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Projet de loi de finances pour 2018 : Médias, livre et industries culturelles : Livre et industries culturelles

23 novembre 2017 : Budget 2018 - Médias, livre et industries culturelles : Livre et industries culturelles ( avis - première lecture )

B. LUTTE CONTRE LE PIRATAGE : LE COMBAT CONTINUE

1. Un opérateur qui cherche encore à s'affirmer
a) Un budget serré

La subvention versée par le programme 334 à la Hadopi finance les missions d'appui au développement de l'offre légale et de protection des oeuvres contre le téléchargement illégal, notamment le dispositif de réponse graduée, la labellisation des offres légales, la mise en place de moyens de sécurisation, l'observation des usages des internautes, ainsi que les frais de fonctionnement de l'institution.

En 2018, ses moyens sont maintenus à 9 millions d'euros (soit 8,28 millions d'euros pour un taux de gel maintenu à 8 %), sur lesquels devra être ponctionnée l'indemnisation des FAI au titre des traitements des demandes d'identification des internautes contrefaisants.

La compensation discutée des missions des FAI

Les dispositions de l'article L. 34-1 du code des procédures civiles d'exécution prévoient le versement d'une compensation des surcoûts identifiables et spécifiques des prestations assurées par les opérateurs, à la demande de la Hadopi, pour la mise en oeuvre de la réponse graduée. Or, pendant longtemps, aucun texte réglementaire n'a été publié s'agissant de la détermination des modalités de compensation des FAI.

Par décision en date du 23 décembre 2015, le Conseil d'État a enjoint l'État de prendre les mesures réglementaires qu'implique nécessairement l'application de l'article L. 34-2 précité. À cet effet, le Gouvernement a confié, en juin 2016, une mission à l'inspection générale des finances, afin de déterminer les modalités financières que pourrait revêtir une telle compensation.

La compensation prévue à l'article L. 34-1 ne concerne que la prestation d'identification des adresses IP, qui comprend, d'une part, les demandes ordinaires (collecte en nombre et automatisée des données à partir d'un fichier électronique transmis par la Hadopi aux FAI chaque jour ouvré), et, d'autre part, les demandes complémentaires (recherche individualisée d'informations). En outre, la compensation a vocation à couvrir les seuls surcoûts spécifiques au traitement des demandes de la Hadopi, à l'exclusion des frais que les FAI devraient en tout état de cause supporter pour faire fonctionner leur système d'exploitation propre, ainsi que les frais engagés au titre de l'application d'une autre législation ou réglementation.

Alors que les FAI revendiquaient une tarification au nombre d'adresses IP, l'Hadopi considérait que seule une logique de forfait « à la requête » (fichier unique contenant les demandes, transmis quotidiennement aux FAI et faisant l'objet d'un traitement totalement automatisé) était de nature à calibrer équitablement la compensation de la réalité des coûts supportés par les FAI. Dans le cadre du référé relatif à la plateforme nationale des interceptions judiciaires (PNIJ) en date du 25 avril 2016, la Cour des comptes recommandait d'ailleurs l'adoption d'une tarification forfaitaire et unique qui s'appliquerait aux réquisitions de toutes les administrations ou autorités indépendantes concernées, dans une logique de rationalisation des dépenses de l'État. En réponse à la Cour, le Premier ministre de l'époque indiquait être favorable à l'établissement d'un « système cohérent et unique de juste rémunération, fondé, sauf exception, sur une compensation financière forfaitaire pour les FAI les plus importants ».

Dans sa délibération n° 2016-19 en date du 15 décembre 2016 portant avis au Gouvernement sur le projet de décret, la Hadopi approuve le choix d'un système forfaitaire et se satisfait du rejet d'une compensation visant également les frais téléphoniques ou le relayage des recommandations des lettres d'avertissements. Elle formule cependant de vives critiques : l'institution estime en effet que le forfait de 80 000 euros envisagé est anormalement élevé, notamment s'agissant des frais de fonctionnement d'un système totalement automatisé, alors que les frais de personnel et ceux de maintenance n'y sont pas intégrés. Elle rappelle également que, pour Bouygues Télécom, les frais d'investissement sont déjà couverts pour le passé, puisque l'État a été condamné en décembre 2015 à lui verser 900 000 euros. Ces sommes couvrent notamment, dixit la juridiction administrative, la gestion des identifications. Le niveau de compensation des frais de personnel et le coût des demandes complémentaires lui semblent enfin bien supérieurs à la réalité des frais engagés par les FAI.

Finalement, le décret n° 2017-313 du 9 mars 2017, pris après avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), fixe, sans rien modifier aux chiffres annoncés par le projet de décret et critiqués par la Hadopi, les modalités de remboursement des opérateurs télécoms pour les « surcoûts identifiables et spécifiques » occasionnés par la riposte graduée, surcoût précisés par arrêté le 29 mars conjointement par les ministres en charge des finances et de la culture. Pour les dépenses de fonctionnement et de maintenance, le tarif est donc forfaitisé à 80 000 euros au-delà de 10 000 demandes traitées par an et, s'agissant des dépenses de personnel, 160 euros par 40 000 adresses IP et 18 euros par demande complémentaire. Sous le seuil des 10 000 demandes, la recherche sommaire des éléments d'identification relatifs à un abonné est facturée 12 euros et 18 euros pour chaque demande complémentaire.

