2. Un fonctionnement marqué par l'intervention de nombreux acteurs
a) Les juges consulaires
La composition de la formation de jugement est régie par le code de l'organisation judiciaire. Les jugements sont rendus par une formation composée de juges délibérant en nombre impair , ( trois juges au moins) , sous réserve de dispositions spécifiques prévoyant un juge unique. Une telle exigence rejoint celle s'appliquant aux tribunaux de grande instance en vertu de l'article L. 311-7 du code de l'organisation judiciaire. La formation de jugement est présidée soit par le président du tribunal de commerce , soit par un magistrat de ce tribunal ayant trois ans d'ancienneté au moins dans l'exercice des fonctions juridictionnelles.
Précisons que le président d'un tribunal de commerce dispose de prérogatives plus étendues que les simples magistrats consulaires.
Outre son pouvoir en matière de prévention des difficultés des entreprises, il peut également statuer en référé 33 ( * ) ou encore rendre des ordonnances sur requête 34 ( * ) .
Il lui appartient en outre, à l'instar des chefs de juridiction de droit commun, de prendre toutes les mesures d'administration judiciaire. Chaque année, dans la quinzaine de l'installation des juges nouvellement élus, il fixe par une ordonnance « de roulement » la répartition dans les chambres et services du tribunal des présidents de chambre et des juges composant la juridiction, et précise le nombre, le jour et la nature des audiences (article R. 412-10 du code de l'organisation judiciaire).
Il existe une organisation spécifique en matière de redressement et de liquidation judiciaires , la formation de jugement appelée à statuer en matière de procédures collectives devant être composée majoritairement de juges ayant plus de deux ans d'ancienneté d'exercice dans les fonctions consulaires (article L. 412-2 du code de l'organisation judiciaire).
En outre, une expérience juridictionnelle d'une durée identique est exigée pour l'exercice des fonctions de juge-commissaire , qui occupe une place centrale dans le déroulement des procédures collectives et plus particulièrement dans la phase d'observation (on dénombre environ 1.200 juges-commissaires). La liste des juges pouvant exercer les fonctions de juge-commissaire est arrêtée au début de chaque année par ordonnance prise par le président du tribunal de commerce après avis de l'assemblée générale du tribunal. Au tribunal de commerce de Paris, chaque juge-commissaire lors de son entrée en fonction se voit confier 200 dossiers environ, 400 la deuxième année 35 ( * ) .
Organe de tutelle , le magistrat consulaire investi de cette fonction est chargé à la fois du déroulement rapide de la procédure et de la protection des intérêts des parties. A cet égard, il exerce un rôle de surveillance sur les contrôleurs qui l'assistent (selon le cas liquidateur ou administrateur, représentant des créanciers), ainsi que sur les opérations effectuées. Il dispose d'un large droit à communication de toutes les informations utiles à la connaissance de la situation de l'entreprise. Le juge-commissaire remplit également une fonction d'information à l'égard du tribunal.
Organe juridictionnel , il peut prendre des ordonnances, par exemple en matière d'admission des créances, de ventes d'immeubles ou de cession d'actifs.
Notons que le droit actuel autorise le juge-commissaire à siéger dans la formation de jugement du tribunal appelée à statuer sur le plan de redressement ou de liquidation alors même qu'il aurait participé à la phase d'observation. A cet égard, certaines critiques se sont faites jour pour mettre en doute l'impartialité du juge-commissaire, le cumul des fonctions étant jugé contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l'homme (6 juin 2000, Morel contre France) aux termes duquel « le simple fait pour un juge, d'avoir pris des décisions avant le procès ne peut passer pour justifier en soi des appréhensions relativement à son impartialité » a permis toutefois de clarifier la situation 36 ( * ) .
A ce jour, la Cour européenne n'a donc jamais condamné la France du fait de la présence dans la formation de jugement d'un juge ayant été nommé juge-commissaire sur la même affaire , contrairement à ce que certains détracteurs des tribunaux de commerce avaient pu affirmer.
b) Le ministère public
La présence du parquet est prévue par le code de l'organisation judiciaire et a fait l'objet d'un renforcement considérable en matière de procédures collectives.
Les juges consulaires ne sont donc pas les acteurs solitaires de la justice commerciale.
En effet, l'article L. 412-5 du code de l'organisation judiciaire prévoit que le « procureur de la République près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel se trouve le siège du tribunal de commerce exerce son ministère public devant cette dernière juridiction ».
