un statut du travail indépendant189(*). Configuré traditionnellement dans le cadre des relations juridiques propres au droit privé commun, le régime du travail indépendant s'applique aux personnes physiques, qui de manière habituelle, personnelle et directe, pour leur propre compte et en dehors de la subordination ou de la direction d'une autre personne, exercent des activités économiques ou professionnelles à titre onéreux. À ce titre, les articles 4, 5, 6 et 10 du statut reconnaissent l'existence de droits et de devoirs professionnels, ainsi que des garanties économiques au profit des travailleurs autonomes.

Une nouvelle sous-catégorie a été créée par le statut du travail indépendant de 2007, dont les articles 11 et suivants établissent le régime applicable au travailleur économiquement dépendant (trabajador autónomo dependiente económicamente - TRADE). Il s'agit d'un régime professionnel intermédiaire entre le salariat et le travail indépendant de droit commun. Contrairement au régime des travailleurs salariés, le TRADE se met en relation directe avec le client à travers un contrat d'activité, qui prend normalement un caractère civil ou commercial. En effet, la notion de « dépendance économique » indique que la principale source de revenus du travailleur provient de manière stable d'un seul client, dont il dépend économiquement car il reçoit de lui au moins 75 % de ses revenus de travail et d'activité économique (art. 11 al. 1er). Si le travailleur fournit ses services de façon continue et habituelle pour le même client, celui-ci est considéré comme un collaborateur de l'entreprise, même s'il ne fait pas partie de l'effectif de la société, il participe activement au développement de l'activité190(*).

La loi impose cinq conditions cumulatives pour acquérir la qualité de TRADE :

- ne pas engager de salariés191(*) ou sous-traiter à des tiers pour l'exercice de l'activité ;

- exercer l'activité de manière différenciée par rapport aux travailleurs qui prêtent leurs services selon une modalité quelconque de contrat de travail pour le compte du client ;

- disposer en propre des infrastructures productives et équipements nécessaires à l'exercice de l'activité ;

- déployer son activité selon des principes d'organisation propre, nonobstant les indications techniques du client ;

- percevoir une contrepartie en fonction du résultat de l'activité dans les conditions convenues avec le client.

Si une personne remplit toutes ces conditions, elle pourra demander au client la formalisation d'un contrat de travailleur indépendant économiquement dépendant. Si le client refuse, le travailleur pourra demander la reconnaissance de son statut auprès du juge du travail (art. 1bis de la loi 20/2007). Le contrat doit nécessairement prendre une forme écrite et être enregistrée auprès du service public de l'emploi. Il fera mention expresse de la condition de travailleur économiquement dépendant, qui elle-même ne peut être reconnue qu'à l'égard d'un client unique (art. 12). Le TRADE dispose de droits syndicaux : il peut adhérer à un syndicat et bénéficier des accords collectifs (acuerdos de interés profesional) négociés par les représentants des travailleurs économiquement dépendants et les entreprises qui les emploient. Les accords peuvent porter sur les modalités, le temps et le lieu de travail. Ils ne lient que les parties signataires. Les clauses du contrat contraires aux accords collectifs sont réputées nulles et sans effet (art. 13).

Par rapport au travailleur indépendant classique, le TRADE bénéficie de garanties sociales à défaut de l'intégralité du régime de protection des salariés :

- droit à des congés pour une durée minimale de 18 jours ouvrables par an. En fonction du contrat, ces congés peuvent être rémunérés ou non ;

- obligation pour le contrat de définir la durée maximale de la journée de travail, le régime de repos hebdomadaire, la distribution par semaine de l'activité si elle est comptabilisée annuellement ou mensuellement ;

- limitation des heures supplémentaires à 30 % du temps de travail ordinaire ;

- possibilité de moduler les horaires dans le but de concilier vie familiale et professionnelle.192(*)

La loi de 2007 prévoit également avec soin les cas d'extinction de la relation contractuelle. Lorsque le client résilie le contrat sans cause justifiée, le travailleur économiquement dépendant a le droit de percevoir une indemnisation dont le montant est fixé soit par le contrat individuel, soit par l'accord collectif applicable. Réciproquement, le client peut être indemnisé, si le TRADE n'a pas rempli ses obligations contractuelles amenant le client à résilier le contrat ou si le désistement du TRADE sans préavis occasionne au client un préjudice important qui paralyse ou perturbe le déroulement normal de son activité (art. 15).

Une telle catégorie intermédiaire entre les salariés et les travailleurs autonomes de droit commun ne relève donc pas de la législation du travail stricto sensu mais dessine un régime professionnel distinct. Toutefois, malgré l'opportunité potentielle qu'offre ce statut hybride, il n'est pas évident que les relations entre les travailleurs et les plateformes numériques puissent être catégorisées ainsi. Tout dépend des circonstances concrètes particulières, qui peuvent manifester un lien réel de subordination et plaider pour l'octroi du statut de salarié ou, au contraire, se tenir dans les limites des relations commerciales classiques d'un professionnel indépendant et de son client. C'est pourquoi la doctrine et la jurisprudence des tribunaux sociaux, compétents pour connaître les litiges, tendent à préconiser une intervention législative pour clarifier la régulation de l'économie des plateformes numériques.

