Article 5 -
(Articles L.
611-3 à L. 611-6 du code de commerce) -
Conditions
d'ouverture du mandat ad hoc
et de la procédure de conciliation
L'article 5 du projet de loi propose de nouvelles rédactions pour les articles L. 611-3 à L. 611-6 du code de commerce.
L'article L. 611-3, proposé par la réforme, vise le mandat ad hoc qui a été introduit dans notre législation par la loi précitée du 10 juin 1994.
L'actuel article L. 611-3 ne l'évoque, il est vrai, qu'incidemment en instituant, au bénéfice de toute entreprise commerciale ou artisanale, une procédure de règlement amiable sans préjudice , précise-t-il, du pouvoir du président du tribunal de commerce de désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission.
Les auteurs du projet de loi ont choisi de consacrer un article spécifique au mandat ad hoc en précisant, en outre, que la désignation de ce mandataire ne pourra être effectuée, par le président du tribunal de commerce, qu'à la demande du représentant de l'entreprise .
Dans sa version initiale, le nouvel article L. 611-6 prévoyait la communication au parquet de la décision de désigner un mandataire ad hoc .
Jugeant que cette communication obligatoire pourrait avoir un caractère dissuasif et nuire à la confidentialité nécessaire à une procédure dont la souplesse doit demeurer la principale caractéristique, l'Assemblée nationale a préféré rendre facultative l'information du parquet.
Les articles L. 611-13 à L. 611-15 que nous évoquerons plus loin (article 10 du projet de loi) traiteront des incompatibilités, du régime d'assurance ainsi que du mode de rémunération en alignant les règles du mandat ad hoc sur celles de la nouvelle procédure de conciliation.
Le texte proposé pour le nouvel article L. 611-4 du code de commerce institue, devant le tribunal de commerce , une procédure de conciliation applicable aux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale, lorsqu'elles éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.
Rappelons qu'aux termes de l'actuel article L. 611-3 (résultant de la loi du 10 juin 1994), la procédure de règlement amiable est ouverte à toute entreprise commerciale ou artisanale qui, sans être en cessation des paiements , éprouve une difficulté juridique, économique ou financière ou des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise.
Avant la réforme de 1994, la procédure n'était prévue qu'au cas où les comptes prévisionnels de l'entreprise faisaient apparaître des besoins ne pouvant pas être couverts par des financements adaptés aux possibilités.
Deux innovations nous sont proposées par le projet de loi :
- les entreprises qui se trouvent dans une situation de cessation de paiements depuis moins de quarante-cinq jours pourront solliciter l'ouverture d'une procédure de conciliation auprès du tribunal de commerce. Il s'agit là d'une réforme majeure puisque jusqu'à aujourd'hui, la cessation des paiements entraîne ipso facto l'ouverture d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
Le délai de quarante-cinq jours, retenu par le projet de loi, s'inscrit dans la logique de l'allongement (jusqu'à quarante-cinq jours précisément) de l'actuel délai de quinze jours imparti aux dirigeants d'entreprises pour leur déclaration de cessation des paiements sous peine de sanctions graves (faillite personnelle) ;
- le président du tribunal de commerce pourra ouvrir la procédure lorsqu'il jugera que l'entreprise rencontre une difficulté (juridique, économique ou financière) non seulement avérée mais encore simplement prévisible .
Par ailleurs, l'actuelle disposition relative aux besoins qui ne peuvent plus être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise, disparaît.
Pour les auteurs de la réforme, la nouvelle procédure de conciliation doit donc intervenir très en amont, en tout cas plus en amont que l'actuelle procédure de règlement amiable.
Cette démarche préventive constitue, au demeurant, une des grandes orientations d'un projet de loi qui tend à faire en sorte que les mesures de redressement puissent intervenir très tôt.
Le texte proposé pour l'article L. 611-5 introduit une autre innovation importante par rapport au droit en vigueur. Il étend, en effet, la procédure de conciliation aux personnes morales de droit privé ainsi qu'aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante , y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, à l'exception des agriculteurs.
Le régime actuel exclut les entreprises agricoles individuelles ou coopératives qui bénéficient d'un régime spécifique prévu par le code rural (mais pas les sociétés exerçant une activité agricole) ainsi que les entreprises libérales.
La réforme maintient le régime particulier des entreprises soumises au code rural mais élargit le périmètre de la conciliation à toutes les personnes physiques ou morales exerçant une activité indépendante. Elle prévoit que le tribunal de grande instance sera alors compétent et que son président exercera les mêmes pouvoirs que ceux attribués au président du tribunal de commerce.
