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DEUXIÈME PARTIE :

RÉGULATION DE LA CONCURRENCE

Votre commission souhaite adapter la législation en vigueur aux nouvelles réalités économiques. Il est en effet nécessaire de légiférer dans chacun des domaines qui correspondent aux trois titres respectifs de cette partie, c'est-à-dire les relations commerciales d'une part, entre la grande distribution et ses fournisseurs ; la lutte, d'autre part, contre les pratiques anticoncurrentielles ; enfin, le contrôle des concentrations.

Le principal texte applicable en ces matières, l'ordonnance du 1er décembre 1986, date de plus de treize ans : il est devenu nécessaire, dans ces conditions, de se donner les moyens :

- de combattre de nouvelles formes d'abus de dépendance apparues depuis la loi Galland du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales. Ces abus parfois commis par la grande distribution aux dépens de ses fournisseurs (producteurs et revendeurs) consistent, par exemple, en des demandes disproportionnées ou sans contreparties réelles, de participation à des dépenses promotionnelles,

- de lutter plus efficacement contre les autres pratiques anticoncurrentielles par des mesures tendant à durcir les sanctions, à faciliter les enquêtes et la recherche de preuves tout en se conformant aux exigences juridiques européennes de séparation de l'instruction et du jugement,

- enfin, d'harmoniser le système national avec le dispositif communautaire de contrôle des concentrations tout en s'efforçant de rendre celui-ci plus transparent, plus simple et d'application plus rapide.

Mais le droit de la concurrence est une matière complexe à la fois par les affaires, souvent occultes, qu'il traite et aussi par la multiplicité, d'une part, de ses sources (droit communautaire, droit civil, droit pénal, dispositions spécifiques), d'autre part, des instances chargées de son application (Conseil de la concurrence et autres autorités indépendantes de régulation, tribunaux des ordres administratif et judiciaire...). Il est donc difficile d'y délimiter les rôles respectifs de l'Etat, garant de l'ordre public économique, de l'autorité chargée de la régulation de la concurrence et du juge, et de concilier la liberté du commerce et des relations contractuelles avec l'intervention de l'Etat contre certaines pratiques répréhensibles.

Il faut, enfin, garder à l'esprit que les mesures prises pour " moraliser " les relations entre la grande distribution et ses partenaires vont s'appliquer aussi à l'ensemble des relations clients-fournisseurs dans tous les autres secteurs, dans des contextes qui peuvent être très différents. Dès lors, ne faut-il pas déplorer que sous la pression d'une crise conjoncturelle sectorielle (la surproduction de fruits et légumes de l'été 1999) et des engagements qui s'en sont suivis (pris lors des assises de la distribution de janvier 2000), le gouvernement ait contraint le Parlement à délibérer dans l'urgence (moyennant, donc, une seule lecture devant chaque assemblée) de problèmes aussi délicats et importants ?

Cette précipitation est d'autant moins compréhensible que viennent d'être publiées, d'une part une directive européenne sur les délais de paiement qui risque, faute de temps, de ne pas pouvoir être transposée dans la nouvelle loi, d'autre part, un nouveau code de commerce qui abroge l'ordonnance de 1986 modifiée par le projet6(*).

Sur le fond, votre commission reproche principalement à ce texte de procéder à une " reréglementation rampante ". Il renforce les prérogatives de l'administration et de l'exécutif mais pas les moyens, ni l'indépendance, ni les pouvoirs du Conseil de la concurrence dont le statut est devenu obsolète : la commission de la concurrence créée par la loi du 19 juillet 1977 a été transformée en Conseil par la loi du 30 décembre 1985, elle-même modifiée par l'ordonnance, précitée du 1er décembre 1986.

Des résurgences de dirigisme se manifestent dans le projet à travers des propositions de recourir à des arrêtés interministériels afin, par exemple, de rendre obligatoires des recommandations de la commission d'examen des pratiques commerciales (article 28) ou, à défaut d'accord interprofessionnel, pour fixer les prix des fruits et légumes frais en période de crise (article 27 bis) ou les durées minimales de préavis applicables aux ruptures de relations commerciales (article 29). Il est difficile de prétendre qu'il s'agit là de " nouvelle régulation économique " !

Par ailleurs, ce type de mesures ne s'attaque nullement à certaines des principales causes des troubles constatés (défaut d'organisation des producteurs et de certains marchés agricoles, utilisation de moyens publicitaires -les catalogues dans les boîtes aux lettres- franchement désuets...).

D'autre part, certaines des mesures adoptées par nos collègues députés semblent parfois difficiles à mettre en oeuvre : exigence d'un contrat écrit pour toute prestation demandée à un fournisseur par un simple client, obligation d'une lettre de change en cas de délai de paiement supérieur à 45 jours, inclusion de tous les avantages offerts au client dans le prix de revente, transfert au conseil de la concurrence du contentieux des contrats et actes administratifs anti-concurrentiels etc.

D'autres dispositions, par ailleurs, semblent incompatibles avec certains principes de notre droit : lorsque, par exemple, la commission d'examen des pratiques commerciales prévue à l'article 28 aura à connaître de litiges individuels, les droits de la défense et l'identification des parties devront être assurés ; d'autre part, l'action du ministre autorisé par l'article 29 à se substituer aux victimes pour demander la réparation des préjudices subis est contraire à notre tradition selon laquelle " nul ne plaide par procureur ".