(2) Une jurisprudence en attente de consolidation

La doctrine a mis en relief l'intérêt d'une reconfiguration de la législation du travail. Ainsi, l'ancien président du Tribunal constitutionnel espagnol et professeur de droit social à la Complutense, Francisco Pérez de los Cobos a souligné que le silence du législateur faisait retomber sur les juges la qualification des travailleurs des plateformes numériques. Il a admis l'insuffisance du contrat de travail et de ses éléments caractéristiques pour une qualification juridique adéquate des nouvelles formes d'emploi et a proposé une reformulation du statut du travailleur autonome économiquement dépendant pour réguler l'économie des plateformes numériques et garantir la sécurité juridique de tous les acteurs.193(*)

Le juge du travail espagnol (Juzgado de lo Social) a évoqué le besoin de fixer un cadre légal pour les professionnels qui travaillent comme collaborateurs des plateformes numériques. Le Tribunal suprême n'a pas encore rendu de décision permettant d'identifier sa position en ce qui concerne l'existence ou l'inexistence d'une relation de travail entre les sociétés gérant une plateforme numérique et leurs collaborateurs, ainsi que la détermination du régime juridique applicable.

Néanmoins, le tribunal social n°33 de Madrid a tranché en février 2019194(*) une affaire qu'il convient de mettre en avant. En effet, le juge a estimé que la relation entre Glovo et l'un des coursiers revêtait le caractère d'une relation de travail (de naturaleza laboral). Il s'agissait d'un pseudo-indépendant (falso autónomo) car le service rempli par le coursier n'aurait aucun sens ni justification, si celui-ci n'était pas intégré à l'activité commerciale de la société. Le contrôle exercé sur le travailleur exerçant son activité sous les instructions de l'employeur et comme partie intégrante de son employeur, ainsi que le caractère continue de la relation comprenant des obligations mutuelles de prestations et de paiements, ont incliné le juge à accepter l'existence d'un lien de subordination.195(*) Dans ce cas, le juge social n'a donc pas fait appel à la catégorie de travailleur économiquement dépendant et a préféré faire usage du droit du travail après une requalification en salarié. En conséquence, la résiliation du contrat s'apparentait à un licenciement illégal portant atteinte à la liberté d'expression et au droit de grève ; le juge l'a annulée en ordonnant la réintégration immédiate du coursier à son poste de travail et le versement des arriérés de salaires.

Dans la décision, le juge admet que la situation concrète des travailleurs sur les plateformes numériques ne rentre pas dans les catégories classiques prévues dans l'ordre juridique interne. De ce fait, il encourage le législateur à clarifier le régime applicable à ces personnes afin de créer une nouvelle catégorie plus pertinente et conforme à la réalité des conditions de travail196(*). Certes, il faudra attendre les décisions du Tribunal suprême, mais semble déjà assez claire la nécessité de mettre à jour les catégories traditionnelles pour faire face à l'évolution du marché de travail numérique.

2. Les systèmes juridiques fondés sur la dichotomie entre le salarié et l'indépendant sans catégorie intermédiaire
a) Suisse : une dichotomie entre salarié et indépendant, mais une jurisprudence libérale en faveur des travailleurs économiquement dépendants

La question du statut des travailleurs de plateforme en Suisse est actuellement au coeur de l'actualité politique comme judiciaire. Il n'existe pas dans le droit du travail suisse, en l'état actuel, de statut intermédiaire entre celui de salarié et celui d'indépendant. On rappelle que la Suisse, plus encore même que le modèle allemand, reconnaît relativement peu de spécificités au contrat de travail traité très généralement comme un objet obéissant au droit des obligations.

(1) Une incertitude sur le traitement approprié des travailleurs de plateforme qui alimente le débat public

Le droit suisse sépare classiquement les salariés et les indépendants. Le droit des assurances sociales fait la distinction entre les revenus provenant d'une activité indépendante et les rémunérations pour un travail dépendant197(*). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, exerce une activité lucrative dépendante l'assuré qui offre ses services et se trouve dans une situation de dépendance économique et d'intégration organisationnelle à l'égard de la partie qui l'emploie.198(*) À l'inverse, exerce une activité lucrative indépendante l'assuré qui supporte essentiellement le risque économique de son activité apprécié au regard des investissements réalisés, des locaux et des équipements assumés en propres et du personnel employé199(*). Il n'en demeure pas moins que le statut de salarié ou d'indépendant apprécié au regard de l'obligation de cotisation est toujours apprécié in concreto par le juge en fonction des circonstances de l'espèce. La même approche s'impose si l'on considère le statut de salarié ou d'indépendant sous l'angle du droit du travail proprement dit.

En Suisse comme dans la plupart des autres pays, la diversité des types et des modèles économiques des plateformes numériques fait obstacle à une solution uniforme et tranchée. Le Conseil fédéral suisse a publié en 2017 un rapport sur les principales conditions-cadres pour l'économie numérique et un autre sur les conséquences de la numérisation sur l'emploi et les conditions de travail. Dans ce dernier, il relève que les travailleurs de plateformes numériques occupent des « emplois atypiques » « brouillant la distinction entre activité dépendante et activité indépendante »200(*). Le caractère ponctuel et discontinu de prestations réalisées de façon disséminée sans communauté d'entreprise identifiable est la principale pierre d'achoppement pour reconnaître l'existence d'un contrat de travail.

