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Projet de loi pour une République numérique

5 avril 2016 : République numérique ( avis - première lecture )

C. DES RÉPONSES NORMATIVES EFFECTIVES OU POTENTIELLES À COORDONNER

1. Une volonté d'encadrer l'économie numérique depuis une dizaine d'années à l'échelle nationale

Depuis le milieu des années 2000, les gouvernements successifs ont eu la volonté d'appréhender par la loi les évolutions de l'économie numérique, afin d'en accompagner l'essor tout en canalisant ses débordements potentiels, tant au profit des utilisateurs que des entreprises.

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) - que votre rapporteur avait alors rapportée au nom de la commission des affaires économiques - visait à promouvoir le commerce électronique au sein de l'Union européenne, et plus singulièrement en France. Elle transposait la directive européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique et certaines dispositions de la directive du 12 juillet 2002 sur la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques.

La notion de « courrier électronique » y a été définie pour la première fois, sans que le secret de la correspondance par ce moyen d'échange ne soit pour autant traité. La loi a introduit la notion d'« opt in »  en matière de publicité électronique. Elle a défini la notion de « commerçant électronique », qu'elle a soumis à un certain nombre d'obligations.

Le texte a reconnu, tout en l'encadrant strictement, la responsabilité civile des hébergeurs : celle-ci peut uniquement être mise en cause dans le cas d'une connaissance avérée par ces prestataires de services de la présence d'informations illicites sur leur site au regard de la loi.

Enfin, la LCEN a accru les facultés d'intervention des collectivités territoriales en matière d'établissement de réseaux de communications électroniques en leur permettant d'établir et d'exploiter des réseaux de communications électroniques (les RIP).

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron », comporte un volet numérique relativement substantiel.

Outre un certain nombre de dispositions relatives aux infrastructures, le texte règlemente ainsi les usages du Net. Il prévoit notamment la mise à disposition libre, immédiate et gratuite des données numériques détenues par les opérateurs de transport public (SNCF, RATP...) au profit des internautes ou des services internet tierce-partie.

Il impose par ailleurs le principe de transparence et de loyauté aux places de marché internet vis à des clients internautes ou des vendeurs qui les utilisent. Ces sites web doivent ainsi informer les consommateurs des conditions de retrait des offres, les droits et obligations des parties mises en relation par la plateforme, ainsi que des critères de référencement de leur classement des contenus, des offres de ventes ou des prestation de service.

Enfin, la « loi Macron » s'immisce dans les relations entre hôteliers et plateformes de réservation hôtelière en ligne. Un contrat de mandat est imposé entre ces deux types de professionnels. Les hôteliers se voient reconnaître la liberté de fixer leurs tarifs, même s'ils ont passé un contrat avec un site internet de réservation en ligne. Ils ne sont ainsi plus tenus de garantir à ces plates-formes les meilleurs tarifs.

Outre ces lois règlementant les usages de l'internet, ainsi que le fait le présent texte, d'autres textes se sont davantage attachés à encadrer le développement des réseaux de communications électroniques6(*), ou bien l'accès à ces derniers à travers les fournisseurs d'accès ou les opérateurs de télécommunications, sous l'angle du droit de la consommation7(*).

A ce dernier titre, on relève que la « loi Hamon » du 17 mars 2014 a imposé aux comparateurs de prix de biens et services en ligne d'apporter une information loyale, claire et transparente, y compris sur ce qui relève de la publicité, aux consommateurs.

Cependant, malgré ce corpus législatif important, le plus souvent assis sur un cadre normatif européen qu'il ne fait que retranscrire en droit interne, le Gouvernement a estimé que les évolutions les plus récentes des usages de l'internet nécessitaient une révision du droit afin de mieux intégrer des problématiques qui n'existaient pas il y a encore quelques années.

2. Des évolutions à venir du droit européen dont l'anticipation pose question
a) De nombreuses initiatives européennes visant à encadrer l'économie numérique

Le numérique, au sens large du terme, figure parmi les priorités d'action de l'Union européenne. Il occupe ainsi une place centrale au sein de la stratégie « Europe 2020 », vaste programme stratégie de coordination des politiques économiques au sein de l'Union européenne sur une période de dix ans.