Avant la loi n° 70-613 du 10 juillet 1970 37 ( * ) , sa présence dans les juridictions commerciales n'était pas organisée. Toutefois, il est apparu indispensable d'assurer la participation des pouvoirs publics à la surveillance des relations commerciales.
Le parquet dispose de pouvoirs très étendus dans le cadre des procédures collectives depuis la loi n° 81-927 du 15 octobre 1981, encore accrus depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 précitée. Il possède un droit de regard sur tous les actes de procédure mettant en cause l'intérêt général. Toutefois, la présence du parquet dans les tribunaux de commerce n'est pas obligatoire .
Il dispose d'un large pouvoir d'information . Les organes de contrôle (administrateur, expert, représentant des créanciers), comme le juge-commissaire, doivent tenir le parquet constamment informé sur le déroulement de la procédure de redressement ou de liquidation. Une information particulière est organisée à son profit à la charge des organes de contrôle afin de lui permettre d'avoir connaissance des faits de nature à entraîner la condamnation du dirigeant à la faillite personnelle. En outre, le ministère public dispose d'une source d'informations plus grande que le tribunal de commerce ou les organes de contrôle, compte tenu de la nature de ses attributions en toutes matières 38 ( * ) .
Il a le droit de formuler des avis dans toutes les affaires. A cet égard, à l'instar du commissaire du Gouvernement dans les juridictions administratives, il peut présenter des observations . Sa mission est de défendre l'ordre public économique et de « dire » le droit. Il remplit à cet égard des fonctions de conseiller technique .
Le ministère public peut également intervenir directement dans la procédure : il peut déclencher une procédure de redressement et, partant, saisir le tribunal de commerce, modifier la durée de certaines étapes en demandant le renouvellement de la période d'observation ou le report de la date de cessation de paiement.
Il peut exercer une large influence sur la nomination, le remplacement et l'étendue des missions des organes de la procédure (administrateur, expert, représentant des créanciers, commissaire à l'exécution d'un plan, liquidateur), à l'encontre desquels il peut également exiger des sanctions pénales ou civiles.
Il convient également de préciser que le ministère public occupe une place privilégiée pour exercer les voies de recours en appel et en cassation. La loi du 25 janvier 1985 lui a en effet permis de faire appel d'une décision même s'il n'a pas agi comme partie principale 39 ( * ) .
En outre, il dispose d'un droit d'appel exclusif à l'encontre des jugements statuant sur les recours formés contre certaines ordonnances du juge-commissaire 40 ( * ) ou encore contre les jugements relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur ou les jugements statuant sur la durée de la période d'observation, sur la poursuite ou la cessation de l'activité ou sur l'autorisation de la location-gérance. Depuis la loi du 10 juin 1994, l'appel est le plus souvent suspensif (article L. 623-1 du code de commerce).
Le droit existant devrait donc en théorie permettre au parquet d'assurer la crédibilité du fonctionnement des tribunaux de commerce en matière de procédures collectives.
c) Les greffiers
Les greffiers , dont l'existence est consacrée à l'article L. 411-1 du code de l'organisation judiciaire 41 ( * ) , jouent un rôle indispensable au bon fonctionnement des tribunaux de commerce. Ils ont pour mission :
d'assister les membres du tribunal de commerce à l'audience 42 ( * ) . A cet égard, ils tiennent « la plume » aux audiences ;
d'assister le président du tribunal de commerce dans l'ensemble des tâches administratives qui lui sont dévolues, mais également dans l'organisation des rôles d'audiences et la répartition des juges, d'assurer son secrétariat, de procéder au classement de ses archives.
Parallèlement à ces missions judiciaires proprement dites, les greffiers de tribunaux de commerce sont également chargés de la tenue du registre du commerce et des sociétés au niveau local, ainsi que des registres annexes (protêts, registre mobilier etc), et doivent contrôler les déclarations qui y sont mentionnées. Ils centralisent un ensemble de données relatives à la vie économique locale. Certains privilèges doivent obligatoirement être inscrits au greffe (privilège du vendeur, privilège spécial portant sur un bien déterminé de l'entreprise en garantie de sa dette). En outre, afin d'assurer une publicité des bilans des sociétés commerciales, le greffier du tribunal de commerce est également le dépositaire légal des comptes annuels des sociétés par actions et des sociétés anonymes.