La question de l'éclaircissement du statut des travailleurs des plateformes numériques est régulièrement portée à l'ordre du jour du Parlement suisse. En septembre 2018, un postulat201(*) demandant à ce que soit étudiée la création d'un nouveau statut de travailleurs a été adopté par le conseil national.

En décembre 2018, le Conseil des États s'est prononcé à son tour en demandant que soit précisé le statut des travailleurs des plateformes numériques202(*). Outre deux motions sur une meilleure protection des travailleurs indépendants contre les risques sociaux, d'une part, sur une plus grande autonomie des parties dans les assurances sociales, d'autre part, un postulat a été adopté aux fins de mieux protéger les travailleurs indépendants des plateformes et de l'« économie à la tâche » ou gig economy.

L'Office fédéral des assurances sociales a également débuté des travaux, dans lesquels la question des emplois flexibles sera abordée. Le rapport sur les avantages et inconvénients d'un assouplissement dans le domaine des assurances sociales est attendu pour la fin de l'année 2019.

(2) Une jurisprudence reconnaissant des situations de dépendance économique

Dans le silence de la loi, la jurisprudence suisse a admis la possibilité d'accorder une protection à certains travailleurs formellement indépendants mais se trouvant dans une situation de dépendance économique. L'inspiration sous-jacente paraît provenir de la catégorie d'Arbeitnehmerähnliche du droit du travail allemand.

Est en situation de dépendance économique celui qui ne peut plus disposer de sa propre force de travail et perd sa capacité de peser sur l'évolution de son revenu. Soit la dépendance économique est utilisée pour établir l'existence d'un contrat de travail, soit plus libéralement elle est utilisée par analogie pour étendre certaines règles du droit du travail en dépit de l'absence de lien de subordination et de contrat de travail. L'idée est alors sans requalification du contrat d'adopter une interprétation du contrat commercial fidèle au droit du travail. Ainsi, le Tribunal fédéral a examiné la compatibilité avec le droit du travail203(*) de clauses de non-concurrence inscrites dans un contrat de services entre une entreprise et un chauffeur routier qui lui avait également vendu son camion.204(*)

Une autre affaire est particulièrement intéressante dans la perspective de l'économie des plateformes numériques. Le Tribunal fédéral a tranché en étendant les règles de protection contre les licenciements abusifs205(*) à une personne franchisée car son contrat de franchise la plaçait dans une situation subordonnée analogue à celle d'un travailleur. Le besoin de protection de la partie la plus faible au contrat peut exiger l'application de dispositions légales contraignantes portant sur d'autres types de contrats dès lors que l'esprit même de ces dispositions se laisse transposer à la relation contractuelle concrète en cause. En l'espèce, le degré et le type de dépendance économique auxquels est soumise la partie la plus faible au contrat l'apparente, à défaut de l'identifier, à une relation de travail entre employeur et salarié. Le franchisé s'est vu en conséquence allouer une indemnité pour résiliation abusive du contrat par le franchiseur.206(*)

Bien que le Tribunal fédéral prenne toutefois soin de ne pas tirer de conclusions générales débordant l'affaire en jugement, sa jurisprudence ne sera pas sans effet sur le statut des crowdworkers. Selon le rapport du conseil fédéral de 2017, « la protection découlant de la dépendance économique selon la jurisprudence du Tribunal fédéral aura une influence sur le régime juridique du travail par le biais de plateformes. Ainsi, des tâches ponctuelles successives qui ne sont pas qualifiées de contrat de travail pourront bénéficier d'une protection restreinte si les tribunaux voient une situation de dépendance économique. Un critère déterminant dans ce contexte sera la fourniture de prestations, de manière exclusive ou prépondérante, à un seul mandant »207(*).

Par ailleurs, la société Uber est au coeur de multiples contentieux. En 2016, le service des assurances sociales du canton de Zürich (SVA Zürich) et la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (Suva) ont décidé de requalifier en salariés les chauffeurs d'Uber ce qui reportait sur l'entreprise la charge des cotisations sociales. Le contentieux est pendant même si le 10 juillet 2018 Uber a remporté un succès partiel devant le tribunal cantonal des assurances sociales : le juge a renvoyé le dossier à la Suva afin qu'elle détermine quelle entité juridique du groupe Uber serait l'employeur redevable de cotisations en Suisse. Se profile ainsi une autre facette du problème : l'organisation interne complexe des sociétés gérant des plateformes numériques qui utilisent des filiales de droit et de statut divers.208(*)

En revanche, le 2 mai 2019, le tribunal des prud'hommes de Lausanne a reconnu à un ancien chauffeur d'Uber la qualité de salarié et requalifié son congé en licenciement injustifié avec effet immédiat. Cette personne avait exercé pour UberPop entre avril 2015 et décembre 2016 à titre d'activité principale. Elle avait été congédiée avec effet immédiat sur la base de mauvaises notations, sans que le chauffeur puisse y répondre. La filiale d'Uber, signataire du contrat de service, a été condamnée à lui verser des indemnités de licenciement équivalentes à deux mois de salaire, assorties d'un dédommagement au titre du préjudice moral et du paiement des congés auxquels il aurait pu prétendre. Il est probable qu'Uber fasse appel de cette décision.

