Article L. 611-14 nouveau du code de
commerce
Obligation d'assurance du mandataire ad hoc et du conciliateur
Avant sa suppression par l'Assemblée nationale, le texte proposé pour l'article L. 611-14 nouveau du code de commerce prévoyait qu' une personne ne pouvait être désignée en qualité de mandataire ad hoc ou de conciliateur sans justifier d'une assurance garantissant sa responsabilité civile et professionnelle pour ce type d'activité.
En application des règles du droit commun de la responsabilité, la personne chargée d'apporter une aide au débiteur et à ses créanciers dans le cadre d'une procédure de mandat ad hoc ouverte en application de l'article L. 611-3 du code de commerce ou d'une procédure de conciliation ouverte en vertu de l'article L. 611-4 du même code doit pouvoir répondre des préjudices que son action peut, le cas échéant, susciter. Cependant, pour qu'en pratique les personnes victimes de dommages puissent en obtenir réparation, il convient que le mandataire ad hoc ou le conciliateur soient assurés contre de tels sinistres. A défaut, en effet, la personne ayant subi un préjudice risquerait de se trouver face à un mandataire ou conciliateur dont le patrimoine ne permettrait pas de réparer intégralement son préjudice.
A l'initiative de sa commission des lois avec le soutien, après quelques hésitations, du Gouvernement, l'Assemblée nationale a cependant supprimé ce dispositif au motif que ce dernier interdirait , en pratique, à d'autres personnes que des administrateurs ou des mandataires au redressement et à la liquidation des entreprises d'être désignées en qualité de mandataire ad hoc ou de conciliateur. En effet, selon M. Xavier de Roux, rapporteur de la commission des lois, avait estimé qu'une telle activité ne serait pas assurable ou que « le prix de l'assurance serait tel que cela reviendrait au même » 88 ( * ) .
Votre commission est sensible à la volonté témoignée d'ouvrir, le cas échéant, à d'autres personnes que des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises les fonctions de conciliateur ou de mandataire ad hoc . Cependant, elle s'interroge a fortiori sur l'opportunité de supprimer toute obligation d'assurance, dès lors que la personne extérieure qui souhaitera assurer une mission de cette nature ne sera couverte par aucune garantie, alors même qu'elle pourrait faire l'objet d'actions en responsabilité lourdes de conséquences financières. Il ne faudrait pas, par ailleurs, que l'absence de toute obligation d'assurance conduise les sociétés d'assurance à ne pas offrir des polices permettant la couverture d'un tel risque.
Cette question doit également être analysée au regard du dispositif d'ouverture du redressement judiciaire à la suite d'un échec d'une procédure de conciliation. Dans une telle hypothèse, en application de l'article L. 631-4 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi, « lorsque le rapport du conciliateur établit que le débiteur est en cessation des paiements, le tribunal, d'office, se saisit afin de statuer sur l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ».
Pour qu'un tel mécanisme fonctionne valablement , votre commission a souhaité prévoir, à l'article L. 611-7 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 6 du projet de loi, que le conciliateur indique précisément, lorsqu'il fait connaître au président du tribunal l'échec de la conciliation, si le débiteur est ou non en état de cessation des paiements. Or, compte tenu de cette obligation, cause de mise en jeu de sa responsabilité, il serait difficilement concevable de ne pas instituer une obligation d'assurance.
Par conséquent, votre commission vous propose de rétablir, par amendement , l'obligation d'assurance initialement prévue, en la restreignant toutefois au seul conciliateur . Ainsi, faute pour la personne pressentie par le tribunal pour être conciliateur de justifier d'une telle assurance, elle ne pourrait être désignée en cette qualité. Cet amendement mettrait notamment en relief le régime de la responsabilité auquel pourrait donner lieu l'exercice de la mission de conciliateur. En outre, la référence à une responsabilité professionnelle serait supprimée dans la mesure où les personnes mandatées par le président du tribunal ne feront pas nécessairement de cette activité leur profession exclusive.
Dans ces conditions, votre commission vous propose de préciser, en s'inspirant de l'article L. 814-4 du code de commerce applicable aux administrateurs judiciaires et aux mandataires au redressement et à la liquidation des entreprises, que l'assurance souscrite est destinée à garantir les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue du fait de négligence ou de faute dans l'exercice du mandat du conciliateur .
* 88 Débats du 3 mars 2005, 2 ème séance, JOAN du 4 mars 2005, p. 1638.