Source : Commission de la culture, de l'éducation et de la communication

Votre rapporteure pour avis partage les critiques émises par la Hadopi s'agissant de certaines modalités de calcul de la compensation aux FAI et appelle à leur modification pour les prochains exercices budgétaires. Il convient que cette charge ne pèse à un niveau injustifié sur les dépenses déjà contraintes de l'opérateur, alors que, en application de l'article L. 331-16 du code de la propriété intellectuelle modifié par la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes, la Hadopi devra prendre en charge la rémunération de son futur président, qui succédera à Christian Phéline dont le mandat arrive à échéance le 6 janvier 2018, soit un surcoût en fonctionnement de 240 000 euros par an.

La Hadopi commence en effet à peine à se relever de la période 2013-2015, où le niveau des subventions versées ne correspondait pas aux moyens nécessaires à la bonne mise en oeuvre de ses missions légales. En raison de cette sous-budgétisation, l'Hadopi a eu recours à des prélèvements sur fonds de roulement pour financer son fonctionnement à hauteur de 4,3 millions d'euros. En outre, seule la première moitié de la subvention 2017 a été versée à ce stade. Si elle était finalement rognée en fin d'exerce, ce que l'on peut raisonnablement penser compte tenu des contraintes budgétaires auxquelles fait face le ministère de la culture, serait remise en cause la soutenabilité du budget de l'institution sur le triennal 2018-2020 construit dans l'hypothèse de l'exécution des recettes.

Selon les données fournées par la Hadopi à votre rapporteure pour avis, le résultat pour 2018 serait, compte tenu du niveau des recettes et des dépenses envisagées, déficitaire à hauteur de 700 000 euros. La dotation aux amortissements n'étant pas décaissée (100 000 euros), l'insuffisance d'autofinancement s'élèverait à 600 000 euros. Pour financer ses investissements (300 000 euros), l'institution devrait donc prélever 900 000 euros sur son fonds de roulement qui s'établirait ainsi à 2,1 millions d'euros en fin d'exercice, légèrement supérieur au seuil prudentiel correspondant à 2,2 mois de fonctionnement.

Le montant total des dépenses de personnel s'élèverait en 2018 à 4,9 millions d'euros, soit une augmentation de 200 000 euros par rapport au budget primitif pour 2017. La progression de la masse salariale en 2018 résulte de l'effet année pleine du pourvoi des postes vacants et nouvellement créés en 2017, de l'achèvement de la reconstitution des équipes et de l'encadrement (soit la création de trois postes en 2018) et de la prise en charge de la rémunération du Président du Collège. Les effectifs s'établiront à 59 ETPT à la fin de l'année 2018 pour un plafond d'autorisation des emplois rémunérés par l'État à 65 ETPT.

Les dépenses de fonctionnement sont estimées à 4,4 millions d'euros en 2018, y compris la compensation due aux FAI. La diminution des ressources allouées à l'Hadopi jusqu'en 2015 a particulièrement affecté la conduite des travaux d'étude. La reconstitution des effectifs permet le lancement d'un programme d'études stratégiques qui fera l'objet de concertations avec les partenaires de l'institution (ayants droits, plateformes, chaînes de diffusion, ministère de la culture et de la communication, CNC, CSA et l'ARCEP) en vue d'une recherche de mutualisation et portera sur des pratiques de piratage émergentes. S'agissant de la sensibilisation des publics, et notamment des plus jeunes, un projet en cours conduira l'Hadopi à généraliser l'animation d'ateliers (théorie et activité créative) dans les établissements scolaires en en confiant la réalisation à un tiers spécialisé.

Enfin, les dépenses d'investissement s'établiraient à 325 000 euros en vue de couvrir les besoins d'adaptation du système d'information de la réponse graduée au régime de compensation des surcoûts des FAI, et le renouvellement des serveurs informatiques.

b) Le coeur de mission en question

La réponse graduée, coeur symbolique de l'institution, vise le titulaire de la connexion à Internet (qui n'est pas nécessairement le responsable du téléchargement illicite) qui aurait manqué à son obligation de sécurisation de ladite connexion. Cette mission bénéficie de plus de 60 % des crédits de l'institution. Une mission, confiée à deux maîtres des requêtes au Conseil d'État, est actuellement en cours à la demande de la Hadopi elle-même en vue de réaliser un diagnostic de l'efficacité de la riposte graduée et, le cas échéant, de proposer une révision du dispositif. Ses conclusions devraient être connues à la fin du mois de novembre.

Qu'est-ce que la réponse graduée ?

La procédure, qui démarre lorsque les ayants droit saisissent la commission de protection des droits d'un téléchargement litigieux constaté sur un réseau « peer to peer »7(*), comporte trois étapes :

- à partir de l'adresse IP relevée dans les constatations réalisées par les titulaires de droits via un prestataire de service, la Hadopi demande communication au FAI des coordonnées de l'abonné concerné. La commission envoie alors une recommandation à l'adresse mail transmise par le fournisseur d'accès.