b) États-Unis : un paysage très mouvant avec une jurisprudence active
(1) Les tests jurisprudentiels de la qualité de salarié

L'éligibilité aux droits et protections issus du droit du travail américain dépend de la qualité de salarié (employee), dont le contour reste imprécis et peut varier en fonction des lois fédérales qui emploient cette notion. Reste comme point fixe la distinction fondamentale avec l'indépendant, défini précisément comme celui qui ne bénéficie pas du statut de salarié. L'appréciation de la relation entre l'employeur et le travailleur repose sur plusieurs critères et des bases d'interprétation plus ou moins restrictive : le test de droit commun (Common law test), le test des conditions économiques réelles (economic realities test), et plus récemment le test dit « ABC ».209(*)

Le test de droit commun est considéré comme reprenant l'interprétation la plus étroite. Les critères pertinents pour évaluer la nature de la relation de travail, dans ce cadre, touchent le contrôle exercé sur les particularités matérielles du travail et les aspects de la relation permettant de déterminer le degré de liberté dont dispose l'individu. Entrent par exemple dans les facteurs d'appréciation l'intensité et les modalités du contrôle et de la supervision, le type d'emploi et de tâches, la fourniture des équipements et matériels par le travailleur ou l'employeur, les modalités de rémunération, l'organisation du temps de travail et la durée de la relation.

Le test des conditions économiques réelles se fonde sur les dispositions relatives au salaire minimal, aux heures supplémentaires et au travail des enfants du Fair Labor Standards Act. Cette législation du New Deal datant de 1938 a été dûment interprétée à la Cour suprême pour assouplir la Common law et étendre ces protections à des relations contractuelles qui n'étaient pas alors considérées comme des relations de travail entre employeur et salarié. Le juge doit interpréter la loi de 1938 comme étendant la notion de salarié.210(*) Doit par conséquent être considéré comme un salarié tout individu employé par un employeur211(*) et « employer » (employ) est défini comme « laisser ou autoriser à travailler » (suffer or permit to work)212(*), incluant ainsi autant l'emploi direct (l'employeur dirige le travailleur) qu'intermédiaire (l'employeur autorise le travail). Entrent donc dans la catégorie des salariés autant les personnes directement employées par l'employeur que celles qui travaillent indirectement pour lui.

Une jurisprudence abondante s'est déployée pour interpréter cette clause «suffer or permit» en recourant à une analyse des conditions économiques réelles plutôt qu'à une analyse abstraite. Le noeud de la décision est de déterminer si l'individu travaille pour son propre compte ou bien se trouve dans une relation de dépendance économique à l'égard de son cocontractant, qui peut, quant à lui, obliger, autoriser ou laisser l'individu travailler. La Cour suprême a estimé que les stipulations formelles du contrat qui définiraient le travailleur comme indépendant pouvaient être éventuellement ignorées si l'appréciation globale de la relation faisait apparaître une telle dépendance économique.213(*) Une cour d'appel de Californie a fait usage en 2007 de cette jurisprudence Rutherford Food de l'après-guerre pour qualifier des chauffeurs-livreurs de Fedex comme salariés soumis au code du travail californien contre les indications contraires de leur contrat.214(*) Plusieurs questions peuvent être posées par la juge dans son analyse : le travail effectué fait-il partie intégrante de l'activité de l'entreprise ? Les compétences managériales du travailleur pèsent-elles sur son espérance de gain économique ? Qui assume le risque financière, notamment en matière d'investissement ? On retrouve ici des recoupements dans les raisonnements menés par le juge britannique pour distinguer les workers des indépendants, la notion de salarié/employee étant interprétée beaucoup plus strictement au Royaume-Uni.

Par ailleurs, l'administration fédérale ne s'est pas désintéressée de la question. Par exemple, en 2015, le service des salaires et du temps de travail du ministère du travail américain, a publié des lignes directrices précisant l'interprétation qu'elle retenait de la clause « suffer or permit » pour débusquer les pseudo-indépendants215(*). Quelques points intéressants peuvent y être relevés dans la perspective d'un traitement du secteur des plateformes numériques. Il s'agit surtout d'éviter un classement trop rapide en indépendant en écartant certains critères pris isolément. Une organisation relativement flexible du travail, notamment des horaires, ne fait pas nécessairement d'un individu un travailleur indépendant plutôt qu'un salarié, étant donné que beaucoup de secteurs et beaucoup de lignes d'activités connaissent désormais une flexibilisation accrue. En outre, dans la même veine, le travail à la maison ou ailleurs que dans les installations de l'entreprise n'est pas considéré comme faisant obstacle à une intégration du travail effectué dans l'activité de l'entreprise. De ce point de vue, le télétravail et le travail sur site extérieur montrent de surcroît que l'absence de contrôle direct de l'employeur et la détermination souple de ces heures de travail par le travailleur ne constituent pas non plus des critères dirimants, qui seraient exclusivement caractéristiques d'un statut indépendant et bloqueraient la reconnaissance du statut de salarié et l'application du Fair Labor Standards Act.