Sous ces réserves, la commission des finances n'est opposée ni à ce que le rôle de la commission susvisée aille plus loin que celui d'un simple observatoire, ni à ce que l'abus de dépendance puisse être sanctionné civilement même s'il n'affecte pas le jeu de la concurrence sur un marché.

Or, ce sont là les deux principales innovations de la partie relative à la moralisation des pratiques commerciales du texte transmis au Sénat par l'Assemblée nationale.

Dans ce contexte, les objectifs de votre commission s'agissant de cette partie sont les suivants :

- éliminer de ce texte celles de ses dispositions qui paraissent impraticables,

- rectifier d'un point de vue juridique et tenter de clarifier les mesures qui tendent à mieux identifier, définir et sanctionner les abus de dépendance,

- renforcer l'indépendance et le rôle du Conseil de la concurrence faute, pour des raisons constitutionnelles7(*), de pouvoir obtenir une augmentation de ses moyens,

- atténuer le durcissement de certaines dispositions relatives à la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (le plafond des sanctions notamment...) et améliorer techniquement les propositions de modification de la procédure suivie, en ce domaine, devant le Conseil de la concurrence,

- simplifier davantage encore les procédures de contrôle des concentrations.

Dans ce cadre, votre commission, concernant la moralisation des pratiques commerciales (titre I) estime qu'il faut :

Distinguer au sein de la commission d'examen des pratiques commerciales (article 28) un collège spécial de magistrats chargé de l'examen des litiges individuels dans le respect des droits de la défense,

Réécrire l'article 29 qui doit tendre principalement :

a) A distinguer clairement des pratiques discriminatoires qui affectent la concurrence sur un marché et des autres pratiques prohibées, les abus de dépendance, auxquels seraient désormais rattachés les abus de puissance de vente de produits destinés à la consommation courante des ménages (notamment les accords de gamme), jusqu'ici considérés exclusivement comme des abus de position dominante ;

b) A en fournir au juge des illustrations (y compris de nouvelles formes d'abus liés au référencement électronique),

c) A empêcher que le ministre puisse demander au juge civil des dommages et intérêts au nom des victimes,

Remplacer l'exigence d'une lettre de change à l'article 28 ter par un système de pénalités de retard conforme à la nouvelle directive européenne en matière de délais de paiement,

Supprimer les articles 27 ter (obligation d'un contrat écrit pour tout service rendu par un fournisseur à n'importe quel client) et 31 sexies (inclusion dans le calcul du prix de revente de toutes les sortes d'avantages accordés par les distributeurs à leurs clients).

S'agissant de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (titre II), elle est favorable aux principes suivants :

Mettre en place un nouveau mode -indépendant de l'exécutif- de désignation des membres et des rapporteurs du Conseil de la concurrence,

Prévoir l'autosaisine du Conseil sur les questions de principe du droit de la concurrence,

Supprimer l'article 32 bis et revenir, en conséquence, à la rédaction initiale de l'article 8 de l'ordonnance qui concerne les abus de position dominante ou de dépendance anticoncurrentiels et leur sanction par le Conseil de la concurrence,

Afin de faciliter le fonctionnement courant du Conseil, permettre à la commission permanente de connaître d'affaires qui ne relèvent pas seulement de la procédure simplifiée,

A l'article 38, atténuer le durcissement des sanctions et améliorer la rédaction des dispositions relatives aux entreprises qui reconnaissent les faits qui leur sont reprochés et à la procédure de clémence,

Supprimer le transfert au Conseil de la concurrence du contentieux des actes ou contrats administratifs anticoncurrentiels (article 40 bis),

Revenir aux possibilités offertes au Conseil par le projet gouvernemental consistant à classer sans suite des affaires concernant des pratiques qui ne portent pas atteinte à la concurrence de façon substantielle (article 40),

Redéfinir de façon claire les indices permettant de présumer des pratiques susceptibles de déclencher une enquête (article 42),

Supprimer l'article 47 bis qui étend " subrepticement " aux atteintes à la concurrence la non-déductibilité fiscale des pénalités jusqu'ici limitée aux auteurs d'infractions à la législation sur les prix.

Au sujet du contrôle des concentrations (titre III), il importe de :

Simplifier la procédure de notification pour les opérations qui ne soulèvent pas de problème ;

Permettre l'autosaisine ou la saisine du Conseil de la concurrence par une partie ;

Faire en sorte que les décisions du ministre s'inscrivent dans les limites de l'avis donné, le cas échéant, par le Conseil (article53 ) ;

Supprimer de l'article 54 ter relatif à l'information du comité d'entreprise qui peut être obtenue sur le fondement d'autres articles du code du travail.

* 6 Il en résulte un véritable imbroglio juridique : le texte transmis au Sénat par l'Assemblée nationale modifie des dispositions législatives elles mêmes supprimées par une ordonnance qui, n'ayant pas encore été ratifiée, n'a pas, pour le moment, force de loi mais constitue malgré tout le droit en vigueur. Toutes les références à l'ordonnance de 1986 ont dû, à la hâte, être remplacées par des renvois au nouveau code du commerce. En outre, la codification considérée n'a pas toujours été effectuée à droit constant !

* 7 L'article 40 de la Constitution interdit au Parlement de proposer toute mesure qui aurait pour conséquence une augmentation des charges publiques.