EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
La proposition de loi 1 ( * ) aujourd'hui soumise à votre examen, présentée par M. Philippe Houillon, député, a été adoptée par l'Assemblée nationale le 1 er octobre dernier. Son ambition est de clarifier et d'assouplir le dispositif du code de commerce , résultant de la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, relatif à l'exercice d'une pluralité de mandats sociaux dans des sociétés anonymes .
Comme le souligne le rapport établi au nom de la commission des Lois de l'Assemblée nationale par M. Philippe Houillon, « les règles applicables en matière de limitation de cumul des mandats sociaux dans les sociétés anonymes, telles qu'elles résultent de la loi du 15 mai 2001, posent aujourd'hui de redoutables problèmes pratiques aux entreprises, en raison de leur ambiguïté, de leur complexité et de leur rigidité excessives. De fait, au nom d'un objectif louable de responsabilisation des mandataires sociaux, c'est un système très lourd et peu compatible avec l'impératif de sécurité juridique qui a été privilégié » 2 ( * ) .
L'article 131 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques ayant imparti aux titulaires de mandats sociaux un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi pour se mettre en conformité avec les nouvelles exigences légales, ce délai vient à expiration le 16 novembre prochain et le lendemain, les mandataires qui n'auront pas mis leur situation en conformité avec elles seront réputés démissionnaires de tous leurs mandats. La proximité de cette date révèle l'urgence à modifier le dispositif normatif relatif au cumul des mandats sociaux et justifie le vecteur législatif de la proposition de loi qui permet de bénéficier d'une procédure plus rapide.
La présente proposition de loi, reprenant d'ailleurs certaines rédactions qui avaient été adoptées par le Sénat au mois d'octobre 2000 lors de l'examen du projet de loi sur les nouvelles régulations économiques, propose ainsi de façon pertinente de lever les ambiguïtés et de combler les lacunes du dispositif existant tout en assouplissant les règles applicables qui constituent un carcan dénué de cohérence et en rupture avec les réalités économiques.
I. LE DISPOSITIF ISSU DE LA LOI DU 15 MAI 2001 : UN CARCAN DÉNUÉ DE COHÉRENCE INTERNE ET EN RUPTURE AVEC LES RÉALITÉS ÉCONOMIQUES
Affichant une volonté louable de promouvoir transparence et équilibre des pouvoirs au sein des sociétés commerciales et de traduire dans la norme applicable la logique du gouvernement d'entreprise, le législateur de 2001 a en réalité construit un dispositif empreint de dogmatisme et en fort décalage avec la réalité économique car il ne respecte ni la logique de groupe, ni la nécessité, en particulier pour les petites et moyennes entreprises, de bâtir des synergies horizontales.
Le point d'équilibre entre ces impératifs économiques et l'objectif assigné à toute législation relative au cumul de mandats sociaux, qui est d'éviter que l'exercice simultané d'un trop grand nombre de mandats ne réduise la disponibilité des dirigeants et n'affaiblisse leur participation à la gestion de l'entreprise, n'est certes pas aisé à définir du fait même de la diversité économique. Du moins, cependant, faut-il veiller en la matière à adopter une approche pragmatique faisant barrage aux excès sans que pour autant la loi, par définition générale et impersonnelle, ne devienne aveugle.
1. Le dispositif normatif antérieur à la loi du 15 mai 2001
Les articles 92, 111, 127, 136 et 151 de l'ancienne loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, devenus lors de son abrogation les articles L. 225-21, L. 225-49, L. 225-67, L. 225-77 et L. 225-94 du code de commerce fixaient le nombre maximal de mandats susceptibles d'être détenus par une même personne physique de la façon suivante :
- huit pour les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance, c'est-à-dire les mandats de gestion , détenus dans des sociétés anonymes ayant leur siège social en France métropolitaine ;
- deux pour les mandats de président du conseil d'administration, de membre du directoire ou de directeur général unique, c'est-à-dire les mandats de direction exercés dans les sociétés susvisées.
Une série de dérogations était par ailleurs prévue pour :
- les représentants permanents des personnes morales,
- les mandats exclusifs de toute rémunération lorsque cette interdiction résulte de la loi ou du règlement,
- les mandats détenus dans des sociétés d'études et de recherche non encore parvenues au stade de l'exploitation,
- les mandats détenus dans des sociétés de développement régional,
- les mandats détenus dans des instituts régionaux de participation et non rémunérés,
- ainsi que les mandats exercés dans diverses sociétés d'assurance ayant la même dénomination sociale.