Le test des conditions économiques réelles qui recommande une approche globale de la relation contractuelle est parfois contesté car le résultat de son application demeure incertain. Il paierait sa souplesse d'un surcroît d'insécurité juridique défavorable aussi bien aux travailleurs qu'aux entreprises. C'est pourquoi s'est étendu, au sein des juridictions et des administrations des États fédérés, le recours à un test plus tranché, dit test ABC, pour trier les authentiques indépendants et salariés dissimulés en pseudo-indépendants. Il en existe plusieurs versions dont certaines sont codifiées comme au Massachusetts216(*) et dans le Delaware217(*). Même dans les États qui n'ont pas explicité dans un texte les trois critères du test ABC, les juridictions peuvent faire appel à cette méthode pour interpréter leur droit local.

Ainsi, en 2018, dans l'arrêt Dynamex, la Cour suprême de Californie a ainsi retenu le test ABC dans la formulation du Massachusetts pour déterminer si une personne pouvait convenablement être considérée comme un entrepreneur indépendant (independent contractor) à qui les dispositions de la loi de Californie sur les salaires, le temps de travail et les conditions de travail ne s'appliquaient pas.218(*)

Selon le test ABC, un travailleur est correctement considéré comme un indépendant si et seulement si l'entité qui l'a recruté établit simultanément que :

- (A) le travailleur n'est pas soumis au contrôle et aux instructions de l'entité dans l'accomplissement de son travail, aussi bien aux termes du contrat que dans les faits ;

- (B) le travailleur effectue un travail qui est hors de la ligne d'activité ordinaire de l'organisme l'ayant embauché219(*);

- (C) indépendamment de l'entité qui l'a recruté, le travailleur a pris la décision de s'installer à son compte et exerce habituellement une activité économique ou commerciale ou une profession de même nature que les tâches prévues au contrat.

Selon la Cour suprême de Californie, la charge de la preuve retombe sur l'employeur qui doit prouver que les trois conditions précédentes sont remplies cumulativement.

(2) Un mouvement vers la requalification en salariés des travailleurs de plateforme malgré des obstacles persistants ?

La question de la distinction entre les deux statuts appliquée aux travailleurs des plateformes numériques n'est pas encore tranchée aux États-Unis. Elle l'est d'autant moins facilement que les positions des États fédérés ne sont pas nécessairement identiques en la matière. Ce sont surtout les tribunaux qui déterminent la réalité du lien existant entre un travailleur et un employeur dans le cadre des travailleurs de plateforme au cas par cas. Outre les tests précités, la législation de l'État fédéré dans lequel ils sont implantés est essentielle pour décider l'affaire.

Ainsi, en Floride, une cour d'appel de Floride a considéré en 2017 qu'un chauffeur n'était pas un employé mais un indépendant. De la même façon, en Pennsylvanie, une cour fédérale de district a jugé en 2018 que les chauffeurs Uber étaient correctement classés en tant qu'indépendants220(*). Dans les deux cas, la charge de la preuve pesait sur le travailleur. À l'inverse, l'organisme d'appel de l'assurance chômage de New-York a considéré que les chauffeurs Uber étaient des employés et pouvaient à ce titre prétendre aux prestations chômage221(*).

Les jugements en la matière ne sont pas forcément nombreux puisqu'en vertu du système judiciaire américain, les parties ont tout intérêt à trouver un accord amiable. Ainsi en mars 2019, Uber a réglé un conflit juridique ancien avec des chauffeurs en Californie et au Massachusetts. Les chauffeurs souhaitaient être requalifiés en employés, Uber a obtenu qu'ils demeurent des indépendants contre un paiement total de 20 millions de dollars. Par cet accord, l'entreprise a mis fin à une bataille engagée en 2013.

Cependant, le mouvement vers la requalification en salarié dans certains États fédérés essentiels pour l'essor de l'économie des plateformes semblent d'ores et déjà lancé. En mai 2019, une cour d'appel fédérale a jugé que les critères du test ABC imposés par la Cour suprême de Californie pouvaient être utilisés rétroactivement en Californie.222(*) La décision portait sur une entreprise de nettoyage mais il est généralement attendu qu'elle ait un impact très important sur les franchiseurs comme McDonald's et les plateformes numériques opérant en Californie, qui pourraient être amenées à y requalifier en salariés les contractants indépendants qu'elles emploient.