Notons que les greffiers des tribunaux de commerce, contrairement aux greffiers des juridictions de droit commun, fonctionnaires, sont titulaires d'une charge d'officiers publics et ministériels . La tarification de l'ensemble des actes effectués par les greffes est fixée par le décret n° 80-307 du 29 avril 1980, fixant leurs émoluments 43 ( * ) . Précisons que les greffiers des tribunaux de commerce disposent d'une source de revenus supplémentaire et très substantielle provenant des activités télématiques 44 ( * ) .
Le rôle des greffiers , est donc indispensable au bon fonctionnement des tribunaux de commerce dont ils sont la cheville ouvrière. Le Gouvernement, lors de l'annonce de la réforme des tribunaux de commerce (octobre 1998), s'était d'ailleurs engagé à présenter concomitamment une réforme « des professions liées au fonctionnement des tribunaux de commerce 45 ( * ) ». Force est de constater que ces propositions se font toujours attendre .
* 33 Articles 872 et 873 du nouveau code de procédure civile - Il peut s'agir de prescrire en référé des mesures conservatoires ou de remise en état s'imposant pour prévenir un dommage imminent.
* 34 Articles 874 et 875 de nouveau code de procédure civile - Il peut s'agir le plus souvent de recouvrements pour un gage commercial, de saisies ou de mesures conservatoires.
* 35 Petites affiches - 15 janvier 2001 n° 10 - entretien avec Gilbert Costes, président du tribunal de commerce de Paris.
* 36 La Cour européenne a en effet estimé qu'il n'existait en l'espèce « aucun motif de croire que la nature et l'étendue des tâches du juge-commissaire durant la phase d'observation - destinée à assurer la gestion courante des sociétés- impliquait un préjugé sur la question distincte à trancher au sein du tribunal concernant l'appréciation de la viabilité du plan de continuation proposé par le requérant à la fin de la période d'observation et des garanties financières produites à l'audience ».
* 37 La loi du 10 juillet 1970 a donné compétence au procureur de la République du tribunal de grande instance pour exercer le ministère public en toutes matières devant toutes les juridictions du premier degré établies dans son ressort.
* 38 L'article 426 du nouveau code de procédure civile dispose ainsi que « le parquet peut prendre communication de celles des autres affaires dans lesquelles il estime devoir intervenir. »
* 39 Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°84-183 DC du 18 janvier 1985, a relevé le caractère « exceptionnel » de ce droit, estimant cependant que « le ministère public, chargé de la défense de l'ordre public, peut recevoir les moyens de procédure appropriés pour lui permettre de remplir sa mission, que la loi peut ainsi lui ouvrir les voies de recours réservées aux parties principales, alors même qu'il n'aurait pas agi à ce titre devant le premier juge; que les droits des autres parties ne sont pas méconnus dès lors qu'il n'est pas porté atteinte au caractère contradictoire de la procédure ».
* 40 Il s'agit des ordonnances autorisant la vente d'immeubles, la cession d'actifs ou encore la vente aux enchères publiques.
* 41 Selon lequel « les tribunaux de commerce sont des juridictions du premier degré, composées de juges élus et d'un greffier. »
* 42 Article R.821-1 du code de l'organisation judiciaire.
* 43 Cette tarification est fondée sur un taux de base fixé à 6,60 francs (environ un euro). Le droit prévu pour chaque acte ou formalité correspond soit à ce taux, soit à un multiple de ce taux. Par exemple, les émoluments dus au greffier dans le cadre d'une enquête devant un juge en matière de redressement et de liquidation correspondent à 10 taux de base.
* 44 On peut par exemple citer Infogreffe ou Greftel. Ces réseaux ont été mis en place dès les années 1970. Ils ont pour objet de diffuser des renseignements de nature économique (extraits du registre du commerce et des sociétés, états, copies de bilan).
* 45 Document de présentation de la réforme de la justice commerciale et de l'environnement juridique de l'entreprise présenté par M. Dominique Strauss-Kahn, ministre de l'économie et des finances et Mme Elisabeth Guigou, Garde des Sceaux - 14 Octobre 1998 - p.3. D'après les informations fournies par la Chancellerie à votre rapporteur, un projet de loi et un projet de décret respectivement relatifs à la discipline des greffiers et à leur contrôle sont « en cours d'élaboration ». Ces textes devraient avoir pour objet d'harmoniser le régime applicable aux greffiers des tribunaux de commerce avec celui des autres professions judiciaires et juridiques. En outre, la révision du tarif des greffiers, devenu obsolète, qui aurait dû intervenir en même temps que la présente réforme ne devrait pas être engagée rapidement, celle-ci devant finalement « être précédée d'une réflexion sur l'évolution des mission de ces officiers publics et ministériels ».