Adoptée le 17 juin 2010 par les États membres et succédant à la stratégie de Lisbonne pour la croissance et l'emploi, elle prévoit en effet un « agenda numérique » pour l'Europe. Celui-ci consacre le rôle moteur des technologies de l'information et des communications électroniques, et surtout de l'internet, pour doter l'Europe d'une croissance intelligente, durable et inclusive. Il prévoit un programme en sept points, parmi lesquels l'accroissement de l'interopérabilité des produits et services informatiques, ainsi que le renforcement de la sécurité d'internet et de la confiance des utilisateurs.

Le Conseil européen de juin 2013 a ensuite rappelé le rôle de la stratégie numérique dans l'UE, tandis que la Commission européenne entrée en fonction en novembre 2014 a fait de la mise sur pied d'un Marché unique du numérique l'une de ses priorités.

Adopté le 6 mai 2015 dans cette optique, la Stratégie pour le Marché numérique unique comprend une série d'actions ciblées à réaliser d'ici à la fin de l'année prochaine. Elle repose sur trois piliers : améliorer l'accès aux biens et services numériques dans toute l'Europe pour les consommateurs et les entreprises ; créer un environnement propice et des conditions de concurrence équitables pour le développement des réseaux et services numériques innovants ; et enfin maximiser le potentiel de croissance de l'économie numérique.

Les seize points d'action de la
Stratégie pour le Marché numérique unique en Europe

1. Établir des règles visant à faciliter le commerce électronique transfrontière. Il s'agit notamment de règles harmonisées de l'Union européenne concernant les contrats et la protection des consommateurs lorsque l'on achète en ligne, qu'il s'agisse de biens physiques ou de contenus numériques.

2. Assurer le respect des règles de protection des consommateurs de manière accélérée et homogène, en réexaminant le règlement relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs;

3. Veiller à des services de livraison des colis plus efficaces et moins onéreux.

4. Mettre fin au blocage géographique, pratique par laquelle des vendeurs en ligne empêchent les consommateurs d'accéder à un site internet sur la base de leur localisation ou de les rediriger vers un site de vente en ligne de leur pays affichant des prix différents.

5. Identifier les problèmes de concurrence potentiels affectant les marchés du commerce électronique.

6. Moderniser la législation sur le droit d'auteur.

7. Examiner la directive «satellite & câble».

8. Réduire la charge administrative imposée aux entreprises par les différents régimes de TVA.

9. Réviser la réglementation européenne en matière de télécommunications. Il s'agit de mieux coordonner la gestion du spectre radioélectrique, de créer des incitations à l'investissement dans le très haut débit, de garantir le caractère concurrentiel du marché et d'instaurer un cadre institutionnel efficace.

10. Réexaminer le cadre des médias audiovisuels pour l'adapter au 21ème siècle.

11. Effectuer une analyse détaillée du rôle des plateformes en ligne.

12. Renforcer la confiance et la sécurité dans les services numériques, notamment en ce qui concerne le traitement des données à caractère personnel.

13. Proposer un partenariat avec l'industrie sur la cybersécurité dans le domaine des technologies et des solutions pour la sécurité des réseaux en ligne.

14. Proposer une initiative européenne en faveur de la libre circulation des données dans l'Union européenne.

15. Définir les priorités en matière de normes et d'interopérabilité dans des domaines cruciaux pour le marché unique numérique.

16. Développer plus avant l'administration en ligne.

Dans ce cadre, plusieurs initiatives règlementaires - ou pré-règlementaires - ont déjà été prises par l'Union européenne, ou bien sont en passe d'aboutir.

A tout d'abord été adopté le règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l'accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques et le règlement (UE) no 531/2012 concernant l'itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l'intérieur de l'Union.

Ce texte, dit règlement « marché unique des télécommunications » (ou MUT), prévoit la diminution, puis la suppression des frais d'itinérance dans l'Union européenne, et définit les premières règles relatives à l'Internet ouvert à l'échelle de l'Union, ou « neutralité du Net ». Il est applicable sur le territoire européen depuis le 29 novembre 2015.

À la mi-décembre dernier, après quatre années de débats fournis, le trilogue (Parlement européen, Conseil européen et Commission européenne) est parvenu à trouver un accord pour renforcer la protection des données personnelles. La discussion portait sur deux textes : un règlement sur la protection des données, directement applicable, et une directive spécifique concernant les données utilisées par la police et les autorités judiciaires, qui devra être transposée dans le droit national de chaque État membre.