Depuis peu, une lettre simple de sensibilisation est envoyée avant le déclenchement de la deuxième étape, lorsque la commission est saisie d'un nouveau fait de mise en partage concernant la même oeuvre et utilisant le même logiciel ;

- si la commission est saisie de faits similaires dans un délai de six mois suivant l'envoi de la première recommandation, une deuxième est envoyée par voie électronique, doublée d'une lettre recommandée ;

- en cas de réitération dans l'année suivant la deuxième recommandation, la commission notifie à l'abonné que les faits qui lui sont reprochés sont susceptibles de constituer une contravention de négligence caractérisée. Elle délibère sur chaque dossier et, dans la majorité des cas, renonce à transmettre les procédures au procureur de la République. Ces décisions sont motivées, le plus souvent, par l'absence de nouveau fait après l'envoi de la lettre de notification. La commission tient compte également des observations qui ont été formulées par l'abonné et des mesures prises afin d'éviter les réitérations. Si la commission décide de saisir le juge ou si elle est saisie d'une nouvelle réitération dans l'année qui suit la délibération de non-transmission, elle transmet le dossier au procureur de la République en vue d'éventuelles poursuites devant le tribunal de police.

Par ailleurs, la commission de protection des droits peut également agir sur la base d'informations transmises par le procureur de la République.

Au cours de la procédure, le dialogue avec les internautes est privilégié. Ainsi, près d'un quart des destinataires d'une seconde recommandation prend contact avec l'institution afin de formuler des observations ou d'obtenir des informations, notamment sur les usages licites et les moyens de sécuriser leur accès Internet. 45 % des contacts ont lieu au moment de la troisième étape, probablement jugée plus inquiétante par les internautes. Les réitérations constatées sont très peu nombreuses à chaque phase de la procédure, comme le prouve le nombre résiduel de dossiers transmis aux procureurs de la République, comparé au nombre de recommandations envoyées. En réalité, la très grande majorité des internautes solennellement avertis ne se voient plus reprocher de comportements illicites.

La réponse graduée mise en oeuvre par la commission de protection des droits de la Hadopi se limite aux actes de contrefaçon observés sur les réseaux « peer to peer » et ne sanctionne, à ce titre, qu'individuellement l'internaute coupable du délit de négligence caractérisée s'agissant de la sécurisation de sa connexion à Internet par laquelle le délit a été commis. Le périmètre limitatif de cet outil explique, plus que toute autre raison, ses résultats observés, au niveau macroéconomique, en matière de lutte contre le piratage.

Source : Commission de la culture, de l'éducation et de la communication

La question de la réussite effective de la réponse graduée constitue un sujet complexe autour duquel se cristallisent les antagonismes. Il est donc heureux qu'une mission s'en saisisse et envisage les moyens de lutter contre un piratage désormais protéiforme. Depuis sa création par la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, la Hadopi n'a pourtant pas chômé : au 31 octobre 2016, elle a envoyé plus de 7,5 millions de premiers avertissements et près de 700 000 courriers, même si seules 72 condamnations ont été prononcées par la justice sur un total de 1 300 dossiers transmis au Parquet.

Lors de leurs travaux précités sur l'avenir de la Hadopi, les sénateurs Loïc Hervé et Corinne Bouchoux avaient pour leur part conclu que l'efficacité de la réponse graduée dépendait grandement de la connaissance et de la crainte que les internautes avaient du mécanisme, comme le prouvait le faible taux de récidive au cours de la procédure. Si la probabilité de détection du piratage ne semble pas avoir de conséquence sur la décision de pirater, elle en réduirait néanmoins l'intensité. Pour les rapporteurs de l'époque, le maintien du piratage à un niveau élevé rend cependant « fort délicat de dresser un bilan évident de la réponse graduée, tant le mécanisme et la vision que les acteurs peuvent en avoir pâtit d'une ambiguïté de départ, sorte de « malentendu originel » entre les espoirs répressifs des titulaires de droits et le choix de ne pas (ou peu) sévir fait par la Commission de protection des droits, pour laquelle toute transmission d'un dossier au Parquet représente un échec de son action pédagogique ».

Sans présager des conclusions de la mission en cours, il convient d'indiquer que les États-Unis ont récemment enterré, en raison de ses piètres résultats et au terme d'une lente agonie, leur riposte graduée inspirée du dispositif français, mise en place en 2013 par les syndicats de défense des ayants droit du cinéma et de la musique et cinq des plus importants FAI. Le Center for Copyright Information (CCI) a annoncé le 27 janvier dernier l'abandon du Copyright Alert System (CAS), qui consistait à ce qu'au sixième avertissement, l'internaute coupable de piratage était théoriquement contraint de visionner une vidéo pédagogique et voyait réduit son débit Internet.

Il n'est que de rappeler que des films et séries ont été téléchargés en peer to peer plus de 981 millions de fois aux États-Unis en 2016 pour mesurer l'ampleur de l'échec, d'autant que, comme en France, le piratage a progressivement migré vers le streaming. Selon un récent rapport de l'Internet Security Task Force (ISFT), qui représente les petits producteurs de films, le piratage de musiques, jeux vidéo et films a augmenté de 160 % sur le territoire américain entre 2013 et 2015, malgré la mise en oeuvre du CAS.

L'abandon du dispositif de riposte graduée à l'américaine ne signe pour autant pas la fin de la lutte contre le piratage outre-Atlantique. Dans une communication en date du 23 janvier dernier, l'Association des éditeurs américains appelle l'administration à mettre en oeuvre, le cas échéant sous l'égide d'une autorité publique indépendante, « un système de droit d'auteur ferme et dynamique, qui protège les éditeurs du vol en ligne et s'assure que les créateurs se partagent également les gigantesques profits amassés sur les plateformes en ligne grâce aux oeuvres protégées ».