Le législateur tente désormais de reprendre la main. Pour éviter les erreurs de classification des travailleurs, et en se fondant sur l'arrêt de la Cour suprême de Californie, l'assemblée de Californie a adopté le 29 mai 2019 un projet de loi223(*) visant à insérer dans le code du travail des dispositions concernant le statut d'employé et celui d'indépendant. L'exposé des motifs indique expressément que « cette loi témoignerait de l'intention de la Législature de codifier la décision Dynamex et de clarifier son application. Cette loi permettrait, selon l'exposé des motifs, que le test « ABC » soit appliqué à l'appui de la détermination du statut d'un travailleur en tant que salarié ou indépendant [...] ». Les trois conditions cumulatives du test ABC sont reprises dans ce qui deviendrait, en cas d'adoption définitive, l'article 2750.3 du code du travail californien. Le texte a été transmis au Sénat de Californie le 30 mai 2019. L'analyse du texte proposé, réalisée le 1er avril 2019, indique que des études récentes tendent à établir la prévalence de l'erreur de classification dans les industries en croissance et en particulier dans le secteur fondé sur les applications à la demande.224(*)

En revanche, au niveau fédéral, le ministère du travail américain a publié le 29 avril 2019 un avis juridique (opinion letter) estimant que les travailleurs des plateformes numériques sont des entrepreneurs indépendants et non des employés225(*). Pour asseoir son point de vue, il a appliqué six critères tirés de la jurisprudence de la Cour suprême et portant sur la nature et le degré du contrôle de l'employeur potentiel, sur la permanence de la relation du travailleur avec l'employeur potentiel, sur le montant de l'investissement du travailleur en installations, équipements ou embauche d'aides, sur le niveau de compétence, d'initiative, de jugement ou d'anticipation demandé par la prestation de services, sur les opportunités de gain et de perte économique pour le travailleur et sur le niveau d'intégration dans l'entreprise de l'employeur potentiel.


* 133 Les Pays-Bas, le Danemark et la Suède sont aussi dans ce cas.

* 134 § 611a (1), BGB: ”Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

* 135 S. Kamanabrou, Arbeitsrecht, Mohr Siebeck, 2017, p. 29. Cf. les décisions du BAG du 30 septembre 1989 (5 AZR 563/97) et du 16 mars 1994 (5 AZR 447/92).

* 136 § 84 Abs. 1 S. 2 HGB. Dans le cas particulier de l'agent commercial (Handelsvertreter).

* 137 Cf. BAG, 13 novembre 1983 (5 AZR 149/82) et BAG, 19 novembre 1997 (5 AZR 21/97).

* 138 Pour : BAG, 19 novembre 1997 (5 AZR 653/96) ; Contre : BAG, 25 mai 2005 (5 AZR 347/04).

* 139 S. Kamanabrou, op. cit., p. 31. Cf. BAG, 19 novembre 1997 (5 AZR 653/96) et BAG, 22 août 2001 (5 AZR 502/99).

* 140 Stricto sensu, le droit des assurances sociales n'emploie pas les mêmes catégories que le droit du travail en Allemagne. Les titulaires d'un emploi non-indépendant sont assurés dans tous les branches de la sécurité sociale : §7, Abs. 1, Sozialgesetzbuch (SGB) IV.

* 141 S. Kamanabrou, op. cit., p. 48.

* 142 BAG, 30 août 2000 (5 AZB 12/00) et BAG, 15 novembre 2005 (9 AZR 626/04).

* 143 BAG, 11 juin 2003 (5 AZB 43/02) et BAG, 15 novembre 2005 (9 AZR 626/04).

* 144 §12a (1) TVG. Le contrat visé est soit un contrat de prestation de service (Dienstvertrag), soit un contrat d'entreprise avec obligation de résultat (Werkvertrag). Si la rémunération à laquelle a droit le quasi salarié de la part de l'employeur n'est pas prévisible, alors, à moins que la convention collective du secteur n'en dispose autrement, les calculs sont effectués sur la base des six derniers mois ou de la durée de la prestation si elle est inférieure.

* 145 § 5, Abs. 1, S.2, Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG).

* 146 §2, Bundesurlaubsgesetz (BUrlG).

* 147 §2, Abs. 2, Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG).

* 148 § 6, Abs. 1 S.1, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG).

* 149 §2, Nr 9, Sozialgesetzbuch (SGB) VI.

* 150 § 2, Abs. 1, S. 1, Heimarbeitsgesetz (HAG) : ”Heimarbeiter im Sinne dieses Gesetzes ist, wer in selbstgewählter Arbeitsstätte (eigener Wohnung oder selbstgewählter Betriebsstätte) allein oder mit seinen Familienangehörigen (Absatz 5) im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbsmäßig arbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überläßt.“

* 151 § 2, Abs. 2, HAG.

* 152 § 2, Abs. 3, HAG.

* 153 § 1, Abs. 2, HAG.

* 154 BAG, 3 avril 1990 (3 AZR 258/88).

* 155 § 6, HAG.

* 156 § 11, HAG.

* 157 § 8, HAG.

* 158 § 17, HAG.

* 159 § 29 & 29a, HAG.

* 160 § 5, Abs. 1, Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

* 161 §10, Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG).

* 162 §12, Bundesurlaubsgesetz (BUrlG).

* 163 Cf. les analyses de B. Waas, « Crowdwork in Germany », in B. Waas, W. Liebman, A. Lyubarski & K. Kezuka, Crowdwork - A Comparative Law Perspective, HIS-Schriftenreihe, Band 22, Bund Verlag, 2017. Voir également la présentation de J. Beckmann, “The Legal Status of Crowdworkers under German Law”, HSI Meeting Amsterdam - `The Gig Economy - Challenges for Labour Law”, 29 septembre 2017.

* 164 BAG, 28 février 1989 (3 AZR 468/87).