Afin de faciliter le contrôle des filiales, étaient également neutralisés pour le décompte du nombre maximal de mandats, dans la limite toutefois de cinq mandats supplémentaires, ceux exercés dans d'autres sociétés détenues à concurrence de 20 % au moins par la société où la personne concernée exerce déjà un mandat.
Les plafonds ainsi définis et les dérogations prévues étaient applicables à chaque catégorie de mandat, de façon disjointe.
2. Le carcan instauré par la loi du 15 mai 2001
La loi du 15 mai 2001, qui a par ailleurs posé le principe de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, a abaissé ces plafonds et remanié le régime des dérogations.
Dans un but restrictif, elle limite le nombre de mandats susceptibles d'être exercés simultanément dans les sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français -et non plus seulement en France métropolitaine- par catégorie de mandat mais également tous types de mandats confondus. Ainsi, la plafond est abaissé à cinq pour les mandats de gestion (administrateur, membre du conseil de surveillance) et tout cumul est en principe interdit concernant les mandats de direction (directeur général, directeur général unique, membre du directoire). En outre, le nombre de mandats qu'une même personne physique peut exercer simultanément, quelle que soit la nature desdits mandats, est limité à cinq .
La loi du 15 mai 2001 a par ailleurs opéré une refonte du régime des exceptions . A l'énumération en vigueur précédemment, elle a substitué la règle selon laquelle les mandats de gestion détenus dans les sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 (référence au périmètre de consolidation comptable) ne sont pas pris en compte dès lors que ces sociétés ne sont pas cotées .
Elle a par ailleurs exclu du bénéfice de cette dérogation de groupe le mandat de président du conseil d'administration, en dépit du fait qu'avec la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général le président n'assume plus de mission exécutive opérationnelle.
Enfin, la loi a admis qu'un second mandat de direction générale puisse être détenu sous réserve qu'il le soit dans une société contrôlée non cotée .
Pareil dispositif souffre d'incohérences internes et apparaît en décalage par rapport aux réalités économiques .
Tout d'abord, et comme le souligne un rapport de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris 3 ( * ) , « appliqués à la lettre, les nouveaux articles sur le cumul des mandats sont tellement restrictifs qu'il est difficile, dans les groupes comptant de nombreuses sociétés anonymes, de trouver assez de personnes physiques pour y exercer les mandats sociaux prévus par la loi ». Les restrictions imposées en matière de cumul des mandats sociaux sont donc plus ou moins pénalisants selon la structure du groupe ou le type d'organisation choisis en fonction du domaine d'activité, de la taille de l'entreprise... Si, par essence, la règle générale et impersonnelle se heurte à la diversité des situations et des besoins, elle ne doit pas être aveugle au point de créer des distorsions et des freins pour l'activité économique : son rôle doit se limiter à prévenir les excès.
Par ailleurs, et comme l'a rappelé le rapport au Premier ministre établi en 1996 par M. Philippe Marini sur la modernisation du droit des sociétés, « le choix de la technique sociétaire doit logiquement s'exercer sur la base de données d'ordre économique : il s'agit d'apprécier quel est le support juridique le mieux adapté en fonction de l'activité de l'entreprise, de ses dimensions et de ses perspectives de développement » 4 ( * ) . Or, on constate que la neutralité requise fait défaut puisque les nouvelles réglementations, et en particulier celle relative au cumul des mandats sociaux, renforce l'attractivité des sociétés non cotées pour la société par actions simplifiées (SAS) dont les règles d'organisation sont plus souples.
Les rigidités excessives du dispositif légal conduisent ainsi les entreprises à chercher à les contourner.
Enfin, l'exclusion du périmètre de la dérogation définie par la loi du 15 mai 2001 des mandats exercés dans des sociétés contrôlées cotées reflète l'attitude dogmatique qui a présidé à l'élaboration de cette loi car rien ne justifie une telle exclusion, contraire à la logique de groupe que la dérogation entendait précisément privilégier. Comme l'affirmait le rapport de votre commission des Lois d'octobre 2000 5 ( * ) , le critère pertinent est celui de l'appartenance à un même groupe.
Tout en apportant la souplesse nécessaire au dispositif, la proposition de loi soumise à votre examen clarifie un certain nombre de points qui ont donné lieu à interprétation.
* 1 Proposition de loi n° 7 (2002-2003).
* 2 Rapport AN n° 233, page 5.
* 3 Rapport présenté par M. Jean Courtière au nom de la commission juridique, adopté en assemblée générale le 2 mai 2002, page 8.
* 4 Rapport publié à la Document française, collection des rapports officiels, page 17.
* 5 Rapport pour avis du Sénat établi par M. Jean-Jacques Hyest au nom de la commission des Lois, n° 10 (2000-2001), page 83.