Actions à l'égard des internautes en Amérique du Nord

Source : Hadopi - Rapport de veille internationale - Juillet 2017

1. 2. Des initiatives complémentaires bienvenues
a) Des efforts à poursuivre

Au-delà du débat sur le rôle de la Hadopi et l'efficacité de la réponse graduée, il convient d'avoir à l'esprit que, selon une étude du cabinet Ernst & Young (EY) publiée en février dernier, 13 millions d'internautes se sont adonnés en France au piratage d'oeuvres audiovisuelles en 2016, correspondant à un manque à gagner de 1,35 milliard d'euros (430 millions d'euros de recettes fiscales et sociales pour l'État, 235 millions d'euros pour les ayants droit et la perte de 2 000 emplois directs). À titre d'illustration, Canal+ attribue au piratage la perte d'environ 500 000 abonnés par an.

Malgré donc les efforts déployés, le niveau de piratage annoncé par EY est identique à celui dévoilé deux ans plus tôt par l'étude de Médiamétrie. Tout au plus peut-on noter une évolution dans la manière de pirater : le peer to peer a été progressivement délaissé (- 20 % par rapport à 2015 et - 50 % par rapport à 2009) au profit du téléchargement puis du streaming. Il faut dire que le combat est difficile tant le marché des sites pirates est juteux : en 2015, Games of Thrones, la série phare de HBO, a généré 14,4 millions de téléchargements illégaux monétisés par les sites contrevenants grâce à l'affichage de publicité. Si récemment Planet-Series, TorrentZ, Wawa-Mania, What.CD ou Zone Téléchargements ont été fermés grâce à l'action des ayants droit, de nouvelles versions de ces sites réapparaissent régulièrement.

Trois formes de piratage coexistent

Usage

LE TÉLÉCHARGEMENT DIRECT

LE PEER TO PEER

LE STREAMING

En très nette progression

En forte baisse
depuis 2013

En hausse constante depuis 2009

Tendance

Avec plus de 7,6 millions d'adeptes par mois, ce protocole s'avère de loin le favori des pirates. Il intéresse surtout des hommes (59,6%) de 25 à 49 ans (54,8 %)
aux revenus plutôt confortables (63,9 %).

Ce procédé rassemble plus de 5,8 millions de pratiquants par mois. Il est beaucoup plus prisé par la gent masculine (63,1 %) que féminine. Une bonne partie de ces pirates (62,6 %) essentiellement âgés de 25 à 49 ans (61,8 %), dispose pourtant de revenus suffisants pour profiter des offres légales payantes.

Cette diffusion en continu rassemblait près de 5,5 millions de personnes en 2015. Il s'agit là du mode d'accès préféré des femmes (51,1 %). Mais aussi des élèves, des étudiants et des revenus plus modestes, qui y recourent plus massivement qu'aux deux autres techniques.

Mode d'emploi

Les sites tels que Zone Téléchargement se contentent de recenser des liens pointant vers des contenus illégaux stockés chez les hébergeurs de fichiers. Ce mode est très apprécié par les internautes car l'Hadopi ne peut pas récupérer les adresses IP des machines téléchargeant ces fichiers et donc identifier leurs utilisateurs.

C'est à l'aide de logiciels tels que Bit Torrent que des millions d'internautes partagent entre eux les oeuvres stockées sur le disque dur de leur ordinateur. Mais en recourant à un VPN (réseau privé virtuel) afin de masquer leur adresse IP. Car il suffit aux autorités de s'inviter sur ce vaste réseau pour démasquer très facilement les pirates.

Les internautes visionnent directement les oeuvres piratées dans leur navigateur sans les stocker sur leur ordinateur. Une pratique qui, pour les mêmes raisons que le téléchargement direct, ne peut être repérée par l'Hadopi. D'autant que, selon le droit français, regarder une oeuvre en streaming ne constitue pas une violation des droits d'auteur.

Source : Médiamétrie, Avril 2014

Le 23 mars 2015 était signée par les professionnels de la publicité et les représentants des ayants droit, sous l'égide du ministère de la culture et de la communication, la Charte des bonnes pratiques pour la publicité en ligne pour le respect du droit d'auteur et des droits voisins. Parallèlement à l'action répressive de la Hadopi contre le peer to peer, il s'agit d'assécher les ressources provenant de la publicité au profit des sites de diffusion d'oeuvres piratées. Le comité de suivi de la Charte a remis le 24 février dernier son rapport d'activité pour les années 2015 et 2016 ; il y indique que « le travail de sensibilisation auprès des acteurs du secteur de la publicité et les mesures prises après les observations du comité ont permis que désormais la totalité des publicités sur les sites pirates soit sans lien avec les acteurs français de la publicité ». Votre rapporteure pour avis se réjouit d'un tel résultat, qui demeure toutefois limité au territoire national, dans un contexte où la publicité en ligne est hautement mondialisée. Il apparaît donc heureux que la démarche française soit partagée par d'autres États - l'Allemagne depuis 2012, la Grande-Bretagne depuis 2013 ou encore le Danemark depuis 2015 - et fasse l'objet d'une réflexion à l'échelle européenne par la Commission depuis 2016.

Fort de ce succès, le ministère de la culture a annoncé en mars dernier le lancement d'un groupe de travail associant les représentants des moyens de paiement et des ayants droit, afin d'envisager les moyens de priver les sites contrefaisants des technologies de paiement en ligne. Il convient de saluer cette nouvelle étape dans la lutte contre le piratage, déjà appelée de leurs voeux par les sénateurs Corinne Bouchoux et Loïc Hervé lors de leurs travaux précités sur la Hadopi.

