Article 10
(art. L. 611-13 à
L. 611-16 nouveaux du code de commerce)
Statut du mandataire ad hoc et
du conciliateur -
Obligation de confidentialité
Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de conférer un statut juridique aux mandataires ad hoc et conciliateurs, en définissant notamment un régime d'incompatibilités et en déterminant les conditions de leur rémunération. Il tend également à soumettre l'ensemble des intervenants aux procédures du mandat ad hoc et de conciliation à une obligation de confidentialité . A cet effet, quatre nouveaux articles, numérotés L. 611-13 à L. 611-16 seraient insérés au sein du code de commerce.
Article L. 611-13 nouveau du code de
commerce
Régime d'incompatibilités applicable au mandataire ad
hoc et au conciliateur
Le texte proposé pour rédiger l'article L. 611-13 du code de commerce instituerait un dispositif d'incompatibilités applicable au mandataire ad hoc et au conciliateur. Il convient en effet d' assurer l'indépendance des personnes chargées d'aider le débiteur et ses créanciers à parvenir à un accord destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise.
Les dispositions législatives actuelles ne déterminent pas directement le régime des incompatibilités applicables au mandataire ad hoc et au conciliateur. Cependant, les dispositions du code de commerce relatives aux incompatibilités applicables aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises prévoient déjà certaines incompatibilités aux fonctions de mandataire ad hoc ou de conciliateur 86 ( * ) .
Aux termes de l'article L. 811-10 du code de commerce, la qualité d'administrateur judiciaire inscrit sur la liste ne fait pas obstacle à l'accomplissement des missions de mandataire ad hoc et de conciliateur, quand bien même cette activité ne serait pas exercé à titre accessoire. Selon l'article L. 812-8 du même code, la qualité de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises inscrit sur la liste ne fait pas non plus obstacle à l'accomplissement des mandats de mandataire ad hoc et de conciliateur et ce, même à titre principal. En revanche, selon ce texte, la même personne ne peut exercer successivement les fonctions de conciliateur puis de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises avant l'expiration d'un délai d'un an lorsqu'il s'agit d'une même entreprise.
L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, a complété ces règles, en prévoyant que les fonctions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne pourraient être exercées :
- par une personne ayant, au cours des vingt-quatre mois précédant sa désignation en cette qualité par le juge, reçu une rémunération ou un paiement, soit de la part du débiteur, soit d'un créancier de celui-ci, soit d'une personne détenant le contrôle du débiteur ou contrôlée par ce dernier au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce.
Aux termes de cette disposition, qui définit le périmètre de consolidation des comptes sociaux, le contrôle exercé sur une entreprise peut être exclusif, résultant soit de la détention directe ou indirecte de droits de vote, soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une société, soit de l'exercice d'une influence dominante à raison de dispositions contractuelles ou statutaires. Le contrôle peut également s'exercer conjointement lorsque les décisions sociales sont prises d'un commun accord par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires de la société 87 ( * ) .
Cette incompatibilité s'appliquerait que la rémunération ou le paiement ait été perçu de manière directe ou indirecte par la personne susceptible d'être désignée comme mandataire ad hoc ou conciliateur. Toutefois, elle ne concernerait pas le cas où les sommes perçues seraient liées à l'exécution d'un mandat ad hoc ou d'une mission de conciliation, ou, sous l'empire des dispositions actuelles du code de commerce, d'une mission de règlement amiable.
Désormais, le texte prévoirait, en outre, que la personne désignée par le président du tribunal devrait attester sur l'honneur, lors de l'acceptation de son mandat, qu'elle se conforme aux interdictions susvisées ;
- par un juge consulaire en fonction ou ayant exercé ses fonctions depuis moins de cinq ans . Votre commission approuve cette mesure d'incompatibilité qui est de nature à prévenir les risques de conflits d'intérêts.
* 86 Articles L. 811-10 et L. 812-8 du code de commerce.
* 87 Article L. 233-16 du code de commerce : « I.- Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d'administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies.
« II.- Le contrôle exclusif par une société résulte :
« 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;
« 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;
« 3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.
« III.- Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.
« IV.- L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise. »