Article 21
(art. L. 621-9 à
L. 621-11 du code de commerce)
Désignation, statut et mission
des contrôleurs - Effets de la survenance d'une cessation des paiements
Cet article, modifié par l'Assemblée nationale, a pour objet de définir les conditions de désignation, le statut et la mission des contrôleurs dans le cadre de la procédure de sauvegarde . Il détermine également les effets juridiques de la survenance de la cessation des paiements du débiteur sur la procédure de sauvegarde . Ces dispositions figureraient dans des articles L. 621-9 à L. 621-11 du code de commerce, entièrement réécrits.
Article L. 621-9 du code de
commerce
Désignation et statut des contrôleurs
L'article L. 621-9 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par le présent projet de loi, reprendrait la substance des premier, deuxième et quatrième alinéas de l'article L. 621-13 du même code.
Le premier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-9 reprendrait sans changement les dispositions du premier alinéa de l'actuel article L. 621-13 du code de commerce.
Ainsi, le juge-commissaire devrait désigner un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en feraient la demande. La jurisprudence reconnaissant au juge-commissaire un pouvoir discrétionnaire d'appréciation dans ce cadre devrait donc être maintenue. Dans l'hypothèse où plusieurs contrôleurs seraient désignés, le juge-commissaire veillerait à ce que l'un d'entre eux au moins soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu'un autre soit choisi parmi les créanciers chirographaires.
Sous ces réserves, les personnes pouvant être nommées contrôleurs au cours de la procédure peuvent être de nature très diverse. Il peut s'agir d'une personne morale qui se fait alors représenter par une personne physique agissant en son nom, d'un salarié de l'entreprise, voire d'un agent du Trésor public, dès lors que ces personnes ont bien la qualité de créancier.
Le deuxième alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-9 instituerait, à l'instar du deuxième alinéa de l'article L. 621-13 dans sa rédaction actuelle, un régime d'incompatibilités . Il importe en effet que les contrôleurs, chargés de s'assurer du respect des intérêts des créanciers du débiteur, n'aient pas de liens avec ce dernier, afin de garantir l'objectivité de leur surveillance.
Une première incompatibilité viserait, comme dans le droit en vigueur, les personnes qui seraient parents ou alliés , jusqu'au quatrième degré compris, du chef d'entreprise ou des dirigeants de la personne morale faisant l'objet de la procédure. Une seconde incompatibilité serait instituée afin d'interdire aux personnes détenant, directement ou indirectement, tout ou partie du capital de la personne morale débitrice ou dont le capital serait détenu en tout ou partie par cette même personne d'être désignées contrôleurs ou représentants d'une personne morale nommée en qualité de contrôleur.
Le troisième alinéa du texte proposé imposerait la désignation en qualité de contrôleur de l'ordre professionnel ou de l'autorité dont relève le débiteur exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé . Dans cette hypothèse, le nombre de créanciers susceptibles d'être nommés contrôleurs serait réduit à quatre, afin de maintenir à cinq le nombre maximal de contrôleurs au sein d'une seule et même procédure.
Confier à l'ordre professionnel ou à l'autorité dont relève le débiteur un rôle de surveillance dans le cadre du déroulement de la procédure se justifie pleinement. En effet, le débiteur exerçant une profession libérale réglementée est également, dans de nombreuses hypothèses, soumis au contrôle de l'ordre ou de l'autorité. A cet égard, permettre à un ordre ou une autorité professionnelle de revêtir la qualité de contrôleur peut donc apparaître efficient.
Toutefois, votre commission souligne que donner à l'ordre ou l'autorité dont relève le débiteur la qualité de contrôleur modifierait la physionomie de cet organe. Le contrôleur ne serait plus désormais nécessairement un créancier. Certes, un ordre professionnel peut effectivement être créancier si, par exemple, le débiteur reste redevable de ses cotisations ordinales. Toutefois, sa désignation à titre de contrôleur serait totalement indépendante de son statut éventuel de créancier.
En outre, le « créancier-contrôleur » et le « créancier-ordre professionnel » n'auraient pas des prérogatives strictement identiques . Seuls les créanciers nommés contrôleurs pourraient intenter, en cas de carence du mandataire judiciaire, des actions en comblement de passif 108 ( * ) , en paiement des dettes sociales 109 ( * ) ou tendant au prononcé d'une sanction de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer 110 ( * )
Le dernier alinéa du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-9 préciserait, comme en droit positif, que chaque contrôleur peut se faire représenter au cours de la procédure, soit par son préposé, soit par ministère d'avocat.
Seul le ministère public pourrait demander au tribunal de révoquer les contrôleurs désignés , alors qu'actuellement, cette faculté est reconnue par le dernier alinéa de l'article L. 621-9 du code de commerce au juge-commissaire ainsi qu'au représentant des créanciers. Cette modification traduit le renforcement des prérogatives du ministère public dans le cadre des procédures de traitement des difficultés des entreprises. La suppression de la faculté donnée au représentant des créanciers de saisir le tribunal découle de la reconnaissance de prérogatives nouvelles aux contrôleurs, en cas de carence du mandataire judiciaire dans l'exercice de sa mission.
A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, limité la possibilité donnée au ministère public de saisir le tribunal aux fins de révoquer les contrôleurs à ceux d'entre eux qui sont créanciers. Il eût en effet été pour le moins étonnant que le ministère public puisse révoquer l'ordre ou l'autorité professionnelle, désigné de plein droit contrôleur par le tribunal.
A l'instar des dispositions actuelles, les contrôleurs ne pourraient voir leur responsabilité engagée que pour faute lourde.
* 108 Voir le texte proposé pour l'article L. 651-3 du code de commerce par l'article 144 du projet de loi.
* 109 Voir le texte proposé pour l'article L. 652-5 du code de commerce par l'article 146 du projet de loi.
* 110 Voir le texte proposé pour l'article L.653-7 du code de commerce par l'article 153 du projet de loi.