Par ailleurs, ne serait-ce que pour redorer une image quelque peu malmenée en la matière, des initiatives sont lancées par les plateformes elles-mêmes et méritent d'être saluées. Ainsi, Google a signé au mois de septembre 2017 au ministère de la culture un accord avec l'Association française de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA), consistant à mettre à la disposition de l'association son outil d'identification et de gestion des contenus Content ID, pour centraliser les demandes de propriétaires lésés par la diffusion de contenus protégés sur YouTube et de les bloquer. L'accord prévoit également un soutien financier de Google à l'ALPA et un accompagnement via des formations des ayants droit à l'utilisation de cet outil. « Nous ne souhaitons pas que les fraudeurs utilisent nos plateformes au détriment des créateurs » a souligné à cette occasion Carlo D'Asaro Biondo, président du géant américain en charge des partenariats pour l'Europe, le Moyen-Orient et l'Afrique.

Cet accord fait partie d'un plan d'action contre le piratage annoncé par Françoise Nyssen, qui devra permettre de combattre les sites contrefaisants, d'adapter les outils à la lutte contre le streaming illégal, mieux promouvoir l'offre légale et d'inculquer le respect du droit d'auteur aux enfants dès leur plus jeune âge. « La lutte contre le piratage est le grand défi de ce début de siècle » a-t-elle affirmé à cette occasion. Votre rapporteure pour avis ne peut que l'approuver et souhaite que, dans le cadre de ce plan d'action, soit donnée toute sa place à la Hadopi, qui a fait les preuves de son expertise. Elle partage à cet égard les propos tenus par Mounir Mahjoubi, secrétaire d'État auprès du Premier ministre chargé du numérique, qui saluait, lors de son audition, le 25 octobre dernier, par la commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale, l'action de l'opérateur et appelait à son élargissement « que ce soit dans la lutte contre le téléchargement illégal, qu'il soit direct ou en peer to peer, et le streaming, ou dans la lutte contre les réseaux illégaux de mise à disposition de contenus illicites. »

b) Le partage de la valeur et la justice fiscale : vers une prise de conscience ?

La lutte contre le piratage, si elle doit permettre aux ayants droit de limiter la perte de revenus liée à la consommation illégale d'oeuvres protégées, ne suffit cependant à équilibrer le partage de la valeur, captée majoritairement à l'ère numérique par les diffuseurs de contenus. Dans son avis sur les crédits du programme 334 « Livre et industries culturelles » de la mission « Médias, livre et industries culturelles » pour le projet de loi de finances pour 2017, notre collègue Colette Mélot rappelait que les contenus culturels génèrent environ 23 % des revenus des plateformes numériques, proportion portée à 66 % pour les plateformes audio et vidéo et à 43 % pour les réseaux sociaux.

Le déséquilibre est d'autant plus malvenu que la distorsion de concurrence fiscale flagrante entre les acteurs nationaux, que sont majoritairement les artistes et les producteurs, et les géants américains de l'Internet demeure, sans que la législation fiscale ne puisse aujourd'hui remédier à cette injustice.

Le 12 juillet dernier, le tribunal administratif de Paris a ainsi annulé le redressement fiscal dont faisait l'objet Google à hauteur de 1,1 milliard d'euros, considérant que la procédure n'était pas justifiée au regard de la manière dont la société mène ses activités en France. De fait, selon les règles de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), une entreprise a obligation de régler ses impôts dans un pays si elle y dispose d'un « établissement stable ». Cette notion repose sur plusieurs critères : l'existence de locaux et d'employés ainsi, et surtout, que la présence parmi eux de personnes pouvant représenter et engager juridiquement l'entreprise. Or, Google ne signe aucun contrat en France ; sa filiale irlandaise s'en charge, comme d'ailleurs de l'encaissement des revenus publicitaires versés par des annonceurs français. De ce fait, Google n'a déclaré en France en 2015 qu'un chiffre d'affaires de 247 millions d'euros et 22 millions de bénéfices, sur lesquels il a été imposé à hauteur de 6,7 millions d'euros au titre de l'impôt sur les sociétés.

Si l'État pense faire appel de ce camouflet judiciaire sauf à envisager une négociation, l'espoir d'une évolution, alors que la réforme de la définition de l'établissement stable par l'OCDE s'éternise, se porte aujourd'hui sur l'Union européenne. En septembre dernier, les ministres des finances français, allemand, italien et espagnol ont annoncé la mise en place prochaine d'un système européen de taxation, afin de contraindre les géants américains de l'Internet à payer leurs impôts dus en Europe, parallèlement au projet de directive européenne visant à instaurer une « assiette commune consolidée pour l'impôt sur les sociétés » (ACCISS). Les ministres indiquent réfléchir à la création d'une « taxe d'égalisation », dont l'assiette serait le chiffre d'affaires généré par chaque groupe en Europe et non plus le niveau des bénéfices logés dans des filiales installées dans des États à la fiscalité avantageuse, afin de refléter au mieux la réalité de l'activité commerciale sur le territoire de l'Union. L'Autriche, la Grèce, la Slovénie et la Bulgarie se sont, depuis, ralliés à cette proposition, qui se heurte toutefois encore à la réserve d'autres partenaires européens et, surtout, à la franche opposition de l'Irlande, connue pour disposer d'une législation fiscale très favorable aux sociétés du numérique.

La Commission européenne a, pour sa part, sommé en octobre 2017 le Luxembourg de se faire rembourser par Amazon 250 millions d'euros d'avantages fiscaux indus et assigné l'Irlande devant la CJUE pour ne pas avoir récupéré 13 milliards d'euros auprès d'Apple.