* 165 Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Industrie 4.0 - wie das Recht Schritt hält, Ergebnispapier, octobre 2016, p. 31.

* 166 K. Jürgens, R. Hoffmann, C. Schildmann, Arbeit transformieren !, Denkanstösse der Kommission ”Arbeit der Zukunft“, Hans Böckler Stiftung, Band 189, décembre 2017.

* 167 http://faircrowd.work/de/

* 168 Stricto sensu, les employees pouvant être des workers, il faudrait parler de limb b) workers. Par souci de simplicité, on retient simplement le terme de worker. On fait également le choix de ne pas traduire en « travailleur », ni en « collaborateur occasionnel » pour éviter les confusions et les malentendus.

* 169 Après deux ans dans le même emploi salarié.

* 170 Sect. 230 (1) & (2), Employment Rights Act 1996.

* 171 D. Pyper, House of Commons Library, Employment Status, Briefing Paper, N. CBP 8045, 28 mars 2018.

* 172 Le cas fondamental a été décidé par la High Court en 1968 : Ready Mixed Concrete (South East) Ltd v Minister of Pensions and National Insurance [1968] 2 QB 497.

* 173 Court of Appeals (England and Wales), Express & ECHO Publications Ltd v Tanton [1999] EWCA Civ 949.

* 174 CoA (E&W), Stringfellow Restaurants Ltd v Quashie [2012] EWCA Civ 1735.

* 175 Employment Appeal Tribunal, Cotswold developments Construction Ltd v Williams [2006] IRLR181.

* 176 CoA ( E&W), Troutbeck SA v White & Anor [2013] EWCA Civ 1171

* 177 High Court, Market Investigations Ltd v Minister of Social Security [1969] 8 QB 173, 185.

* 178 Sect. 230 (3) (b), Employment Rights Act 1996. Le worker est reconnu depuis 1875 et dans sa forme moderne depuis 1971. Cette définition de worker issue de l'Employment Rights Act 1996 converge avec les notions utilisées pour interpréter les Working Time Regulations 1998 (R. 2 (1)) et l'Equality Act 2010 (sect. 83 (2)) comme l'a confirmé en 2018 la Supreme Court dans l'affaire Pimlico Plumbers v Smith (ci-dessous).

* 179 Employment Appeal Tribunal, Cotswold developments Construction Ltd v Williams [2006] IRLR181.

* 180 EAT, Byrnes Bros (Formwork) Ltd v Baird & Others [2002] ICR 667.

* 181 Par exemple, Dewhurst v CitySprint UK Ltd ET/2202512/2016 pour les coursiers à vélo et Addison Lee Ltd v Lange & Others UKEAT/0037/18/BA pour des chauffeurs de véhicule en 2017.

* 182 Supreme Court, Pimlico Plumbers Ltd v Smith [2018] UKSC 29, on appeal from [2017] EWCA Civ 51

* 183 Uber BV v Aslam [2018] EWCA Civ 2748.

* 184 Autoclenz Ltd v Belcher [2011] UKSC 41

* 185 Opinion majoritaire exprimée par le Master of the Rolls Etherton et Lord Justice Bean, Uber BV v Aslam [2018] EWCA Civ 2748, pt 105.

* 186 Independent Workers Union of Great Britain v Central Arbitration Committee [2018] EWHC 3342 (Admin)

* 187 Estatuto de los trabajadores, version révisée par le Real Decreto Legislativo 2/2015 du 23 octobre 2015.

* 188 Estatuto de los trabajadores, Disposición adicional primera: “El trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente.”.

* 189 Estatuto del trabajo autónomo, Ley 20/2007 du 11 juillet 2007.

* 190 A. Martin Valverde, F. Rodriguez-Sanudo & J. Garcia Murcia, Derecho del trabajo, 25e édition, Tecnos, 2016, pp. 219.

* 191 Cette condition posée à l'art. 11 al. 2 a) du Statut de 2007 est assouplie dans certains cas limitativement énumérés qui justifient l'embauche d'un salarié unique vis-à-vis duquel le TRADE assume la position et les obligations d'un employeur : risque pour la mère pendant la grossesse ou l'allaitement naturel, périodes de repos pour une naissance ou adoption, garde de mineurs de 7 ans à charge, garde d'un parent dépendant ou handicapé.

* 192 Art. 14, Estatuto del trabajo autonomo, Ley 20/2007.

* 193 F. Pérez de los Cobos « El trabajo en plataformas digitales », CincoDías, 26 décembre 2018.

* 194 Juzgado de lo Social, n°33 de Madrid, Sentencia 53/2019 du 11 février 2019.

* 195 Ibid., fondement juridique n° 15.

* 196 Ibid., fondement juridique n° 16.

* 197 Sur le fondement des articles 5 et 9 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) du 20 décembre 1946. Cette loi distingue les types de rémunérations soumises à cotisation et non les catégories de personnes qui doit s'acquitter de la cotisation.

* 198ATF 122 V 169, S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug, du 27 juin 1996.

* 199 ATF 125 V 383, S. F. gegen Ausgleichskasse Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, du 20 octobre 1999.