Ce « paquet normatif » doit à présent être adopté de façon formelle par le Conseil, le 21 avril prochain, ainsi que par les eurodéputés en séance plénière, vraisemblablement au mois de mai. Le règlement, en ce qui le concerne, devrait entrer en vigueur deux ans après sa promulgation, soit au mieux début 2018.

Enfin, dans le cadre de la Stratégie pour un marché unique numérique en Europe, la Commission européenne a lancé deux consultations publiques le 24 septembre 2015, qui pourraient donner lieu à des développements législatifs.

La première, qui a eu lieu jusqu'en janvier dernier, porte sur le rôle économique des plateformes en ligne, et devrait donner lieu à un rapport final au printemps. L'autre porte sur le blocage géographique des sites internet. Seront abordés à cette occasion des problématiques telles que la définition des plateformes en ligne, leur responsabilité vis-à-vis des contenus illicites hébergés en ligne, la libre circulation des données à l'intérieur de l'Union européenne, l'informatique en nuage ou encore la création éventuelle d'un cadre règlementaire adapté à l'économie collaborative.

b) Des interrogations subséquentes quant à leur compatibilité avec le présent projet de loi

Il résulte de cette agitation normative - ou pré-normative - européenne plusieurs conséquences, en lien avec le présent texte.

Tout d'abord, et cet aspect a été soulevé par un très grand nombre des acteurs auditionnés, cela interroge quant à la bonne coordination entre les initiatives nationales contenues dans ce texte et l'ensemble de ces évolutions européennes.

Certains articles ne posent pas de problème dans la mesure où ils sont « calés » sur les textes européens, dont ils reprennent littéralement les formulations. C'est le cas de l'article 19, sur la neutralité de l'internet, qui est parfaitement aligné sur règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 précité.

Même dans un tel cas cependant, s'il n'y a pas de problème juridique au sens strict, il est permis de s'interroger sur l'utilité d'anticiper sur une règlementation européenne à venir qui, d'une part, ne nécessite pas de mesure de transposition s'agissant d'un règlement européen et s'appliquera donc automatiquement dans 18 mois, et d'autre part risque de placer les acteurs nationaux dans une situation déséquilibrée par rapport à leurs concurrents européens, qui ne seront pas soumis à ce nouveau cadre normatif avant un an et demi.

D'autres articles en revanche ne sont pas sans soulever des interrogations juridiques, quant à leur compatibilité avec le droit européen. La formulation retenue dans certaines dispositions du projet de loi est en effet différente de celle du règlement relatif à la protection des données personnelles précité, ce qui laisse des incertitudes quant à la compatibilité entre les deux textes.

Le Conseil d'État, dans son avis du 3 décembre 2015, a ainsi relevé la nécessité de veiller à la cohérence entre les mesures prévues dans le présent texte et les dispositions de ce projet de règlement.

Tel est le cas de l'article 21, relatif à la portabilité des données. Ce principe est présent dans ledit règlement. Mais ce dernier restreint cette portabilité aux seules données fournies par l'utilisateur et lorsque le traitement est réalisé sur la base de son consentement ou dans le cadre d'un contrat, là où le présent texte l'étend à toutes les données résultant de l'utilisation de son compte ou associées à celui-ci.

La législation nationale va manifestement plus loin que le droit communautaire en l'espèce. En soi, cela n'est pas contraire à la hiérarchie des normes prévue par le droit de l'Union européenne, une règlementation nationale pouvant toujours être plus contraignante que le droit européen, lequel constitue un minima, et non un plafond. Mais il n'est pas acquis que les dispositions prévues par le texte soient compatibles avec le droit européen. Tout dépend en fait de la définition des différentes catégories de données mentionnées à l'article 21, définition en l'état très incertaine.

D'autres difficultés sont susceptibles de surgir lorsque des mesures anticipent sur une législation européenne dont on sait d'ores et déjà qu'elle est amenée à faire l'objet d'évolutions prochaines, à l'initiative des institutions européennes. Tel est le cas pour les articles 22 et 23 encadrant l'activité des plateformes, qui créent une nouvelle catégorie juridique à leur profit. En effet, la consultation qu'a lancée la Commission européenne sur ce sujet laisse anticiper des initiatives législatives en ce domaine au niveau européen, dont on ignore pour le coup les orientations qu'elles prendront.


* 6 Loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique, dite également « loi Pintat ».

* 7 Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, dite « loi Chatel » et loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « loi Hamon ».