Dans son discours à la Sorbonne le 26 septembre dernier pour « refonder l'Europe », Emmanuel Macron a rappelé que « la France a commencé avec ses partenaires à pousser une initiative : celle de la taxation de la valeur créée là où elle est produite, qui nous permettra de repenser profondément notre système fiscal ». Quant à la défense du droit d'auteur, qui selon lui « n'a rien de ringard », le Président de la République a rappelé combien elle était nécessaire pour « assurer la juste rémunération de toutes les formes de création ». Ces propos, dont votre rapporteure pour avis approuve l'esprit et appelle de ses voeux la mise en oeuvre effective, fait mention de l'initiative susmentionnée de plusieurs pays européens pour taxer le chiffre d'affaires des grandes entreprises du numérique, qui utilisent aujourd'hui avec brio des failles d'une législation leur permettant d'opérer une optimisation fiscale de grande ampleur. Dans cette perspective, le sommet européen de Tallinn, le 29 septembre dernier, a autorisé les pays volontaires à mettre en oeuvre une coopération renforcée dans ce domaine, l'unanimité étant jusqu'alors la règle en matière fiscale, ce qui constitue une avancée considérable.

Les actions enfin annoncées par les autorités européennes sont éminemment louables ; elles ne doivent cependant pas faire oublier la nécessité d'une législation nationale qui, à tout le moins, ne soit pas défavorable à la rémunération des auteurs. À cet égard, votre rapporteure pour avis appelle le législateur à la plus grande vigilance dans le cadre de la discussion à venir du projet de loi de financement de la sécurité sociale, dans lequel figure une compensation de la hausse de la contribution sociale généralisée par une diminution des cotisations d'assurance maladie et chômage. Les quelques 260 000 artistes et auteurs, dont les revenus sont essentiellement issus des droits d'auteur et de la vente d'oeuvres, ne bénéficiant pas de cette contrepartie, pourraient dès lors voir leurs revenus déjà fragiles, limités.

3. L'indispensable réforme de la chronologie des médias

La lutte contre le piratage ne peut enfin faire l'économie d'une réflexion ambitieuse sur la disponibilité des oeuvres, pour ce qui concerne les secteurs du cinéma et de l'audiovisuel, sur les supports de diffusion. De fait, même en cumulant les offres des plateformes et de télévision de rattrapage, à quelques dizaines d'euros par mois chacune, le téléspectateur soucieux de légalité n'accèdera pour autant aucunement à l'intégralité des oeuvres, en raison tant du morcellement des catalogues que des règles pointilleuses de la chronologie des médias.

Ce dispositif constitue un sujet de profondes discordes entre créateurs, diffuseurs et consommateurs. En témoigne l'épisode du 13 avril dernier, où Thierry Frémaux, délégué général du Festival, dévoile la sélection officielle, à laquelle figurent Okja de Bong Joon-ho et The Meyerowitz Stories de Noah Baumbach, deux longs métrages produits par la plateforme américaine Netflix, et ouvre ce faisant une polémique qui marquera durablement le 70e anniversaire du Festival de Cannes.

Les réactions furent acerbes car Netflix, usant de la liberté que lui offrait son statut de producteur, décida que les deux films sélectionnés ne seraient disponibles, en France, que sur sa seule plateforme, sans donc de diffusion en salle. Si finalement la direction du Festival de Cannes, face à la fronde, annonça rapidement qu'à compter de l'édition 2018, les films de la sélection officielle devraient être visibles en salles, la clôture de la polémique cannoise n'éteint nullement la problématique de plateformes qui produisent des oeuvres, qu'ils ne peuvent, dès lors qu'elles seraient visibles au cinéma, diffuser sur leur propre support qu'après trente-six mois d'exploitation par d'autres acteurs.

Le modèle français de la chronologie des médias peut être défini comme l'exploitation des oeuvres par les diffuseurs selon un calendrier correspondant au niveau d'investissement de chacun dans la création desdites oeuvres, chaque fenêtre de commercialisation disposant d'une durée d'exclusivité garantie, soit par la loi soit par accord professionnel étendu par arrêté. Le principe au fondement de la chronologie des médias repose donc sur la cohérence et la proportionnalité des différentes fenêtres d'exploitation par rapport au poids et aux obligations de chacun dans le préfinancement des oeuvres.

En application de la directive 97/36/CE du 30 juin 1997, « la question des délais spécifiques à chaque type d'exploitation télévisée des oeuvres cinématographiques doit, en premier lieu, faire l'objet d'accords entre les parties intéressées ou les milieux professionnels concernés ». Les délais d'exploitation sur les services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) et de télévision ont ainsi été fixés par l'accord professionnel étendu du 6 juillet 2009, regroupant trente-cinq signataires, conformément à la directive 2007/65/CE du 11 décembre 2007 dite « Services de médias audiovisuels » et aux accords de l'Élysée du 23 novembre 2007 signés à la suite de la mission confiée à Denis Olivennes. Ils sont de dix mois pour une chaîne payante ayant signé un accord avec les organisations du cinéma, de douze mois pour la télévision payante en générale, de vingt-deux mois pour une chaîne coproductrice, de trente mois pour toute autre chaîne, de trente-six mois pour la vidéo à la demande (VàD) par abonnement et de quarante-huit mois pour la VàD gratuite.