* 200 Conseil fédéral, Les conséquences de la numérisation sur l'emploi et les conditions de travail : opportunités et risques, rapport du 8 novembre 2017, p. 54.

https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/50255.pdf

* 201 D'après le lexique disponible sur le site du Parlement suisse, « le postulat charge le Conseil fédéral d'examiner l'opportunité, soit de déposer un projet d' acte de l'Assemblée fédérale, soit de prendre une mesure et de présenter un rapport à ce sujet. Il peut être déposé par la majorité d'une commission, par un groupe parlementaire ou par un député. Un postulat est réputé adopté dès qu'il a été approuvé par l'un des conseils ». C'est l'équivalent fonctionnel d'une résolution.

* 202  https://www.parlament.ch/fr/services/news/Pages/2018/20181212115810654194158159041_bsf086.aspx

* 203 Art. 340 et suivants du code des obligations.

* 204 TF 4C.360/2004, A . gegen B_AG, du 19 janvier 2005.

* 205 Art. 336 et suivants du Code des obligations suisse.

* 206 ATF 118 II 157, S. Marie-Therese B. gegen Y. R.-AG, du 26 mars 1992. Cf. en particulier le considérant 4 : ”[...] a) aa) Bei Dauerschuldverhältnissen, in welchen die eine Partei wirtschaftlich von der andern abhängig ist, kann die Schutzbedürftigkeit der schwächeren Vertragspartei die sinngemässe Anwendung zwingender Vorschriften erheischen, welche das Gesetz für verwandte Vertragstypen vorsieht (vgl. BAUDENBACHER, a.a.O., S. 213 f.). Voraussetzung ist allerdings stets, dass sich der Regelungsgedanke bestimmter gesetzlicher Schutzvorschriften auf das konkrete Vertragsverhältnis übertragen lässt. Ob und für welche Bestimmungen dies zutrifft, ist im Einzelfall ausgehend von der Bedeutung zu beurteilen, die der Vertrag für die schwächere Vertragspartei einnimmt. Massgebend sind die Art und das Ausmass der Abhängigkeit der schwächeren von der stärkeren Vertragspartei.

[...] bb) [...] All das rückt den Vertrag in seiner Bedeutung für die Beklagte in die Nähe eines Arbeitsverhältnisses, bestand doch, obschon die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit formell selbständig ausübte, faktisch eine Abhängigkeit von der Klägerin, die derjenigen des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber zumindest sehr nahe kommt. Damit rechtfertigt sich die sinngemässe Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften.“

* 207 Conseil fédéral, Les conséquences de la numérisation sur l'emploi et les conditions de travail : opportunités et risques, rapport du 8 novembre 2017, p. 58.

* 208 Pour mémoire, Uber opère par exemple en Suisse via une entité de droit néerlandais.

* 209 Sur les critères de Common law et le test d'economic realities, cf. les analyses de W.B. Liebman & A. Lyubarsky, « Crowdworkers, the Law and the Future of Work : The U.S. », in B. Waas, W. Liebman, A. Lyubarski & K. Kezuka, Crowdwork - A Comparative Law Perspective, HIS-Schriftenreihe, Band 22, Bund Verlag, 2017, pp. 24-142.

* 210 Walling v. Portland Terminal Co., 330 U.S. 148 (1947) et Nationwide Mutual Ins. Co. v. Darden, 503 U.S. 318, 326 (1992).

* 211 29 U.S.Code § 203(e)(1).

* 212 29 U.S. Code § 203(g).

* 213 Rutherford Food Corp. v. McComb, 331 U.S. 722, 728-29 (1947).

* 214 Cal. Ct. App., Estrada v. FedEx Ground Package Sys., Inc., 64 Cal. Rptr. 3d 327, 335-336 (2007).

* 215 D Weil, U.S. Department of Labor, Wage and Hour Division, `“Suffer or Permit” Standard in the Identification of Employees Who Are Misclassified as Independent Contractors', Administrator's Interpretation No. 2015-1, (15 July 2015).

* 216 Massachusetts General Laws., ch. 149, § 148B.

* 217 Delaware Workplace Fraud Act, §3501 (a) (7).

* 218 SC of California, Dynamex Operations West Inc. v. Superior Court of Los Angeles County, S222732, 30 avril 2018.

* 219 Exemples donnés par la Cour sur la base d'affaires déjà traitées : un plombier recruté par un commerce de détail pour réparer une fuite serait un indépendant, mais des couturières à domicile employées par un fabricant de vêtements ou un décorateur de gâteaux employé pour personnaliser les gâteaux d'un pâtissier font partie du personnel des entreprises et doivent être considérés comme salariés.

* 220 U.S. District Court, Eastern Distrct of Pennsylvania, Ali Razak & others v. Uber Technologies Inc., No. 16-573, 11 avril 2018.

* 221 https://nelp.org/news-releases/nysdols-employee-status-ruling-new-york-uber-drivers/

* 222 U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit, Vasquez v. Jan-Pro Franchising International, Inc., 2 mai 2019.

* 223 https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billTextClient.xhtml?bill_id=201920200AB5

* 224 https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billAnalysisClient.xhtml?bill_id=201920200AB5#

* 225 https://www.dol.gov/newsroom/releases/whd/whd20190429