Le texte proposé pour l'article L. 611-6 du code de commerce traite de l'ouverture de la conciliation, de sa durée, de l'information d'un certain nombre d'autorités ainsi que du choix du conciliateur.
Il est, d'abord, précisé que le président du tribunal sera saisi par une requête du débiteur exposant sa situation financière, économique et sociale, ses besoins de financement ainsi que les moyens d'y faire face.
Cet énoncé reprend, pour l'essentiel, le dispositif actuel.
Le projet de loi reprend encore les règles en vigueur lorsqu'il prévoit qu'outre les pouvoirs qui lui sont attribués par le second alinéa du I de l'article L. 611-2 (les pouvoirs d'information que nous avons évoqués lors de l'examen de l'article 4 du projet de loi), le président du tribunal pourra charger un expert de son choix d'établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, nonobstant toute disposition législative et règlementaire contraire (il s'agit là, encore de la levée du secret professionnel ), obtenir des établissements bancaires ou financiers tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la situation économique et financière de celui-ci.
Le droit actuel énonce que le président du tribunal ouvre le règlement amiable et désigne un conciliateur pour une période n'excédant pas trois mois mais qui peut être prorogée d'un mois ou plus à la demande dudit conciliateur.
Aux termes du texte proposé pour le nouvel article L. 611-6, le conciliateur sera désigné pour une période n'excédant pas quatre mois , mais que le président du tribunal pourra, par une décision motivée , proroger d'un mois au plus à la demande de ce dernier.
La durée maximale de la conciliation a donc été prolongée d'un mois. Relevons néanmoins que cette durée maximale de cinq mois pourra s'ajouter à celle du mandat ad hoc que le président du tribunal peut, au départ, décider avant de transformer la mission du mandataire ad hoc en celle du conciliateur.
Le projet énonce encore explicitement qu'à l'expiration de la durée légale, la mission du conciliateur prendra fin de droit.
L'Assemblée nationale a ajouté une disposition selon laquelle le débiteur et les créanciers pourront proposer un conciliateur à la désignation par le président du tribunal .
Le texte précise que la décision ouvrant la procédure de conciliation sera communiquée au ministère public (le projet initial prévoyait, on l'a vu, une communication de même nature pour la décision désignant un mandataire ad hoc ).
Il dispose que lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, la décision sera communiquée à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève.
Cette mesure tire la conséquence de l'extension de la procédure aux professions libérales.
Enfin, le texte proposé pour l'article L. 611-6 dispose que le débiteur pourra récuser le conciliateur dans des conditions et délais fixés par voie réglementaire.
A l'article 5, votre commission a adopté trois amendements .
Un décret du 2 novembre 2004 a complété le code de l'artisanat par une disposition aux termes de laquelle les chambres de métiers participent à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises artisanales, en liaison avec les services financiers de l'Etat, les organismes de recouvrement des cotisations sociales et toutes personnes morales, publiques ou privées concernées.
Il paraît donc normal que les chambres de métiers aient la possibilité de dresser des listes de mandataires ad hoc choisis par elles pour assister les artisans qui connaissent des difficultés. Il ne s'agit pas pour autant d'entraver la liberté de choix du président du tribunal. Celui-ci, aux termes du premier amendement proposé à l'article L. 611-3, aura seulement la faculté de choisir le mandataire ad hoc sur une liste dressée par la chambre de métiers et de l'artisanat.
L'Assemblée nationale a adopté une disposition permettant au débiteur et aux créanciers de proposer un conciliateur à la désignation par le président du tribunal. Les créanciers, pas plus dans le droit en vigueur que dans le projet de loi, n'ont qualité pour saisir le président du tribunal en vue de la désignation d'un conciliateur. On ne voit pas pourquoi les créanciers seraient appelés à intervenir à ce stade de la procédure. Seul le débiteur est habilité à présenter une requête visant la désignation d'un conciliateur ou d'un mandataire ad hoc . Le second amendement proposé (article L. 611-6, 3 ème alinéa) supprime donc la référence aux créanciers dans la disposition concernée.
Enfin, votre commission a adopté, à cet article, un troisième amendement (article L 611-6 dernier alinéa) précisant les causes de récusation du conciliateur. Il lui a semblé, en effet, que la procédure de conciliation devait observer les règles de droit commun prévues notamment par le nouveau code de procédure civile. Aux termes de l'article 341 dudit code, la récusation d'un juge n'est admise que pour les causes déterminées par la loi.