En revanche, la fixation des délais applicables à la vidéo physique et à la vidéo à l'acte ressort de la compétence du législateur, qui en a fait d'ailleurs usage lors de l'examen de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet (dite loi Hadopi) pour renouveler les bases juridiques de la chronologie des médias, désormais prévues aux articles L. 231-1 à L. 234-2 du code du cinéma et de l'image animée.

Concernant l'exploitation sous forme de vidéogrammes, le délai minimum, fixé par la loi, a été avancé à quatre mois après la date de sortie en salles, contre six mois, en pratique, dans le régime précédent. Une possibilité de dérogation, accordée par le président du CNC, est prévue pour l'application contractuelle d'un délai inférieur, lorsque le film concerné enregistre moins de 200 entrées au cours de sa quatrième semaine d'exploitation. Elle n'est toutefois jamais soulevée par les producteurs.

Faute d'avoir été dénoncé par une ou plusieurs organisations professionnelles représentatives dans un délai de trois mois avant sa date d'échéance, l'accord du 6 juillet 2009, initialement conclu pour trois ans, est reconduit tacitement chaque année. Or, le statu quo semble désormais fort délicat à maintenir dans un contexte où les plateformes, grâce à des capacités d'investissement considérables, occupent une place majeure sur le marché, sans pour certaines se plier ni aux règles de la chronologie des médias ni aux obligations de financement de la création, tandis que des acteurs traditionnels, à l'instar de Canal+, se trouvent en grande difficulté, alors même que les préachats, notamment des chaînes payantes, sont au coeur du financement des films.

Le modèle actuel souffre également d'un profond bouleversement des usages : alors que la chronologie des médias devait garantir la valeur des films pour chaque diffuseur, la révolution numérique, en encourageant une consommation volatile et immédiate des oeuvres, n'a cessé de leur en faire perdre. Les spectateurs-consommateurs réclament des oeuvres rapidement disponibles, quitte à se tourner, nombreux, vers le piratage. Ce constat ne vaut toutefois pas pour les salles de cinéma, dont la fréquentation demeure élevée - elles restent très largement le premier lieu de découverte des nouveaux films - et qui ont su jusqu'à ce jour se prémunir efficacement contre le piratage.

Supports privilégiés de découverte des nouveaux films (% de spectateurs)

Source : Géographie du cinéma 2016, Centre national du cinéma et de l'image animée (CNC)

La critique faite à l'actuelle chronologie des médias s'agissant de la disponibilité des oeuvres ne se limite pas à l'accès aux films les plus récents ; elle porte également sur le système des fenêtres garanties exclusivement à chaque diffuseur, qui conduit à ce que, à titre d'illustration, un film disponible sur Canal+ ne soit plus, pendant le temps de diffusion accordé à la chaîne, visible sur une plateforme de VàD à l'acte. Cette situation, peu compréhensible en pratique par les spectateurs, est par ailleurs contraire à l'objectif d'une exploitation suivie des oeuvres, telle que rappelé par l'article 38 de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine. Ce fut d'ailleurs l'une des raisons invoquées par la Société des auteurs et des compositeurs dramatiques (SACD) pour ne pas s'engager dans l'accord du 6 juillet 2009.

L'article L. 132-27 du code de la propriété intellectuelle prévoit une obligation pour le producteur de rechercher une exploitation suivie des oeuvres, les conditions de mise en oeuvre de cette obligation devant être définies par accord interprofessionnel. Cet accord est intervenu le 3 octobre 2016 sous l'égide du CNC ; il a été étendu par arrêté le 7 octobre. Une évolution de la chronologie des médias, notamment s'agissant du dégel des droits, permettrait de mettre en oeuvre effectivement un principe vertueux.

Devant l'absolue nécessité d'adapter la chronologie des médias, le législateur n'est pas resté impuissant. Pour tenter de faire évoluer la réglementation, l'article 28 de loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine complète l'article L. 234-1 du code du cinéma et de l'image animée relatif à l'extension par arrêté du ministre en charge de la culture des accords professionnels portant sur l'exploitation des oeuvres cinématographiques sur les SMAD et les services de télévision. Il applique un délai maximal de trois ans à la validité de l'arrêté ministériel d'extension. Dès lors, les négociations bilatérales ont été relancées sous l'égide du CNC avec la contrainte d'une date butoir, tentant d'inciter les diffuseurs à investir derechef dans la création, malgré leurs difficultés financières, en échange d'une avancée de la chronologie en leur faveur. Malgré les avancées proposées par certaines parties, elles n'ont pas abouti à ce jour.

Notre commission de la culture, de l'éducation et de la communication, convaincue qu'il convient d'avancer rapidement sur ce sujet sous peine de voir le modèle français par trop souffrir de la concurrence des acteurs internationaux, a organisé, le 12 juillet dernier, une journée d'études sur la chronologie des médias. Les professionnels ont à cette occasion porté un diagnostic partagé quant à la nécessité de faire évoluer les obligations de chacun pour les rendre plus conformes aux nouveaux usages et plus à même de se confronter à la concurrence. Sur le fondement de ces échanges, votre commission a fait état de plusieurs propositions, qui pourraient faire l'objet d'un consensus constructif8(*).

Les propositions de la commission de la culture
pour adapter la chronologie des médias

Pour réussir, la réforme doit reposer sur le principe d'une chronologie précoce pour les acteurs vertueux et rechercher les objectifs suivants :

- répondre à l'attente des publics, s'assurer de la lisibilité de l'offre, du suivi et de la disponibilité des oeuvres ;

- assurer le financement de la création et garantir la diversité culturelle ;

- inciter les nouveaux entrants à s'inscrire dans une logique vertueuse de participation au financement des films français et de développement de leur exposition ;

- maintenir et pérenniser la salle dans son rôle social et culturel de proximité comme dans sa mission dans le préfinancement des films ;

- soutenir une filière économique créatrice de richesses et d'emplois ;

- lutter contre le piratage ;

- enfin, penser tout autant aux publics qu'à la rentabilité de chacun des diffuseurs.

D'abord, l'adoption de « fenêtres glissantes » permettrait, lorsqu'une oeuvre n'a trouvé aucun diffuseur sur une fenêtre, que ceux qui interviennent ensuite soient autorisés à anticiper leur exploitation. Une telle mesure serait favorable à une meilleure exploitation des oeuvres, notamment celles, nombreuses, qui n'ont pas trouvé leur public en salle. Si toutefois la fenêtre de la VàD à l'acte était avancée à trois mois, il conviendra de veiller à ce que ce délai ne porte pas atteinte à l'activité des petits établissements en préservant un délai plus long pour les films à succès.

Le dégel de la fenêtre VàD permettrait en outre d'allonger la durée de disposition des films sur les plateformes pour les spectateurs et de favoriser les offres légales. Ce mode de diffusion retrouverait ainsi la situation des films en location en vidéoclubs qui restaient disponibles pendant la fenêtre d'exploitation des chaînes de télévision.

Ensuite, l'avancement de la diffusion des films à six mois après leur sortie en salle sur les chaînes payantes pourrait permettre de mieux répondre aux attentes des spectateurs, de lutter contre le piratage et de valoriser les acteurs qui investissent le plus dans le cinéma.

Par ailleurs, la détermination de la fenêtre dont pourraient bénéficier les plateformes « vertueuses » doit dépendre de la nature des engagements pris. On ne peut exclure que les acteurs qui contribueraient autant que les chaînes payantes au financement des oeuvres se voient reconnaître des conditions comparables pour leur exploitation.

La modernisation de la chronologie des médias dépend également d'avancées sur des sujets connexes, en particulier la lutte contre le piratage. Ces dossiers intéressent notamment les diffuseurs en clair qui n'auraient pas intérêt sans cela à prêter leur concours à une telle réforme. Dès lors, en contrepartie d'une pérennisation de leurs engagements dans le financement du cinéma, il pourrait être envisagé de les autoriser à procéder à des multidiffusions, à exposer les films les jours interdits, à faire de la publicité pour le cinéma, à instaurer une troisième coupure publicitaire dans les films les plus longs et à mutualiser l'obligation de préfinancement du cinéma au niveau d'un groupe.

Parallèlement à la nécessaire adaptation d'une chronologie des médias devenue rigide et obsolète au regard des nouveaux usages et des évolutions du secteur, il est indispensable d'intensifier les efforts au niveau européen pour mettre un terme au désavantage concurrentiel dont souffrent les acteurs historiques par rapport aux plateformes extra-européennes, notamment en matière fiscale.

Source : Commission de la culture, de l'éducation et de la communication

Votre rapporteure pour avis partage ces conclusions et salue les récentes annonces de la ministre de la culture sur ce dossier, qui, dans un entretien donné au journal Les Échos le 20 septembre dernier annonce la nomination d'un médiateur et fixe un délai de six mois pour aboutir à un accord entre les parties, faute de quoi le législateur pourrait intervenir pour modifier la chronologie des médias, notamment à l'occasion de la transposition en droit français de la directive « services de médias audiovisuels » (SMA) qui devrait intervenir au printemps. Lors de son audition devant votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication, Françoise Nyssen a confirmé la nomination de Dominique d'Hinnin pour cette mission.

Le monde du cinéma doit, votre rapporteure pour avis en est convaincue, s'accorder au plus tôt sur de nouvelles règles, au risque sinon de se les voir imposer. Il n'est que de citer le choix, quelques mois à peine après la polémique cannoise, des organisateurs du festival du film américain, qui s'est tenu à Deauville en septembre dernier, de présenter en sélection des films distribués par des plateformes numériques comme Sweet Virginia de Jamie M. Dagg (Netflix) ou The Bachelors de Kurt Voelker (E.Cinema.com).

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Compte tenu de ces observations, votre rapporteure pour avis propose à la commission d'émettre un avis favorable à l'adoption des crédits du programme 334 « livre et industries culturelles » de la mission « Médias, livre et industries culturelles » du projet de loi de finances pour 2018.

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La commission de la culture, de l'éducation et de la communication émet un avis favorable à l'adoption des crédits de la mission « Médias, livre et industries culturelles » du projet de loi de finances pour 2018.


* 7 Les agents assermentés des ayants droit recherchent les contrefaçons au moyen de l'empreinte unique de l'oeuvre. Ils collectent les adresses IP à partir desquelles ces fichiers ont été illicitement mis à disposition et enregistrent un extrait du fichier contrefaisant. Ces éléments, ainsi que le nom de l'oeuvre concernée, le logiciel et le protocole « peer to peer » utilisés, le nom du FAI, la date et l'heure du délit, constituent le procès-verbal.

* 8 Entre stratégies industrielles, soutien à la création et attentes des publics : les enjeux d'une nouvelle chronologie des médias - Rapport d'information n° 688 (2016-2017).